Il controllo da parte di una So.Par.fi (Holding di diritto Lussemburghese) sulle partecipazioni famigliari. L’utilizzo del Trust off shore alle Isole Cayman per il controllo delle partecipazioni nella So.Par.fi.
 

Di Marco Solferini

13 febbraio 2009

Indice

Il presente articolo è composto da due parti e una breve appendice di riferimento:

Parte prima: Il tipo di società per svolgere un attività produttiva in Cina tramite Hong Kong.

Parte seconda: La struttura di Governance e l’attività di controllo.

Appendice:

Parte prima: Il controllo da parte di una So.Par.fi (Holding di diritto Lussemburghese) sulle partecipazioni famigliari.

Parte seconda: L’utilizzo del Trust off shore alle Isole Cayman per il controllo delle partecipazioni nella So.Par.fi.

Premessa

Lo scopo del presente lavoro non è quello di relazionare in modo esaustivo una pratica di carattere societario, bensì tracciare una linea di demarcazione fra il considerabile e il realizzabile. Ogni imprenditore ha piena consapevolezza che le molteplici tecniche di allocazione e reperimento delle risorse non possono e non devono sostituirsi all’attività che è propria di colui che vuole ardentemente essere. Il concetto stesso di stile, di proprietà, di razionalità e anche di diritto è del tutto inutile se la persona non sente su di sé l’onere della prova che deriva dall’assorbire il bisogno di responsabilità, trasformandolo in certezza. Nessuno può coniare un gigante dal nulla, senza che questi desideri diventare grande e per farlo egli deve ardentemente sentire il bisogno di essere più grande. Roma era poco più di una sterpaglia, legno e fango, ma divenne una delle più grandi potenze che la Terra abbia mai concepito, oggi gli imperi sono fatti di cifre, carta e rappresentazioni grafiche, ma lo spirito che vide i nostri antenati come colonizzatori di tutto ciò che era, non può smarrirsi nel vuoto nulla facente, esso sopravvive e procrea una nuova influente forza dominante. Il legislatore, i giuristi, i contabili e molti, moltissimi altri soggetti, possono mettere a disposizione delle imprese ogni strumento necessario, armi da battaglia per coniare un esercito, ma senza la motivazione, la forza di volersi affermare per ciò che si è, e non per quel che meramente si possiede, ognuna di queste risorse sarà destinata a giacere nella polvere. Noi oggi siamo il risultato di tutto ciò che nel passato sono stati i nostri predecessori: riso, rabbia, speranza, delusione, la sintesi di tutto, per metterci in gioco, combattere con superbia e penitenza.

Il passato che si fonde nel presente, trasmutando la volontà nella forza per plasmare il futuro.

L’economia è forza, l’imprenditoria è energia.

Parte Prima: Il tipo di società per svolgere un attività produttiva in Cina tramite Hong Kong.

Gran parte dell’attività economica che si svolge in Cina da parte dei soggetti non residenti è orientata allo sfruttamento delle risorse locali, una delle quali, certamente, è la manodopera lavorativa a basso costo. Inevitabile fin dal principio è razionalizzare il concetto di etica nella struttura dei gruppi. Il mercato è un entità complessa all’interno della quale si verificano spesso dei fattori endogeni in grado di influenzare la crescita o meno di alcuni settori. Il costo delle materie prime e della manodopera è certamente fra questi. Il fatto che il Governo Cinese non abbia ancora aperto a certuni consolidati canoni di stampo occidentale, fra cui il ruolo dei sindacati dei lavoratori, rappresenta un fatto, logica conseguenza del quale è che una parte di imprese estere si mobiliti per sfruttare una situazione favorevole, dal punto di vista del bilancio, per contenere i costi. Orbene non è possibile e sarebbe del tutto irragionevole categorizzare la competitività come “cattiva o buona” a seconda che produca o meno sfruttamento. Non è compito di questo scrittore indagare il modus con il quale si applicano determinate condotte, certamente tuttavia l’apertura al dialogo è democraticamente la forma più geniale per ipotizzare in futuro una struttura differente, per il momento però occorre focalizzarsi sul presente, altrimenti vivremmo di sola aria.

La struttura di base che consente di avvalersi della manodopera a basso costo cinese è centralizzata sul ruolo “ponte” che svolge Hong Kong per la strutturazione del sistema all’interno delle aree cinesi. Hong Kong è naturalmente la più occidentale delle città cinesi in quanto per lungo tempo è stata sotto il controllo coloniale dell’Inghilterra.

L’immediata conseguenza di questo fatto è che il sistema bancario di Hong Kong è più evoluto rispetto a quello del restante territorio cinese (con qualche eccezione nei principali centri di interesse politico ed economico come, a titolo di esempio, Shangai), la lingua comunemente usata nelle transazioni è l’inglese, il sistema legale e contabile è molto simile a quello standard dei paesi di common law. Una presenza quindi stabile e favorevole. A suo “contro” và precisato che Hong Kong è inclusa nella c.d. black list.

Il meccanismo di base prevede che le “fattorie” intese come i luoghi di produttività siano aperte nelle regioni interne, mentre il centro amministrativo locale è espressione del già citato know how originatosi e sussistente in Hong Kong. Il termine corretto dovrebbe essere non “fattorie” (c.d. farm) bensì business branch, tuttavia una parte del gergo locale sembra avere impostato il termine come “farm”, ma non vi è differenza se non il fatto che stilisticamente appare un po’ più sterile.

Tecnicamente in Hong Kong le società più utilizzate per questo genere di operazioni sono denominate Private Limited Company (di seguito P.L.C.), esse sono obbligatoriamente formate da almeno 2 amministratori, 2 soci e 1 segretario. Questa è praticamente la struttura di governance base in cui sono organizzate, con l’ulteriore importante precisazione che il segretario dev’essere residente in Hong. Kong. Mentre i soci e gli amministratori possono non esserlo. Tutti hanno la possibilità di essere persone fisiche o persone giuridiche. Ovviamente nel caso in cui il segretario lo fosse, la stabile organizzazione della persona giuridica dovrà essere in Hong Kong. L’attività sociale delle P.L.C. si potrà svolgere ovunque al di fuori di Hong Kong, in Cina, attraverso la costituzione dei branch o fattorie.

La principale normativa di riferimento è il companies ordinance.

La P.L.C. redige il bilancio, periodicamente depositato presso il registro delle imposte locali di Hong Kong; non è tuttavia necessario depositarlo per la pubblicità presso il registro delle imprese.

La forma della P.L.C. garantisce la responsabilità limitata e necessita, tempo un mese da inizio di attività, di presentare le domande per ogni branch business che dev’essere aperto. Il certificato ottenuto dev’essere rinnovato ogni anno.

Orbene alcune considerazioni di carattere esplicativo si impongono come doverose, in primo luogo appare evidente che l’acquisto di una P.L.C. on the shelf, letteralmente “sullo scaffale”, è una pratica assolutamente semplicistica e poco onerosa (lo è ancora di meno, in verità, praticare tutte le necessarie istanze burocratiche per la creazione di una P.L.C. ex novo tuttavia ciò è sconsigliabile e di seguito sarà spiegato il motivo), ciò che risulta importante è creare una struttura a ragnatela intorno alla P.L.C. tale per cui ella controlla le fattorie per la produzione. Orbene il tempo di un mese dall’avvio dell’attività è relativamente breve, ciò che è importante infatti è muoversi d’anticipo creando una landing zone in loco al fine di avere la piena disposizione di coloro che possono muoversi sul territorio, allacciando rapporti di affari prima della costituzione delle fattorie. In sintesi la struttura operativa necessita di un factotum di fiducia che visitati i luoghi, parli correttamente la lingua del posto, sia in grado di interloquire con la manodopera per le assunzioni e le contrattualizzazioni salariali. Solo una volta conclusa l’opera di pianificazione si avvierà la fase organizzativo amministrativa.

Step:

1. Destinazione patrimonio dedicato ad avviamento di iniziativa economica fuori sede.

2. Contatti locali e pianificazione del project work.

3. Struttura di corporate governance e patti parasociali.

4. Avviamento dell’attività amministrativo, contabile della P.L.C.

L’attività può essere direttamente filtrata attraverso una partecipazione holding che si suggerisce sia di diritto lussemburghese, c.d. So.par.fi., le più adatte per agire su due fronti:

1. Tutela della struttura di corporate famigliare dell’impresa italiana.

2. Possibilità di detenere le partecipazioni di controllo della holding attraverso un Trust off shore, che si suggerisce dalle Isole Cayman.

L’aspetto fiscale più rilevante è ovviamente fare in modo che attraverso il meccanismo del controllo societario sia la holding di famiglia a contabilizzare gli utili dell’impresa la cui produttività nasce in territorio cinese per consentire di ammortizzare i costi della manodopera.

Accanto alla struttura del decentramento produttivo societario in seno alle partecipazioni degli asset di controllo, si suggerisce un preventivo scorporo (c.d. spin off aziendale) delle proprietà immobiliari con successiva intestazione ad un Trust fiduciario presso le isole Cayman.

Al termine dell’operazione occorre che risulti:

1. Il patrimonio specificamente destinato è utilizzato per la creazione e l’avviamento della P.L.C.

2. I beni immobili della società vengono conferiti direttamente o per il tramite di uno spin off a società apposita, in ogni caso filtrati attraverso un Trust off shore.

3. Le quote di detenzione della holding che controlla l’impresa famigliare sul territorio italiano sono attribuite ai soci attraverso l’intestazione fiduciaria del Trust.

Per un ampio chiarimento degli aspetti fiscali è necessaria una due diligence fiscale e un approvvigionamento della normativa inerente ai trattati contro la doppia imposizione e le norme tese a contrastare la pratica del theatry shopping, tuttavia per ciò che attiene alla materia in loco è altresì necessario valutare l’ipotesi di utilizzare l’interpello e se del caso il ruling internazionale in seno al regime di partecipazioni esperibili (il rischio dell’interpello è sempre quello di portare il fisco a conoscenza di eventuali atipicità sulla base delle quali avviare un indagine, tuttavia ritengo che dopo l’11 settembre con la creazione delle c.d. black list l’attività che viene svolta off shore sia ormai ampiamente conosciuta e conoscibile, pur prendendo atto delle difficoltà istruttorie in alcuni paesi, vero è che in larga parte si è ottenuto l’effetto di orientare l’attenzione della maggior parte degli interessati su queste tematiche).

Ovviamente un processo del genere necessita di un elaborazione produttiva molto diligente che deve svolgersi in modo assolutamente condiviso da parte del management, pertanto il suggerimento è quello di organizzare una riunione in o fuori sede, con un esperto nominato che sia relatore della miglior specie, inerente ai vantaggi che si producono per una simile operazione. In sintesi i soggetti più abilitati sono le Law Firm che possono organizzare materiale didattico esplicativo, fornire chiarimenti e mettere a disposizione un pool di esperti, in materia legale, contabile e fiscale. Ciascuno dei quali relaziona il management e rimette alla sua volontà decisionale l’ipotesi di realizzo. E’ possibile inoltre organizzare delle simulazioni grafiche e animate.

Per quanto riguarda la tassazione dei profitti l’imposta sui redditi colpisce ogni società che svolge un attività di commercio, esercita una professione o svolge affari a Hong Kong e si applica nella misura del 17, 5% sui redditi generati o derivati da Hong Kong. L’interpretazione generalmente accettata affinché un reddito possa essere tassato a Hong Kong richiede che siano soddisfatte le seguenti tre condizioni:

• Il contribuente deve svolgere un attività di commercio, esercitare una professione o svolgere affari a Hong Kong.

• Il reddito deve derivare da quel commercio, professione o impresa esercitato o svolto dal contribuente a Hong Kong.

• Il reddito deve essere generato a o derivato da Hong Kong.

A tal fine i fattori presi in considerazione sono:

1. Il luogo in cui le trattative relative alla conclusione di una data operazione si sono svolte.

2. Il luogo in cui i documenti relativi a una data operazione sono stati stipulati

3. Il luogo in cui la società ha i propri conti bancari

4. Il luogo di residenza di chi ha condotto le trattative e stipulato i documenti per conto della società

5. Se la società ha concluso una data operazione con altra persona fisica o giuridica di H.K.

6. Il luogo in cui ha sede il management della società e il luogo dove si è svolto il relativo processo decisionale[1].

Parte Seconda: La struttura di Governance e l’attività di controllo.

Oltre alla presenza di un sistema bancario più prossimo ai canoni conosciuti dei sistemi bancari europei sono altresì presenti in Hong Kong alcune delle più note società di revisione contabile, il che garantisce la possibilità di instaurare sul luogo, pratiche di project management formativo, project work applicativi per la strutturazione di un business plan di medio periodo e business game per l’orientamento delle strategie evoluzionistiche dei mercati locali, soprattutto di quello lavorativo.

La struttura della P.L.C. potrebbe contemplare l’ingresso di venture capital, anch’essi presenti in Hong Kong, con la possibilità per quest’ultimo di nominare un amministratore all’interno della società. E’ da ritenersi infatti che le strutture di venture capital avranno un ottimo svolgimento nel mercato emergente cinese, come tale potrebbero essere i primi ad integrare alcune prassi di tipo aziendale e creare know how, che attraverso le partecipazioni in realtà locali entrerebbero immediatamente a far parte della compagine di controllo societario. E’ inoltre possibile ragionare in forza di una possibile diversificazione delle attività.

La struttura avrebbe così una composizione tripartita:

1. Amm.re e soci nominati dalla società italiana.

2. Amm.re nominato dal v.c.

3. Segretario in loco, nominato congiuntamente.

Sulla figura del segretario si ritiene che lo stesso debba essere persona possidente una cultura manageriale assai completa in termini pratici e non squisitamente teorici, inoltre è bene che abbia “ampi e variegati contatti” sul territorio, se un amministratore aggiunto può e forse deve possedere una cultura di carattere umanistico e non unicamente finanziaria, il segretario è soggetto chiamato a lavorare a stretto contatto con una variante della propria organizzazione culturale e inevitabilmente dovrà mediare fra il suo passato formativo e un presente in rapida evoluzione. Naturalmente necessità di una notevole padronanza della lingua inglese.

Appendice:

Prima Parte: Il controllo da parte di una So.Par.fi (Holding di diritto Lussemburghese) sulle partecipazioni famigliari.

So.par.fi.

La definizione giuridica di holding in Lussemburgo è la seguente: “sarà considerata come società holding, ogni società del Lussemburgo che avrà per oggetto esclusivo la detenzione di partecipazione, sotto qualsiasi forma, in altre imprese del Lussemburgo o straniere e la gestione, così come la cessione di queste partecipazioni, purché non abbia attività industriale e non tenga uno stabilimento aperto al pubblico”.

La So.par.fi. è soggetta a una fiscalità prevista per tutte le altre società pienamente imponibili (tale disciplina è contenuta nell’art. 159 dell’imposta sui redditi, c.d. Lir)

Beneficia del privilegio delle società madri e figlie per i dividendi.

I dividendi non sono soggetti a imposte sui redditi qualora:

1. La società holding lussemburghese possiede almeno il 10% del capitale sociale della partecipata estera, ovvero il costo della partecipazione è almeno pari a 1.200.000 euro.

2. La partecipazione estera è normalmente assoggettata nel proprio stato di residenza a un imposta sul reddito equivalente a quella lussemburghese con aliquota non inferiore al 15%.

3. La suddetta partecipazione è stata detenuta per un periodo non inferiore a 12 mesi anteriormente alla chiusura dell’esercizio in cui sono erogati i dividendi.

Il capital gains realizzato dalla So.Par.Fi con la cessione di partecipazioni di una società residente in un paese dell’U.E. o di una società residente in un paese con il quale il Lussemburgo ha stipulato una convenzione contro la doppia imposizione non sono assoggettati ad alcun prelievo fiscale qualora siano rispettate le seguenti condizioni:

1. Le partecipazioni cedute rappresentano almeno il 10% del capitale sociale della partecipata ovvero sono state acquisite a un prezzo pari ad almeno 6.000.000 di euro.

2. La società partecipata è soggetta nello stato estero di residenza a un imposta sui redditi con aliquota non inferiore al 15%, se lo stato non appartiene all’U.E., se invece la società è residente in un paese dell’u.e. essa deve rivestire una delle forme di cui alla direttiva u.e. sulle madri e figlie del 23 luglio 1990

3. La partecipazione dev’essere stata detenuta direttamente e ininterrottamente durante i 12 mesi antecedenti la cessione[2].

Thin cap.

E’ prassi amministrativa non accettare un rapporto debiti/capitale superiore a 6 volte pena la riqualificazione degli interessi come dividendi tuttavia tale rapporto può subire delle variazione attraverso una trattativa con l’amministrazione locale[3].

Residenza e controllo.

La delocalizzazione della holding si opera nel momento in cui la stesa è ubicata presso un paese a fiscalità privilegiata, la sede legale è in questo caso di mera facciata e come tale il recapito è presso un professionista o una società fiduciaria locale disgiunta dalla sede effettiva localizzata nella sede in cui risiede il beneficiario effettivo.

I soci di una holding estera sono spesso rappresentati da un'altra holding oppure da persone fisiche spesso non individuate nominativamente che rappresentano i beneficiari effettivi. Per l’amministrazione finanziaria italiana il beneficiario effettivo è colui al quale il reddito è fiscalmente imputabile; l’individuazione del beneficiario effettivo assume un importanza decisiva al fine di attenuare la doppia imposizione. L’art. 2 della direttiva 2003/48/Ce definisce il beneficiario effettivo come “qualsiasi persona fisica che percepisce un pagamento di interessi o qualsiasi persona fisica a favore della quale è attribuito un pagamento di interessi, a meno che essa non possa dimostrare di non aver percepito il pagamento a proprio vantaggio. In ogni caso non è beneficiario effettivo colui il quale partecipa come agente pagatore per un'altra società o se agisce per conto di una persona giuridica, di un Oicvm o equiparato”. A parte i casi in cui venga specificamente citato, l’individuazione del beneficiario effettivo può avvenire soltanto riferendosi alle definizioni contenute nelle singole convenzioni stipulate fra i diversi Stati e, in mancanza, alle definizioni interne di ciascuno Stato.

I mezzi di controllo.

Il controllo può essere effettuato attraverso una modalità palese, con azioni al portatore oppure attraverso un meccanismo di copertura che prevede l’intestazione direttamente in capo a un soggetto definito nominee shareholding che detiene le azioni come prestanome (in sostanza un intestazione fiduciaria) per conto altrui e attraverso le “side letters” sono identificati i beneficiari cui è richiesta la sottoscrizione di quelle possono definirsi come dichiarazioni riservate, anche al fine di tutelare la proprietà effettiva della holding. Questa operazione è realizzabile tramite una Trust company off shore. Il principio base del concetto di off shore è che il beneficio fiscale particolarmente favorevole, è riferito alla circostanza che i beneficiari siano non residenti e non esercitino alcuna attività commerciale in loco (fattispecie questa utilizzata per attrarre capitali dall’estero). Un distinguo da operare nell’ambito delle Trust company è quello fra società trading o non trading, le prime si limitano ad operare come gestori dei beni intestati su indicazione del beneficiario e nell’interesse di questi, le seconde invece operano spesso come società finanziarie offrendo ai propri clienti anche dei servizi che sono tipicamente di carattere bancario.

Parte Seconda: L’utilizzo del Trust off shore alle Isole Cayman per il controllo delle partecipazioni nella So.Par.fi., principali riferimenti normativi.

Il sistema della isole Cayman si basa sul common law e principalmente distingue fra public company e private company, il riferimento normativo è disciplinato in parte dalla normativa britannica e in parte da quella locale (le Isole Cayman posseggono autonomia legiferativa)

I principali riferimenti sono:

1. Company Act del 1998

2. English Statute Law (nonché la common law),

3. La companies law del 1990 e la company control law del 1970.

Le isole cayman sono prive di fiscalità diretta e non ci sono imposte sul reddito per i non residenti.

Le principali forme di entrate fiscali sono date:

1. Tasse e imposte presenti sulle società per il rilascio di licenze commerciali e registrazione.

2. Imposte di bollo sui trasferimenti di proprietà delle locazioni immobiliari

3. Dazi doganali all’importazione riferita mediamente nella misura del 20% con l’unica eccezione dei beni di prima necessità.

Un ringraziamento particolare al Professor Avvocato Renzo Costi per essere stato il mio relatore nella Tesi di Laurea in Diritto dei Mercati Finanziari

L’economia ricorda il peso degli oggetti, flessibili, ma eterni, sulla scrivania e negli studi di chi ha fatto grande la finanza, dai salotti romani alle stanze dei bottoni, sospiri e immagini, le stesse perpetrate da una generazione che si è affacciata alla finestra del progresso, ma sempre da quelle stanze, così pregne di respiri, voci e immagini.