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Arbitrato societario: la sorte delle clausole compromissorie binarie dopo la riforma

Di Cecilia Trevisi, Avvocato

13 gennaio 2006

 

Di Cecilia Trevisi, Avvocato in Milano

 

 

Il recente d.lgs. n. 5 del 17 gennaio 2003 ha introdotto nel nostro ordinamento, inter alia, nuove e peculiari disposizioni in tema di arbitrato in materia societaria; nello specifico la riforma ha inciso profondamente sulle modalità di composizione del collegio arbitrale contenute all’interno della clausola compromissoria statutaria.

In particolare, l’art. 34, comma secondo, sancisce che la clausola deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri ad un soggetto estraneo alla società.
Si evidenzia, in questo modo, la codificazione di un nuovo meccanismo di nomina che viene a differenziarsi nettamente rispetto a quello previsto dal codice di rito, creando una vera e propria species di clausola arbitrale in ambito societario, volta essenzialmente a garantire una maggior indipendenza dell’arbitro (cfr. Soldati “Le clausole compromissorie nelle società commerciali”, Milano, 2005, pagg. 22 e ss.).

Sulla sorte delle “vecchie” clausole binarie designate dagli artt. 806 e ss. c.p.c., secondo cui le parti possono designare gli arbitri nel compromesso o nella clausola compromissoria, ovvero possono riservarsi di nominarli in seguito o riservarne la nomina all’autorità giudiziaria o ad un terzo, non sussiste un orientamento uniforme.
Parte della dottrina ritiene che la nuova disciplina dell’arbitrato societario non sostituisce il sistema designato dal codice di rito, ma ad esso si va ad aggiungere. Le vecchie clausole binarie “continueranno ad essere legittime e potranno, quindi, essere conservate senza che la loro validità ed efficacia diminuiscano o cessino […]” (cfr. Salafia “Alcune questioni di interpretazione del nuovo arbitrato societario”, in Le Società, 2004, 12,1459).

Detto orientamento “concorrenziale” trova il proprio supporto nella relazione ministeriale al decreto legislativo n. 5/2003 in cui si afferma esplicitamente che “la formulazione del testo contribuisce alla creazione di una compiuta species arbitrale, che si sviluppa senza pretesa di sostituire il modello codicistico”. Secondo questo orientamento, quindi, gli arbitrati nascenti da clausola compromissoria statutaria sarebbero regolati dal codice di rito, laddove la nuova disciplina non sia venuta a fornire una specifica disciplina. (cfr. Soldati “Le clausole compromissorie nelle società commerciali” cit., pagg. 29-30; conforme: Bortoluzzi “La riforma della società – aspetti applicativi” – Torino, 2005, pag. 443).
Altra parte della dottrina (cfr. Ricci “Il nuovo arbitrato societario” in Riv. Trim. dir. Proc. Civ. 2003, 524) propende per la nullità delle tradizionali clausole “binarie” a partire dal 1 gennaio 2004, data di entrata in vigore della riforma.

Secondo detto orientamento l’ultrattività prevista dal quarto comma (ndr ora quinto comma) dell’art. 223bis disp. att. c.c. (in base al quale le previgenti disposizioni dell’atto costitutivo e dello statuto conservano la loro efficacia sino al 30 settembre 2004, anche se non conformi alle nuove disposizioni inderogabili) è riferita unicamente alla disciplina introdotta dal decreto legislativo 6/2003 e, pertanto, la clausola compromissoria contenuta in uno Statuto societario che non risulti conforme alla disciplina introdotta dal secondo comma dell’articolo 34 del decreto deve essere considerata, dopo il 1 gennaio 2004, contraria a disposizioni inderogabili di legge e, quindi, nulla (cfr. Massima n. 3-21 gennaio 2004 contenuta nel Massimario del Consiglio Notarile di Milano, in Raccolta delle massime sulla riforma del diritto societario elaborate dalla commissione società del consiglio notarile di Milano, www. Ilsole24ore.com.).

Un’ulteriore e differente corrente dottrinale (di cui fa parte il Gabrielli) si rifà al disposto del secondo comma dell’art. 1419 c.c. (sostituzione automatica di clausole nulle) per consentire alle società che non hanno adeguato i propri statuti societari in armonia con quanto previsto dalla riforma di poter ricorrere all’arbitrato qualora ne sorga l’esigenza, evitando, in tal modo, la paralisi del sistema.

Secondo detto orientamento l’art. 34, comma secondo, del d.lgs. 5/2003 si sostituirebbe automaticamente alle “vecchie” clausole binarie di nomina degli arbitri, che verrebbero, quindi, nominati dal presidente del tribunale del luogo in cui la società ha la propria sede legale.
Quest’ultima tesi, seppur suggestiva, rischia di alterare l’intento che il legislatore si era prefissato di raggiungere attraverso il comma secondo del citato art. 34.

In detta norma risulta chiaro che l’intervento dell’autorità giudiziale alla nomina degli arbitri è puramente eventuale, solo cioè “ove il soggetto designato non vi provveda”. La regola generale resta quindi quella della nomina degli arbitri affidata ad un terzo estraneo (per altro, come si è detto, designato nella clausola compromissoria stessa).
Accettando la tesi sulla sostituzione automatica di clausole, si finirebbe per stravolgere l’intento appena prospettato: l’intervento del tribunale, quale soggetto designato alla nomina dei componenti del collegio, non sarebbe più l’estrema ratio ma diverrebbe la regola e, questo, comporterebbe un “capovolgimento della ratio della norma” (cfr. Tribunale di Latina, 4 novembre 2004).

Le pronunce giurisprudenziali, seppur esigue, che hanno affrontato il problema sulla validità (o meno) delle clausole binarie successivamente alla riforma, sembrano prediligere l’orientamento più rigido, quello cioè che prevede la nullità di dette clausole (cfr. Tribunale di Trento 8 aprile 2004 in Le Società, 8, 2004, 996; Tribunale di Udine 4 novembre 2004; Tribunale di Latina, sez. I, 4 novembre 2004).

Questa decisione scaturirebbe dalla scelta letterale operata dal legislatore della riforma nel determinare il contenuto del secondo comma dell’art. 34 (“La clausola deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri ad un soggetto estraneo alla società. […]”). La predilezione del termine “nullità” indirizza la giurisprudenza di merito a privilegiare l’orientamento più restrittivo. Preferire questa corrente comporta, tuttavia, una compressione della libertà negoziale voluta dai soci fondatori: la nullità della clausola compromissoria costringerebbe, nell’ipotesi di controversia tra i soci ovvero tra questi e la società stessa, ad adire l’autorità giudiziaria ordinaria (fatta salva l’ipotesi di un compromesso arbitrale a lite insorta), sacrificando la scelta dei soci di rivolgersi ad un collegio arbitrale.

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Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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