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Un "libro verde" della Commissione europea sulle azioni private per il risarcimento dei danni causati da comportamenti anticoncorrenziali

Di Simone Terenzi

30 gennaio 2006

 


1. Introduzione

La creazione di un mercato libero e competitivo e' sempre stata una delle basi su cui si e' fondata la politica economica e l'esistenza stessa della Comunita' Europea. Pilastri della normativa antitrust comunitaria sono gli artt. 81[1] e 82[2] del Trattato istitutivo della Comunita'. Queste regole, nell’ambito del mercato comunitario, colpiscono direttamente, sia quei comportamenti concertativi (cartelli, spartizione dei mercati ecc...), tra vari players, che sostanzialmente vanno ad "annacquare" la competizione all'interno del mercato, sia l'abuso, della loro posizione dominante, e quindi di controllo, su determinati settori di mercato, con le conseguenze che sono facilmente immaginabili.

2. Applicazione degli artt. 81 e 82 del Trattato istitutivo della Comunita' Europea

A porre dei paletti sull'applicazione pratica di questa normativa, hanno provveduto due regolamenti della Commissione europea che si sono succeduti nel tempo.

Dapprima, con il Regolamento 17/62, la Commissione aveva stabilito un sistema di monitorizzazione accentrata, sotto il quale, tutti gli accordi passibili di sanzione, dovevano precedentemente essere notificati alla Commissione e da quest' ultima autorizzati così come previsto dall’Art.81 (3).

Il successivo Regolamento 1/2003, al contrario, e' stato destinato ad eliminare questo sistema accentrato di autorizzazioni preventive, per dare spazio, invece, ad un sistema autorizzativo (sempre basato sulle eccezioni dell'art. 81(3)) decentrato e basato, questa volta, su di un controllo a posteriori. Come e' facile desumere  dagli artt. 3[3], 6[4] e 7[5] del medesimo Regolamento, viene espressamente riservata anche alle competenti autorita' statali per la vigilanaza antitrust (National Competition Authority o NCA), nonche' alle stesse corti nazionali, la facolta' di applicare "in toto" gli artt.81 e 82. Pertanto, le nuove direttive, tendono ad  eliminare qualsiasi monopolio nelle mani della Commissione in fatto di autorizzazioni, nonche' quasiasi obbligo di notificazione preventiva da parte delle imprese[6].

3. L’iniziativa privata

Questa diversa applicazione degli artt. 81 e 82, non puo' che giovare alla snellezza ed alla rapidita' delle procedure, nonche' ad un piu' diffuso controllo dell'attuazione delle regole anitrust, ora affidato anche all'iniziativa dei privati. Infatti, proprio a tutela di quest'ultimi, viene ora espressamente prevista la possibilita' di promuovere[7], presso le corti di ogni singolo stato membro, azioni per il risarcimento dei danni provocati da comportamenti anticoncorrenziali previsti  dalla normativa antitrust comunitaria.[8]

Dopo l'emanazione del Regolamento 1/2003 si e' sviluppato un  acceso dibattito all'interno della Comunita'  proprio sull'importanza di questo tipo di azioni di risarcimento.

 Prima l'ex-commissario alla concorrenza Mario Monti[9], poi il suo successore Neelie Kroes,[10] hanno ripetutamente sottolineato l'estrema importanza che caratterizza queste azioni portate avanti da soggetti privati, sia come consumatori o altri operatori del mercato, di fronte alle corti nazionali. Infatti, non solo ci troviamo davanti un'alta espressione di giustizia diretta,  dove il soggetto danneggiato puo' esigere direttamente di essere risarcito per le perdite subite da una condotta anticoncorrenziale ma, le stesse imprese operanti sul mercato si trovano di fronte ad una più ampia possibilita' di perseguire  comportamenti non competitivi e, quindi, maggiormente obbligate ad osservare una politica altamente concorrenziale. Questo, naturalmente, a tutto vantaggio del consumatore, del mercato, dello sviluppo e quindi delle imprese stesse. Non da ultimo poi, va sottolineato un alleggerimento del carico di lavoro per le autorita' di controllo pubbliche (sia nazionali che comunitarie) che, ora, potranno concentrarsi sulle vicende di piu' vasta portata senza cosi', grazie  al potere conferito alle corti nazionali, dover negare giustizia a quelle vicende minori che venivano emarginate o non considerate  per mancanza di tempo e di risorse.

4. Il "Libro Verde" della Commissione Europea

Dalla pubblicazione del Regolamento 1/2003, comunque, sono venute alla luce non poche problematiche   che, di fatto, hanno impedito un diffuso impiego di questa forma di ricorso.

Proprio per risolvere queste tematiche  la Commissione Europea, alla fine di approfonditi studi e lavori preparatori, ha pubblicato, il 19 Dicembre 2005, un Libro Verde dal titolo "Damages actions for breach of the EC antitrust rules". Come sappiamo, un "libro verde" formula solamente alcune proposte per la soluzione di determinati problemi; sara' poi il dibattito all'interno della Comunita' a scegliere la proposta migliore o a formularne delle altre. Il testo, quindi, non e' assolutamente vincolante, tant'e' che alla fine potrebbe sfociare in un nulla di fatto.Si manifesta tuttavia, in questo ambito, come uno strumento interessante, sia per tenere conto di quei problemi che affliggono perennemente l'armonizzazione tra gli ordinamenti giuridici dei diversi Stati membri, sia per apprezzare alcune possibili soluzioni che comunque non potranno che essere dei "buoni compromessi", date le differenze, talvolta abissali, tra le varie dottrine giuridiche. Ora, evitando di soffermarsi su ogni singolo passaggio del testo, cui pertanto rimandiamo[11], ci appare più opportuno esporre le principali problematiche affrontate e le possibili soluzioni proposte.

4.1 L'accesso alle documentazioni

In primo luogo si sottolinea  l'estrema divergenza, tra le varie legislazioni nazionali, in tema di raccolta delle prove. Dai sistemi common-law dove la ricerca delle prove e la loro assunzione e' direttamente delegata alle parti, si passa ai sistemi civil-law dove tutta la questione probatoria (individuazione, assunzione ecc....) vede, come presenza dominante, la figura del giudice. Inoltre, se nei sistemi di common-law compete alle parti un obbligo, prima morale che giuridico, di fornire tutta la documentazione di cui si e' in possesso, cio' non e' previsto nei sistemi di civil-law, dove la singola parte esibisce sempre e solo lo stretto necessario, a meno di un intervento del giudice. Cio', nel caso di azioni nell'ambito della tutela antitrust, pesa oltremodo negativamente, lì dove si e' in presenza di situazioni in cui l'acquisizione di informazioni, che peraltro spesso si trovano esclusivamente nelle mani della parte chiamata in causa, appare vitale per la conclusione positiva dell'azione giudiziale. Al riguardo il "libro verde" propone[12] un obbligo per le parti di fornire tutta la documentanzione rilevante per il caso, oppure la creazione di liste o classi di documenti di cui la corte possa ordinare la produzione.

4.2 La prova della colpa

Allo stesso modo, data l'estrema complessita' di queste azioni, appare estremamente svantaggioso, nei confronti di chi agisce (pensiamo al caso del consumatore), l'obbligo di produrre la prova di comportamenti illeciti così come  e' richiesto in alcuni stati membri nell'ambito delle azioni per  il risarcimento danni. Qui le opzioni[13] proposte vanno dalla necessita' della sola dimostrazione dell'infrazione, alla necessita' della prova della colpa solo per i casi meno complessi.

4.3 Individuazione e quantificazione dei danni

Sempre in tema di prove, risalta anche l'estrema difficolta' con cui vengono identificati e quantificati i danni prodotti dai comportamenti anticoncorrenziali. Appare infatti estremamente complesso parlare di danni concreti quando si trattano situazioni sfuggenti quali  quelle attinenti  alle condizioni di mercato, ai prezzi ecc.... Infatti, sul tema, tanto la giurisprudenza comunitaria, quanto quelle nazionali hanno fornito metodi di definizione e quantificazione i più disparati. Lo stesso propone  il "libro verde"[14], suggerendo metodi per l'individuazione dei danni   quali, ad esempio, i danni compensatori, oppure il recupero dei guadagni illeciti o il pregiudizio subito dalla data dell'infrazione o della lesione subita. Ed  ancora , per la quantificazione dei danni, si  fa riferimento all'impiego di metodi matematici piu' o meno complessi[15], o, come "ultima spiaggia", il ricorso ad un arbitrato.

4.4 Azioni rappresentative ed  azioni collettive

Come abbiamo potuto notare, questo tipo di azioni comportano l'impiego di professionalita' di livello, nonche' di ricerche piuttosto lunghe e complesse. Questo non puo' che richiedere un sacrificio economico notevole da parte di chi agisce, e, quindi, tendenzialmente porta a  scoraggiare ad avviare l'azione legale. Al fine di poter mitigare l'onerosita' delle spese, si propone[16] di consentire, anche in questo ambito, la possibilita' alle associazioni dei consumatori di intraprendere le azioni legali. Viene altresì proposta, e ce ne rallegriamo, la possibilita' di prevedere le cosiddette azioni collettive, molto famose negli Stati Uniti e note come “class-action”. Tutto cio', naturalmente, salvaguardando il diritto di ogni singolo soggetto ad intraprendere personalmente l'azione di rivalsa.

4.5 "Passing-on"

Di estremo interesse sono anche le questioni sollevate dal cosiddetto  "passing -on", cioe' la pratica per cui un'impresa, che si trova ad acquisire determinati beni da un fornitore caratterizzato da comportamenti anticoncorrenziali,  ha la possibilita' di mitigare le sue perdite trasferendo il peso dei danni subiti direttamente "sulle spalle" dei propri clienti. Sorge, quindi,  l'interrogativo se una volta citato in giudizio il fornitore scorretto , possa ,quest’ultimo, esporre come sua difesa, appunto, l'inesistenza dei danni subiti proprio per il fatto che questi sono stati trasferiti all'acquirente indiretto. A tal proposito, poi, si ripropone la questione se il cosiddetto acquirente indiretto possa, a sua volta, citare direttamente il fornitore scorretto, oppure debba rivolgersi all'impresa di cui e' stato cliente. In questo caso possiamo dire che il "libro verde" offre, come eventuali soluzioni, tutte le combinazioni possibili[17]: si va, quindi, dal riconoscimento della cosiddetta “passing-on defence” con la possibilita' correlata che entrambi gli acquirenti,diretto ed indiretto,  possano citare il fornitore scorretto; all'esclusione della passing-on defence con la sola possibilita' dell'acquirente diretto di poter citare il fornitore scorretto. Quest'ultima appare, forse, la soluzione piu' equilibrata. In Italia, infatti, la giurisprudenza della Corte di Cassazione si e' dimostrata contraria a citazioni da parte di soggetti solo indirettamente colpiti dal comportamento anticoncorrenziale[18]; la stessa esperienza statunitense in tema di antitrust (ricordiamo che gli Stati Uniti vantano, in tema antitrust, una esperienza ed una legislazione di assoluto rispetto e che andrebbero prese a riferimento, basti pensare al fatto che lo Sherman Antitrust Act e' entrato in vigore nel 1890!) ci conferma, tramite l'opera giurisprudenziale della Corte Suprema[19], che alla negazione della possibilita' di esercizio della "passing-on defence”, fa da contr'altare il divieto per l'acquirente indiretto di citare il fornitore, a sua volta, indiretto. Se così non fosse, quest'ultimo, altrimenti, si troverebbe  a rispondere due volte dello stesso danno: una volta nei confronti dell'acquirente diretto, l'altra nei confronti di quello indiretto (viene fatta salva comunque la possibilita' di prevedere queste disposizioni a livello di legge statale che pero' tutela il mercato solo all'interno di ogni singolo stato della confederazione statunitense).

5. Conclusioni

Si può senz’altro affermare che l'Unione Europea ha intrapreso un cammino che, si spera, nell'arco di due anni, possa, quantomeno, apportare risposte chiarificatrici ai problemi (ed altri ne vengono analizzati nel libro verde) che abbiamo precedentemente affrontati.

Indubbiamente, in tempi in cui le operazioni economiche travalicano sempre piu' i confini nazionali, ad una legge per la concorrenza che tuteli l'integrita' del mercato a livello cross-border (in questo caso parliamo di Unione Europea) deve far riscontro una normativa che possa, nel limite dell'integrazione dei vari ordinamenti giuridici dei vari Stati membri, dare eguali possibilita' di accesso alla tutela giudiziara a coloro che vantino un danno dovuto ad un comportamento anticoncorrenziale, prescindendo dallo Stato di appartenenza.

Indubbiamente, l'ordinamento statunitense offrirebbe non poche soluzioni (come ad esempio le tanto sospirate "class action"), soprattutto a favore dei consumatori; ma, anche qui, si potrebbero avanzare dubbi sull'integrazione di strumenti giuridici propri di un ordinamento di common-law, con  realta' di civil-law come quelle francesi, italiane o tedesche. Non rimane quindi che sperare in un proficuo dibattito all'interno dell Comunita' (il “libro verde” ha posto come data limite il 21 aprile 2006 per far giungere proposte alla Commissione) che, per terminare con le parole del commissario Neelie Kroes,"...puo' rappresentare un indubbio vantaggio, e per l'economia europea e per la sua cultura della concorrenza..."

 

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[1] Articolo 81

1. Sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto e per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune ed in particolare quelli consistenti nel:

a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione;

b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti;

c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;

d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altri concorrenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, cosi' da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza;

e) subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi.

2. Gli accordi o decisioni, vietati in virtu' del presente articolo, sono nulli di pieno diritto.

3. Tuttavia, le disposizioni del paragrafo 1 possono essere dichiarate inapplicabili:

- a qualsiasi accordo o categoria di accordi fra imprese,

- a qualsiasi decisione o categoria di decisioni di associazioni di imprese,

- a qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche concordate,

che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne deriva ed evitando di

a) imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi;

b) dare a tali imprese la possibilita' di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.

[2] Articolo 82

E' incompatibile con il mercato comune e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o piu' imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo.

Tali pratiche abusive possono consistere in particolare:

a) nell'imporre direttamente od indirettamente prezzi d'acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque;

b) nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori;

c) nell'applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando cosi' per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza;

d) nel subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplemenatri, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi.

[3] (articolo 3): Il sistema centralizzato istituito dal regolamento n.17 non e' piu' in grado di garantire un equilibrio fra questi due obiettivi. Esso frena l'applicazione delle regole di concorrenza comunitarie da parte delle giurisdizioni e delle autorita' garanti della concorrenza degli Stati membri, mentre il sistema di notificazione che esso comporta impedisce alla commissione di concentrarsi sulla repressione delle infrazioni piu' gravi. Esso impone inoltre ingenti costi alle imprese.

[4] (articolo 6): Per garantire un'efficace applicazione delle regole di concorrenza comunitarie sarebbe opportuno coinvolgere in maggior misura le autorita' garanti della concorrenza degli Stati membri. A tal fine, ad esse dovrebbe essere conferito il potere di applicare il diritto comunitario.

[5] (articolo 7): Le giurisdizioni nazionali svolgono una funzione essenziale nell'applicazione delle regole di concorrenza comunitarie. Esse tutelano i diritti soggettivi garantiti dal diritto comunitario nelle controversie fra privati, in particolare accordando risarcimenti alle parti danneggiate dalle infrazioni. Le giurisdizioni nazionali svolgono sotto questo aspetto un ruolo complementare rispetto a quello delle autorita' garanti della concorrenza degli Stati membri. Occorrerebbe quindi consentire loro di applicare pienamente gli articoli 81 e 82 del trattato

[6] Art. 3 Regolamento 1/2003

[7] Art. 7 Regolamento 1/2003

[8] Per altro questo era stato gia' precedentemente accordato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea. Si veda nello specifico:<<The full effectiveness of Article [81] of the Treaty and, in particular, the practical effect of the prohibition laid down in Article [81(1)] would be put at risk if it were not open to any individual to claim damages for loss caused to him by a contract or by a conduct liable to restrict or distort competition. Indeed, the existence of such a right strengthens the working of the Community competition rules and discourages agreements or practices, which are frequently covert, which are liable to restrict or distort competition. From that point of view, actions for damages before the national courts can make a significant contribution to the maintenance of effective competition in the Community….>>. Case c-453/99 Courage Ltd v Bernard Crehan and Berard Crehan v Courage Ltd and Others [2001] ECR

[9] Mario Monti, Private litigation as a key complement to public enforcement of competition rules and the first conclusions on the implementation of the new Merger Regulation, 8 Conferenza Annuale sulla Competizione, Fiesole, 17 Settembre 2004.

[10] Neelie Kroes, Damage Actions for Breaches of EU Competition Rules: Realities an Potentials, Parigi, 17 Ottobre 2005.

[11] GREEN PAPER, Damages actions for breach of the EC antitrust rules, {SEC(2005)1732}

[12] Pag. 5, opzioni 1-5 GREEN PAPER {SEC (2005) 1732}

[13] Pagg. 6-7, opzioni 11-13 op. cit.

[14] Pag. 7, opzioni 14-20  op. cit.

[15] I lavori preparatori del "libro verde" forniscono delle descrizioni dei vari metodi che possono essere impiegati per il calcolamento dei danni. Qui di seguito vengono riportate le diverse definizioni:

Simple calculation methods:

• the before-and-after method involves a simple comparison of prices during the infringement with the situation before and after the infringement to provide a reasonable assumption of the real price levels in the absence of an infringement;

• the yardstick approach compares the distorted market with similar markets that were not affected by the infringement. Ideally the structure as to prices, costs and other characteristics is more or less similar to allow the assumption that price differences in the distorted market are the result of the anticompetitive action;

• the cost based approach is based on information produced by those responsible for the infringement about their average unit production cost, to which a reasonable profit margin is added to obtain a price which can be considered to be reasonable under competitive conditions.

More complex calculation methods

• the price prediction approach uses econometric modeling to seek to predict prices in a "but for" scenario on the basis of historical determinants of prices or yardstick comparisons with other markets. This approach is a more sophisticated version of the before and after and yardstick approaches but is heavily dependent on the quality of the data available;

• the theoretic modeling approach simulates an oligopolistic model to ascertain the effects of the distortion. Econometric modeling and other data are used to estimate key model parameters to feed them into a theoretical model. (COMMISSION STAFF WORKING PAPER {COM(2005)672 FINAL} pag. 39).

[16] Pag. 9, opzioni 25-26 GREEN PAPER { SEC (2005) 1732}

[17] Pag 8, opzioni 21-24 op. cit.

[18]Corte di Cassazione, Sez. I, n. 1811, 4 Marzo 1999

[19] Hanover Shoe Inc. v United Shoe Machinery Corp.,392 US 481 (1968); e Illinois Brick Co v Illinois, 431 US 720 (1977).

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Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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