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Trasformazione da società di persone in società di capitali: analisi e considerazioni di alcuni passaggi cruciali per una migliore comprensione dell’istituto

Di Marco Solferini

20 marzo 2006

 

Indice

Prima Parte: Il principio della continuità.

Seconda Parte: Il salvataggio di un impresa durante il fallimento attraverso la trasformazione.

Parte Terza: Il regime di pubblicità della trasformazione.

Conclusioni

 

Premessa

L’attività svolta dal legislatore nella riforma del diritto societario, ha posto una particolare forma di attenzione allo strumento delle società di capitali, in parte traducendo degli elementi di carattere personalistico, tipici della realtà delle società di persone, in altra misura dotando le società di capitali di una maggiore elasticità, nel merito dei contenuti. Come autorevole dottrina ha sostenuto, una parte di questa scelta è stata dettata dall’esigenza di favorire il meccanismo di trasformazione da società di persone in società di capitali. In particolar modo, la trasformazione da S.N.C. in S.R.L.

 

Prima Parte: Il principio della continuità

Il principio base nel procedimento di trasformazione è certamente quello della continuità dei rapporti giuridici, così peraltro sancito dall’art. 2498[1].

E’ bene rilevare che qualora la trasformazione avvenga in soggetti che non costituiscono un centro autonomo di imputazione dei rapporti giuridici e che non godono di una forma di soggettività limitata, la successione avviene direttamente a favore dei partecipanti alla comunione (ipotesi questa riferita appunto alla comunione d’azienda). Autorevole dottrina ha ritenuto pertanto che in questa circostanza la trasformazione abbia effetto estintivo della società[2]

Alla luce dell’enunciato principio l’ente trasformato continua sia nei rapporti giuridici che in quelli (eventuali) processuali. Se da un lato pertanto non vengono posti paletti evidenti alla trasformazione, che non siano di natura strettamente garantista degli interessi in ambito, il successivo art. 2499[3] con uno specifico riferimento alla responsabilità dei soci, specifica quali debbano essere intesi come limiti al processo di trasformazione e cioè un limite di carattere legale, laddove si consideri una trasformazione in un ente cui non è data la possibilità di compiere tale procedimento, o di natura contrattuale, essendo prevista tale ipotesi di diniego nello statuto (la quale tuttavia può essere rimossa, adeguando la clausola in questione).

 

Seconda Parte: Il salvataggio di un impresa durante il fallimento attraverso la trasformazione

Un rilevante distinguo è inoltre sottolineabile fra le società di persone, laddove a queste è inibita la possibilità di procedere alla trasformazione qualora siano in essere procedure concorsuali e le società di capitali che invece possono procedervi, anche nell’ipotesi in cui versino nello stato di fallimento.

La trattazione in materia si inserisce nella più ampia scelta del legislatore di offrire alle società in stato di fallimento la possibilità di essere salvate, tipica forma di attività in essere in gran parte dei paesi di common law. Di qui anche la lettura dell’art. 2484[4]. In questo caso va rilevato come l’ipotesi di salvataggio non possa prescindere da due specifici interventi:

1.       Una forte iniezione di liquidità tesa a sanare le posizioni creditizie di terzi e a rilanciare la società.

2.       Una ipotesi di trasformazione.

Ad essere salvato può non essere il core business societario, bensì l’organizzazione della stessa.

Và tuttavia rilevato che nel caso di trasformazione l’art. 2498 ha cura di precisare come la stessa consista in una modificazione dell’atto costitutivo e non nell’estinzione della società preesistente con creazione di un nuovo soggetto giuridico[5] L’art. 2499 consente la trasformazione anche nell’ipotesi in cui vi sia in essere una procedura concorsuale (fattispecie questa negata dalla precedente giurisprudenza) purché non sussistano delle incompatibilità con le finalità della procedura stessa.

Ovviamente è da considerarsi come prioritaria la salvaguardia dei creditori sociali, nonché le azioni disciplinari contro i reo responsabili dello stato di dissesto societario, certamente non è possibile che la trasformazione voglia tradursi nella possibilità per chi è uscito dalla porta di rientrare dalla finestra, dopo essersi procacciato una poltrona di comodo e una linea di credito che funga da calmante, per gli animi più burrascosi.

Ritengo infatti che la trasformazione possa essere la logica conseguenza di un interessamento che un Gruppo manifesta su di una realtà localizzata, in situazioni di difficoltà gestionali e con un attualità di cassa preoccupante. La logica conseguenza di una due diligence, sarà la pianificazione di un budget il cui impiego produrrà un rilancio dell’impresa con un nuovo piano industriale. Per una ridefinizione dei target aziendali sarà quindi necessario intervenire sulla corporate governance e con ottima possibilità, farlo attraverso un processo di trasformazione.

 

Parte Terza: Il regime di pubblicità della trasformazione

L’art. 2500-bis[6] introduce, fra l’altro, un importante novità legislativa, in parte anticipata da un filone di autorevole dottrina, che specifica come “l’invalidità dell’atto di trasformazione non può più essere pronunciata” una volta eseguita la forma di pubblicità prevista. Tuttavia i partecipanti all’ente trasformato e ai terzi danneggiati dalla trasformazione è riconosciuta la possibilità di agire per il risarcimento del danno.

Sostanzialmente il legislatore ha premiato la certezza dei rapporti giuridici in presenza di una pubblicità effettiva ed operata in base alle norme di legge vigenti; in contropartita ha riconosciuto a coloro i quali, malgrado l’ottemperanza di quanto dovevasi compiere, abbiano riportato un danno, il rimedio del risarcimento del medesimo, agendo in appropriata sede.

Circa la richiamata pubblicità la norma non ha innovato rispetto al precedente regime e in particolare va sottolineato che la trasformazione:

1.       Deve risultare da atto pubblico.

2.       L’atto deve contenere le indicazioni previste dalla legge per l’atto di costituzione del tipo di società adottato.

3.       L’ente di trasformazione è soggetto alle forme di pubblicità previste per il Tipo di società adottato nonché alle forme di pubblicità richieste per la cessazione dell’ente che effettua la trasformazione.

4.       L’atto di trasformazione è soggetto alla disciplina prevista per il tipo di società adottato.

5.       La trasformazione ha effetto dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari richiesti.

Circa le modificazioni all’atto costitutivo, dispone l’art. 2436[7]. Qualora il notaio ritenga non adempiute le disposizioni previste dalla legge ne da comunicazione agli amministratori i quali, nei trenta giorni successivi, possono convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti oppure ricorrere al tribunale (circostanza questa che a norma della legge 340/2000 è l’unica che consenta la sopravvivenza del giudizio di omologazione[8])

In base al disposto degli art. 2473[9] e 2437[10] è sancito rispettivamente per le S.R.L. e le S.P.A. il diritto di recesso per i soci che non abbiano concorso all’approvazione della delibera di trasformazione.

 

Conclusioni

Un ruolo premiante potrebbero (dovrebbero), in questo procedimento, avere le realtà locali dell’imprenditoria quali le Associazioni di imprese e i Confidi: l’apporto di cultura manageriale e di know how può certamente e deve, sposarsi con una visione di capitale umano improntata alla corporate social responsability (la responsabilità sociale delle imprese) anche e soprattutto nell’interesse dei terzi creditori societari. In quest’ottica, un ruolo fattivo può tradurre, attraverso il meccanismo della continuità nei rapporti giuridici, una trasformazione non solo rivitalizzante, ma anche eticamente responsabile, che certamente sarebbe un punto d’onore su cui organizzare il nuovo management.

Le Associazioni imprenditoriali dovrebbero promuovere delle tavole rotonde, abbandonando il criterio del congresso o della conferenza noiosa e dispersiva di contenuti, optando per una gestione più sciolta e in “amicizia” dei contenuti, ho in mente per esempio l’apprezzabile opera organizzata dai First Thuersday, laddove lo scopo non dev’essere quello di erudire o responsabilizzare, bensì, in una fase iniziale, quello di dialogare. In questo caso prevarrebbe la ragionevolezza. Il meccanismo di divulgazione delle nuove tendenze e delle riforme potrebbe anche essere svolto direttamente sulla persona e quindi in sede. Ritengo che la diretta traduzione di tematiche anglo americane sul territorio Italiano sia fuorviante e spesso negligente laddove esistono e sopravvivono differenti culture di impresa. Credo francamente che un esempio in tal senso sia già allarmisticamente giunto in merito alla situazione dell’export dalla Repubblica Popolare Cinese, laddove la cronica impreparazione interna ha prodotto soltanto un accordo “respiro” per le aziende nostrane, fino al 2007. A tutt’oggi nulla si sta, di concreto, facendo per quando tale accordo terminerà il suo corso. Devono cessare i dialoghi opportunistici e le prese di posizioni tese unicamente a trarre un profitto in termini lavorativi, dovrebbero altresì essere isolati i raider delle parole e i venditori di fumo. In Italia le imprese spendono enormi somme per consulenze spesso opinabili nel merito dei contenuti operativi. Il rischio che corriamo, come paese è trovarci a parlare, mentre altri fanno: noi parliamo e loro avanzano.

L’imprenditore del resto dev’essere al centro dell’attenzione del processo produttivo ed è del tutto naturale che si lavori per il suo benessere.

 

Un ringraziamento speciale al Professor Renzo Costi per essere stato il mio relatore durante la tesi di laurea in Diritto dei Mercati Finanziari con titolo: L’attività di collocamento dei prodotti finanziari.


 

[1] - [1] La deliberazione di trasformazione di una società in nome collettivo o in accomandita semplice in società per azioni, in accomandita per azioni o a responsabilità limitata deve risultare da atto pubblico e contenere le indicazioni prescritte dalla legge per l'atto costitutivo del tipo di società adottato.

- [2] Essa deve essere accompagnata da una relazione di stima del patrimonio sociale a norma dell'articolo 2343 e deve essere iscritta nel registro delle imprese con le forme prescritte per l'atto costitutivo del tipo di società adottato.

- [3] La società acquista personalità giuridica con l'iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese e conserva i diritti e gli obblighi anteriori alla trasformazione.

[2] Così, M. Iori in “Operazioni Straordinarie”, ed. il Sole 24 Ore 2006 e G. Lo Cascio in “Guida, trasformazione, fusione e scissione, scioglimento e liquidazione, società estere”.

[3]- [1] La trasformazione di una società non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni sociali anteriori alla iscrizione della deliberazione di trasformazione nel registro delle imprese, se non risulta che i creditori sociali hanno dato il loro consenso alla trasformazione.

- [2] Il consenso si presume se i creditori, ai quali la deliberazione di trasformazione sia stata comunicata per raccomandata, non hanno negato espressamente la loro adesione nel termine di trenta giorni dalla comunicazione.

[4] - [1] Le società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata si sciolgono:

1) per il decorso del termine;

2) per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo, salvo che l'assemblea, all'uopo convocata senza indugio, non deliberi le opportune modifiche statutarie;

3) per l'impossibilità di funzionamento o per la continuata inattività dell'assemblea;

4) per la riduzione del capitale al disotto del minimo legale, salvo quanto è disposto dagli articoli 2447 e 2482-ter;

5) nelle ipotesi previste dagli articoli 2437-quater e 2473;

6) per deliberazione dell'assemblea;

7) per le altre cause previste dall'atto costitutivo o dallo statuto.

- [2] La società inoltre si scioglie per le altre cause previste dalla legge; in queste ipotesi le disposizioni dei seguenti articoli si applicano in quanto compatibili.

- [3] Gli effetti dello scioglimento si determinano, nelle ipotesi previste dai numeri 1), 2), 3), 4) e 5) del primo comma, alla data dell'iscrizione presso l'ufficio del registro delle imprese della dichiarazione con cui gli amministratori ne accertano la causa e, nell'ipotesi prevista dal numero 6) del medesimo comma, alla data dell'iscrizione della relativa deliberazione.

- [4] Quando l'atto costitutivo o lo statuto prevedono altre cause di scioglimento, essi devono determinare la competenza a deciderle od accertarle, e ad effettuare gli adempimenti pubblicitari di cui al precedente comma.

[5] Orientamento già espresso da Cass. 3790/2498.

[6] - [1] Eseguita la pubblicità di cui all'articolo precedente, l'invalidità dell'atto di trasformazione non può essere pronunciata.

- [2] Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai partecipanti all'ente trasformato ed ai terzi danneggiati dalla trasformazione.

[7] - [1] Il notaio che ha verbalizzato la deliberazione di modifica dello statuto, entro trenta giorni, verificato l'adempimento delle condizioni stabilite dalla legge, ne richiede l'iscrizione nel registro delle imprese contestualmente al deposito e allega le eventuali autorizzazioni richieste.

[2] L'ufficio del registro delle imprese, verificata la regolarità formale della documentazione, iscrive la delibera nel registro.

- [3] Se il notaio ritiene non adempiute le condizioni stabilite dalla legge, ne dà comunicazione tempestivamente, e comunque non oltre il termine previsto dal primo comma del presente articolo, agli amministratori. Gli amministratori, nei trenta giorni successivi, possono convocare l'assemblea per gli opportuni provvedimenti oppure ricorrere al tribunale per il provvedimento di cui ai successivi commi; in mancanza la deliberazione è definitivamente inefficace.

- [4] Il tribunale, verificato l'adempimento delle condizioni richieste dalla legge e sentito il pubblico ministero, ordina l'iscrizione nel registro delle imprese con decreto soggetto a reclamo.

- [5] La deliberazione non produce effetti se non dopo l'iscrizione.

- [6] Dopo ogni modifica dello statuto deve esserne depositato nel registro delle imprese il testo integrale nella sua redazione aggiornata.

[8] Così  Lo Casio, op. ult. cit. come pure M. Iorio, op. ult. cit.

[9] - [1] L'atto costitutivo determina quando il socio può recedere dalla società e le relative modalità. In ogni caso il diritto di recesso compete ai soci che non hanno consentito al cambiamento dell'oggetto o del tipo di società, alla sua fusione o scissione, alla revoca dello stato di liquidazione al trasferimento della sede all'estero alla eliminazione di una o più cause di recesso previste dall'atto costitutivo e al compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell'oggetto della società determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci a norma dell'articolo 2468, quarto comma. Restano salve le disposizioni in materia di recesso per le società soggette ad attività di direzione e coordinamento.

- [2] Nel caso di società contratta a tempo indeterminato il diritto di recesso compete al socio in ogni momento e può essere esercitato con un preavviso di almeno centottanta giorni; l'atto costitutivo può prevedere un periodo di preavviso di durata maggiore purché non superiore ad un anno. 

- [3] I soci che recedono dalla società hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione del patrimonio sociale. Esso a tal fine è determinato tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso; in caso di disaccordo la determinazione è compiuta tramite relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale, che provvede anche sulle spese, su istanza della parte più diligente; si applica in tal caso il primo comma dell'articolo 1349.

- [4] Il rimborso delle partecipazioni per cui è stato esercitato il diritto di recesso deve essere eseguito entro centottanta giorni dalla comunicazione del medesimo fatta alla società. Esso può avvenire anche mediante acquisto da parte degli altri soci proporzionalmente alle loro partecipazioni oppure da parte di un terzo concordemente individuato da soci medesimi. Qualora ciò non avvenga, il rimborso è effettuato utilizzando riserve disponibili o in, mancanza, corrispondentemente riducendo il capitale sociale; in quest'ultimo caso si applica l'articolo 2482 e, qualora sulla base di esso non risulti possibile il rimborso della partecipazione del socio receduto, la società viene posta in liquidazione.. 

- [5] Il recesso non può essere esercitato e, se già esercitato, è privo di efficacia, se la società revoca la delibera che lo legittima ovvero se è deliberato lo scioglimento della società.

[10] - [1]. Hanno diritto di recedere, per tutte o parte delle loro azioni, i soci che non hanno concorso alle deliberazioni riguardanti:
a) la modifica della clausola dell'oggetto sociale, quando consente un cambiamento significativo dell'attività della società;
b) la trasformazione della società;

c) il trasferimento della sede sociale all'estero;

d) la revoca dello stato di liquidazione;

e) l'eliminazione di una o più cause di recesso previste dal successivo comma ovvero dallo statuto;

f) la modifica dei criteri di determinazione del valore dell'azione in caso di recesso;

g) le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione.

-[2] Salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno diritto di recedere i soci che non hanno concorso all'approvazione delle deliberazioni riguardanti:

a) la proroga del termine

b) l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari.

-[3]. Se la società è costituita a tempo indeterminato e le azioni non sono quotate in un mercato regolamentato il socio può recedere con il preavviso di almeno centottanta giorni; lo statuto può prevedere un termine maggiore, non superiore ad un anno.

- [4] Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può prevedere ulteriori cause di recesso.

- [5] Restano salve le disposizioni dettate in tema di recesso per le società soggette ad attività di direzione e coordinamento.
6. È nullo ogni patto volto ad escludere o rendere più gravoso l'esercizio del diritto di recesso nelle ipotesi previste dal primo comma del presente articolo.

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