1. Introduzione
La creazione di un
mercato libero e competitivo e' sempre stata una delle basi su
cui si e' fondata la politica economica e l'esistenza stessa
della Comunita' Europea. Pilastri della normativa antitrust
comunitaria sono gli artt. 81[1]
e 82[2]
del Trattato istitutivo della Comunita'. Queste regole,
nell’ambito del mercato comunitario, colpiscono direttamente,
sia quei comportamenti concertativi (cartelli, spartizione dei
mercati ecc...), tra vari players, che sostanzialmente vanno ad
"annacquare" la competizione all'interno del mercato, sia
l'abuso, della loro posizione dominante, e quindi di controllo,
su determinati settori di mercato, con le conseguenze che sono
facilmente immaginabili.
2.
Applicazione degli artt. 81 e 82 del Trattato istitutivo della
Comunita' Europea
A porre dei
paletti sull'applicazione pratica di questa normativa, hanno
provveduto due regolamenti della Commissione europea che si sono
succeduti nel tempo.
Dapprima, con
il Regolamento 17/62, la Commissione aveva stabilito un sistema
di monitorizzazione accentrata, sotto il quale, tutti gli
accordi passibili di sanzione, dovevano precedentemente essere
notificati alla Commissione e da quest' ultima autorizzati così
come previsto dall’Art.81 (3).
Il successivo
Regolamento 1/2003, al contrario, e' stato destinato ad
eliminare questo sistema accentrato di autorizzazioni
preventive, per dare spazio, invece, ad un sistema autorizzativo
(sempre basato sulle eccezioni dell'art. 81(3)) decentrato e
basato, questa volta, su di un controllo a posteriori. Come e'
facile desumere dagli artt. 3[3],
6[4]
e 7[5]
del medesimo Regolamento, viene espressamente riservata anche
alle competenti autorita' statali per la vigilanaza antitrust
(National Competition Authority o NCA), nonche' alle stesse
corti nazionali, la facolta' di applicare "in toto" gli artt.81
e 82. Pertanto, le nuove direttive, tendono ad eliminare
qualsiasi monopolio nelle mani della Commissione in fatto di
autorizzazioni, nonche' quasiasi obbligo di notificazione
preventiva da parte delle imprese[6].
3.
L’iniziativa privata
Questa diversa
applicazione degli artt. 81 e 82, non puo' che giovare alla
snellezza ed alla rapidita' delle procedure, nonche' ad un piu'
diffuso controllo dell'attuazione delle regole anitrust, ora
affidato anche all'iniziativa dei privati. Infatti, proprio a
tutela di quest'ultimi, viene ora espressamente prevista la
possibilita' di promuovere[7],
presso le corti di ogni singolo stato membro, azioni per il
risarcimento dei danni provocati da comportamenti
anticoncorrenziali previsti dalla normativa antitrust
comunitaria.[8]
Dopo
l'emanazione del Regolamento 1/2003 si e' sviluppato un acceso
dibattito all'interno della Comunita' proprio sull'importanza
di questo tipo di azioni di risarcimento.
Prima
l'ex-commissario alla concorrenza Mario Monti[9],
poi il suo successore Neelie Kroes,[10]
hanno ripetutamente sottolineato l'estrema importanza che
caratterizza queste azioni portate avanti da soggetti privati,
sia come consumatori o altri operatori del mercato, di fronte
alle corti nazionali. Infatti, non solo ci troviamo davanti
un'alta espressione di giustizia diretta, dove il soggetto
danneggiato puo' esigere direttamente di essere risarcito per le
perdite subite da una condotta anticoncorrenziale ma, le stesse
imprese operanti sul mercato si trovano di fronte ad una più
ampia possibilita' di perseguire comportamenti non competitivi
e, quindi, maggiormente obbligate ad osservare una politica
altamente concorrenziale. Questo, naturalmente, a tutto
vantaggio del consumatore, del mercato, dello sviluppo e quindi
delle imprese stesse. Non da ultimo poi, va sottolineato un
alleggerimento del carico di lavoro per le autorita' di
controllo pubbliche (sia nazionali che comunitarie) che, ora,
potranno concentrarsi sulle vicende di piu' vasta portata senza
cosi', grazie al potere conferito alle corti nazionali, dover
negare giustizia a quelle vicende minori che venivano emarginate
o non considerate per mancanza di tempo e di risorse.
4. Il "Libro
Verde" della Commissione Europea
Dalla pubblicazione
del Regolamento 1/2003, comunque, sono venute alla luce non
poche problematiche che, di fatto, hanno impedito un diffuso
impiego di questa forma di ricorso.
Proprio per risolvere queste
tematiche la Commissione Europea, alla fine di approfonditi
studi e lavori preparatori, ha pubblicato, il 19 Dicembre 2005,
un Libro Verde dal titolo "Damages actions for breach of the EC
antitrust rules". Come sappiamo, un "libro verde" formula
solamente alcune proposte per la soluzione di determinati
problemi; sara' poi il dibattito all'interno della Comunita' a
scegliere la proposta migliore o a formularne delle altre. Il
testo, quindi, non e' assolutamente vincolante, tant'e' che alla
fine potrebbe sfociare in un nulla di fatto.Si manifesta
tuttavia, in questo ambito, come uno strumento interessante, sia
per tenere conto di quei problemi che affliggono perennemente
l'armonizzazione tra gli ordinamenti giuridici dei diversi Stati
membri, sia per apprezzare alcune possibili soluzioni che
comunque non potranno che essere dei "buoni compromessi", date
le differenze, talvolta abissali, tra le varie dottrine
giuridiche. Ora, evitando di soffermarsi su ogni singolo
passaggio del testo, cui pertanto rimandiamo[11],
ci appare più opportuno esporre le principali problematiche
affrontate e le possibili soluzioni proposte.
4.1 L'accesso
alle documentazioni
In primo luogo si
sottolinea l'estrema divergenza, tra le varie legislazioni
nazionali, in tema di raccolta delle prove. Dai sistemi common-law dove la ricerca delle prove e la loro assunzione e'
direttamente delegata alle parti, si passa ai sistemi civil-law
dove tutta la questione probatoria (individuazione, assunzione
ecc....) vede, come presenza dominante, la figura del giudice.
Inoltre, se nei sistemi di common-law compete alle parti un
obbligo, prima morale che giuridico, di fornire tutta la
documentazione di cui si e' in possesso, cio' non e' previsto
nei sistemi di civil-law, dove la singola parte esibisce sempre
e solo lo stretto necessario, a meno di un intervento del
giudice. Cio', nel caso di azioni nell'ambito della tutela
antitrust, pesa oltremodo negativamente, lì dove si e' in
presenza di situazioni in cui l'acquisizione di informazioni,
che peraltro spesso si trovano esclusivamente nelle mani della
parte chiamata in causa, appare vitale per la conclusione
positiva dell'azione giudiziale. Al riguardo il "libro verde"
propone[12]
un obbligo per le parti di fornire tutta la documentanzione
rilevante per il caso, oppure la creazione di liste o classi di
documenti di cui la corte possa ordinare la produzione.
4.2 La prova
della colpa
Allo stesso modo,
data l'estrema complessita' di queste azioni, appare
estremamente svantaggioso, nei confronti di chi agisce (pensiamo
al caso del consumatore), l'obbligo di produrre la prova di
comportamenti illeciti così come e' richiesto in alcuni stati
membri nell'ambito delle azioni per il risarcimento danni. Qui
le opzioni[13]
proposte vanno dalla necessita' della sola dimostrazione
dell'infrazione, alla necessita' della prova della colpa solo
per i casi meno complessi.
4.3
Individuazione e quantificazione dei danni
Sempre in tema di
prove, risalta anche l'estrema difficolta' con cui vengono
identificati e quantificati i danni prodotti dai comportamenti
anticoncorrenziali. Appare infatti estremamente complesso
parlare di danni concreti quando si trattano situazioni
sfuggenti quali quelle attinenti alle condizioni di mercato,
ai prezzi ecc.... Infatti, sul tema, tanto la giurisprudenza
comunitaria, quanto quelle nazionali hanno fornito metodi di
definizione e quantificazione i più disparati. Lo stesso propone
il "libro verde"[14],
suggerendo metodi per l'individuazione dei danni quali, ad
esempio, i danni compensatori, oppure il recupero dei guadagni
illeciti o il pregiudizio subito dalla data dell'infrazione o
della lesione subita. Ed ancora , per la quantificazione dei
danni, si fa riferimento all'impiego di metodi matematici piu'
o meno complessi[15],
o, come "ultima spiaggia", il ricorso ad un arbitrato.
4.4 Azioni
rappresentative ed azioni collettive
Come abbiamo potuto
notare, questo tipo di azioni comportano l'impiego di
professionalita' di livello, nonche' di ricerche piuttosto
lunghe e complesse. Questo non puo' che richiedere un sacrificio
economico notevole da parte di chi agisce, e, quindi,
tendenzialmente porta a scoraggiare ad avviare l'azione legale.
Al fine di poter mitigare l'onerosita' delle spese, si propone[16]
di consentire, anche in questo ambito, la possibilita' alle
associazioni dei consumatori di intraprendere le azioni legali.
Viene altresì proposta, e ce ne rallegriamo, la possibilita' di
prevedere le cosiddette azioni collettive, molto famose negli
Stati Uniti e note come “class-action”. Tutto cio',
naturalmente, salvaguardando il diritto di ogni singolo soggetto
ad intraprendere personalmente l'azione di rivalsa.
4.5 "Passing-on"
Di estremo interesse
sono anche le questioni sollevate dal cosiddetto "passing -on",
cioe' la pratica per cui un'impresa, che si trova ad acquisire
determinati beni da un fornitore caratterizzato da comportamenti
anticoncorrenziali, ha la possibilita' di mitigare le sue
perdite trasferendo il peso dei danni subiti direttamente "sulle
spalle" dei propri clienti. Sorge, quindi, l'interrogativo se
una volta citato in giudizio il fornitore scorretto , possa
,quest’ultimo, esporre come sua difesa, appunto, l'inesistenza
dei danni subiti proprio per il fatto che questi sono stati
trasferiti all'acquirente indiretto. A tal proposito, poi, si
ripropone la questione se il cosiddetto acquirente indiretto
possa, a sua volta, citare direttamente il fornitore scorretto,
oppure debba rivolgersi all'impresa di cui e' stato cliente. In
questo caso possiamo dire che il "libro verde" offre, come
eventuali soluzioni, tutte le combinazioni possibili[17]:
si va, quindi, dal riconoscimento della cosiddetta “passing-on
defence” con la possibilita' correlata che entrambi gli
acquirenti,diretto ed indiretto, possano citare il fornitore
scorretto; all'esclusione della passing-on defence con la sola
possibilita' dell'acquirente diretto di poter citare il
fornitore scorretto. Quest'ultima appare, forse, la soluzione
piu' equilibrata. In Italia, infatti, la giurisprudenza della
Corte di Cassazione si e' dimostrata contraria a citazioni da
parte di soggetti solo indirettamente colpiti dal comportamento
anticoncorrenziale[18];
la stessa esperienza statunitense in tema di antitrust
(ricordiamo che gli Stati Uniti vantano, in tema antitrust, una
esperienza ed una legislazione di assoluto rispetto e che
andrebbero prese a riferimento, basti pensare al fatto che lo
Sherman Antitrust Act e' entrato in vigore nel 1890!) ci
conferma, tramite l'opera giurisprudenziale della Corte Suprema[19],
che alla negazione della possibilita' di esercizio della "passing-on
defence”, fa da contr'altare il divieto per l'acquirente
indiretto di citare il fornitore, a sua volta, indiretto. Se
così non fosse, quest'ultimo, altrimenti, si troverebbe a
rispondere due volte dello stesso danno: una volta nei confronti
dell'acquirente diretto, l'altra nei confronti di quello
indiretto (viene fatta salva comunque la possibilita' di
prevedere queste disposizioni a livello di legge statale che
pero' tutela il mercato solo all'interno di ogni singolo stato
della confederazione statunitense).
5. Conclusioni
Si può
senz’altro affermare che l'Unione Europea ha intrapreso un
cammino che, si spera, nell'arco di due anni, possa, quantomeno,
apportare risposte chiarificatrici ai problemi (ed altri ne
vengono analizzati nel libro verde) che abbiamo precedentemente
affrontati.
Indubbiamente,
in tempi in cui le operazioni economiche travalicano sempre piu'
i confini nazionali, ad una legge per la concorrenza che tuteli
l'integrita' del mercato a livello cross-border (in questo caso
parliamo di Unione Europea) deve far riscontro una normativa che
possa, nel limite dell'integrazione dei vari ordinamenti
giuridici dei vari Stati membri, dare eguali possibilita' di
accesso alla tutela giudiziara a coloro che vantino un danno
dovuto ad un comportamento anticoncorrenziale, prescindendo
dallo Stato di appartenenza.
Indubbiamente,
l'ordinamento statunitense offrirebbe non poche soluzioni (come
ad esempio le tanto sospirate "class action"), soprattutto a
favore dei consumatori; ma, anche qui, si potrebbero avanzare
dubbi sull'integrazione di strumenti giuridici propri di un
ordinamento di common-law, con realta' di civil-law come quelle
francesi, italiane o tedesche. Non rimane quindi che sperare in
un proficuo dibattito all'interno dell Comunita' (il “libro
verde” ha posto come data limite il 21 aprile 2006 per far
giungere proposte alla Commissione) che, per terminare con le
parole del commissario Neelie Kroes,"...puo' rappresentare un
indubbio vantaggio, e per l'economia europea e per la sua
cultura della concorrenza..."
----------------
[1]
Articolo 81
1. Sono
incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli
accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni
di imprese e tutte le pratiche concordate che possano
pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano
per oggetto e per effetto di impedire, restringere o
falsare il gioco della concorrenza all'interno del
mercato comune ed in particolare quelli consistenti nel:
a) fissare
direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di
vendita ovvero altre condizioni di transazione;
b) limitare
o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo
tecnico o gli investimenti;
c) ripartire
i mercati o le fonti di approvvigionamento;
d)
applicare, nei rapporti commerciali con gli altri
concorrenti, condizioni dissimili per prestazioni
equivalenti, cosi' da determinare per questi ultimi uno
svantaggio nella concorrenza;
e)
subordinare la conclusione di contratti all'accettazione
da parte degli altri contraenti di prestazioni
supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi
commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei
contratti stessi.
2. Gli
accordi o decisioni, vietati in virtu' del presente
articolo, sono nulli di pieno diritto.
3. Tuttavia,
le disposizioni del paragrafo 1 possono essere
dichiarate inapplicabili:
- a
qualsiasi accordo o categoria di accordi fra imprese,
- a
qualsiasi decisione o categoria di decisioni di
associazioni di imprese,
- a
qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche
concordate,
che
contribuiscano a migliorare la produzione o la
distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso
tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori
una congrua parte dell'utile che ne deriva ed evitando
di
a) imporre
alle imprese interessate restrizioni che non siano
indispensabili per raggiungere tali obiettivi;
b) dare a
tali imprese la possibilita' di eliminare la concorrenza
per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.
[2]
Articolo 82
E'
incompatibile con il mercato comune e vietato, nella
misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio
tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di
una o piu' imprese di una posizione dominante sul
mercato comune o su una parte sostanziale di questo.
Tali
pratiche abusive possono consistere in particolare:
a)
nell'imporre direttamente od indirettamente prezzi
d'acquisto, di vendita od altre condizioni di
transazione non eque;
b) nel
limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo
tecnico, a danno dei consumatori;
c)
nell'applicare nei rapporti commerciali con gli altri
contraenti condizioni dissimili per prestazioni
equivalenti, determinando cosi' per questi ultimi uno
svantaggio per la concorrenza;
d) nel
subordinare la conclusione di contratti all'accettazione
da parte degli altri contraenti di prestazioni
supplemenatri, che, per loro natura o secondo gli usi
commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei
contratti stessi.
[3]
(articolo 3): Il sistema centralizzato istituito dal
regolamento n.17 non e' piu' in grado di garantire un
equilibrio fra questi due obiettivi. Esso frena
l'applicazione delle regole di concorrenza comunitarie
da parte delle giurisdizioni e delle autorita' garanti
della concorrenza degli Stati membri, mentre il sistema
di notificazione che esso comporta impedisce alla
commissione di concentrarsi sulla repressione delle
infrazioni piu' gravi. Esso impone inoltre ingenti costi
alle imprese.
[4]
(articolo 6): Per garantire un'efficace applicazione
delle regole di concorrenza comunitarie sarebbe
opportuno coinvolgere in maggior misura le autorita'
garanti della concorrenza degli Stati membri. A tal
fine, ad esse dovrebbe essere conferito il potere di
applicare il diritto comunitario.
[5]
(articolo 7): Le giurisdizioni nazionali svolgono una
funzione essenziale nell'applicazione delle regole di
concorrenza comunitarie. Esse tutelano i diritti
soggettivi garantiti dal diritto comunitario nelle
controversie fra privati, in particolare accordando
risarcimenti alle parti danneggiate dalle infrazioni. Le
giurisdizioni nazionali svolgono sotto questo aspetto un
ruolo complementare rispetto a quello delle autorita'
garanti della concorrenza degli Stati membri.
Occorrerebbe quindi consentire loro di applicare
pienamente gli articoli 81 e 82 del trattato
[6]
Art. 3 Regolamento 1/2003
[7]
Art. 7 Regolamento 1/2003
[8]
Per altro questo era stato gia' precedentemente
accordato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia
europea. Si veda nello specifico:<<The full
effectiveness of Article [81] of the Treaty and, in
particular, the practical effect of the prohibition laid
down in Article [81(1)] would be put at risk if it were
not open to any individual to claim damages for loss
caused to him by a contract or by a conduct liable to
restrict or distort competition. Indeed, the existence
of such a right strengthens the working of the Community
competition rules and discourages agreements or
practices, which are frequently covert, which are liable
to restrict or distort competition. From that point of
view, actions for damages before the national courts can
make a significant contribution to the maintenance of
effective competition in the Community….>>. Case
c-453/99 Courage Ltd v Bernard Crehan and Berard Crehan
v Courage Ltd and Others [2001] ECR
[9]
Mario Monti, Private litigation as a key complement to
public enforcement of competition rules and the first
conclusions on the implementation of the new Merger
Regulation, 8 Conferenza Annuale sulla Competizione,
Fiesole, 17 Settembre 2004.
[10]
Neelie Kroes, Damage Actions for Breaches of EU
Competition Rules: Realities an Potentials, Parigi, 17
Ottobre 2005.
[11]
GREEN PAPER, Damages actions for breach of the EC
antitrust rules, {SEC(2005)1732}
[12]
Pag. 5, opzioni 1-5 GREEN PAPER {SEC (2005) 1732}
[13]
Pagg. 6-7, opzioni 11-13 op. cit.
[14]
Pag. 7, opzioni 14-20 op. cit.
[15]
I lavori preparatori del "libro verde" forniscono delle
descrizioni dei vari metodi che possono essere impiegati
per il calcolamento dei danni. Qui di seguito vengono
riportate le diverse definizioni:
Simple
calculation methods:
• the
before-and-after method involves a simple comparison of
prices during the infringement with the situation before
and after the infringement to provide a reasonable
assumption of the real price levels in the absence of an
infringement;
• the
yardstick approach compares the distorted market with
similar markets that were not affected by the
infringement. Ideally the structure as to prices, costs
and other characteristics is more or less similar to
allow the assumption that price differences in the
distorted market are the result of the anticompetitive
action;
• the cost
based approach is based on information produced by those
responsible for the infringement about their average
unit production cost, to which a reasonable profit
margin is added to obtain a price which can be
considered to be reasonable under competitive conditions.
More complex
calculation methods
• the price
prediction approach uses econometric modeling to seek to
predict prices in a "but for" scenario on the basis of
historical determinants of prices or yardstick
comparisons with other markets. This approach is a more
sophisticated version of the before and after and
yardstick approaches but is heavily dependent on the
quality of the data available;
• the
theoretic modeling approach simulates an oligopolistic
model to ascertain the effects of the distortion.
Econometric modeling and other data are used to estimate
key model parameters to feed them into a theoretical
model. (COMMISSION STAFF WORKING PAPER {COM(2005)672
FINAL} pag. 39).
[16]
Pag. 9, opzioni 25-26 GREEN PAPER { SEC (2005) 1732}
[17]
Pag 8, opzioni 21-24 op. cit.
[18]Corte
di Cassazione, Sez. I, n. 1811, 4 Marzo 1999
[19]
Hanover Shoe Inc. v United Shoe Machinery Corp.,392 US
481 (1968); e Illinois Brick Co v Illinois, 431 US 720
(1977).
