Di Cecilia Trevisi, Avvocato in Milano
Il recente d.lgs. n. 5 del 17 gennaio 2003 ha introdotto nel
nostro ordinamento, inter alia, nuove e peculiari disposizioni
in tema di arbitrato in materia societaria; nello specifico la
riforma ha inciso profondamente sulle modalità di composizione
del collegio arbitrale contenute all’interno della clausola
compromissoria statutaria.
In particolare, l’art. 34, comma secondo, sancisce che la
clausola deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli
arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere
di nomina di tutti gli arbitri ad un soggetto estraneo alla
società.
Si evidenzia, in questo modo, la codificazione di un nuovo
meccanismo di nomina che viene a differenziarsi nettamente
rispetto a quello previsto dal codice di rito, creando una vera
e propria species di clausola arbitrale in ambito societario,
volta essenzialmente a garantire una maggior indipendenza
dell’arbitro (cfr. Soldati “Le clausole compromissorie nelle
società commerciali”, Milano, 2005, pagg. 22 e ss.).
Sulla sorte delle “vecchie” clausole binarie designate dagli
artt. 806 e ss. c.p.c., secondo cui le parti possono designare
gli arbitri nel compromesso o nella clausola compromissoria,
ovvero possono riservarsi di nominarli in seguito o riservarne
la nomina all’autorità giudiziaria o ad un terzo, non sussiste
un orientamento uniforme.
Parte della dottrina ritiene che la nuova disciplina
dell’arbitrato societario non sostituisce il sistema designato
dal codice di rito, ma ad esso si va ad aggiungere. Le vecchie
clausole binarie “continueranno ad essere legittime e potranno,
quindi, essere conservate senza che la loro validità ed
efficacia diminuiscano o cessino […]” (cfr. Salafia “Alcune
questioni di interpretazione del nuovo arbitrato societario”, in
Le Società, 2004, 12,1459).
Detto orientamento “concorrenziale” trova il proprio supporto
nella relazione ministeriale al decreto legislativo n. 5/2003 in
cui si afferma esplicitamente che “la formulazione del testo
contribuisce alla creazione di una compiuta species arbitrale,
che si sviluppa senza pretesa di sostituire il modello
codicistico”. Secondo questo orientamento, quindi, gli arbitrati
nascenti da clausola compromissoria statutaria sarebbero
regolati dal codice di rito, laddove la nuova disciplina non sia
venuta a fornire una specifica disciplina. (cfr. Soldati “Le
clausole compromissorie nelle società commerciali” cit., pagg.
29-30; conforme: Bortoluzzi “La riforma della società – aspetti
applicativi” – Torino, 2005, pag. 443).
Altra parte della dottrina (cfr. Ricci “Il nuovo arbitrato
societario” in Riv. Trim. dir. Proc. Civ. 2003, 524) propende
per la nullità delle tradizionali clausole “binarie” a partire
dal 1 gennaio 2004, data di entrata in vigore della riforma.
Secondo detto orientamento l’ultrattività prevista dal quarto
comma (ndr ora quinto comma) dell’art. 223bis disp. att. c.c.
(in base al quale le previgenti disposizioni dell’atto
costitutivo e dello statuto conservano la loro efficacia sino al
30 settembre 2004, anche se non conformi alle nuove disposizioni
inderogabili) è riferita unicamente alla disciplina introdotta
dal decreto legislativo 6/2003 e, pertanto, la clausola
compromissoria contenuta in uno Statuto societario che non
risulti conforme alla disciplina introdotta dal secondo comma
dell’articolo 34 del decreto deve essere considerata, dopo il 1
gennaio 2004, contraria a disposizioni inderogabili di legge e,
quindi, nulla (cfr. Massima n. 3-21 gennaio 2004 contenuta nel
Massimario del Consiglio Notarile di Milano, in Raccolta delle
massime sulla riforma del diritto societario elaborate dalla
commissione società del consiglio notarile di Milano, www.
Ilsole24ore.com.).
Un’ulteriore e differente corrente dottrinale (di cui fa parte
il Gabrielli) si rifà al disposto del secondo comma dell’art.
1419 c.c. (sostituzione automatica di clausole nulle) per
consentire alle società che non hanno adeguato i propri statuti
societari in armonia con quanto previsto dalla riforma di poter
ricorrere all’arbitrato qualora ne sorga l’esigenza, evitando,
in tal modo, la paralisi del sistema.
Secondo detto orientamento l’art. 34, comma secondo, del d.lgs.
5/2003 si sostituirebbe automaticamente alle “vecchie” clausole
binarie di nomina degli arbitri, che verrebbero, quindi,
nominati dal presidente del tribunale del luogo in cui la
società ha la propria sede legale.
Quest’ultima tesi, seppur suggestiva, rischia di alterare
l’intento che il legislatore si era prefissato di raggiungere
attraverso il comma secondo del citato art. 34.
In detta norma risulta chiaro che l’intervento dell’autorità
giudiziale alla nomina degli arbitri è puramente eventuale, solo
cioè “ove il soggetto designato non vi provveda”. La regola
generale resta quindi quella della nomina degli arbitri affidata
ad un terzo estraneo (per altro, come si è detto, designato
nella clausola compromissoria stessa).
Accettando la tesi sulla sostituzione automatica di clausole, si
finirebbe per stravolgere l’intento appena prospettato:
l’intervento del tribunale, quale soggetto designato alla nomina
dei componenti del collegio, non sarebbe più l’estrema ratio ma
diverrebbe la regola e, questo, comporterebbe un “capovolgimento
della ratio della norma” (cfr. Tribunale di Latina, 4 novembre
2004).
Le pronunce giurisprudenziali, seppur esigue, che hanno
affrontato il problema sulla validità (o meno) delle clausole
binarie successivamente alla riforma, sembrano prediligere
l’orientamento più rigido, quello cioè che prevede la nullità di
dette clausole (cfr. Tribunale di Trento 8 aprile 2004 in Le
Società, 8, 2004, 996; Tribunale di Udine 4 novembre 2004;
Tribunale di Latina, sez. I, 4 novembre 2004).
Questa decisione scaturirebbe dalla scelta letterale operata dal
legislatore della riforma nel determinare il contenuto del
secondo comma dell’art. 34 (“La clausola deve prevedere il
numero e le modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni
caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli
arbitri ad un soggetto estraneo alla società. […]”). La
predilezione del termine “nullità” indirizza la giurisprudenza
di merito a privilegiare l’orientamento più restrittivo.
Preferire questa corrente comporta, tuttavia, una compressione
della libertà negoziale voluta dai soci fondatori: la nullità
della clausola compromissoria costringerebbe, nell’ipotesi di
controversia tra i soci ovvero tra questi e la società stessa,
ad adire l’autorità giudiziaria ordinaria (fatta salva l’ipotesi
di un compromesso arbitrale a lite insorta), sacrificando la
scelta dei soci di rivolgersi ad un collegio arbitrale.
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