La fideiussione bancaria. Rassegna di giurisprudenza
 

Di Fabrizio Molinari, Avvocato

29 maggio 2006

UNIVERSITA' CATTOLICA DEL SACRO CUORE DI MILANO

Tesi di Laurea

Facoltà di Giurisprudenza

Corso di laurea in Giurisprudenza

INDICE

PREMESSA

INTRODUZIONE

CAPITOLO PRIMO

La fideiussione omnibus: validità o invalidità?

1) La clausola omnibus e il problema della determinabilità dell’oggetto

2) L’orientamento della Cassazione

3) La giurisprudenza di merito si ribella alla Cassazione: la fideiussione omnibus è nulla!

4) La fideiussione omnibus e il principio di buona fede secondo la Cassazione

CAPITOLO SECONDO

Le varie deroghe alle norme del codice civile in tema di fideiussione

1) Le deroghe al principio di accessorietà: la clausola “di sopravvivenza” e quella “a semplice richiesta”

1.1 Premessa

1.2 L’orientamento della Corte di Cassazione

1.3 Le argomentazioni critiche dei giudici di merito

1.4 Il concetto di “accessorietà funzionale” nella sentenza della Cassazione n. 4738 del 1984

1.5 Clausola “a semplice richiesta” e tutela dell’interesse restitutorio della banca

2) Clausola di deroga all’art. 1956 c.c.

2.1 Premessa 2.2 Validità della clausola di deroga all’art. 1956 c.c.: l’orientamento della Cassazione

2.3…e quello della giurisprudenza di merito

2.4 Clausola di deroga all’art. 1956 c.c. e principio di buona fede

2.5 La giurisprudenza successiva al luglio 1989

2.6 Invalidità della clausola di deroga all’art. 1956 c.c.

3) Clausola di deroga all’art. 1957 c.c.

3.1 Sulla vessatorietà della clausola di rinuncia alla decadenza ex art. 1957 c.c.

4) Le altre deroghe

4.1 Clausola di deroga all’art. 1948 c.c.

4.2 Clausola “di reviviscenza”

4.3 Il patto di obbligazione solidale per gli eredi del fideiussore

4.4 Il recesso del fideiussore

4.5 Efficacia probatoria delle risultanze delle scritture contabili dell’Azienda di credito e degli estratti di “saldaconto”

4.6 La misura degli interessi moratori dovuti dal fideiussore all’Azienda di credito     

CAPITOLO TERZO

La fideiussione omnibus e la legge

17 FEBBRAIO 1992 n. 154

1) Premessa

2) Il nuovo testo dell’art. 1938 c.c.: problemi interpretativi

3) Disciplina transitoria

4) Conflitto intertemporale fra le norme e suggerimenti dell’A.B.I.

5) Art. 10 della l. 154/92: norma innovativa ovvero di interpretazione autentica?

6) Distinzione tra fideiussioni chiuse e fideiussioni aperte alla data di entrata in vigore dell’art. 10 della l. 154/92

7) Tesi della nullità sopravvenuta delle fideiussioni preesistenti prive del limite di importo

8) La nuova normativa quale causa di “inefficacia relativa successiva”

9) Considerazioni conclusive

APPENDICE I

APPENDICE II

APPENDICE III

BIBLIOGRAFIA

INDICE CRONOLOGICO DELLE SENTENZE

PREMESSA

Le banche, come è noto, sono gli enti istituzionalmente chiamati a svolgere la funzione creditizia[1]. Tale funzione – è altrettanto noto – viene realizzata mediante due diversi tipi di attività: accanto all’erogazione del credito cosiddetta “ordinaria” o “per cassa”, esistono infatti i “crediti di firma” dove la banca non effettua un immediato esborso di somme di denaro, bensì assume, in qualità di mandataria del proprio cliente, un’obbligazione in favore di un terzo la quale, spesso, consiste nella prestazione di una garanzia[2]. Qui la funzione creditizia si realizza mediante l’obbligo (la firma), assunto dall’azienda di credito in adempimento del contratto di mandato stipulato con il proprio cliente, in virtù del quale la prima vincola il suo patrimonio al soddisfacimento dell’obbligazione del debitore principale, finendo in tal modo col fare credito a quest’ultimo, sia pure indirettamente[3].

In relazione ad entrambi i profili dell’attività creditizia le garanzie assumono un’importanza fondamentale. Infatti, mentre nel caso dell’erogazione del credito cosiddetta “ordinaria” esse costituiscono lo strumento indispensabile per un’adeguata tutela dell’interesse della banca a recuperare le somme messe a disposizione del sovvenuto, nel caso dei crediti di firma l’emissione della garanzia da parte dell’istituto bancario è essa stessa, come si accennava, un modo (indiretto) di erogazione del credito.

Non sorprende quindi che il catalogo delle garanzie in uso presso le banche si mostri assai ricco ed articolato, comprendendo figure caratterizzate da una serie di modifiche, sia strutturali che funzionali, rispetto ai tipi legislativamente previsti sui quali esse si innestano, e schemi contrattuali completamente nuovi, difficilmente riconducibili ai modelli legali.

Tra le varie forme di garanzie bancarie, che vengono dette “attive” o “passive” a seconda che siano costituite in favore degli istituti di credito oppure che siano rilasciate da questi ultimi, in veste di garanti, a vantaggio di terzi beneficiari, uno degli strumenti più frequentemente utilizzati nella prassi è senza dubbio la fideiussione omnibus.

Il presente lavoro tenterà di illustrare le opinioni espresse dalla giurisprudenza riguardo alla validità della fideiussione omnibus, all’ammissibilità delle clausole contrattuali derogative del modello codicistico di fideiussione, ed infine, riguardo alle problematiche derivanti dall’entrata in vigore della legge 154/92 sulla trasparenza delle operazioni bancarie, con particolare riferimento alla questione dell’incidenza della nuova normativa sulle garanzie rilasciate precedentemente.

INTRODUZIONE

Le origini della fideiussione omnibus risalgono alla metà degli anni sessanta quando l’Associazione Bancaria Italiana elaborò una serie di schemi contrattuali tipo, destinati a regolare in maniera uniforme le fideiussioni prestate in favore di banche a fronte di operazioni di finanziamento[4]. Accanto ai modelli relativi ad operazioni bancarie determinate[5], venne infatti previsto un tipo di fideiussione destinato a garantire l’adempimento di tutte le obbligazioni presenti e future che un soggetto (debitore principale) avesse ad assumere nei confronti della banca (creditore garantito) in dipendenza di operazioni bancarie di qualunque natura[6]. In realtà va subito precisato che una simile figura, la quale, proprio per l’ampiezza del suo oggetto, venne chiamata fideiussione omnibus, non era del tutto sconosciuta anche in precedenza[7]: l’idea di una fideiussione “generale”[8], diretta cioè a garantire tutte le obbligazioni del debitore principale, comprese quelle future, emerge già in qualche studio degli anni cinquanta[9] e di essa ebbero ad occuparsi anche due pronunce giurisprudenziali dei primi anni sessanta[10]. Si trattava tuttavia, a quanto è dato di capire dalla lettura della motivazione di tali sentenze, di schemi contrattuali assai semplici, molto distanti da quell’insieme di clausole, tra loro sistematicamente coordinate e dirette a disciplinare in maniera organica ed esaustiva tutti i vari profili del rapporto di garanzia, che hanno dato origine alla fideiussione omnibus attualmente in uso presso le banche[11]. A questo riguardo merita ancora di essere ricordato che, per effetto dell’ultima revisione operata dall’A.B.I.[12], in aggiunta al modello elaborato originariamente e caratterizzato dalla mancata indicazione di un limite quantitativo all’obbligo assunto dal fideiussore[13] – modello che, a seguito dell’entrata in vigore della legge sulla trasparenza bancaria, è ormai destinato a scomparire definitivamente[14] – è stato introdotto, quale testo base da adottare tutte le volte che ragioni particolari non consiglino di utilizzarne uno diverso, quello con la limitazione d’importo. Il nuovo contratto-tipo di fideiussione omnibus è quindi caratterizzato dall’apposizione di un massimale, formulato in modo tale che la cifra indicata, comprendendo sia il capitale che gli interessi e gli altri oneri accessori, costituisce il limite della garanzia, oltre il quale il fideiussore non può essere chiamato a rispondere nei confronti della banca. 

CAPITOLO PRIMO

LA FIDEIUSSIONE OMNIBUS: VALIDITÀ O INVALIDITÀ?

1. La clausola omnibus e il problema della determinabilità dell’oggetto.

La fideiussione omnibus è diretta a soddisfare l’esigenza, particolarmente avvertita nel mondo bancario e degli operatori economici in generale, di disporre di una garanzia elastica e flessibile, che sia in grado di coprire tutte le obbligazioni che possono venire ad instaurarsi tra l’istituto di credito e il cliente-debitore, senza dover ogni volta provvedere al rilascio di una nuova garanzia, oppure alla rinnovazione o all’integrazione di quelle eventualmente già esistenti.

In quest’ottica è stata formulata la clausola omnibus, per effetto della quale il fideiussore si obbliga a garantire l’adempimento di tutte le obbligazioni “dipendenti da operazioni bancarie di qualsiasi natura, già consentite o che venissero in seguito consentite” ad un determinato soggetto (debitore principale) “o a chi gli fosse subentrato”[15]. È inoltre previsto che la garanzia copra anche “qualsiasi altra obbligazione che il debitore principale si trovasse in qualunque momento ad avere” verso la banca “in relazione a garanzie già prestate o che venissero in seguito prestate dallo stesso debitore” a favore della banca medesima “nell’interesse di terzi”, per le quali il fideiussore, in deroga al disposto dell’art. 1948 c.c., dichiara di essere solidalmente obbligato[16]. È quindi evidente che la fideiussione omnibus si estende innanzitutto alle obbligazioni successive alla conclusione del contratto di garanzia, cioè alle obbligazioni future. A questo riguardo è opportuno sottolineare che, non solo il credito, ma anche l’atto generatore del credito stesso può essere futuro rispetto alla fideiussione, con la conseguenza che la garanzia ricomprende non solo le obbligazioni che nascono da rapporti già in essere tra la banca e il debitore principale, ma anche quelle derivanti da rapporti che verranno ad esistenza soltanto in un momento successivo.

Quanto al tipo di obbligazioni garantite, va osservato che nell’oggetto della fideiussione omnibus rientrano tutte le obbligazioni che possono derivare da operazioni bancarie, nessuna esclusa[17]. In particolare, il fideiussore risponde anche dei debiti derivanti da garanzie che il debitore principale abbia a sua volta prestato a favore della banca nell’interesse di terzi (cosiddette “obbligazioni indirette”)[18].

 Inoltre, va ancora segnalato, che, per quanto attiene al profilo soggettivo della garanzia, il fideiussore risponde non soltanto per le obbligazioni contratte dal debitore principale, ma anche per quelle di chi gli fosse eventualmente subentrato e quindi anche per le obbligazioni dei successori ed aventi causa a qualsiasi titolo dal debitore stesso[19].

La diffusione della fideiussione omnibus è stata accompagnata da un dibattito dottrinale e giurisprudenziale assai vivace.

Molte sono infatti le perplessità che la figura in esame ha suscitato soprattutto a causa dell’estrema ampiezza del suo oggetto. In particolare, ci si è chiesti se l’estensione della garanzia non soltanto ai debiti in essere al momento in cui viene prestata, ma anche a quelli futuri dipendenti da operazioni bancarie di qualunque natura, assunti dal debitore principale o anche da chi gli fosse eventualmente subentrato, non si ponga in contrasto con l’esigenza che l’oggetto del contratto sia determinato o comunque determinabile, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1346 e 1418 c.c.

 La disputa relativa alla determinabilità o indeterminabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus è stata ormai definitivamente messa a tacere dalla legge n. 154 del ’92, sulla trasparenza delle operazioni bancarie, che ha modificato il testo dell’art. 1938 del codice civile imponendo, per le fideiussioni prestate a garanzia di obbligazioni future, la fissazione di un importo massimo garantito, volto a delimitare quantitativamente l’impegno assunto dal fideiussore. 

Prima dell’entrata in vigore di tale legge, l’orientamento giurisprudenziale largamente prevalente si è espresso nel senso della determinabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus, e quindi della validità della stessa; tuttavia, mentre tale indirizzo è unanimemente consolidato nella giurisprudenza di legittimità, non altrettanto si può dire della giurisprudenza di merito in cui, a partire dalla fine degli anni settanta, non sono mancate decisioni, per la verità piuttosto isolate, che hanno ritenuto l’invalidità, sub specie di nullità, del contratto di garanzia.

Nei paragrafi che seguono si tenterà di esporre analiticamente le motivazioni espresse dai sostenitori dell’una e dell’altra tesi.

2. L’orientamento della Corte di Cassazione.

La prima decisione della Corte di Cassazione in tema di fideiussione omnibus risale al 1971[20]; in essa la Suprema Corte, sostiene che la determinabilità dell’oggetto del contratto sussisterebbe, perché il fideiussore nel garantire obbligazioni future, come è consentito dall’art. 1938 c.c., farebbe riferimento alle somme per le quali la banca facesse poi credito alla persona per cui egli presta la garanzia. Questo criterio permetterebbe, allorché la banca facesse valere la fideiussione, di determinare con esattezza il dovuto (criterio della determinabilità per relationem dell’oggetto del contratto).

Il criterio della determinabilità per relationem dell’oggetto della fideiussione omnibus, formulato dalla Suprema Corte, è stato recepito ed adottato da numerose sentenze successive sia di legittimità sia di merito[21]; in seguito, tuttavia, la Cassazione ha perfezionato il suo ragionamento, indicando alcuni argomenti ulteriori a sostegno della tesi della determinabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus.

Ad esempio, a partire dalla prima metà degli anni settanta, la tesi della determinabilità per relationem è stata completata dal richiamo all’art. 1349 c.c., che consente la determinazione dell’oggetto del contratto da parte di un terzo, salvo il rispetto del limite del “mero arbitrio” (principio della progressiva integrabilità dell’oggetto del contratto): così, contrariamente a coloro che lamentavano la nullità della fideiussione omnibus per indeterminabilità dell’oggetto per il solo fatto che la concreta determinazione di esso fosse rimessa alla volontà del creditore nel rapporto fideiussorio (la banca) e del debitore garantito, si è sostenuto che, ai sensi del predetto articolo, l’oggetto della fideiussione omnibus ben può essere determinato, in un momento successivo al sorgere del contratto, dal concorso delle volontà del creditore  e del debitore principale, il quale, è appunto terzo rispetto al rapporto di garanzia[22].

Quanto alla questione del limite del “mero arbitrio”, alcune decisioni ne hanno ritenuto assicurata l’osservanza da parte della banca e del cliente, facendo riferimento al “carattere non meramente potestativo del far credito da parte della banca e insieme dell’obbligarsi da parte del garantito”[23]; altre hanno asserito che la possibilità di arbitrio da parte della banca è limitata dall’identificabilità dell’oggetto della fideiussione sulla base della normale attività della banca stessa e dalle norme “di rigore” che regolano tale attività[24].

 Il riferimento al principio di cui all’art. 1349 c.c., sul quale la giurisprudenza, prima di rito poi di merito, per diversi anni, aveva fondato l’assunto della determinabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus, è stato però ritenuto “del tutto erroneo” da una successiva pronuncia della stessa Cassazione[25]; in quest’occasione, la Suprema Corte, in risposta ad una censura del ricorrente secondo cui, il debitore garantito, essendo direttamente interessato alle vicende del contratto tra fideiussore e creditore, difficilmente può considerarsi terzo imparziale ai sensi dell’art. 1349 c.c., ha statuito che, nella cosiddetta fideiussione omnibus, “l’obbligazione del fideiussore rimane immediatamente individuata attraverso il rinvio ai rapporti obbligatori, presenti e futuri, tra due soggetti, con la conseguenza che la determinazione dell’oggetto viene compiuta dalle stesse parti contraenti, all’atto dell’assunzione della garanzia, mediante il riferimento, ai fini di individuare il debito garantito, appunto, a quei rapporti”.

Questa sentenza assume notevole importanza nell’ambito del dibattito relativo alla validità della garanzia, soprattutto perché ha rilevato l’esistenza di nuovi “indici di determinabilità” dell’oggetto della fideiussione omnibus, ossia di elementi atti a delimitare in concreto l’ampiezza dell’impegno assunto dal fideiussore: così, in primo luogo, si è affermato che “il contenuto della previsione contrattuale è agevolmente individuabile sulla base della normale azione dell’istituto di credito, di guisa che l’oggetto della garanzia risulta circoscritto, sin dall’inizio, alle obbligazioni derivanti da operazioni incluse nell’ambito dell’attività bancaria”; in secondo luogo, è stato sottolineato che nella generalità dei casi il garante risulta partecipe, con un interesse proprio di familiare o di socio, all’attività del debitore garantito, con la conseguenza che egli è in grado di prevedere (e forse anche di controllare) le attività da cui sorgeranno i debiti che dovrà garantire.

Qualche anno dopo la Suprema Corte, con una pronuncia che ha suscitato particolare stupore in gran parte della dottrina, perché contraria alle aspettative[26], ha ribadito ancora una volta la piena validità della fideiussione omnibus; il Collegio, infatti, riproponendo sostanzialmente le argomentazioni per molti versi già sviluppate nella sentenza del 1984, è giunto nuovamente ad escludere la nullità di tale contratto per indeterminatezza dell’oggetto[27].

Punto di partenza del ragionamento della Cassazione è l’art. 1346 c.c., ai sensi del quale l’oggetto del contratto deve essere determinato o quanto meno determinabile. I giudici, dopo aver individuato la ratio della norma nell’esigenza, ai fini della validità stessa del contratto, di una originaria definizione del risultato economico-giuridico voluto dalle parti, sostengono che tale definizione si ha anche quando “ferma la completezza della trama negoziale si predisponga un meccanismo di delimitazione dei contenuti oggettivi del regolamento, così differendo l’esplicitazione di un risultato pur già compreso nella dimensione rappresentativa iniziale del contratto”. In altre parole, quindi, tutte le volte che le parti abbiano previsto un criterio che consenta di individuare, sia pure in un secondo tempo, la prestazione dedotta in contratto, si può tranquillamente affermare che l’oggetto è determinabile.

In tale pronuncia inoltre, ad ulteriore conforto della tesi della determinabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus, viene nuovamente richiamato il principio di cui all’art. 1349 c.c., ma con un’argomentazione diversa rispetto a quella della sentenza del 1984, cioè ripiegando su considerazioni di questo tipo: poiché la legge espressamente prevede alcune ipotesi di determinazione successiva dell’oggetto del contratto (come, appunto nell’art. 1349 c.c. ai sensi del quale, la determinazione della prestazione dedotta in contratto può essere deferita ad un terzo) e tale previsione, in virtù del principio di autonomia delle parti nella deliberazione del contenuto contrattuale previsto dall’art. 1322 c.c., non può sicuramente ritenersi tassativa, le parti ben possono stabilire altre modalità per la concreta individuazione della portata dell’obbligazione dedotta in contratto, con il solo limite della meritevolezza degli interessi perseguiti. In particolare, una di queste potrebbe consistere nella circostanza che il regolamento contrattuale rimetta ad un futuro atto di autonomia tra alcuna delle parti ed un terzo l’effetto indiretto di fissare la propria dimensione oggettiva: tale fenomeno si verifica appunto nella fideiussione omnibus ove, secondo il Supremo Collegio, la funzione determinativa dell’oggetto del contratto verrebbe affidata agli eventuali negozi successivamente stipulati dalla banca con il debitore principale, mentre il requisito sancito all’art. 1322, comma 2, sarebbe soddisfatto dal fatto che la clausola c.d. estensiva “predispone una cautela per l’esercizio del credito – che è attività di rilevanza costituzionale (art. 47 Cost.) – e, di riflesso, favorisce l’accesso del garantito alle più varie prestazioni bancarie di cui intende avvalersi”.

È importante sottolineare, inoltre, che anche in questa pronuncia i giudici di legittimità hanno riscontrato l’esistenza di “indici di determinabilità” dell’obbligazione fideiussoria: precisamente, la Cassazione questa volta indica, da un lato la natura pecuniaria della prestazione cui è tenuto il garante; dall’altro, la tipologia bancaria delle operazioni capaci di fungere da fonti di obbligazioni principali e, correlativamente, alla stregua di fatti determinativi dell’oggetto della fideiussione.

Quanto al pericolo di un indiscriminato assoggettamento del fideiussore all’arbitrio della controparte, cioè la banca, i giudici, conformandosi fedelmente alla motivazione espressa nella sentenza del 1984, affermano ancora una volta che tale pericolo è escluso sia dall’articolata regolamentazione positiva dell’attività bancaria, sia dal concorso del terzo nella determinazione dell’obbligo del fideiussore.

Le due sentenze della Cassazione, di cui si è appena trattato, hanno determinato una vera e propria svolta in tema di determinabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus, tanto da influenzare in maniera significativa l’orientamento della giurisprudenza di merito che, dalla seconda metà degli anni ottanta in avanti, si è trovata ad occuparsi di tale questione. Tuttavia, mentre alcune decisioni, si sono limitate a richiamare in modo pedissequo le motivazioni del giudice di legittimità[28], altre, pur conformandosi ad esse, hanno aggiunto, a loro sostegno, ulteriori argomentazioni, mirate, nella maggior parte dei casi, all’individuazione di nuovi “indici di determinabilità” dell’obbligazione fideiussoria, alcuni dei quali, secondo diverse pronunce, si trasfondono in clausole contrattuali, come quelle che prevedono un limite d’importo[29], di data, oppure restringono la garanzia ad alcuni tipi di operazioni bancarie, escludendone altri[30]; tra queste clausole, particolare importanza è stata attribuita da più di una sentenza[31] a quella che riconosce espressamente la possibilità per il fideiussore di recedere dalla garanzia, in quanto essa, oltre a rappresentare uno strumento per la determinabilità dell’oggetto del rapporto, costituisce una tutela per il fideiussore, consentendogli di liberarsi in qualsiasi momento dall’obbligazione assunta[32].

Altri indici sono stati individuati nell’onere, previsto nei contratti di fideiussione bancaria a carico del garante, di tenersi informato e al corrente delle condizioni patrimoniali del debitore[33]; nell’opportunità per il fideiussore di controllare in ogni momento le varie operazioni contabili attraverso la consultazione di estratti conto aggiornati che, su sua richiesta, vanno forniti dalla debitrice principale[34]; nella circostanza che il sistema bancario, con i suoi molteplici controlli, garantirebbe comunque dei limiti all’oggetto del contratto in concreto, e che il garante può facilmente prevedere le esposizioni del garantito sulla base dei rapporti, tutti disciplinati per legge, che possono sorgere fra il debitore principale e l’istituto bancario[35].

 Una pronuncia della Corte d’Appello di Milano, inoltre, afferma che gli indici di sicura identificazione dell’obbligazione garantita sono costituiti dalla natura del debito che è solo pecuniario, dall’individuazione dei termini soggettivi di riferimento dalle rispettive qualità soggettive, riflettentesi sul genus delle possibili relazioni tra banca e cliente garantito e sulle presumibili obbligazioni che ne potranno sorgere. Nella sentenza viene puntualizzato che l’inesistenza attuale delle obbligazioni principali e l’incertezza sul quantum costituiscono fattore di rischio, ma non inducono incertezza ed indeterminabilità circa l’oggetto del negozio fideiussorio, quando questo contenga la previsione dell’evento o degli eventi esterni futuri generatori della o delle obbligazioni che si vogliono assistite dalla garanzia. Di seguito i giudici dimostrano come l’affermazione della nullità della fideiussione omnibus, che una decisione[36], emessa negli anni immediatamente precedenti, ha ritenuto fondata sull’assunto che l’uso di siffatto strumento negoziale introdurrebbe un elemento di distorsione e di perversione nel sistema economico, sollecitando perciò un giudizio di netta riprovazione sociale, è in realtà sorretta da considerazioni ed argomentazioni meta-giuridiche, cui si possono opporre considerazioni ed argomentazioni altrettanto valide, volte ad evidenziare la pratica utilità di tale strumento, la serietà degli interessi che intende salvaguardare e la meritevolezza di tutela da parte dell’ordinamento, col quale non si pone in termini di incompatibilità, essendo volto a predisporre un’utile cautela per l’esercizio del credito – che è attività di rilevanza costituzionale – ed a favorire l’accesso, solitamente dell’imprenditore commerciale, alle più varie prestazioni bancarie ed al credito secondo le flessibili e variabili esigenze dell’impresa[37].

Il Tribunale di Milano, contraddicendo la sentenza della Cassazione 6656/87, sostiene che la determinabilità per relationem dell’oggetto sussiste sin dal momento della sottoscrizione del contratto, perché, appunto, sin da quel momento sono “conosciuti e accettati gli elementi soggettivi e oggettivi di sicura identificazione dell’obbligazione garantita, essendo precisati i titolari del rapporto bancario, la natura pecuniaria del debito che ne potrà derivare, nonché il tipo di operazioni, che potranno intercorrere tra quei soggetti, che rientrano nella peculiare tipologia di quelli che si possono instaurare tra cliente e banca”[38]. I giudici, inoltre, aggiungono che la mancata specificazione analitica di ogni possibile operazione ipotizzabile non potrà mai sconfinare nell’arbitrio, posto che in ogni caso esiste il limite oggettivo rappresentato proprio dall’ambito economico-finanziario che concerne tali rapporti e che non può né istituzionalmente né convenzionalmente essere derogato. Pertanto anche un richiamo sintetico all’oggetto della garanzia consente, secondo i canoni interpretativi richiamati, la determinabilità oggettiva dell’obbligazione di garanzia assunta[39].

Degna di rilievo è un’altra pronuncia del Tribunale di Milano che afferma che se la fideiussione omnibus è valida per la parte in cui riferisce l’obbligo del garante a tutte le obbligazioni del debitore principale derivanti da operazioni incluse nell’ambito dell’attività bancaria del creditore, qualche dubbio può sorgere a riguardo di quella parte dello schema contrattuale ove si legge che “la fideiussione garantisce inoltre qualsiasi altra obbligazione che il debitore principale si trovasse in qualsiasi momento ad avere verso codesta Banca in relazione ad operazioni consentite a terzi per qualsivoglia titolo o causa”[40]; a detta dei giudici, non sembrano qui individuabili, data l’ampiezza delle ipotesi previste, i criteri idonei a consentire la determinabilità dell’oggetto della prestazione[41].

 Altrettanto interessante è la tesi esposta da una sentenza del Tribunale di Verona che, diversamente dalle altre, sostiene che la soluzione al problema della validità della fideiussione omnibus va ricercata sul piano del compito (funzione) che il negozio è chiamato a svolgere: rendere più facile la concessione e la circolazione del credito.

Il richiamo alla funzione del contratto risulta di particolare importanza per i giudici, soprattutto nel caso di società a responsabilità limitata, il cui capitale è spesso esiguo per garantire da solo l’ottenimento del credito per determinati importi. Di conseguenza, la fideiussione omnibus costituisce, secondo l’interpretazione in esame, la sola possibilità per ottenere credito in alternativa alla locazione finanziaria, il tutto alla luce della disposizione del codice civile che, all’art. 1938, prevede che la garanzia può essere prestata anche per obbligazioni future o condizionali[42].

 Concludiamo l’excursus sulle pronunce di merito che hanno aderito all’orientamento della giurisprudenza di legittimità con una recente decisione dalla Corte d’Appello di Milano[43] che – in applicazione dei principi secondo i quali la determinabilità dell’oggetto per relationem trova la sua legittimazione nell’esclusione della possibilità di arbitrio da parte della banca, in quanto le relative operazioni sono disciplinate dalle rigide regole del sistema bancario e l’obbligazione accessoria del fideiussore è identificabile in funzione della normale attività delle banche nel concedere il credito – ha inteso estendere la legittimità della determinabilità dell’oggetto del rapporto fideiussorio per relationem, anche all’ipotesi in cui il creditore non è rappresentato da un istituto di credito ma da un comune imprenditore commerciale e l’elemento preso in considerazione per la configurabilità di una relatio è lo statuto di tale imprenditore commerciale. Con un procedimento interpretativo non privo di una certa complessità, la Corte ha ritenuto la legittimità di una fideiussione con cui il fideiussore ha garantito tutti gli obblighi assunti, e da assumere, dal debitore nei confronti del creditore, dipendenti a loro volta da una fideiussione che il creditore ha prestato per garantire un’obbligazione che il debitore ha assunto nei confronti di un terzo soggetto. Vi sono quindi più livelli di determinazione dell’oggetto per relationem, in quanto la fideiussione di cui si discute determina il suo oggetto non  in base ad un diverso rapporto contrattuale avente un oggetto determinato, bensì in virtù del riferimento ad un’altra fideiussione il cui oggetto è a sua volta determinabile per relationem accedendo ad un ulteriore rapporto contrattuale. Ci si può dunque chiedere se questa molteplicità di rinvii per relationem non infici in qualche misura la previsione dell’art. 1346. La Corte non sembra avere dubbi poiché, in maniera in verità alquanto apodittica, afferma che “è sufficiente, per la determinazione dell’oggetto della fideiussione, l’individuazione dell’obbligazione garantita”. Tale individuazione, a suo giudizio, può avvenire tramite il riferimento allo statuto societario del creditore, il quale, a sua volta, si riferisce genericamente alle garanzie che egli presterà per il pagamento dei prodotti e servizi acquistati dal debitore presso un terzo e da cui nasce l’obbligazione garantita con la fideiussione in esame. L’iter argomentativo dei giudici non appare peraltro essere pienamente convincente, in quanto non consente una sufficiente tutela del fideiussore, il quale è esposto ad assistere alla moltiplicazione dell’ammontare della garanzia senza poter fare affidamento su alcun limite. Accedendo alla soluzione interpretativa enunciata nella sentenza, s’ottiene la conseguenza alquanto gravosa d’esporre il socio (fideiussore) all’aumento incontrollato della sua obbligazione fideiussoria da parte della società (debitore).

3. La giurisprudenza di merito si ribella alla Cassazione: la fideiussione omnibus è nulla!

Come si è detto all’inizio di questo capitolo, nella giurisprudenza di merito, a partire dalla fine degli anni settanta, si è venuta affermando la tesi –  avallata da un ricco filone dottrinale[44] – secondo cui la fideiussione omnibus, contrariamente a quanto sostenuto da sempre dalla Corte di Cassazione, sarebbe nulla a causa della assoluta indeterminabilità del suo oggetto.

A dar vita a questo orientamento, è stata la II sezione (sezione fallimentare) del Tribunale di Milano che, nella pronuncia datata 6 settembre 1979, ha, per la prima volta messo in luce come le argomentazioni addotte dalla Corte regolatrice a favore della validità della fideiussione omnibus siano tutt’altro che appaganti[45].

Tale decisione sottopone a critica le tradizionali motivazioni in base alle quali la Suprema Corte e la giurisprudenza di merito ad essa conformatasi, avevano inizialmente sostenuto la validità di tale figura negoziale.

In primo luogo, partendo dal presupposto che, ai sensi dell’art. 1346 c.c., per oggetto determinabile deve intendersi, quello che può essere in concreto determinato in base ad elementi prestabiliti dalle parti, sin dal momento della conclusione dell’accordo contrattuale, si nega che il difetto strutturale del contratto (la mancanza di un oggetto determinabile al momento della stipulazione della fideiussione omnibus) possa essere superato ricorrendo allo schema logico della determinabilità dell’oggetto per relationem, secondo quanto si è appreso dal ragionamento seguito dalla Cassazione. Ad avviso del Tribunale, infatti, affermare che l’oggetto della fideiussione si determina in relazione ad un’obbligazione principale che verrà ad esistenza in un momento successivo con il più vario contenuto, significa postulare una individuazione ex post dell’oggetto negoziale, che “lascerebbe inalterata l’assoluta situazione d’incertezza esistente al momento della conclusione del contratto, in quanto la varietà ed imprevedibilità delle obbligazioni che possono instaurarsi tra la banca e il debitore garantito non permettono, in via preventiva, neppure una lontana previsione della natura dei rapporti che il fideiussore potrà essere chiamato a garantire e dell’ammontare del suo debito verso la banca in dipendenza di tali rapporti”.

In secondo luogo, i giudici milanesi non ritengono giustificato nemmeno il ricorso al principio della progressiva integrabilità dell’oggetto del contratto previsto dall’art. 1349 c.c., anch’esso largamente utilizzato dalla giurisprudenza di legittimità per sostenere la validità della figura in esame; essi, al riguardo, affermano che tale norma richiede che il terzo, a cui è deferita la determinazione dell’oggetto contrattuale, sia del tutto estraneo rispetto ai contraenti, e questo nella fideiussione omnibus non avviene poiché è la banca, che è parte del contratto di fideiussione, ad avere una posizione dominante nella creazione di nuovi rapporti obbligatori, mentre il debitore garantito, che dall’orientamento giurisprudenziale tradizionale veniva qualificato come terzo, si trova in posizione nettamente subordinata. Inoltre, sempre a proposito dell’applicabilità dell’art. 1349 c.c. all’istituto in esame, alcune sentenze favorevoli alla validità della garanzia omnibus, avevano sostenuto che il rispetto del limite del mero arbitrio (cui l’art. 1349 c.c. subordina la determinazione dell’oggetto del contratto da parte di un terzo) sarebbe stato assicurato dal “carattere non meramente potestativo del far credito da parte della banca e dell’obbligarsi da parte del debitore garantito”[46].

Anche tale affermazione, secondo il Collegio milanese è errata: l’art. 1349, invero, al mero arbitrio nella determinazione dell’oggetto da parte del terzo non contrappone il carattere non meramente potestativo, bensì “l’equo apprezzamento”; il concetto di “meramente potestativo”, invece, è richiamato dall’art. 1355 c.c., a proposito della condizione sospensiva e, quindi, in tema di efficacia, e non già di validità, del contratto.

L’equo apprezzamento o arbitrium boni viri, oltretutto, sta ad indicare che il terzo, nella determinazione dell’oggetto, deve procedere non secondo la sua libera volontà, ma secondo una valutazione obiettiva degli interessi dei contraenti.

Tutto ciò nella fideiussione omnibus non si verifica: non solo (come detto in precedenza) l’oggetto viene determinato anche dalla stessa parte contraente (la banca) e non, come vuole la legge, esclusivamente dal terzo, ma, quale conseguenza di questa prima violazione, la creazione da parte della banca (e del debitore garantito) di nuovi rapporti, palesemente prescinde da qualsiasi valutazione della loro incidenza sulla posizione del fideiussore e sugli interessi contrattuali del medesimo[47].

La sezione fallimentare del Tribunale di Milano, nelle due pronunce successive, prosegue nel suo orientamento volto a negare ogni validità alla fideiussione omnibus. Le argomentazioni che sorreggono il disposto della prima di esse ricalcano, nella sostanza, quelle già espresse dalla decisione appena esaminata che, come si è detto, ha dato il via a siffatto orientamento. Degno di nota, tuttavia, è il passo in cui si afferma che “ove la determinazione della prestazione dedotta in contratto non sia deferita ad un terzo, e non sia quindi applicabile la disposizione prevista dall’art. 1349 c.c., l’integrazione del contratto non può avvenire in assenza di una manifestazione di volontà del fideiussore”[48].

Da questa affermazione sembra lecito ricavare che se il fideiussore assentisse all’“integrazione del contratto”, non si avrebbe più la nullità della fideiussione in discorso. Viene allora spontaneo domandarsi se sia davvero corretto escludere a priori la possibilità che nel contesto della fattispecie concreta sia ravvisabile un assenso all’“integrazione del contratto”. Se, ad esempio, il fideiussore viene avvertito dell’integrazione prima che ad essa sia data effettiva esecuzione, non sembra impossibile leggere nel suo comportamento, che si sostanzia nel non recedere dal contratto, un assenso a tale integrazione; né varrebbe invocare l’art. 1937 c.c.: quale che sia l’effettivo significato normativo di tale disposizione, non si può negare che il fideiussore ha già consentito espressamente, addivenendo alla stipula del contratto fideiussorio, sia a prestare la garanzia, sia a manifestare in una data forma il suo “dissenso” ad eventuali integrazioni del contratto.

Nella seconda pronuncia, la nullità della fideiussione è stata dichiarata sulla base del fatto che l’indicazione del suo oggetto era rimasta indeterminata ed indeterminabile, giacché non erano stati indicati né i contratti specifici dai quali sarebbe potuta sorgere l’obbligazione garantita, né l’ammontare delle somme per il cui pagamento la banca avrebbe potuto far richiesta[49].

Dalle decisioni esaminate fino a questo momento, si distacca, per la completezza e lo spessore della motivazione, quella del Tribunale di Roma, depositata il 27 maggio 1985[50].

Il lungo tempo trascorso (oltre un anno) dalla data della decisione a quella del suo deposito in cancelleria sta a testimoniare la sofferta meditazione – protratta fino alla totale rivisitazione dei contributi dottrinali e giurisprudenziali sul tema della fideiussione omnibus – che la sentenza ha indubbiamente richiesto. Il risultato di un così strenuo sforzo di riflessione è una motivazione che, per ampiezza e ritmo serrato di argomentazioni, si atteggia quasi a piccolo, ma pregevole, saggio monografico sull’istituto della fideiussione omnibus.

La valutazione operata dal Collegio sulla discussa figura negoziale si può scomporre in due distinti momenti: quello dedicato al controllo “formale” sulla sussistenza dei requisiti di validità del negozio, che tratteremo in questa sede, e quello incentrato sul giudizio “sostanziale”, in ordine alle funzioni ed agli interessi realmente perseguiti con la fideiussione omnibus. Il risultato della valutazione così articolata è doppiamente negativo: da una parte essa non integra gli estremi necessari alla rilevanza giuridica della fattispecie negoziale per difetto di un elemento essenziale di questa, l’oggetto, che è assolutamente indeterminabile[51]; dall’altra, guardando alla sostanza degli interessi, l’uso di un siffatto strumento negoziale introduce un elemento di “distorsione”, e addirittura, di “perversione” nel sistema economico, sollecitando perciò un giudizio di netta riprovazione sociale[52].

Nella prima parte della sentenza, dedicata, come accennato, al controllo “formale” della fideiussione omnibus, il Tribunale di Roma prende una per una le argomentazioni adoperate dalla Cassazione e le sottopone ad un minuzioso smembramento, offrendo una motivazione contraria piena e convincente.

Inizialmente si legge che il fatto che l’art. 1938 del codice civile preveda che la fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione futura, non può far ritenere che il garante possa assumere tutti gli obblighi che vuole, sull’assunto che è lui che si affida all’onorabilità ed alla diligenza del debitore principale e, quindi, sarebbe libero di correre tutti i relativi rischi, impegnando i propri beni presenti e futuri. Afferma, invero, la Relazione ministeriale (n. 766) che la figura della fideiussione per obbligazione futura è stata permessa dall’art. 1938 “purché, beninteso, al momento della fideiussione sia determinato il titolo da cui la futura obbligazione dovrà scaturire”; con ciò il legislatore fa chiaramente intendere che sin dall’inizio del rapporto, il garante deve essere in grado di conoscere i limiti del suo impegno e di controllare, inoltre, se l’obbligazione principale sia quella cui aveva pensato nel vincolarsi, anche perché l’oggetto del rapporto non può essere fatto dipendere dalla incondizionata volontà di una delle parti. Per interpretare correttamente l’art. 1938 – prosegue la sentenza – lo si deve coordinare con le regole generali e speciali dalle quali è condizionata la validità ed anche l’efficacia dell’atto costitutivo della garanzia personale. Di conseguenza, le parti nella fideiussione per debiti futuri possono anche adoperare i termini più ampi o generici, purché sin dall’inizio vengano stabiliti il criterio o i criteri obiettivi in base ai quali sarà successivamente determinata la prestazione che il debitore deve eseguire per potersi liberare.

Di seguito, i giudici romani, a riguardo dell’asserzione secondo cui l’oggetto della fideiussione sarebbe determinabile per relationem, con riferimento cioè all’oggetto delle obbligazioni via via assunte nei confronti della banca dal debitore garantito, replicano – come avevano fatto in precedenza i loro colleghi milanesi – che la possibilità, ex post, di una facile individuazione dell’oggetto del contratto lascia inalterata l’assoluta situazione d’incertezza da cui è eventualmente caratterizzata la determinazione stessa nel momento iniziale del rapporto. Viceversa, è al momento della conclusione del contratto che devono poter essere conosciuti il criterio o i criteri necessari per delineare i limiti dell’impegno del garante ed indispensabili perché il rapporto abbia, fin dal suo nascere, una sua sostanziale concretezza e completezza e possa, quindi, dirsi sussistente quella determinabilità richiesta dal legislatore.

In definitiva, secondo il Tribunale romano, questa manifesta ed assoluta incertezza iniziale circa l’effettivo reale futuro oggetto della fideiussione, non può quindi essere posta nel nulla con la formula della c.d. determinabilità per relationem, formula che “può forse apparire efficace sul piano verbale, ma che si manifesta nella sostanza insignificante, priva di contenuto, ed anzi deviante, giacché può indurre a fissare l’attenzione sul momento finale del rapporto, anziché, come deve essere, su quello iniziale”.

Ugualmente non accettabile è, d’altra parte, l’argomentazione secondo cui nelle fideiussioni omnibus la determinazione dell’oggetto sarebbe affidata, come consentito dall’art. 1349 c.c., ad un terzo, dovendosi considerare come “terzo” il debitore garantito, la cui osservanza del limite del mero arbitrio sarebbe assicurata dal carattere non meramente potestativo del far credito da parte della banca e dell’obbligarsi da parte del garantito stesso.

Il Tribunale di Roma, non ritiene convincente quest’argomentazione per diversi motivi.

Innanzitutto, non sembra esatta la configurazione del debitore garantito come “terzo” rispetto al contratto di fideiussione, giacché questa non sempre ha la struttura del contratto a favore di terzo, ma si concreta spesso in un negozio trilatero, con l’entrata del debitore nel contratto (e, come è noto, si tratta di un contratto che non richiede la forma scritta). In tal caso, la determinazione dell’obbligazione garantita verrebbe comunque rimessa non più all’incontro di volontà tra una delle parti e un terzo, ma alla volontà di due delle tre parti contraenti, venendo così meno il principio della non rimessione della determinazione all’arbitrio dei dichiaranti. È infatti molto facile che la banca, nel far credito od aumentarlo, si induca ad aumentare i suoi interventi in soccorso del debitore oltre il limite della prudente condotta che la situazione in cui quest’ultimo versa suggerirebbe, tenendo d’occhio piuttosto, e più comodamente, la solvibilità del fideiussore. In questo caso, contrariamente a quanto sostiene il Supremo Collegio, salta il meccanismo di tutela che il legislatore ha voluto apprestare con gli artt. 1346 e 1349 c.c., in sede di disciplina generale del contratto.

In secondo luogo, il Collegio romano, sostiene – conformandosi all’opinione espressa dal Tribunale di Milano[53] – che, anche ammettendo che il debitore garantito possa qualificarsi come “terzo”, non è affatto vero che egli sul piano sostanziale abbia in tutti i casi un ruolo determinante nell’instaurazione dei rapporti obbligatori che la fideiussione è destinata a garantire, essendo invece – almeno quando si tratta di rapporti che sorgono direttamente tra debitore e banca – naturalmente prevalente la volontà di quest’ultima, e cioè del creditore, come del resto avviene nella creazione di tutti i rapporti obbligatori. Sarà dunque la banca, che è parte del contratto di fideiussione, ad avere una posizione dominante nella creazione di nuovi rapporti obbligatori, mentre la posizione del debitore garantito, che si vorrebbe in ogni caso accostare a quella del terzo di cui all’art. 1349 c.c., è nettamente subordinata.

In ultimo, a ben vedere, mai e in nessun caso il debitore garantito può veramente assimilarsi al “terzo” di cui all’art. 1349, norma, quest’ultima, che richiede che l’arbitratore sia estraneo rispetto al rapporto in questione e non abbia interesse in esso, e ciò al fine di garantire l’obiettività del suo giudizio. È certo, invero, che il “terzo”, sia che possa decidere secondo il mero arbitrio, sia che debba farlo in base ad un equo apprezzamento, deve procedere ad una valutazione obiettiva nell’interesse di entrambe le parti contraenti.

Ciò, evidentemente, non accade nella fideiussione omnibus, essendo davvero indiscutibile che il debitore garantito, nel porre in essere nuovi rapporti obbligatori – sia direttamente con la banca, sia con altri soggetti – ha esclusivamente di mira i propri interessi e non già certamente i riflessi del suo agire sul rapporto di fideiussione e gli interessi delle parti in questo rapporto. Ancor meno convincente è poi l’assunto secondo cui, il rispetto del limite del mero arbitrio sarebbe assicurato dal carattere non meramente potestativo del far credito da parte della banca e dell’obbligarsi da parte del debitore garantito. Come è stato osservato anche dal Tribunale di Milano, tale assunto muove da una premessa errata. Nella disposizione di cui all’art. 1349 c.c., invero, al mero arbitrio non si contrappone il carattere non meramente potestativo della determinazione del terzo, bensì il suo equo apprezzamento, che è concetto diverso. Ed infatti, come si evince dall’art. 1355 c.c., per meramente potestativo si deve intendere quel comportamento che sia indifferente alla parte tenere o meno, mentre non sarà tale quel comportamento non lasciato alla mera volontà del soggetto. Viceversa, nella disposizione di cui all’art. 1349, il mero arbitrio non sta a significare che il terzo può decidere come vuole, restando sottratto ad ogni controllo, ma indica, al contrario, che il terzo può decidere secondo il suo criterio individuale, avendo le parti riposto piena fiducia nella sua correttezza, imparzialità e capacità di discernimento, mentre l’equo apprezzamento, a sua volta, sta a significare che il terzo, nella determinazione dell’oggetto, deve procedere ad una valutazione vincolata ai criteri tecnici di comune accezione. L’imprecisione dei concetti usati è, in realtà, resa necessaria proprio dalla inidoneità del comportamento della banca e del debitore garantito ad essere finalisticamente collegato alla determinazione dell’oggetto della fideiussione. Ed invero, laddove la determinazione dell’oggetto del contratto è lasciata ad una delle parti o ad un terzo, è necessario che nell’uno e nell’altro caso essa avvenga in base ad una valutazione obiettiva degli interessi dei contraenti, mentre, nella fideiussione omnibus, al contrario, la creazione da parte della banca e del debitore garantito di nuovi rapporti obbligatori prescinde palesemente da qualsiasi valutazione della loro incidenza sulla posizione del fideiussore e sugli interessi contrattuali del medesimo.

La sentenza in esame, successivamente, critica anche la tesi, enunciata dalla Suprema Corte nelle sue decisioni più recenti, secondo cui la possibilità del mero arbitrio della banca nell’individuazione dell’oggetto dei futuri rapporti, sarebbe esclusa non dal carattere non meramente potestativo che avrebbe il far credito da parte della banca e dell’obbligarsi da parte del debitore, bensì da un tipo di attività che essa (la banca) concretamente esplica con caratteri di ordinarietà e tipicità e che è regolata da “norme di rigore”. Il Tribunale non reputa esatto che tale criterio sia sufficiente a costituire quel limite che fin dall’inizio deve sussistere affinché il rapporto abbia una sua sostanziale concretezza e completezza e il suo oggetto possa quindi dirsi determinabile, così come non sembra che tale limite possa essere individuato nel carattere di normalità e di tipicità dell’attività bancaria. Ed invero, il fatto che sussistano norme interne all’ordinamento bancario che ne regolano l’attività, la quale, di solito, dovrebbe venire svolgendosi appunto con carattere di normalità e tipicità, non fa venir certamente meno la circostanza che l’oggetto di un contratto di fideiussione come quelli in esame sia ugualmente indeterminabile a priori. È noto, infatti, che i singoli istituti di credito sono pur sempre dotati di un ampio potere discrezionale nel consentire o meno a certi soggetti determinate operazioni bancarie e nel fissare comunque l’ammontare dello scoperto consentito, ed è altresì noto che le valutazioni degli istituti in proposito possono, anche notevolmente, variare da momento a momento a seguito di tutta una serie imprevedibile di circostanze che vanno dalle particolari relazioni che possono venire ad intercorrere fra il debitore e i soggetti che, in un certo momento, sono abilitati a concedere il credito, al più specifico interesse dell’istituto di continuare a far credito oltre a quella che sarebbe la normale misura nella speranza di un futuro rientro. Non sono quindi davvero le norme regolanti l’ordinamento bancario che, di per sé sole, possono mettere in grado il garante di prevedere, sin dall’inizio, quali mai potranno essere l’entità e la natura degli obblighi di cui potrebbe essere chiamato a rispondere. D’altra parte, l’esistenza di “norme di rigore” e la pretesa “normalità” dell’attività bancaria non escludono certo la possibilità della nascita di nuovi e molteplici rapporti obbligatori (oltre che della variazione dell’entità di quelli preesistenti) e quindi non possono togliere valore alle considerazioni che dianzi si sono fatte circa l’assoluta impossibilità per il garante di prevedere, al momento della conclusione del contratto, quali negozi della più svariata e insospettata natura (e per quale ammontare) potranno in futuro sorgere tra banca e debitore principale. Concludendo, il riferimento alla qualifica del creditore, alla “regolarità” e “normalità” dell’attività bancaria ed alle figure bancarie conosciute dalla prassi, si rivela anch’esso come nient’altro che una formula priva di reale contenuto che non fa venir meno l’iniziale assoluta indeterminabilità dell’oggetto del negozio.

È stato anche affermato dalla Corte di Cassazione che il fideiussore, nella maggior parte dei casi, non garantisce uno sconosciuto, per cui, essendovi da una parte un istituto di credito con la sua normale attività, e, dall’altra un soggetto di cui il fideiussore si fida, tant’è che se ne fa garante, ciò basterebbe perché nella sostanza egli sia sufficientemente garantito e non corra rischi imprevedibili.

Senonché anche questo ragionamento si dimostra erroneo. Con le fideiussioni omnibus in questione, infatti, i fideiussori garantiscono non solo il debitore principale, ma chiunque “avesse comunque a subentrare nei suoi rapporti” con la banca, e ciò non solo per le obbligazioni già contratte dal primitivo debitore principale, ma anche per qualsiasi nuova obbligazione dipendente da qualsiasi nuova operazione che venisse consentita a chi è subentrato all’originario debitore. Al momento della stipulazione del contratto, dunque, il fideiussore non solo non sa quali e di quale entità potranno essere le operazioni che saranno consentite dalla banca al debitore principale, ma nemmeno può prevedere quale sarà il soggetto le cui obbligazioni egli dovrà garantire[54].

In linea con la pronuncia appena esaminata, si sono poste tutte le altre decisioni che, in seguito, si sono espresse nel senso dell’invalidità della fideiussione omnibus[55].

 Tra queste, degno di nota è il passo della motivazione di una sentenza di merito in cui si rileva come il criterio della determinabilità per relationem si fonda sulla confusione tra determinabilità dell’obbligazione e determinabilità del debito: “il debito come quantità di denaro che esprime la somma delle prestazioni pecuniarie dovute in un determinato momento da un soggetto ad un altro in forza di obbligazioni, è evidentemente sempre determinabile, anche nella più generica delle fideiussioni...; ma la determinabilità di tale dato contabile non ha niente a che vedere con la determinabilità dell’obbligazione garantita”[56].

Altrettanto interessante è l’osservazione contenuta in un’altra pronuncia[57], secondo cui non è corretta la motivazione della determinabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus che la giurisprudenza di legittimità, in più di una sentenza, ha dato sulla base delle garanzie e della fiducia propria dell’attività bancaria, in quanto l’invalidità di un contratto nell’ordinamento giuridico è un problema del tutto diverso dall’affidabilità propria di una delle parti contraenti. Passando poi ad esaminare la garanzia al di fuori dell’erroneo presupposto che essa debba ritenersi valida in funzione di un vincolo di serietà nei confronti del sistema bancario, la decisione ribadisce ancora una volta che la ricerca di un criterio indiretto (per relationem) per la determinabilità dell’oggetto di un contratto, cozza contro il principio stabilito dall’art. 1346 c.c., ai sensi del quale il requisito della determinabilità deve ricorrere al momento della conclusione del contratto e non in un momento successivo.

Di seguito la sentenza ha sottolineato che la stessa Corte di Cassazione (pur di conservarsi lineare rispetto al proprio erroneo principio) è talvolta scesa a dare delle giustificazioni globali parlando di una funzione economico-sociale della fideiussione omnibus, ovvero della particolare natura pecuniaria e bancaria delle prestazioni e arrivando anche ad affermare che nella generalità dei casi, il fideiussore ha un interesse proprio (di famiglia o di società) che lo lega al debitore principale. Si tratta, a detta dei giudici, di argomenti posticci che nulla tolgono alla stretta osservanza del diritto, secondo cui l’oggetto della garanzia deve essere determinabile, subito, se non si vuole cadere nell’invalidità della relativa obbligazione.

Il Tribunale, inoltre, asserisce che la fideiussione omnibus sembra possa essere definita come un’equazione a due incognite, nel senso che l’obbligazione del fideiussore si determina in funzione di due variabili: l’attività del debitore principale ed il controllo di questa operato dall’istituto bancario; tenuto conto, però, dell’ampiezza delle intenzioni del debitore e delle tempestose condizioni di variabilità del mercato, il fideiussore difficilmente riuscirebbe in anticipo a prevedere le future mosse della banca, essendo questa collegata a criteri del tutto sconosciuti al garante, caratterizzati anche da repentini adattamenti alle condizioni in cui l’istituto stesso si trova ad operare.

Incoerente, infine, sarebbe la legittimità della garanzia programmata in funzione del riferimento all’art. 1938 c.c. che consente la fideiussione per un’obbligazione futura e condizionale, poiché è indispensabile anche per questo tipo di fideiussione che il criterio di determinazione o di determinabilità del rischio assunto sia praticabile al momento della conclusione del contratto.

In definitiva, dunque, anche questo tipo di fideiussione per obbligazioni future o condizionali, deve puntare su ipotesi concrete e specifiche, preventivamente convenute dalle parti del contratto di fideiussione, e non già per obbligazioni ipotetiche e generiche.

4. La fideiussione omnibus e il principio di buona fede secondo la Cassazione.

Nel luglio del 1989, la Cassazione ha reso una serie di pronunce destinate a sconvolgere il precedente orientamento in tema di fideiussione omnibus. Tali sentenze[58] hanno suscitato uno straordinario interesse nella dottrina e nella pratica; non sono neppure mancate espressioni abbastanza inconsuete in sede di commento di provvedimenti giurisprudenziali: si è parlato, a proposito della prima di tali sentenze, di decisione dalle conseguenze “devastanti”[59]; di “bomba ad alto potenziale”[60]; di “terremoto giurisprudenziale”[61]. L’interesse e lo stupore manifestati sono da condividere sotto due profili: anzitutto per la particolare rilevanza attribuita dalla Suprema Corte al principio di buona fede, in considerazione della tradizionale diffidenza giurisprudenziale nei confronti di detta clausola generale, diffidenza che, tra l’altro, è stata ripetutamente rilevata dalla dottrina[62]; in secondo luogo, l’interesse destato dalle suddette decisioni si giustifica per la netta svolta in materia di valutazione di due tra le clausole più significative, fra loro strettamente connesse, delle fideiussioni bancarie tipo: la clausola omnibus per importo illimitato e la clausola di deroga all’art. 1956 c.c.

Le cinque pronunce anzidette, non seguono la stessa motivazione o meglio, si possono dividere in due gruppi. La sentenza n. 3362 svolge un primo tipo di argomentazioni al quale si richiama fedelmente la sentenza n. 3386. Le altre tre pronunce (nn. 3385, 3387, 3388) sono identiche, nel senso che dopo l’illustrazione dei motivi di ricorso (che in qualche punto si differenziano), propongono poi il medesimo testo letterale. Qui di seguito ci soffermeremo sulle sentenze appartenenti al primo gruppo, e in particolare sulla sentenza n. 3362, in quanto affronta più dettagliatamente la tematica dell’oggetto della fideiussione omnibus, rimandando l’analisi delle altre pronunce al capitolo seguente, ove si tratterà in modo specifico della clausola di deroga all’art. 1956 c.c.

La sentenza n. 3362, dunque, se nella sua prima parte conferma e ribadisce il principio secondo cui la fideiussione omnibus è da ritenere valida in astratto ai sensi dei principi di diritto comune sulle obbligazioni e sui contratti, nella parte “decisoria”, muovendo dalla distinzione tra l’oggetto del negozio, consistente nella prefigurazione del bene garantito, e l’oggetto del rapporto, consistente nello stesso bene garantito, tenta di individuare dei limiti di carattere generale alla operatività in concreto della fideiussione omnibus.

Tale limite, si legge nella sentenza, sarebbe costituito dalla regola codificata, di correttezza e di buona fede che deve presiedere al comportamento delle parti nella fase d’esecuzione del rapporto obbligatorio (art. 1175 e 1375 c.c.): nel caso concreto, del rapporto di garanzia.

Detta regola opera “al di là” e “contro” le specifiche previsioni contrattuali, perché sorretta da un fondamento etico di solidarietà e, quindi, dotata dei caratteri tipici di una norma di ordine pubblico, sovraordinata ai poteri dispositivi delle parti.

Secondo la giurisprudenza, “la buona fede, intesa in senso etico, come requisito della condotta, costituisce uno dei cardini della disciplina legale delle obbligazioni e forma oggetto di un vero e proprio dovere giuridico, che viene violato non solo nel caso in cui una delle parti abbia agito col proposito doloso di recare pregiudizio, ma anche se il comportamento non sia stato improntato alla schiettezza, alla diligente correttezza e al senso di solidarietà sociale che integrano il contenuto della buona fede”[63]

 Più precisamente – continua la sentenza – come principio di solidarietà contrattuale, la buona fede si articola in due canoni della condotta, che attengono, rispettivamente, alla fase di formazione-interpretazione (art. 1337 e 1366 c.c.) e alla fase d’esecuzione del contratto (art. 1375 c.c.).

Il primo si traduce nel dovere di lealtà; il secondo si concreta nel c.d. obbligo di salvaguardia. Quest’obbligo vincola ciascuna delle parti ad assicurare l’utilità dell’altra – al di là delle particolari previsioni negoziali e del dovere generale del neminem laedere – nei limiti in cui ciò non comporti un apprezzabile sacrificio a proprio carico. È proprio questo, nell’ambito della fideiussione omnibus, il principio che deve presiedere al comportamento del creditore garantito, la banca, nell’esercizio del suo potere discrezionale consistente nell’accordare le anticipazioni al debitore principale, con ampliamento del rischio del garante. Per il fideiussore, invero, il limite dell’estensione del rischio è rappresentato dall’assoggettamento dell’istituto di credito al dovere di comportamento secondo il canone della buona fede nell’esecuzione del contratto di garanzia. Ciò risponde ad un’esigenza di protezione del contraente per i “potenziali arbitri insiti nel meccanismo relazionale prescelto” e rientra – bisogna aggiungere – in una regola del codice sostanzialmente riproduttiva della exceptio doli generalis del diritto romano. Perciò, mentre a livello di formazione della fattispecie, l’integrazione avviene attraverso la determinazione dell’oggetto per relationem, a livello di esecuzione del contratto l’integrazione stessa si realizza mediante la repressione degli sconfinamenti, palesemente contrari alla buona fede, verificatisi nelle operazioni di concessione del credito.

In conclusione, la Corte di Cassazione afferma che, se da un lato, deve essere risolto in senso affermativo il problema dell’ammissibilità, in astratto, della fideiussione omnibus, dall’altro, il vero limite di operatività della garanzia deve essere individuato nell’obbligo di osservare la clausola legale di salvaguardia.

Di conseguenza, le anticipazioni accordate dalla banca al debitore principale in violazione del dovere di protezione che grava sulla stessa banca nei confronti del fideiussore, non rientrano nell’oggetto della garanzia, con la conseguenza che, in relazione ad esse, il fideiussore non incorre in nessuna responsabilità.

Tale sentenza, che si segnala per una motivazione di indubbio spessore, non può non essere condivisa nelle sue affermazioni di principio. Essa lascia, tuttavia, come è stato rilevato da più parti della dottrina[64], insoluti problemi di carattere applicativo, rispetto ai quali alcune proposizioni incidentali della motivazione possono prestarsi a fraintendimenti da parte dei giudici di merito, cui è demandato, in definitiva, il ruolo di effettivi elaboratori delle regole di comportamento fondate sulla clausola di buona fede. Vi è, cioè, il rischio che la pronuncia riportata, invece di operare un ridimensionamento delle dispute relative alla validità degli accordi fideiussori, finisca con l’incrementare il già nutrito contenzioso esistente, focalizzando la materia del contendere sul problema dei limiti di operatività della garanzia, problema che i giudici di merito dovranno affrontare senza poter contare su criteri di orientamento generale forniti dalla Cassazione.

Se è vero, infatti, che “da norme di rinvio quali erano concepite all’origine, le clausole generali sono trasfigurate in norme di direttiva, che delegano al giudice la formazione della norma (concreta) di decisione, vincolandola ad una direttiva espressa attraverso il riferimento ad uno standard sociale”[65], non par dubbio che lo sforzo dell’interprete debba essere proteso all’individuazione degli standards sociali rilevanti al fine di determinare la regola concreta di comportamento. Proprio per effetto della fissazione di detti standards è possibile la formazione di una regola concreta che non sia di “pura opinione”[66] e del tutto casuale.

La Cassazione, però, come detto prima, non ha indicato alcun modello di condotta capace di indirizzare l’intervento del giudice di merito. È stata invece la dottrina ad adoperarsi per cercare di formulare regole concrete di comportamento fondate sul principio generale di buona fede.

Secondo Di Majo[67], ad esempio, qualche utile spunto in subiecta materia, può essere tratto dalla dottrina statunitense dell’esecuzione secondo buona fede[68].

Alla stregua di tale dottrina, la buona fede è proprio regola di governo della discrezionalità in executivis, in quelle ipotesi in cui le parti abbiano omesso di decidere su qualche aspetto del regolamento contrattuale, attribuendo ad una di esse il potere di decidere[69].

Posta di fronte al problema di regolare tale discrezionalità, la dottrina dell’esecuzione secondo buona fede individua uno dei possibili parametri dell’esecuzione contraria a buona fede “nella riappropriazione delle utilità perse (forgone opportunities) al momento della formulazione del contratto”[70].

Si osserva che le aspettative del contraente c.d. “dipendente” comprendono non solo l’oggetto che esso deve ricevere in base al contratto, ma anche i costi preventivati di esecuzione di controparte. Quando quest’ultimo pretende di riappropriarsi di tali costi o, meglio, delle relative “opportunità” danneggia la controparte nella sua aspettativa contrattuale protetta (expectation-interest). Ebbene, al di là delle innegabili differenze esibite da un contesto (quello della prospettiva in termini di analisi costi-benefici) che non è quello in cui si muove il giurista di civil law, è indubbio che la dottrina anglosassone dell’esecuzione secondo buona fede offre un approccio più realistico e operativo al problema del ruolo svolto dalla buona fede nelle obbligazioni e nei contratti.

Volendosi porre più in concreto sulla lunghezza d’onda dell’operatività di tale dottrina con riguardo alla fideiussione omnibus, è da chiedersi se essa offra qualche utile spunto all’interprete di civil law; con riferimento alla fideiussione omnibus, occorrerebbe chiedersi se tra i costi preventivati dal soggetto garantito, che gode di discrezionalità nell’estendere il rischio del soggetto garante, vi è l’eventualità che esso (il creditore garantito) non possa recuperare, nei riguardi del debitore principale, il credito concesso. Ove tale circostanza sia da intendersi “contemplata” al momento della formazione del contratto (di garanzia) sarebbe doveroso riconoscere che il soggetto non potrebbe riappropriarsi di una “opportunità persa” e ciò in danno del garante.

Il Mariconda, invece, nella nota a commento della sentenza di cui ci stiamo occupando, sostiene che ad una prima riflessione parrebbe che siano tre gli standards rilevanti al fine di stabilire il carattere impegnativo o no, per il fideiussore, di anticipazioni bancarie effettuate nei confronti di clienti in cattive condizioni economiche: 1) il livello di estraneità del fideiussore nei confronti del debitore principale; 2) la dimensione del dissesto patrimoniale del debitore; 3) lo stato soggettivo della banca.

Quanto al primo punto, è già stato messo in luce in dottrina che, nei casi più frequenti, non v’è alcuna ragione di apprestare un’intensa tutela al fideiussore dal momento che vi è una sostanziale comunanza di interessi tra lo stesso e il debitore. Si tratta dei casi di fideiussione prestata per le imprese da soci o loro familiari; o, ancora, di fideiussioni tra società del medesimo gruppo. Manca in casi del genere l’effettiva estraneità del fideiussore (e ciò malgrado la formale distinzione delle sfere patrimoniali) alla sorte del debitore principale; come pure non sussiste il pericolo che il garante sia tenuto completamente all’oscuro dell’andamento della gestione dell’impresa. Ragioni, queste, che escludono la necessità di intervento di un intenso dovere di protezione del fideiussore da parte della banca[71].

A diversa conclusione dovrà pervenirsi nei casi di effettiva estraneità del garante alla conduzione dell’impresa garantita; e, conseguentemente, di impossibilità, per lo stesso, di conoscerne l’andamento. Sono stati prospettati i casi del socio che ha perduto tale sua qualità a seguito dell’alienazione della sua partecipazione, e dell’erede del fideiussore che potrebbe non essere al corrente dell’esistenza della garanzia. Non v’è dubbio che, in evenienze di questo tipo, la clausola di correttezza impone alla banca un obbligo di tutela del fideiussore la cui intensità va valutata alla stregua degli altri due parametri indicati.

In relazione allo standard che si collega alla situazione patrimoniale del debitore, non può ritenersi che la banca tenga un comportamento contrario a buona fede, ogni qual volta abbia accordato al debitore principale anticipazioni che si presentino “a rischio”. Una conclusione del genere finirebbe per svuotare di significato la fideiussione omnibus, e cioè un negozio che la stessa Cassazione asserisce rispondere “alla fondamentale esigenza di ammettere il terzo al credito per mezzo di uno strumento sufficientemente duttile, da non richiedere, di volta in volta, il preventivo assenso del garante”.

È, pertanto, ragionevole ipotizzare che, perché si renda attuale il dovere di protezione gravante sulla banca, occorre che il debitore versi in uno stato di vera e propria insolvenza, che renda cioè del tutto inutile l’anticipazione dal punto di vista delle esigenze dell’impresa che fa capo allo stesso debitore.

Alla stregua del terzo parametro (stato soggettivo della banca), è evidente che l’istituto di credito deve astenersi dal fare anticipazioni al debitore insolvente, allorché conosce l’insolvenza. Si può inoltre convenire che alla conoscenza effettiva possono essere assimilati i casi nei quali gli elementi oggettivi, a disposizione della banca, impongono che la stessa si renda conto del livello del dissesto. Non pare invece che sia invocabile il dovere di protezione nei casi in cui manchino elementi oggettivi certi e si prospetti semplicemente il problema della prevedibilità del possibile insoddisfacimento del credito del fideiussore.

 I tre criteri, che dovrebbero fondare la formazione della regola concreta di decisione – continua il Mariconda – presentano, com’è evidente, svariate possibilità di combinazione, tali cioè, da determinare rapporti di reciproca interazione o compensazione. Dovrebbe, peraltro, essere chiaro che i casi di inoperatività della copertura fideiussoria, che è lecito ritagliare sulla base del principio di correttezza, sono casi-limite: essi si ricollegano all’exceptio doli generalis (che è richiamata dalla pronuncia in rassegna).

L’exceptio doli va oggi intesa non già nel senso originario, ma nell’accezione di rimedio, volto ad ottenere “la reiezione della pretesa altrui, in quanto manifestazione dolosa dell’esercizio del diritto sul quale la pretesa è fondata”[72]. Essa è in definitiva un rimedio di cui s’impone il riconoscimento per una elementare esigenza di giustizia, e perché è enucleabile quale espressione generale di una serie di spunti normativi; ma è rimedio estremo, che non può innestarsi su situazioni oggettivamente incerte e soggettivamente opinabili.

Le norme (artt. 1359, 1426, 1460, 1993 c.c.), invocate al fine di far emergere una tendenza del sistema, evidenziano al contempo, il limite di detta tendenza; e non è lecito, una volta che si prenda doverosamente atto del significato sintomatico delle singole previsioni normative, costruire un rimedio generale che vada oltre la portata delle previsioni specifiche. Le quali mirano per lo più a reprimere comportamenti dolosi (così in particolare gli artt. 1359, 1426, 1993 c.c.), nei cui confronti nessuno potrebbe dubitare della necessità del recupero della dimensione etica dell’esercizio dei diritti. Proprio in questa prospettiva – conclude il Mariconda – si colloca, del resto, la decisione che è stata giustamente salutata come il punto di avvio “di un sicuro indirizzo a favore dell’ammissibilità di questa regola”[73].

Il caso di specie, su cui si è innestata la pronuncia riportata[74], ben si presta ad un’applicazione corretta del rimedio generale. V’è da augurarsi che detto rimedio non venga dilatato, nelle applicazioni operate da parte dei giudici di merito, in modo da finire col contraddire la sua effettiva funzione.

            Le reazioni dei primi, ma già numerosi commentatori, alle sentenze della Cassazione del luglio ’89, appaiono alquanto diversificate. Stupore e perplessità manifesta qualcuno[75]; netta contrarietà manifesta qualcun altro[76]; più articolati, con apprezzamenti e critiche in relazione alle diverse argomentazioni dei supremi giudici, altri ancora[77].

In generale vi è stato comunque apprezzamento, sia pure con diverse sfumature e accentuazioni, per la rilevanza attribuita al principio di buona fede, anche quando non è stata condivisa l’applicazione fattane.

Da parte della giurisprudenza invece, vi è stato un quasi unanime allineamento alla tesi espressa dalla Cassazione[78].

Infatti, ad eccezione di una pronuncia[79], che, pur citando la sentenza n. 3362, non verifica l’applicazione del principio di buona fede, per non esserne stata lamentata la violazione, le altre decisioni non solo fanno riferimento alle pronunce della Cassazione, ma, nel decidere, esaminano se vi sia stato da parte della banca, mancato rispetto del principio di buona fede che, peraltro, in nessuna delle vertenze decise risulta essere stato violato.

Una recente pronuncia di legittimità, ad esempio, ha stabilito che non costituisce violazione del principio di buona fede il comportamento della banca che abbia, pur in presenza di difficoltà economiche del cliente-debitore, discrezionalmente aumentato l’esposizione debitoria di quest’ultimo nei propri confronti nel corso dell’esecuzione del rapporto bancario, non potendosi ravvisare in tale attività il proposito di arrecare pregiudizio al garante o comunque il compimento di operazioni senza il rispetto di specifiche disposizioni regolanti il credito bancario o arbitrarie[80].

Da segnalare un’altra pronuncia della Suprema Corte del 1997[81], che ha affermato che “i doveri di correttezza e buona fede sono stati affermati come principi di carattere generale dal legislatore con riferimento ai rapporti precontrattuali (art. 1337 c.c.), ed all’interpretazione ed esecuzione del contratto (artt. 1366 e 1375 c.c.), ma non con riferimento al contenuto del medesimo, nel senso che (eccezion fatta per l’eventualità che la violazione di detti doveri si trovi ad integrare anche una delle specifiche ipotesi previste dalla normativa in tema di nullità o annullabilità) i contraenti possono comporre i loro contrapposti interessi come meglio credono concordando liberamente detto contenuto contrattuale; e proprio in ragione di tale libertà non possono poi (dopo la stipulazione) far valere l’asserita contrarietà di una o più clausole ai doveri in questione (salvo che nei casi – estranei alla fattispecie – specificamente stabiliti dal legislatore).

In altri termini non esiste certamente un principio generale di applicabilità dei principi di correttezza e buona fede anche nel momento genetico del negozio e con riferimento al suo contenuto.

Né tantomeno esiste un principio generale secondo il quale la violazione di tali principi produce di per sé nullità od annullabilità”.

In conclusione, caratteristica comune delle sentenze che si sono conformate alla svolta operata dalla Cassazione in tema di validità ed efficacia della fideiussione omnibus, è la sinteticità delle motivazioni, cui fa eccezione una pronuncia del Tribunale di Milano[82], che perviene alla decisione non solo dopo un’attenta rassegna delle sentenze del luglio 1989, ma anche delle enunciazioni in materia di buona fede formulate dalla Suprema Corte in precedenti sentenze, e, soprattutto, si allinea agli analoghi orientamenti dello stesso tribunale già maturati in precedenza.

CAPITOLO SECONDO

LE VARIE DEROGHE ALLE NORME DEL CODICE CIVILE IN TEMA DI FIDEIUSSIONE.

1. Le deroghe al principio di accessorietà: la clausola “di sopravvivenza” e quella “a semplice richiesta”.

1.1 Premessa.

Il modello di fideiussione omnibus predisposto dall’A.B.I. contiene una serie di deroghe alla disciplina codicistica in tema di fideiussione. Fra queste, la clausola “di sopravvivenza” e quella “a semplice richiesta” si distinguono per la notevole divergenza che imprimono allo schema negoziale predisposto dal sistema bancario rispetto al modello legale. In particolare, in virtù della prima, nel caso in cui l’obbligazione principale venga dichiarata invalida, il fideiussore si impegna a garantire la restituzione delle somme che fossero state comunque erogate da parte della banca (art. 8 del modello di fideiussione omnibus nel nuovo testo modificato dalla circolare del 17 giugno 1987)[83]. La clausola recepisce interamente il principio enunciato dalla Cassazione, secondo cui “se anche il rapporto con la banca si dimostra invalido, ne deriva egualmente per i clienti il dovere di restituire la prestazione ricevuta, la quale, per effetto dell’invalidità, si converte in prestazione indebita. La garanzia – secondo la Corte – è sempre riferibile allo stesso comportamento del debitore, cioè ad un’obbligazione di restituzione, che, nel caso di obbligazione principale valida si configura come adempimento, e nel caso inverso di invalidità si configura come attività di ripristino della situazione anteriore al rapporto invalido (dovere di restituzione dell’indebito)”[84].

 Per effetto della seconda, invece, il fideiussore si obbliga ad eseguire immediatamente il pagamento, a semplice richiesta scritta della banca, nonostante ogni eventuale opposizione del debitore principale (art. 7 delle condizioni generali uniformi).

Entrambe queste clausole derogano quindi al principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione codicistica: infatti, la clausola “di sopravvivenza” introduce un’eccezione alla regola contenuta nell’art. 1939 c.c., secondo cui l’invalidità dell’obbligazione principale determina l’invalidità dell’obbligazione fideiussoria, a meno che non sia prestata a garanzia di un’obbligazione assunta da un incapace; la clausola “a semplice richiesta” deroga all’art. 1945 c.c., il quale consente al fideiussore di opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall’incapacità di quest’ultimo.

Dottrina e giurisprudenza, già da qualche tempo convengono che le due clausole caratterizzano in chiave di “atipicità” il regolamento convenzionale di garanzia che della fideiussione, così come legalmente disciplinata, conserva poco più del nomen iuris. Al pari delle garanzie internazionali, anche la fideiussione prestata a favore di banche sembrerebbe dunque collocarsi nell’ambito di quelle garanzie c.d. automatiche che si distinguono dalla fideiussione codicistica, tipologicamente accessoria, per la loro più o meno accentuata indipendenza dal rapporto garantito[85].

 A questo punto, passiamo all’esame dei momenti più significativi dell’arco giurisprudenziale che ha, talora sostenuto, tal’altra contraddetto la clausola di deroga all’art. 1939 c.c., ma che ne ha propiziato, alfine, l’attuale più adeguata formulazione.

1.2 L’orientamento della Corte di Cassazione.

Fin dalla seconda metà degli anni sessanta la Cassazione sembra dare per pacifica, sia pure entro certi limiti, la validità della clausola “di sopravvivenza”. La nota decisione del 1966[86], che si pone all’origine della successiva evoluzione, è stata, per il punto che qui interessa, così massimata: “È valida la pattuizione, con la quale il fideiussore si impegni a rispondere nei confronti del creditore anche nell’ipotesi di invalidità dell’obbligazione principale, rinunziando, quindi, ad eccepire tale eventuale invalidità, sempre che non ricorrano motivi di nullità, di cui all’art. 1418 c.c.”. Nel fatto, da cui la vicenda si avvia, il problema della validità della deroga, pur ricevendo esplicita soluzione in senso positivo, non si pone al centro della decisione. La banca ricorrente censura l’impugnata sentenza della corte di merito, per avere quest’ultima ritenuto applicabile alla fattispecie contrattuale oggetto di causa il disposto dell’art. 1957 c.c., che limita nel tempo gli effetti della fideiussione; e ciò nonostante gli stessi giudici abbiano ritenuto “che possa esistere un rapporto di fideiussione in relazione ad un’obbligazione principale insussistente e comunque invalida”, il che escluderebbe – a detta della stessa banca ricorrente – trattarsi di vera e propria fideiussione, bensì configurerebbe “una semplice ed incondizionata assunzione di debito altrui”.

La Corte Suprema disattende la riassunta argomentazione e, dando ragione ai giudici di merito, fonda la propria motivazione sui seguenti presupposti: “Nessuno può negare che, nella concezione dogmatica della fideiussione, l’accessorietà dell’obbligazione del fideiussore rispetto all’obbligazione garantita sia un elemento logicamente necessario: è evidente che non ha senso parlare di garanzia dell’obbligazione altrui se questa non esista. Ma ciò posto in linea teorica, e cioè dal punto di vista di chi debba fornire la definizione giuridica dell’istituto della fideiussione, va rilevato che ben diverso è il problema che sorge quando si vada alla ricerca dell’effettiva volontà contrattuale in un caso in cui le parti, dichiarando di voler stipulare una fideiussione e concordando tra loro clausole contrattuali tipiche di tale negozio, a tali clausole normali una ne aggiungano con la quale l’asserito fideiussore si impegni a rispondere nei confronti del creditore anche nell’ipotesi di invalidità dell’obbligazione principale, o per meglio dire, rinunzi, come nella specie, ad eccepire tale eventuale invalidità. In questo caso la ricostruzione della volontà contrattuale, in un campo dominato, ai sensi dell’art. 1322 c.c., dal principio dell’autonomia negoziale delle parti e della conseguente possibilità di porre in essere forme atipiche di contratto, può essere circoscritta da un solo limite: l’esistenza di motivi di nullità che, secondo una delle ipotesi di cui al capoverso dell’art. 1418 c.c., impediscano di ritenere valida ed operante la pattuizione”.

Per la Cassazione la controversia si riduce ad una questio voluntatis: “si tratta cioè, esclusivamente, di ricercare se le parti hanno voluto concludere un negozio contenente tutti gli obblighi relativi ad una fideiussione con l’aggiunta – che, è il caso di ripeterlo, non costituisce motivo di nullità del negozio – della rinunzia ad eccepire l’eventuale invalidità dell’obbligazione garantita, oppure se le parti stesse, erroneamente usando il termine di fideiussione, abbiano inteso di concludere una pattuizione del tutto diversa da quella prevista dagli artt. 1936 ss. c.c., ed alla quale non si potrebbe automaticamente applicare il termine di decadenza previsto dall’art. 1957 c.c.”[87]; di qui la conclusione: “Posta la questione in questi giusti termini, la soluzione non può essere dubbia, poiché la sentenza impugnata, con apprezzamento di merito insindacabile in questa sede perché nemmeno censurato sotto il profilo del difetto di motivazione, ha appunto affermato, parlando di mantenimento del rapporto fideiussorio, che le parti, nonostante l’aggiunta della clausola di rinunzia ad eccepire l’eventuale invalidità dell’obbligazione garantita, hanno voluto contemporaneamente stipulare un negozio che, se anche non fosse stato strettamente riconducibile al nomen iuris della fideiussione, purtuttavia comprendeva tutti gli obblighi e i diritti derivanti, secondo il codice civile, da tale contratto. Ed anche l’espressione ‹‹perfettamente lecita e compatibile››, riferita da tale sentenza alla clausola di rinunzia preventiva all’eccezione di invalidità, appare del tutto corretta se la si interpreti nel suo vero significato; e cioè non come affermazione dogmatica della possibilità concettuale di una fideiussione senza obbligazione garantita, ma come esatto rilievo della inesistenza di motivi di illiceità, e quindi di nullità, nel particolare negozio posto in essere tra le parti”.

Il provvedimento non è limpidissimo né la massima, come è dato constatare, è pienamente rispondente al dispositivo, atteso che coglie un passaggio interlocutorio della motivazione (quasi un obiter dictum), piuttosto che la sostanza della decisione. Quest’ultima pare influenzata dalla coeva temperie dottrinale, allorché si riteneva che la validità della clausola “di sopravvivenza” “trova un limite nel carattere illecito dell’obbligazione principale, nell’indeterminatezza o indeterminabilità del suo oggetto, e in ogni altra circostanza che riguarda tale obbligazione e che possa ripercuotersi in quella fideiussoria, determinando situazioni che la volontà delle parti non è in grado di superare o regolare”[88].

Resta però assodata una linea di tendenza espressa dalla Cassazione in una duplice direzione: da un lato la Corte si mostra incline a considerare lecita la clausola, anzitutto laddove afferma, sia pure incidentalmente, che la rinunzia ad eccepire l’eventuale invalidità dell’obbligazione garantita “non costituisce motivo di nullità del negozio”; dall’altro la stessa Corte esclude che la clausola di sopravvivenza valga, di per sé, ad allontanare la garanzia dall’orbita dello schema legale tanto da trasformarla in una diversa fattispecie negoziale cui sia preclusa l’applicazione della disciplina codicistica. Questi due aspetti della sentenza in commento costituiscono in buona sostanza la matrice, pur ancora nebulosa, dei successivi sviluppi della giurisprudenza della Suprema Corte.

1.3 Le argomentazioni critiche dei giudici di merito.

A questo punto va però segnalato come le critiche più drastiche alla clausola “di sopravvivenza” siano venute da qualche giudice di merito. Fa testo, a questo proposito, una sentenza del Tribunale di Roma, molto nota agli operatori bancari, oltre che agli studiosi della materia, per l’assoluto rigore con il quale, in un’elaborata motivazione, accomuna in un unico giudizio di nullità clausola omnibus, clausola “di sopravvivenza” e clausola “a semplice richiesta”[89].

In ordine alle ultime due clausole, i giudici romani, dopo aver giudicato nulla – “per assoluta indeterminabilità dell’oggetto” – la fideiussione prestata a favore di una banca a garanzia di qualsiasi obbligazione presente o futura del debitore garantito, così continuano: “Ed altresì nulla, per contrasto con gli artt. 1939 e 1945 c.c., appare la clausola sub g) che prevede che ‹‹la fideiussione mantiene tutti i suoi effetti anche se l’obbligazione principale sia dichiarata invalida›› e che il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla banca ‹‹anche in caso di opposizione del debitore››. La causa della fideiussione, invero, consiste nel garantire, obbligandosi personalmente verso il creditore, l’adempimento di una obbligazione altrui. È quindi evidente che la stessa funzione del negozio accessorio di fideiussione presuppone l’esistenza di un’obbligazione altrui. La clausola con la quale il preteso fideiussore risponde nei confronti del creditore anche nell’ipotesi di invalidità dell’altrui obbligazione appare quindi – anche se qui non è possibile approfondire la questione –  inconciliabile con la natura e la funzione della fideiussione, come del resto prescrive l’art. 1939, secondo cui ‹‹la fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale, salvo che sia prestata per un’obbligazione assunta da un incapace››.

Contraria a norme imperative appare poi la clausola con la quale il fideiussore ha rinunziato ad eccepire preventivamente l’invalidità del negozio principale. Nel nostro ordinamento, infatti, la rinunzia ad eccepire l’invalidità si può attuare soltanto attraverso la convalida del negozio annullabile e la conferma o l’esecuzione volontaria del negozio nullo. L’ordinamento cioè, ammette che si possa rinunziare a far valere l’invalidità di un negozio solo ed esclusivamente con le forme previste per casi tassativamente determinati. Il che si giustifica agevolmente, sia per la natura degli interessi che l’invalidità tende a proteggere, sia in base alla circostanza che, altrimenti, la clausola di rinunzia diverrebbe una clausola di stile con cui le parti renderebbero facilmente inoperante la sanzione legislativa dell’invalidità negoziale. Del resto va sottolineato il carattere imperativo dell’art. 1945 (‹‹il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salvo quella derivante dall’incapacità››) e dell’art. 1941, comma 1°, che sancisce l’invalidità della fideiussione in duriorem causam”.

Né valgono, per il Tribunale, a superare le obiezioni trascritte i contributi della dottrina volti alla costruzione teorica di una figura atipica di garanzia cui difetti il dato meramente tipologico, e non causale, dell’accessorietà, con la conseguenza che detta figura, che pur resta con causa di garanzia, va a distinguersi tanto dalla fideiussione propriamente detta quanto dai negozi che comportano assunzione di debito altrui[90]. Al riguardo il Tribunale così argomenta: “D’altra parte, proprio a causa dell’evidente contrasto tra i contratti come quelli in esame e la disciplina legislativa in tema di fideiussione, alcuni autori hanno cercato di sganciare i primi dalla seconda, seguendo la via della fideiussione omnibus come figura giuridica atipica che darebbe luogo ad un titolo di responsabilità autonomo ed astratto. Si tratterebbe, cioè, malgrado il nomen iuris attribuitole, di un contratto autonomo di garanzia alternativo ai contratti tipici di fideiussione, caratterizzato dall’automaticità, dall’astrattezza e dall’assenza della nota dell’accessorietà, e che ricalcherebbe, per qualche verso, alcune figure di altri ordinamenti. Senonché non pare che questa via sia davvero idonea a portare a risultati diversi. Si sarebbe in presenza, in ogni caso, di un contratto atipico che dovrebbe pur sempre considerarsi nullo non solo per contrasto con i principi generali di cui agli artt. 1346 e 1418 c.c. (che certamente varrebbero anche per esso), ma anche perché esso porterebbe ad una confusione, se non sostituzione, di identità fra debitore principale e fideiussore, che non sembra certamente ammissibile nel nostro ordinamento per il suo contrasto con i principi generali in esso vigenti”.

Ben si vede come il Tribunale di Roma si muova all’interno dello schema fideiussorio nella sua più classica accezione di garanzia accessoria e nell’ambito di questo limitato orizzonte le sue argomentazioni sono immuni da vizi logici. Già da qualche tempo, però, nel nostro paese e prima ancora in ambito internazionale, l’elaborazione dottrinale, pur nelle sue più varie espressioni e sfaccettature, ritiene il contratto autonomo di garanzia del tutto compatibile con “i principi generali” e rispondente ad esigenze meritevoli di essere tutelate. Si vedrà fra poco come la Cassazione non ritiene necessario “scomodare” la garanzia automatica per giustificare la liceità della clausola “di sopravvivenza”, ma anche quando si intendesse a tal fine ricorrere alla figura atipica non sono certo le affrettate osservazioni dei giudici romani ad opporvi serie preclusioni. Se, da un lato, il richiamo agli artt. 1346 e 1418 c.c. è così generico da ridurre il motivo addotto a mera tautologia, dall’altro riesce del tutto oscura l’affermazione secondo cui il riconoscimento del contratto autonomo di garanzia indurrebbe “una confusione, se non sostituzione, di identità fra debitore principale e fideiussore”.

Nel riesame della stessa vicenda la Corte d’Appello di Roma ha riformato la sentenza dei primi giudici, anche se con motivazione non del tutto appagante ed esaustiva, ma che è utile riferire[91]. A proposito della presunta illiceità, asserita dal Tribunale, della clausola “di sopravvivenza” e della clausola “a prima richiesta”, la Corte così argomenta: “Al riguardo si deduce che la suddetta illiceità è da escludere, considerando che l’attività creditizia bancaria attiene all’interesse pubblico al normale e regolare esercizio del credito, che, espressamente previsto e tutelato dall’art. 47 della Carta Costituzionale, risulta strettamente correlato all’economia pubblica, come statuito dalla Carta Costituzionale; che, inoltre, in base ai dati di comune esperienza il fideiussore omnibus non rappresenta, di solito, interessi contrapposti a quelli del debitore principale in quanto, nella maggior parte dei casi, è partecipe dell’interesse di costui, anche se tale interesse è giuridicamente irrilevante nei confronti del creditore beneficiario della garanzia; che è priva di qualsiasi fondamento la tesi secondo cui la fideiussione omnibus potrebbe indurre la banca a favorire ‹‹il reputato imprenditore indiretto››, in quanto il richiedente un fido bancario è tenuto a compilare un questionario predisposto in base alle istruzioni emanate dalla Banca d’Italia in riferimento alla relativa categoria di appartenenza, e risponde penalmente delle dichiarazioni non veritiere”.

1.4 Il concetto di “accessorietà funzionale” nella sentenza della Cassazione n. 4738 del 1984.

 Ben più pregnanti e significative, dal punto di vista tecnico-giuridico, sono le argomentazioni svolte con specifico riguardo alla clausola “di sopravvivenza” dalla Suprema Corte nella sentenza n. 4738 del 31 agosto 1984[92]; la stessa che, in sede A.B.I., ha offerto l’occasione di conferire alla clausola un assetto definitivo e più rispondente all’intento delle parti. La Cassazione, muovendo dal nucleo di verità già presente nella sua decisione risalente agli anni sessanta, propone una nozione di accessorietà grazie alla quale s’intende superare “l’obiezione che la fideiussione dia origine ad una obbligazione accessoria che presuppone un’obbligazione principale, cui, appunto, accede”, ed afferma che “è ormai assolutamente incontroverso che l’accessorietà non va intesa nel senso di priorità cronologica e/o di contestualità del debito da garantire, bensì nel senso di accessorietà funzionale, che diviene completamente operante all’atto dell’escussione del fideiussore; sia perché l’art. 1938 c.c., nel disporre che la fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione futura o condizionale, non pone il limite del ‹‹rapporto già esistente›› stabilito in tema di ipoteca per crediti futuri dall’art. 2852 c.c.”.

Il concetto di “accessorietà funzionale” costituisce, nel pensiero della Cassazione, la chiave di volta per una spiegazione della clausola “di sopravvivenza” che non escluda il nesso di accessorietà della garanzia. Pur tuttavia la Cassazione ammette, senza ombra di dubbio, la legittimità per il nostro ordinamento della garanzia automatica nel cui schema la suddetta clausola ha sinora trovato, per diffusa dottrina, la sua naturale e logica collocazione: “resta accertato che, se veramente difettasse alla fideiussione omnibus quel requisito di accessorietà che si afferma tipico dell’obbligazione del fideiussore, dovrebbe concludersi non già nel senso che si sia in presenza di una fideiussione affetta da nullità, bensì nel senso che sia stato stipulato un diverso negozio, cioè quel ‹‹contratto atipico di garanzia›› di cui è ampiamente riconosciuta l’ammissibilità nel nostro ordinamento”.

Nondimeno la Corte preferisce ragionare muovendo dal concreto regolamento contrattuale e ricercare il vero intento delle parti sotteso alla clausola in parola: “Vale osservare, in proposito, che se anche il rapporto costituito con la banca si dimostra invalido, fuori o dentro lo schema negoziale della fideiussione, ne deriva ugualmente per il cliente il dovere di restituire la prestazione ricevuta, la quale, per effetto dell’invalidità, si converte in prestazione indebita.

Orbene, pattuire che la garanzia sia efficace anche se l’obbligazione principale non è valida, significa renderla operativa con riferimento all’obbligo di restituzione che consegue all’accertata invalidità.

Nella sostanza, la garanzia è sempre riferibile allo stesso comportamento del debitore, cioè ad una obbligazione di ‹‹restituzione››, che, nel caso di obbligazione principale valida si configura come adempimento, e nel caso inverso di invalidità si configura come attività di ripristino della situazione anteriore al rapporto invalido (dovere di restituzione dell’indebito).

La clausola in esame adempie, quindi, una funzione meritevole di tutela proprio nei rapporti bancari, in ragione della loro particolare connotazione di ‹‹realità›› ed è, quindi, espressione lecita di autonomia contrattuale.

Se, dunque, la clausola in esame persegue un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento, non si vede come la stessa possa essere affetta da nullità e tale da travolgere l’intero negozio cui attiene”.

Può dunque determinarsi, in caso di invalidità del negozio garantito, un interesse restitutorio della banca in coincidenza con la sopravvivenza di un obbligo di restituzione del debitore principale, cui appunto – in linea con l’intento delle parti –  la garanzia si estende. Il nesso di accessorietà proprio della fideiussione non è – come si deduce dalle argomentazioni della Cassazione –  elemento necessariamente vincolato al perdurare degli effetti del negozio principale, bensì permane – in virtù della clausola – nonostante l’invalidità di quest’ultimo, per collegarsi alla restituzione dell’indebito. Muta dunque la base logica della deroga all’art. 1939 c.c. rispetto a quella indicata negli orientamenti della dottrina assertivi della natura “automatica” della garanzia. Se si accetta il ragionamento della Corte Suprema, come in effetti è stato accettato da chi ne ha tradotto le conclusioni nella inequivocabile nuova norma A.B.I., la clausola di sopravvivenza non può più reputarsi alla stregua di una clausola “automatica”, bensì alla stregua di una clausola “estensiva”, proprio in quanto la sua funzione è quella di estendere la garanzia oltre il negozio garantito a tutela di eventuali esigenze recuperatorie della banca.

1.5 Clausola “a semplice richiesta” e tutela dell’interesse restitutorio della banca.

Va notato, a questo punto, come l’irriconducibilità della clausola “di sopravvivenza” al funzionamento “automatico” della garanzia, in quanto svincolata dal rapporto garantito, interrompe il nesso di logico collegamento con la clausola “a semplice richiesta”. In altri termini: le due clausole non possono più, entrambe, ritenersi univoca espressione del principio di autonomia che pervade la garanzia automatica, se ancora creduta tale in virtù della seconda clausola. Ma è quest’ultima asserzione che deve essere messa in discussione e anche sotto questo profilo va tenuta nella dovuta considerazione l’incidenza della riforma A.B.I., che sotto quest’aspetto parrebbe, ad un esame superficiale, meramente interpretativa. C’è da chiedersi allora se l’innovazione della clausola “di sopravvivenza” non imponga all’interprete di dare alle due clausole un fondamento logico che valga per l’una e per l’altra, diverso comunque da quello sinora individuato nell’automatismo della garanzia. Non sarebbe corretto, una volta accertato che la finalità della clausola “di sopravvivenza” risponde ad un’esigenza di tutela dell’interesse restitutorio della banca, disconoscere che ad un’identica finalità miri la clausola “a semplice richiesta”. Se questa è la strada percorribile, e forse l’unica per l’interprete, il principio di autonomia, indotto dalla convenuta inopponibilità delle eccezioni relative al rapporto garantito, dovrà modellarsi (e, all’occorrenza, essere limitato) in funzione dell’interesse restitutorio della banca. Parlare sbrigativamente di garanzia automatica con riguardo al modello A.B.I. di fideiussione sarebbe quanto meno azzardato, se non improprio, e in ogni caso indulgerebbe ad una visione meccanicistica della clausola “a prima domanda”, avulsa dall’effettivo sistema di interessi contenuto nel regolamento negoziale. Del resto la stessa dottrina va sempre più constatando una diversa valenza della clausola “a semplice richiesta” nei vari contesti in cui si trovi ad operare, individuando una gamma di figure intermedie fra la fideiussione di stretta accessorietà, così come concepita dal nostro legislatore, e il contratto autonomo di garanzia propriamente detto.

La Cassazione, nel riconoscere una piena validità al contratto autonomo di garanzia, si è preoccupata di stabilire il tipo di collegamento che, in virtù della causa di garanzia, intercorre pur sempre fra rapporto di garanzia e rapporto garantito, mostrando come di autonomia si possa al riguardo parlare solo in senso relativo. Del seguente tenore è l’opinione della Corte Suprema in una sentenza[93], di cui si riproduce il passo saliente dell’interessante motivazione: “Non vi sono ragioni per contestare la validità di siffatte pattuizioni [clausole di pagamento ‹‹a semplice richiesta››] che, pur dando luogo a negozi atipici, sono pur sempre riferibili al rapporto fideiussorio, data la finalità basilare che le connota, ossia quella di garanzia. Invero da un lato il fondamentale principio dell’autonomia contrattuale consente alle parti di stipulare, nei limiti imposti dalla legge, tutte quelle intese negoziali, riconosciute dall’ordinamento giuridico, che vengano ritenute idonee alla tutela dei rapporti in continua evoluzione; dall’altro è inoppugnabile che sia meritevole di tutela l’esigenza, connessa al commercio internazionale in grande espansione, che il creditore ha di assicurarsi la prestazione del debitore, tramite un rapporto di garanzia che lo assicura dalle lungaggini e dalle complicazioni connesse alla peculiarità delle varie legislazioni nazionali”.

Di seguito la Corte Suprema esamina i caratteri del principio di autonomia e il suo funzionamento nell’ambito della garanzia automatica: “Ciò che merita di essere puntualizzato, riguardo all’autonomia del contratto atipico fideiussorio rispetto al negozio principale, è che essa va sempre intesa in senso relativo perché, come emerge dalla stessa costruzione della sentenza impugnata, la fideiussione del rapporto principale è in ogni caso destinata a determinare anche quella del negozio fideiussorio. In sostanza, se pure, contrariamente ai principi che disciplinano la fideiussione, è da ritenere valido il contratto che consente al creditore di esigere dal fideiussore il pagamento immediato, senza che in quella fase possano essere opposte le eccezioni sollevabili dal debitore garantito, tuttavia, come del resto hanno rilevato i giudici d’appello, tutto ciò si risolve in un’inversione dell’onere della prova perché, una volta effettuato il pagamento eventualmente ingiusto – per essere stata già esattamente adempiuta l’obbligazione principale garantita – la situazione giuridica tra le parti potrà essere riequilibrata e ristabilita con il sistema delle rivalse; essendo evidentemente inammissibile, e non tutelabile dall’ordinamento, che attraverso la clausola di pagamento ‹‹a prima richiesta›› il creditore possa conseguire due volte la prestazione dovutagli: dal debitore garantito e dal fideiussore. Pertanto la cosiddetta autonomia del contratto fideiussorio rispetto al principale va intesa in senso relativo ed entro i limiti enunciati”.

Al di là delle critiche che possono muoversi alle argomentazioni della Cassazione[94], non può escludersi che la clausola “a semplice richiesta”, inserita in particolari fattispecie contrattuali, produca effetti limitati e, quindi, comporti un’autonomia solo relativa. È quanto appunto pare avvenire nella fideiussione prestata a favore di banche, atteso il contesto degli interessi che anima l’intento delle parti. Del resto occorre non dimenticare che la clausola in esame forse nasce e sicuramente si sviluppa nell’ambito delle garanzie internazionali e, dunque, delle garanzie prestate da banche a favore di committenti esteri nell’interesse di clienti imprenditori (c.d. fideiussioni passive). In questo ambito la funzione della clausola è quella di favorire gli scambi internazionali, con la conseguenza che essa è normalmente collegata a complesse operazioni mercantili comportanti laboriose modalità di esecuzione (forniture, appalti): è ovvio che su un tale sfondo l’intento delle parti, per il complicato gioco delle esigenze da soddisfare, non può essere che quello di connotare la garanzia del massimo grado di autonomia possibile. Il giudizio di meritevolezza, che consente di ritenere lecito il contratto innominato, non può prescindere dalla realtà economica e dalla natura del traffico giuridico che la garanzia automatica nella sua pratica applicazione normalmente suppone[95]. Un identico giudizio si rivelerebbe del tutto improprio e inadeguato, se formulato in ordine alle fideiussioni attive, la cui disciplina, pur derogando a quella civilistica in favore delle esigenze del sistema bancario, è pur sempre in funzione del puro e semplice interesse della banca al recupero delle somme erogate. In relazione ad un tale interesse, è dato ricostruire la volontà dei contraenti con riferimento sia alla clausola “di sopravvivenza” sia alla clausola “a semplice richiesta”.

Quest’ultima clausola va dunque, quanto meno circoscritta nella sua efficacia quando inclusa in schemi fideiussori predisposti da banche a proprio favore e a garanzia di finanziamenti erogati a propri clienti. Dico “quanto meno” perché nasce il sospetto che la deroga all’art. 1945 c.c. perda, nel contesto del modello A.B.I., ogni effettiva portata per ridursi a mera “clausola di stile”. Per il vero non risulta che la clausola “a semplice richiesta” sia stata mai utilizzata dalle banche, e tanto meno risulta che siano sorte in merito liti sfociate in giudicati della magistratura. È altresì arduo prefigurare, in linea teorica, situazioni d’inopponibilità per il fideiubente nell’ambito del sistema delle eccezioni che possono farsi valere dal debitore garantito, sempreché si riconosca alla clausola la funzione di tutela dell’esigenza di recupero, da parte della banca, delle somme erogate. In quest’ottica, sembra piuttosto improbabile che la clausola possa attivarsi allorché, ad esempio (tanto per ipotizzare eventuali eccezioni opponibili alla pretesa bancaria che più di frequente potrebbero determinarsi), sia dato al debitore garantito di eccepire l’avvenuta compensazione del proprio debito; oppure quando la banca abbia concluso con il proprio cliente una transazione riguardante l’ammontare dell’importo da recuperare o le sue modalità di pagamento oppure comportante una rateizzazione del debito. Nel primo caso si sarebbe estinto l’interesse restitutorio della banca, mentre nel secondo caso la banca avrebbe deliberatamente disposto del detto interesse, sicché non si vede su quale base si dovrebbe impedire al fideiussore di muovere le relative eccezioni, atteso che si verrebbe, diversamente, a disattendere l’intenzione delle parti alla radice del regolamento negoziale. Per altro verso, qualora il fideiussore, a richiesta della banca, si vedesse costretto a pagare in applicazione del principio di solidarietà, non si vede come gli si potrebbe negare un’azione di ripetizione. Un tale riconoscimento contrasterebbe con il meccanismo della clausola “a semplice richiesta” che sotto questo profilo, come la dottrina non ha mancato di sottolineare, si distingue sensibilmente dalla clausola solve et repete per fondarsi su un diverso sistema di rivalse[96].

2. Clausola di deroga all’art. 1956 c.c.

2.1 Premessa.

Un’altra importante deroga alla normativa codicistica in tema di fideiussione, era costituita dalla dispensa della banca dal dovere di chiedere la preventiva autorizzazione del  fideiussore, per fare credito ulteriore al debitore che si trovi già in difficoltà, autorizzazione che sarebbe invece richiesta, a pena di non potersi avvalere della garanzia, ai sensi dell’art. 1956 c.c.; tale dispensa era correlata all’onere, gravante sul fideiussore, di tenersi al corrente delle condizioni patrimoniali del debitore, informandosi presso lo stesso, dello svolgimento dei suoi rapporti con l’azienda di credito.

Con la revisione del modello di fideiussione omnibus, avvenuta mediante la circolare A.B.I. del 17 giugno 1987, era stato inserito nella clausola di deroga, un secondo comma che prevedeva l’obbligo per la banca di comunicare al fideiussore, laddove questi lo domandasse, l’entità dell’esposizione complessiva del debitore, risultante al momento della richiesta, nonché, previo ottenimento da parte del fideiussore del consenso scritto del debitore principale, ulteriori informazioni concernenti l’esposizione stessa.

Ora tale clausola è da ritenersi nulla perché in contrasto con il nuovo dettato dell’art. 1956 c.c., così come modificato dalla legge 154/92 sulla trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari.

È lecito affermare, tuttavia, che prima dell’entrata in vigore di tale legge, la validità della clausola in questione è stata quasi unanimemente riconosciuta dalla giurisprudenza sia di legittimità sia di merito. 

2.2 Validità della clausola di deroga all’art. 1956 c.c.: l’orientamento della Cassazione...

 La Suprema Corte, con una sentenza del 1967[97], per la prima volta prende posizione nel senso della validità della rinuncia preventiva all’eccezione di liberazione prevista dall’art. 1956 c.c. affermando che, con apposita clausola, il fideiussore per obbligazione futura possa assumere su di sé anche l’ulteriore rischio di un peggioramento delle condizioni patrimoniali del terzo debitore, che renda notevolmente più difficile l’esazione del credito, dal momento che è sufficiente che tale autorizzazione del fideiussore sia speciale, non pure che essa intervenga necessariamente dopo il verificarsi del peggioramento delle condizioni economiche del debitore. Una simile rinuncia preventiva all’eccezione nascente dall’art. 1956 c.c. comporterà un aggravamento del rischio che si assume il fideiussore e potrà avere riflessi eventuali sul rapporto sottostante alla fideiussione, aumentando il costo in senso generico, ma non incidendo in nessun rapporto di ordine pubblico e riguardando l’autonomia negoziale del privato, non può dirsi in alcun modo vietata.

 L’obiezione più rilevante alla validità della deroga in esame è rappresentata dal fatto che la rinuncia anticipata a far valere l’estinzione dell’obbligazione fideiussoria nei casi previsti nell’art. 1956 c.c. si risolverebbe in una vera e propria clausola ne dolus praestetur, la cui nullità fu riconosciuta già fin dal diritto romano, e che oggi si trova sancita dall’art. 1229 c.c., in quanto si traduca in un patto che escluda, o limiti preventivamente, la responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave; di una tale obiezione la sentenza in esame si è anche diligentemente data carico, osservando che, a parte il fatto che le controparti stesse non avevano sollevato il problema relativo, non veniva in rilievo alcuna questione di responsabilità per danni rispetto alla quale vi fosse un preventivo esonero vietato dalla legge perché tale da facilitare la produzione stessa del danno: la clausola di rinuncia preventiva a far valere la causa di estinzione della fideiussione di cui all’art. 1956 c.c., infatti, ha per unico effetto quello che la garanzia non si estingue nell’ipotesi ivi prevista, senza però che venga neppure in discussione alcuna responsabilità del creditore a titolo di danni, né diretta, né indiretta, per dolo o per colpa grave, quale conseguenza della rinuncia, con il necessario ricorso all’art. 1229 c.c. e al divieto in esso contenuto[98].

2.3 ... e quello della giurisprudenza di merito.

Anche la giurisprudenza di merito, come detto prima, si è espressa nel senso della liceità della clausola di deroga all’art. 1956 c.c.

La motivazione maggiormente addotta è, anche qui, quella secondo cui la rinuncia preventiva comporta in definitiva solo l’assunzione, da parte del fideiussore, del maggior rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore e che essa non impinge nella nullità sancita dall’art. 1229 c.c. Solitamente si aggiunge che la norma dettata dall’art. 1956 c.c. ha ad oggetto una materia rimessa alla piena disponibilità delle parti, e/o che non urta contro alcun principio di ordine pubblico[99].

Alcune decisioni affermano, inoltre, che a tutela del fideiussore vi è sempre la possibilità di recedere[100]; altre pongono in risalto come la rinuncia sia correlata con l’onere, anch’esso pattiziamente assunto dal garante con la stessa clausola, di tenersi informato delle condizioni patrimoniali del debitore principale e come non possa quindi parlarsi di violazione del principio di buona fede[101]; altre ancora danno rilievo al collegamento d’interessi esistente nella specie, tra fideiussore e debitore principale, per inferirne, sempre e comunque, la conoscenza, da parte del primo, dello stato di indebitamento del secondo[102]. A tal proposito, si può richiamare una sentenza emessa dalla 1^ Sezione Civile del Tribunale di Napoli il quale, dopo aver ribadito che le deroghe convenzionali agli artt. 1956 e 1957 c.c. sono generalmente considerate valide ed efficaci, rileva altresì che, secondo quanto sostenuto dalla giurisprudenza di legittimità all’uopo richiamata[103], tali norme sono da ritenersi comunque inutilizzabili, anche in mancanza di espressa deroga convenzionale, qualora il fideiussore assuma in sé la duplice posizione di garante e di amministratore o socio della società garantita[104]. Nella nota di commento alla sentenza, l’autore, giustamente, non condivide tale opinione, considerando erroneo il riferimento da parte dei giudici napoletani alla citata giurisprudenza di legittimità, riguardo al tenore dell’interpretazione che se ne è tratta. Nella menzionata pronuncia, infatti, la Cassazione rileva che l’estinzione della fideiussione ai sensi degli artt. 1955 e 1956 non si verifica quando “il fideiussore, assommando in sé la duplice qualità di amministratore e di garante della società debitrice principale, conosca le condizioni patrimoniali di quest’ultima e abbia, nonostante esse, sollecitato e ottenuto fidi e dilazioni”.

Ora, non sembra casuale che il Supremo Collegio faccia esclusivo riferimento alla persona dell’amministratore: solo nei confronti di costui, infatti, è possibile sostenere con assoluta certezza, che l’eventuale pregiudizio che gli derivi è ricollegabile alla sua stessa attività, di guisa che egli non può pretendere di “riversarne le conseguenze sul creditore”[105].

Un’analoga affermazione sarebbe evidentemente del tutto arbitraria se riferita a qualunque altro fideiussore, salvo che nei suoi confronti non si verifichi, in concreto, l’effettiva sussistenza della conoscenza o, quantomeno, di un elevato grado di conoscibilità della situazione patrimoniale della società.

Stando così le cose, non può pertanto condividersi il ragionamento seguito dal Tribunale di Napoli, il quale, fondandosi sugli stretti rapporti intercorrenti tra la debitrice principale ed i garanti, ha per ciò stesso ritenuto di poter stabilire nei confronti di questi ultimi una presunzione di conoscenza dell’attività societaria, così da estendere alla totalità dei fideiussori, senza distinzione di sorta, l’interpretazione, ben più circostanziata  seguita dalla Suprema Corte.

È fin troppo evidente, infatti, che, chiunque si impegni a garantire un’obbligazione altrui, debba comunque esservi indotto in ragione dei particolari rapporti che lo uniscono al debitore principale, poco importa se essi siano di natura patrimoniale – come nel caso in esame – o invece traggono la propria origine da un sentimento di amicizia, simpatia o solidarietà. Il vero è che l’esistenza di siffatti rapporti, essendo un presupposto indefettibile per la nascita stessa dell’obbligazione di garanzia, non consente di poter affermare che, solo per questo, il fideiussore sia sempre in grado di conoscere adeguatamente l’attività del debitore principale[106].

In sostanza, per circoscrivere il discorso alla vicenda di cui si occupa questa sentenza, è nella natura delle cose che l’amministratore, nonché fideiussore della società debba conoscerne, come pure controllarne la relativa attività, ma non altrettanto può dirsi riguardo agli altri soci, e, tanto meno, alle rispettive mogli, posto che l’aver prestato fideiussione è un dato che, di per sé, non implica affatto tale possibilità di conoscenza.

Degna di rilievo è, infine, un’altra pronuncia del Tribunale di Napoli[107], che,  pur riconoscendo la legittimità della clausola in linea generale, ha introdotto una limitazione, legando la validità della deroga alla circostanza che il garante abbia, in concreto, la possibilità di seguire da vicino la vicenda patrimoniale del debitore principale.

2.4 Clausola di deroga all’art. 1956 c.c. e  principio di buona fede.

Come abbiamo visto nel precedente capitolo, nel luglio del 1989 la Cassazione ha emanato una serie di sentenze destinate a sconvolgere il precedente orientamento in tema di fideiussione omnibus, con specifico riferimento a due tra le clausole più significative del contratto in questione: la clausola omnibus per importo illimitato e la clausola di deroga all’art. 1956 c.c.[108]

Il filo conduttore che lega le motivazioni relative alle due clausole è costituito dalla rilevanza che il principio di buona fede svolge nel senso di limitare i risultati dell’orientamento tradizionale.

In sostanza, per quanto riguarda la validità della clausola di deroga all’art. 1956 c.c., la prima di queste pronunce (Cass., 18 luglio 1989, n. 3362, alla quale si richiama fedelmente pure la sentenza n. 3386) risolve il dilemma derogabilità-inderogabilità dell’art. 1956 c.c., proponendo, in luogo della secca derogabilità sempre affermata in precedenza, una derogabilità temperata, appunto, dall’applicazione del principio di buona fede. Essa testualmente afferma: “invero, nel dispensare la banca creditrice dall’obbligo, previsto da tale norma, di chiedere una speciale autorizzazione al garante per far credito, o per continuare a far credito al terzo, conoscendone le mutate condizioni patrimoniali, il fideiussore si limita a rimettere al creditore il compito di valutare, a sua discrezione, la nuova situazione che potrà, eventualmente, venirsi a determinare nel futuro svolgimento del rapporto di garanzia.

 In tal modo, certo, dispone del proprio diritto ad un’assidua, puntuale vigilanza sull’opera del soggetto garantito; ma ne dispone legittimamente perché non esonera affatto la banca dall’obbligo di osservare il precetto di correttezza e di buona fede nell’esecuzione del rapporto, cioè di rispettare il canone fondamentale del diritto delle obbligazioni, vincolante le parti e non derogabile, come norma di ordine pubblico, dalla volontà privata”[109]. La clausola di buona fede viene, pertanto, richiamata dalla pronuncia in esame al fine di ridimensionare, le conseguenze dell’indirizzo tradizionale della Cassazione: derogabile l’art. 1956 c.c., salvo, peraltro, il limite inderogabile insito nell’obbligo di correttezza. Su queste premesse, la parte centrale e più consistente della motivazione della Suprema Corte si spinge ad indagare la portata del limite summenzionato; e lo fa con taglio in buona parte inedito. Essa afferma che il principio di correttezza e buona fede “si articola in due canoni della condotta, che attengono, rispettivamente, alla fase di formazione-interpretazione (artt. 1337 e 1366 c.c.) e alla fase d’esecuzione del contratto (art. 1375 c.c.).

Il primo si traduce nel dovere di lealtà; il secondo si concreta nel c.d. obbligo di salvaguardia.

Quest’obbligo vincola ciascuna delle parti ad assicurare l’utilità dell’altra – al di là delle particolari previsioni negoziali e del dovere generale del neminem laedere – nei limiti in cui ciò non comporti un apprezzabile sacrificio a proprio carico.

Le altre tre pronunce (Cass., 20 luglio 1989, n. 3385, alla quale si rifanno le sentenze nn. 3387 e 3388) si caratterizzano per un complesso iter argomentativo, inteso a fissare i presupposti di efficacia – alla luce dei limiti di correttezza e buona fede che condizionano l’operato della banca – della clausola di rinunzia alla speciale autorizzazione richiesta dall’art. 1956, per il caso in cui le condizioni economiche patrimoniali del debitore si siano modificate medio tempore in modo tale da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito, e di quella, per così dire di complemento, alla cui stregua il fideiussore si fa carico di controllare in proprio la situazione del debitore garantito.

Tali pronunce, a differenza della decisione n. 3362, la quale segue un preciso filo logico che porta ad uno stretto collegamento tra premesse e conclusioni, danno, ad una prima lettura, l’impressione di un rilevante disordine argomentativo.

 Anche qui vi è un’idea guida che sorregge lo sviluppo del ragionamento; ma è un’idea “artificiosa”, con cui si vuole ottenere il medesimo risultato (conseguito in modo lineare dalla pronuncia n. 3362) di salvare la derogabilità dell’art. 1956 c.c. e liberare il fideiussore nel caso di comportamenti della banca contrari al principio di buona fede.

La pronuncia inizia con una lunga digressione sull’art. 1956 c.c., “che, secondo un orientamento corrente in dottrina, costituisce un’applicazione specifica dei principi di correttezza e di buona fede codificati dagli artt. 1175 e 1375 c.c.”.

In questa parte della motivazione la Suprema Corte afferma anche che nella previsione dell’art. 1956 non rientra la condotta della banca che abbia continuato a far credito al debitore divenuto oramai definitivamente insolvente e, conseguentemente, esclude che la deroga all’articolo in esame possa riguardare anche questa ipotesi; infatti precisa: “che un’insolvenza conclamata sia causa di estinzione della fideiussione indipendentemente dall’autorizzazione del fideiussore, è soluzione obbligata non solo dal tenore letterale della norma, ma anche dalla ratio del sistema, il quale non può consentire che un debitore già insolvente contragga altre obbligazioni che non farebbero che aggravare il suo dissesto, con danno per l’economia generale”[110].

La digressione si conclude con il riconoscimento della derogabilità dell’art. 1956 c.c.: la Corte afferma, infatti, al riguardo che “in linea di principio, una clausola di deroga si presenta come una rinuncia preventiva ad eccepire quell’estinzione [prevista dall’art. 1956 c.c. come sanzione della mancata autorizzazione a far credito] e, equivalendo all’autorizzazione, è valido strumento di impegno del patrimonio del fideiussore perché ha per oggetto un diritto disponibile, salva l’esigenza che la volontà abdicativa riguardi un diritto già noto al rinunciante nel suo contenuto e nella sua estensione e salvi i limiti della correttezza e della buona fede che, essendo d’ordine pubblico s’impongono anche con riguardo alla deroga”.

L’insistenza sulla validità della clausola di deroga all’art. 1956 ha, probabilmente, una spiegazione molto semplice: la fideiussione omnibus perderebbe gran parte del suo significato se si ritenesse inderogabile la norma[111]. Ecco che la Cassazione, evidentemente consapevole di questo collegamento, ha cura di sottolineare che “l’eccessività della sanzione di nullità della clausola di deroga all’art. 1956 emerge dalla sua funzione che appare espressione di autonomia contrattuale meritevole di tutela, in quanto consiste nell’esigenza (utile socialmente) di concedere con rapidità e senza impacci, all’occorrenza, credito all’imprenditore meritevole, anche se in temporanea difficoltà; esigenza che sarebbe frustrata da un’indiscriminata nullità preventiva, mentre non mette in pericolo le giuste esigenze del fideiussore, se viene salvaguardato il principio di correttezza e buona fede, che impone in ogni caso i medesimi criteri oggettivi di comportamento nell’esecuzione dei due tipi di fideiussione per obbligazione futura”. Al riconoscimento della derogabilità dell’art. 1956 non fa riscontro nella pronuncia in esame, l’individuazione di un limite di operatività della clausola fideiussoria direttamente fondato sul principio di buona fede (così come invece nella pronuncia n. 3362), ma uno strano ragionamento che coinvolge l’art. 1418, 1° comma, c.c. nella parte in cui prevede possibili eccezioni legali alla regola della nullità del contratto contrario a norma imperativa. I passaggi del ragionamento possono sintetizzarsi come segue: a) l’art. 1956 prevede una causa estintiva della fideiussione; b) “l’assenza di autorizzazione è logicamente equivalente ad un’autorizzazione esistente, ma tuttavia contraria alla norma imperativa dell’art. 1375”; c) “anche l’autorizzazione preventiva (clausola di deroga all’art. 1956), se contrastante con l’art. 1375, non è nulla, ma è semplicemente inefficace”.

Gli estensori della pronuncia, però, non hanno tenuto conto del fatto che l’art. 1375 c.c., essendo relativo alla fase dell’esecuzione del contratto, non può rappresentare punto di riferimento per una valutazione rapportata al tempo della conclusione dell’accordo fideiussorio, in ordine ai limiti di validità e di efficacia della clausola di deroga. La pronuncia non affronta il problema delle conseguenze della violazione del principio di buona fede che ha diviso la dottrina tra chi ha sostenuto l’invalidità delle clausole contrattuali contrarie alla clausola di buona fede e correttezza, e chi ha, per contro, autorevolmente sostenuto che “la buona fede non può mai essere un criterio che decide dell’esistenza di un rapporto obbligatorio”[112]. A voler condividere, come pare corretto, quest’ultima conclusione, le conseguenze della violazione della clausola generale non possono che essere o di tipo risarcitorio (a carico della parte che ha realizzato la violazione), oppure di tipo liberatorio (a favore di chi l’ha subita). Sicché, il ragionamento in base al quale si può pervenire al ridimensionamento della portata della clausola non può aver riguardo alla situazione coeva alla conclusione del contratto di fideiussione, ma deve prendere in considerazione l’esecuzione del rapporto. Da questo punto di vista, quindi, tutta l’artificiosa costruzione che fa leva sull’inciso finale dell’art. 1418 c.c. pare possa essere completamente superata: con la conseguenza che anche la pronuncia 3385/89 finisce, nella sostanza, per legare la tutela del fideiussore ad un’eccezione di tipo liberatorio. Con una differenza, peraltro, rispetto alla decisione n. 3362. Quest’ultima ha infatti correttamente concluso che sono espunte dalla copertura della fideiussione le sole anticipazioni bancarie operate in contrasto col principio di correttezza. Quindi, la fideiussione resta pienamente operante per le altre anticipazioni; e, in particolare, per quelle già esistenti al tempo della conclusione del contratto. Nella prospettiva del pieno parallelismo tra mancanza di autorizzazione speciale e clausola di autorizzazione preventiva “che preveda comportamenti non rispettosi dei limiti contenuti nella parte inderogabile della norma”, la pronuncia 3385/89 perviene, invece, alla conclusione della estinzione integrale della fideiussione. Tale motivazione, con cui la decisione ha ridimensionato la portata della clausola di deroga all’art. 1956, pare, in definitiva, oltre che artificiosa, addirittura errata. Emerge, nella parte in cui si affronta il problema, l’imbarazzo nel comporre un ragionamento che escluda la nullità della clausola di deroga e al tempo stesso ne limiti l’operatività. Tant’è che vi è persino incertezza nell’identificazione della norma inderogabile alla quale rapportare l’inefficacia, in alcuni casi, della clausola di deroga. In un primo momento si fa riferimento alla “parte inderogabile” dell’art. 1956: laddove è chiaro che la norma o è derogabile o è inderogabile (non apparendo configurabile un’inderogabilità limitata ad alcuni casi soltanto). Successivamente, peraltro, la norma inderogabile richiamata è l’art. 1375 (e l’art. 1956 diventa il punto di riferimento della qualità delle conseguenze connesse alla violazione dell’art. 1375: non la nullità ma l’inefficacia). Ora, senza entrare specificamente nella materia dei rapporti tra artt. 1175 e 1375, pare davvero strano che un precetto, commisurato al piano dell’esecuzione del rapporto contrattuale, possa colpire, sia pure con la sanzione dell’inefficacia piuttosto che con quella della nullità, una previsione contrattuale. Ecco che, allora, questa parte della motivazione va sostituita: essa, sul presupposto della ribadita valutazione che il giudice di legittimità ha fatto, in ordine alla derogabilità dell’art. 1956, va letta come diretta a dar risalto, nella fase dell’esecuzione del rapporto contrattuale, alle eventuali violazioni del principio di buona fede che siano commesse dal creditore il quale operi ulteriori anticipazioni. E ciò, nella prospettiva tanto chiaramente sviluppata dalla pronuncia n. 3362: la prospettiva, cioè, dell’effetto liberatorio limitato alle anticipazioni contrarie a buona fede.

La sentenza in esame, tuttavia, presenta, a differenza della precedente, spunti interessanti a proposito della individuazione degli standards sociali rilevanti nella valutazione dell’osservanza (o no) del dovere di protezione che grava sull’istituto creditore. Così, in primo luogo, pare interessante l’osservazione svolta direttamente sul tema dei limiti di operatività della clausola di deroga: limiti che, come abbiamo visto precedentemente, sono artificiosamente distinti in due categorie, a seconda che riguardino “un diritto già noto al rinunciante nel suo contenuto e nella sua estensione”, ovvero si colleghino alla “correttezza e buona fede”. Questi ultimi restano sul piano della pura enunciazione astratta (nel senso che non si chiarisce quali siano in concreto). Invece, con riguardo ai primi, si afferma che “la deroga può coprire soltanto le operazioni soggette al normale rischio di ogni operazione di finanziamento, in relazione al tipo di attività esercitata dal sovvenuto e cioè quelle proporzionate ed adeguate a tale attività”. È sfuggito alla Corte che un limite del genere non è distinto da quelli ricavabili in base alla clausola di buona fede: è proprio in virtù degli artt. 1175 e 1375 c.c., che si può pervenire all’individuazione di un limite di operatività della clausola di deroga al disposto dell’art. 1956, desunto dalla natura  dell’operazione (e, quindi, dal fine dell’erogazione). Se, infatti, il fideiussore ha garantito l’obbligazione di un imprenditore che svolga attività in un certo settore economico, è corretto chiedersi fino a che punto possa valere la clausola di deroga all’art. 1956, nel caso di riconversione del settore produttivo. Un tema, questo, che è tradizionalmente rimbalzato nelle dispute relative alla determinabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus, ma che più appropriatamente deve investire il problema del modo di esecuzione del rapporto di garanzia.

Un altro standard di considerevole rilevanza, è quello collegato alla dimensione del dissesto patrimoniale del debitore: il problema investe le cosiddette anticipazioni “a rischio”, e cioè le erogazioni che la banca faccia per sostenere l’attività di imprenditori che non hanno liquidità economica e che, pertanto, non sono in grado di far fronte attualmente alle proprie obbligazioni senza l’alimentazione conseguente agli interventi bancari.

La pronuncia in esame tocca questa problematica, anche se in modo disarticolato. Si occupa, in particolare, dei rapporti tra stato di insolvenza e temporanea difficoltà di adempiere, rischiando di cadere in una petizione di principio nell’enunciazione della relativa linea di confine. Infatti, dopo aver affermato che la banca non può far credito, malgrado l’autorizzazione del fideiussore, al debitore insolvente – e ciò perché lo stesso, quando sia imprenditore commerciale, “deve essere dichiarato fallito” – aggiunge che, fin quando il debitore ha la “capacità” di aver credito dalle banche, “la fiducia di esse verso il debitore esclude l’insolvenza”.

L’apparente petizione di principio si ridimensiona notevolmente alla luce di un brano successivo della motivazione, ispirato ad altri fini. Nel delineare la differente posizione dei due contraenti (banca e fideiussore) la Cassazione asserisce che in base al dovere di correttezza “si esige l’osservanza delle regole di condotta dell’oculato banchiere, ispirata a prudente valutazione dei rischi, che non possono essere scaricati esclusivamente sul fideiussore”. Ed aggiunge che “il banchiere non può far credito affidandosi soltanto sul patrimonio del fideiussore, ma deve poter fidare su una quanto meno possibile soddisfazione del credito da parte del debitore, il cui stato di difficoltà non deve essere così elevato da rendere certa la non puntuale soddisfazione del credito, ma deve limitarsi a provocare la mera possibilità di un (temporaneo) inadempimento”.

Molto importante questo inciso perché, al di là di tutte le ambiguità presenti nella motivazione in esame, è chiaro il significato del limite che la pronuncia ha presente: un limite (all’operatività della fideiussione per le anticipazioni “a rischio”), che non si attua allorché vi sia la semplice possibilità di un non recupero dal debitore principale, ma che presuppone la certezza del non recupero[113].

Un’altra osservazione interessante inerisce al caso in cui, all’atto della stipulazione della fideiussione, l’imprenditore finanziario si trovi già “in condizioni di dover ricorrere necessariamente al credito, per poter proseguire la sua attività”: afferma la Cassazione che, se detta attività “ha un andamento già negativo a quell’epoca, è ovvio che la misura del rischio accettato ha un livello superiore a quello che si avrebbe in un caso in cui l’imprenditore fosse in condizioni di solidità e floridezza economica, sempre a quel momento”.

Concluso l’esame della clausola di deroga all’art. 1956 c.c., la Cassazione si occupa della distinta e connessa clausola che accolla al fideiussore l’onere di conoscenza della situazione del debitore, dispensando la banca dal dovere di rendere noti al garante i dati relativi a quella situazione e alle nuove erogazioni di credito.

A proposito di essa, la Cassazione ritiene utile premettere “che alla stregua del medesimo principio (di buona fede) va valutata la clausola in questione”. Peraltro, dopo questa premessa, finisce col fare una serie di affermazioni parzialmente contraddittorie con essa: affermazioni introdotte in una prospettiva critica nei confronti del ragionamento con cui il giudice di merito aveva ritenuto pienamente operante l’onere di conoscenza a carico dei fideiussori, rivestendo uno di essi la qualità di socio della società di capitali garantita ed essendo, le altre due, mogli di due soci amministratori.

Questa conclusione non convince la Cassazione, pur disposta a riconoscere  che essa si collega ad un criterio esatto, ma applicato “in modo insufficiente”. Il criterio esatto cui allude è quello che dà rilevanza all’interesse del fideiussore all’erogazione del credito; l’insufficiente applicazione è quella connessa all’utilizzazione di “generiche presunzioni”, insite in rapporti di interessenza sociale ovvero di parentela con soci e/o amministratori della società sovvenuta. Osserva la Cassazione che altra è la posizione della banca, “che deve possedere un’organizzazione idonea, fornita degli opportuni strumenti di conoscenza e di valutazione del mercato e della situazione dei clienti”; ed altra quella del “soggetto privato”, ancorché socio o parente di un socio e/o di un amministratore della società debitrice. Sulla base di questa premessa, e limitando i corollari alle sole società di capitali, la Cassazione asserisce che in due soli casi si può ammettere l’accollo sul fideiussore del rischio relativo al controllo delle condizioni dell’obbligato principale: quello del fideiussore socio sovrano, e del fideiussore amministratore.

Anche a questo proposito, l’effettivo pensiero degli estensori rischia di essere frainteso: la conclusione cui perviene la Corte è che solo nei due casi menzionati è legittimo il ricorso ad una presunzione di comunanza di interessi di per sé decisiva. Negli altri casi, “nessuna logica presunzione sorregge l’assunto, salvo una dimostrazione puntuale di uno speciale coinvolgimento dell’estraneo in una società”.

Senonché, tale enunciazione viene formalmente contraddetta da una successiva (e, sul punto, definitiva) proposizione, che parrebbe possedere i connotati tipici del principio di diritto: al di fuori dell’ipotesi dell’amministratore e/o del socio sovrano, la clausola di accollo sul fideiussore degli oneri di conoscenza delle condizioni dell’obbligato principale “è da ritenere inefficace, perché in grado di autorizzare un comportamento scorretto del creditore e cioè del banchiere che, sebbene istituzionalmente in grado, ed anzi in dovere di informarsi e di informare, trasferisce detti obblighi sulla controparte, per liberarsi dal freno del divieto di far credito a chi è caduto in condizioni peggiori rispetto al momento della stipulazione della fideiussione”. Una conclusione, quella esposta, che riassume in sé tutto il difetto di prospettiva e gli aspetti di contraddizione insiti nella motivazione analizzata la quale, qualche periodo prima, aveva legato l’esame di detta clausola a quello della clausola di deroga al disposto dell’art. 1956, e, quindi, al criterio guida già enunciato (principio di buona fede); ma poi, con riferimento agli oneri di conoscenza, torna ad affermare l’inefficacia di una clausola contrattuale solo perché “è in grado di autorizzare un comportamento scorretto del creditore” (così come aveva fatto nella parte centrale del ragionamento, svolto a proposito della clausola di deroga all’art. 1956).

La conclusione sembra inaccettabile: la buona fede può intervenire per ridimensionare la portata letterale di una clausola contrattuale, che non urti contro il disposto di una norma imperativa; ma l’intervento vale a dimensionare il significato concreto della clausola nel senso di espungere, dai comportamenti autorizzati, quelli che storicamente si presentino scorretti. Non è chiaro, invece, come l’intervento del principi di correttezza possa incidere direttamente sulla portata astratta della clausola contrattuale, in modo da considerarla fin dall’inizio inefficace con riferimento a tutti i possibili comportamenti scorretti del creditore.

2.5 La giurisprudenza successiva al luglio 1989.

La tesi della validità della clausola di deroga, salvo il rispetto della regola di correttezza e buona fede, prospettata dalla Cassazione nelle pronunce del luglio 1989, ha riscosso largo consenso nella giurisprudenza successiva sia di legittimità sia di merito[114]; sono da segnalare, tuttavia, due decisioni che si discostano parzialmente dall’orientamento sopra esposto. La prima di esse, emessa dal Tribunale di Milano[115], mette in luce le contraddizioni rilevate nella sentenza n. 3385 della Cassazione, la quale ha riconosciuto la validità della clausola di rinuncia preventiva del fideiussore ad eccepire la sua liberazione ex art. 1956 c.c., ma ha subito dopo negato l’efficacia a quella parte della stessa clausola che impone un onere di informazione in capo allo stesso fideiussore (tranne, come abbiamo visto prima, nei casi di fideiussore-amministratore e fideiussore-socio sovrano).

I giudici milanesi, al contrario, asseriscono che l’inefficacia di quest’ultima interagisce sull’altra con la quale è stata pattuita la preventiva rinuncia del fideiussore ad eccepire la sua liberazione se la banca, senza la sua speciale autorizzazione, ha fatto credito al debitore principale, pur conoscendone la peggiorata condizione patrimoniale.

Quindi, secondo il Tribunale, “se, come rileva lo stesso Supremo Collegio, ‹‹il principio di correttezza impone di dare un peso più articolato e più preciso alla qualità delle parti, in relazione sia al loro interesse rispetto al far credito, sia all’attitudine al controllo ed al possesso legittimo di strumenti conoscitivi idonei›› e se è giusto, come ancora nota il Supremo Collegio, ‹‹non porre sullo stesso piano la banca che deve possedere un’organizzazione idonea, fornita degli opportuni strumenti di conoscenza e di valutazione del mercato e della situazione dei clienti e, dall’altro lato, un soggetto privato (fideiussore)›› che tali strumenti non ha, ne consegue che l’unica logica conclusione è che la mancata doverosa preventiva comunicazione al fideiussore del peggioramento della situazione patrimoniale del debitore, rende inoperativa e quindi inefficace la clausola in deroga all’art. 1956 c.c. e, quindi, determina la liberazione del fideiussore nel caso di concessione di ulteriore credito al debitore principale.

In definitiva, la preventiva comunicazione del peggioramento dell’originaria situazione patrimoniale del debitore, consente al fideiussore di recedere dalla sua obbligazione ed alla banca tanto di conservare la garanzia di costui per i debiti sorti alla data del recesso, quanto, se lo vorrà, di concedere ulteriore credito al debitore, facendo affidamento, però, a suo rischio e pericolo, soltanto sul patrimonio di questo e senza aver più la garanzia del fideiussore.

Si attua così un equo contemperamento dei contrapposti interessi della banca (di far credito) e del fideiussore (di non subire inconsapevolmente un aggravamento del rischio derivante dalla garanzia concessa), attraverso la gestione del loro rapporto, secondo i generali principi di correttezza e di buona fede fissati dall’art. 1375 c.c., che, come riconosce la Cassazione nella sentenza n. 3362 del 1989, ‹‹è norma di ordine pubblico, sovraordinata ai poteri dispositivi delle parti››“.

L’altra pronuncia[116] ammette, nella prima parte della motivazione, la derogabilità dell’art. 1956 c.c., allineandosi quindi all’indirizzo giurisprudenziale prevalente, tanto da riportare testualmente un passo della sentenza della Suprema Corte n. 3385, nel quale si afferma che “l’eccessività della sanzione di nullità della clausola di deroga all’art. 1956 emerge dalla sua funzione che appare espressione di autonomia contrattuale meritevole di tutela in quanto consiste nell’esigenza (utile socialmente) di concedere con rapidità e senza impacci, all’occorrenza, credito all’imprenditore meritevole, anche se in temporanea difficoltà, esigenza che sarebbe frustrata da una indiscriminata nullità preventiva, mentre non mette in pericolo le giuste esigenze del fideiussore, se viene salvaguardato il principio di correttezza e buona fede, che impone in ogni caso i medesimi criteri obiettivi di comportamento nell’esecuzione dei due tipi di fideiussione per obbligazione futura”.

 I giudici, però, nel prosieguo della sentenza, non condividono la tesi della Cassazione secondo cui la clausola connessa alla deroga al disposto dell’art. 1956 c.c. – con la quale il fideiussore si impegna ad osservare oneri di conoscenza della situazione del debitore, dispensando la banca dal compito di portare a conoscenza tale situazione, nonché le diverse erogazioni di credito – può valere solo nei casi in cui il garante, per rivestire il ruolo di amministratore o socio sovrano della compagine garantita, sia in grado di rendersi conto, per la sua posizione istituzionale, dell’effettivo andamento dell’impresa, ed è, invece, da ritenersi inefficace in tutti gli altri casi. In proposito afferma che: “è stato già evidenziato come la tesi in esame finisca per ridurre drasticamente l’ambito applicativo della clausola di deroga al disposto dell’art. 1956 c.c., nonostante che sia stata contestualmente riconosciuta la sua indubbia funzione sociale.

Ma la critica ad un tale indirizzo passa attraverso argomentazioni di più spiccata natura giuridica.

La mancata valorizzazione della clausola in oggetto, a ben vedere, è ricollegabile ad una eccessiva valutazione dei pur non trascurabili strumenti di conoscenza, di cui gli attuali istituti bancari sono dotati. È stato autorevolmente, ed efficacemente detto, che lo spostare sul fideiussore l’onere di accertare le condizioni patrimoniali del debitore garantito per obbligazioni future di indeterminato ammontare, è soluzione che obbedisce ad una distribuzione dei rischi e degli oneri relativi, meglio rispondente alla situazione di fatto: mentre la banca deve fermarsi a segni esteriori, generalmente percepibili, di una condizione che è già in dissesto, il fideiussore, nella normalità dei casi, è in grado di avvertire e valutare, traendone conseguenze di giudizio e di decisione circa le proprie responsabilità, segni non ancora esteriorizzati e tuttavia rilevatori di una condizione patrimoniale capace di pregiudicare gravemente le aspettative dei creditori.

Ma oltre che la ratio, anche la chiara lettera della clausola in oggetto porta a ritenere che la sua operatività non è affatto condizionata dalla natura del rapporto intercorrente tra debitore e fideiussore, che si è assunto contrattualmente l’onere di chiedere notizie al debitore, così soddisfacendo anche il proprio interesse. Come è stato notato, i principi di correttezza e buona fede possono venire in gioco quando il fideiussore non riesca ad ottenere dal debitore le informazioni richieste o quando dette informazioni risultino non rispondenti al vero, o quando – si può aggiungere – non pervenga in altro modo alla conoscenza delle condizioni patrimoniali del debitore, pur attivandosi e sfruttando tutti i poteri che gli derivano dal rapporto in cui viene a trovarsi con esso.

Ogni principio di buona fede e di correttezza verrebbe invece disconosciuto se, a fronte di non censurabili condotte del creditore, atteggiamenti di inerzia risultassero idonei a liberare da qualsiasi obbligazione il fideiussore, che potrebbe così ingiustificatamente giovarsi della sua estraneità al debitore per sottrarsi a quei vincoli cui si era volontariamente e legittimamente sottoposto. Né può escludersi che, a seguito dell’assunzione da parte del fideiussore dell’onere di accertare le condizioni patrimoniali del debitore principale, possa sorgere nel creditore un affidamento sulla collaborazione da parte dello stesso fideiussore al fine di individuare le cause, che rendono estremamente difficoltoso il recupero del credito”.

Sempre a proposito della presunzione di comunanza di interessi tra fideiussore e debitore principale si possono menzionare due decisioni della Suprema Corte, riguardanti peraltro situazioni analoghe, entrambe depositate nel 1998.

La prima sostiene che il socio di una società a responsabilità limitata, il quale (anteriormente alla non retroattiva modifica dell’art. 1956 c.c., introdotta dall’art. 10 l. 17 febbraio 1992 n. 154) abbia rinunziato ad eccepire la causa di estinzione prevista nel 1° comma del citato articolo del codice, non può – al fine di liberarsi nonostante la detta rinunzia – dedurre la mala fede del creditore nell’ampliamento del credito concesso al debitore principale, dal momento che della situazione e delle vicende di quest’ultimo non può essere considerato ignaro, stante la sua partecipazione alla compagine sociale[117].

Secondo l’altra pronuncia, il socio che abbia prestato fideiussione per ogni obbligazione futura di una società a responsabilità limitata, esonerando l’istituto bancario creditore dall’osservanza dell’onere impostogli dall’art. 1956 c.c., non può invocare, per ottenere la propria liberazione nonostante la sottoscritta clausola di esonero, la violazione dei principi di correttezza e buona fede da parte del creditore per avere quest’ultimo concesso ulteriore credito alla società, benché avvertito dallo stesso fideiussore della sopravvenuta inaffidabilità della stessa a causa della condotta dell’amministratore; in tale situazione, infatti, per un verso non è ipotizzabile alcun obbligo del creditore di informarsi a sua volta e di rendere edotto il fideiussore, già pienamente informatone, delle peggiorate condizioni economiche del debitore e, per altro verso, la qualità di socio del fideiussore consente a quest’ultimo di attivarsi per impedire che continui la negativa gestione della società (mediante la revoca dell’amministratore) o per non aggravare ulteriormente i rischi assunti (mediante l’anticipata revoca della fideiussione)[118]. 

2.5 Invalidità della clausola di deroga all’art. 1956 c.c.

Nettamente minoritario è, invece,  l’indirizzo contrario alla validità della clausola in esame; la prima sentenza in questo senso è stata emessa dal Tribunale di Verona[119], il quale ritiene nulla la clausola di rinuncia preventiva all’estinzione della fideiussione “perché tesa alla legittimazione della deresponsabilizzazione dell’ente creditore, non solo, ma anche della condotta del debitore che potrebbe essere indotto ad operare al di fuori di ogni schema di accorta amministrazione”. Il Tribunale continua sostenendo che trova applicazione nella fattispecie “il disposto dell’art. 1229 c.c. esclusivo della validità di pattuizioni limitative di responsabilità per il debitore alle condizioni ivi previste in quanto, all’atto di un colpevole e disinvolto operato, la banca nei confronti del fideiussore diviene soggetto autore di un danno la cui responsabilità, come è noto, non può essere elisa per pattuizione se dovuta a colpa grave, che si sostanzia, nella specie, nella reiterata dilatazione dei crediti, spesso concessi per estinguere precedenti obbligazioni assunte ed in fase di predecozione dall’impresa, difatti in seguito dichiarata fallita. Cooperazione, principi di buona fede, imponevano alla Cassa, nello spirito di un corretto operare, di notificare la complessa situazione al fideiussore per la valutazione dei suoi interventi”.

Non meno interessante è, poi, il passaggio ulteriore che i giudici veronesi compiono, dichiarando che, nell’ipotesi di fideiussione bancaria omnibus, la nullità della clausola di rinuncia alla tutela di cui all’art. 1956 c.c. non si esaurisce nella pura e semplice sua inoperatività nel caso di mutamento in pejus delle condizioni patrimoniali del debitore principale, ma determina invece la radicale nullità dell’intero contratto. È la prima volta, a quanto risulta, che viene utilizzato il meccanismo nullità parziale-nullità dell’intero contratto per negare validità alla fideiussione bancaria omnibus.

Al riguardo di quest’ultima asserzione, vanno svolte due osservazioni, di segno tra loro contrario. Per un verso, essa si muove in una direzione diametralmente opposta a quella emergente in alcuni degli ultimi contributi dottrinali. Con specifico riferimento al problema della determinabilità dell’oggetto della fideiussione bancaria, invero, si è sostenuto che appare eccessivo predicare la nullità dell’intera garanzia, essendo sufficiente, per contro, eliminare solo le operazioni che risultano maggiormente arbitrarie, per ristabilire l’equilibrio tra i diversi interessi coinvolti.

Per altro verso, la motivazione addotta dai giudici veronesi per fondare l’assunto dell’estensione della nullità risulta coerente con quanto messo in evidenza da altra parte della dottrina, la quale stima la fideiussione bancaria omnibus funzionalmente tesa a “conseguire la massima possibile protezione dal rischio”: in questa prospettiva, la clausola di deroga alla norma dell’art. 1956 c.c. rappresenta, in effetti, momento cardinale dell’operazione posta in essere.

Un’altra pronuncia nel senso dell’invalidità della deroga all’art. 1956 c.c. è stata emanata dal Tribunale di Milano, il quale sostiene che “la ratio della clausola è dunque quella di rimuovere il limite della buona fede posto dalla legge all’operato dell’istituto di credito a salvaguardia dell’interesse del fideiussore, limite che è l’espressione di un principio di ordine pubblico.

La clausola in contestazione intende, in sostanza, stabilire la rinuncia ad eccepire l’eventuale abuso da parte dell’istituto di credito, cioè il superamento del limite etico-giuridico all’esercizio del diritto sancito in materia negoziale dall’ordinamento negli artt. 1175 e 1375 c.c., di cui è manifestazione l’art. 1956 c.c. e perciò è nulla”[120].

Di seguito, il Tribunale critica la sentenza della Suprema Corte n. 3385, nel punto in cui afferma che la clausola di deroga di cui si tratta non è nulla, ma inefficace, in quanto non produce nullità, ma soltanto la liberazione del fideiussore. Secondo i giudici milanesi, ragionando in questo modo, si rischia di confondere il problema dell’invalidità con quello delle sue conseguenze: “se la clausola è invalida perché contraria a norma imperativa essa produce l’inefficacia della rinuncia o della dispensa, e quindi l’operato della banca in contrasto con la prescrizione dell’art. 1956 c.c. determina l’estinzione della fideiussione come se la dispensa non fosse stata pattuita.

Non vi è perciò ragione per escludere la nullità della clausola”.

Come si è visto, entrambe le decisioni giungono a negare la validità alla clausola di deroga all’art. 1956, anche se con motivazioni, per certi versi, differenti tra loro; un’ulteriore differenza da rilevare consiste nel fatto che la seconda pronuncia, al contrario di quella emanata dal Tribunale di Verona, ritiene che la nullità della clausola non coinvolge l’intero contratto, che conserva, pertanto, la sua validità.

3. Clausola di deroga all’art. 1957 c.c.

Un’altra clausola di deroga alla disciplina legale della fideiussione esonera il creditore dal dovere di proporre e diligentemente proseguire le sue istanze contro il debitore entro il termine di sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale previsto dall’art. 1957 c.c., pena la liberazione del fideiussore.

Di tale clausola è riscontrabile la presenza già dalla fine degli anni cinquanta, in contratti di fideiussione non redatti, però, secondo il modello uniforme predisposto dall’A.B.I.; la giurisprudenza di quel periodo è pacifica nel ritenere che il termine di sei mesi previsto dall’art. 1957 c.c., entro il quale il creditore deve agire contro il debitore, per conservare l’azione nei confronti del fideiussore, è un termine di decadenza e non di prescrizione, desumendo tale assunto dal fatto che l’inerzia del creditore ha come conseguenza semplicemente la non sperimentabilità dell’azione fideiussoria.

Del pari è incontrastato che sia ammissibile la rinuncia preventiva alla decadenza da parte del fideiussore: la legge, infatti, ha stabilito all’art. 2968 c.c. come regola la rinunciabilità della decadenza con una sola eccezione, e cioè che non si verta in materia sottratta alla disponibilità delle parti, e non è discutibile il carattere dispositivo del rapporto in esame, dovendosi al soggetto riconoscere quel potere che costituisce l’elemento essenziale e caratteristico della disponibilità, ovvero il potere di decidere liberamente della sorte del proprio diritto. La ratio dell’art. 1957 c.c. è costituita dalla preoccupazione di non lasciare il fideiussore, data l’accessorietà della sua obbligazione, troppo a lungo esposto all’azione del creditore dopo la scadenza dell’obbligazione principale, ma l’interesse che così si tutela è di carattere privato, e di conseguenza, pienamente rinunciabile[121].

Alcune sentenze risalenti agli anni sessanta affermano, inoltre, che il fideiussore può rinunciare alla decadenza prevista dall’art. 1957 c.c. anche implicitamente, ad esempio non eccependola nel corso del giudizio di merito; in questo caso, si ritiene che il decorso del termine non può essere rilevato d’ufficio dal giudice di merito, né dedotto per la prima volta in sede di Cassazione[122].

Altre decisioni datate successivamente, invece, ravvisano una rinuncia implicita alla decadenza prevista dall’art. 1957 c.c. ogni qual volta il comportamento della parte sia incompatibile con la volontà di conservare il diritto[123].

 Altre ipotesi di deroga implicita o tacita all’art. 1957 c.c. sono state poi individuate dalla giurisprudenza avuto riguardo a:

a) l’assunzione da parte del fideiussore di “un impegno condizionato, esteso, in via generale, a tutti gli affari commerciali del garantito, senza limitazioni temporali”[124];

b) la mancata previsione di “alcun termine di scadenza” della fideiussione[125].

Tuttavia, l’ipotesi nella quale più frequentemente si ravvisa da parte della giurisprudenza e della dottrina una rinunzia implicita all’eccezione di cui all’art. 1957 c.c., consiste nella pattuizione dell’estinzione della fideiussione al momento della completa liberazione del debitore principale[126].

Per quanto riguarda la clausola di deroga all’art. 1957 c.c. contenuta nei moduli della fideiussione omnibus, l’orientamento giurisprudenziale è quasi unanime nell’affermarne la validità.

Anche in questi casi, tale validità è stata motivata, per lo più, con l’asserzione secondo cui la norma contenuta nell’art. 1957 c.c. non ha carattere imperativo ed è, pertanto, derogabile da parte del fideiussore[127]. Tuttavia sono da segnalare alcune decisioni che sono giunte ad affermare la validità della clausola di deroga all’art. 1957 c.c. e dell’intero contratto di fideiussione omnibus, con motivazioni in parte differenti da quella tradizionale. A questo proposito, si può citare un caso deciso dalla Suprema Corte[128], in cui il ricorrente aveva contestato la validità di alcune clausole del contratto fideiussorio, tra cui quella di deroga all’art. 1957 c.c., in quanto tese a vanificare il diritto di surroga e di regresso del garante.

La Cassazione ha ritenuto infondate tali richieste, affermando che “pur volendo ammettere che la previsione delle clausole in parola porti a configurare la fideiussione generale come un contratto nel quale la posizione del fideiussore riceve una tutela minore rispetto a quella prevista dalla disciplina ordinaria della fideiussione, deve comunque sottolinearsi che le deroghe a quella disciplina mantengono intera la loro legittimità, sia perché non incontrano specifici divieti, sia perché rispondono ad un’esigenza – quale quella di garantire maggiormente il credito concesso dalle banche – meritevole di specifica salvaguardia alla stregua dei principi dell’ordinamento vigente”.

 Anche il Tribunale di Napoli ha avuto occasione di analizzare alcune delle singole clausole contenute nei moduli di fideiussione omnibus; con riferimento alle deroghe agli artt. 1939 e 1957 c.c., esso, pur riconoscendo che dette clausole superano alcune delle caratteristiche “naturali” della fideiussione quale ad esempio l’accessorietà delle obbligazioni da essa derivanti, ovvero il termine di sei mesi per le azioni contro il debitore da parte della banca, ne ha affermato la validità e l’efficacia in ragione della “sostanziale comunanza di interessi tra il fideiussore e l’imprenditore debitore principale”[129].

 Degna di nota è, inoltre, una pronuncia emessa dal Tribunale di Milano, che ha riconosciuto la validità della clausola in questione, “salvo soltanto il rispetto del principio di buona fede ex artt. 1366 e 1375 c.c.”[130].

Una decisione della Corte d’Appello di Milano, infine, considera la derogabilità dell’art. 1957 e del comma 1° in particolare, come un principio suscettibile di applicazione anche nell’ipotesi opposta, ovvero quella nella quale le parti pattuiscono una disciplina che avvantaggi il fideiussore accorciando, anziché allungando, il termine entro il quale il creditore deve far valere i suoi diritti[131].

La tesi della validità della clausola di deroga all’art. 1957 c.c., che, come abbiamo visto, è dominante in giurisprudenza, è stata confutata, finora, soltanto da due pronunce[132], supportate, peraltro, da una parte minoritaria della dottrina[133]. Esse statuiscono la nullità della clausola in esame sostanzialmente per due motivi: in primo luogo, poiché essa, prevedendo la possibilità per la banca di agire in qualsiasi momento nei confronti del fideiussore, rende indeterminata ed indeterminabile l’obbligazione di costui, producendo un’assoluta incertezza circa la durata della sua responsabilità patrimoniale.

In secondo luogo, affermano il carattere inderogabile della norma di cui all’art. 1957 c.c., essendo essa posta a tutela di un interesse di ordine pubblico, cioè al rispetto dei valori sociali di correttezza e di diligenza (artt. 1175 e 1176 c.c.) cui debbono attenersi le parti nell’adempimento dell’obbligazione. Infatti, ad avviso delle sentenze in esame, l’articolo 1957 c.c. non si limita a stabilire un termine di decadenza a carico del creditore, la cui disciplina sarebbe derogabile dalle parti; in tal caso, essa avrebbe imposto soltanto l’onere di agire entro sei mesi contro il debitore principale, ed avrebbe collegato al mero esercizio dell’azione il perdurare dell’obbligazione fideiussoria. La norma predetta, invece, impone al creditore un ulteriore obbligo, quello cioè di “coltivare con diligenza” le istanze verso il debitore principale. Essa, dunque, richiede un comportamento di buona fede e correttezza che non appare derogabile, essendo, come già detto, i doveri di cui agli artt. 1175 e 1176 c.c. posti a tutela di interessi di ordine pubblico.

Tali argomentazioni, secondo il Benatti[134], evocano delicati problemi che le sentenze danno implicitamente per risolti, mentre in realtà sono tuttora al centro di un vivace dibattito.

Non è pacifico che l’art. 1957 c.c. sia un’espressione della direttiva di buona fede. In questo senso, oltre le due sentenze, è la Relazione al codice (n.765), ma non tutta la dottrina è dello stesso avviso. Di sicuro non è convincente il ragionamento secondo cui l’art. 1957 c.c. – con l’imporre l’obbligo di “coltivare con diligenza” le istanze verso il debitore – richiede un comportamento di buona fede. Tale ragionamento è stato smentito anche da una recente sentenza del Tribunale di Crema[135] la quale afferma che “la diligenza richiesta dalla norma concerne soltanto la ‹‹continuazione›› delle azioni giudiziarie e non anche l’onere per il creditore di agire nel termine semestrale.

In altri termini: il fideiussore, nel prestare il suo negoziale consenso ad una clausola contrattuale derogativa dell’art. 1957 c.c. non per questo conferisce al creditore la facoltà di agire con scorrettezza, dal momento che tale consenso si risolve nel legittimare il creditore, prima di tutto ad agire contro il debitore oltre i sei mesi, cioè a derogare ad un comportamento al quale la norma non accompagna ancora (né si vede come potrebbe) il dovere di diligenza, trattandosi di condotta descritta e predeterminata dalla legge soltanto con il limite temporale”.

La vera ragione per cui una parte della dottrina individua una relazione tra l’art. 1957 c.c. e l’art. 1175 c.c. sta nella funzione di protezione del fideiussore svolta dalla prima norma, a cui sembrano aver fatto riferimento le sentenze nella prima parte della motivazione. L’art. 1957 c.c. – come è stato rilevato dalle pronunce in esame – vuole impedire che la negligenza del creditore nel proporre le istanze verso il debitore, da un lato, lasci il fideiussore in una inammissibile situazione d’incertezza e, dall’altro, possa causargli pregiudizio, qualora renda difficile, se non impossibile, il regresso che gli spetta dopo aver effettuato il pagamento al creditore stesso.

Da questa premessa si dovrebbe dedurre che l’art. 1957 c.c. ha carattere imperativo, perché – si sostiene – la normativa di correttezza ha carattere inderogabile. La tesi non è, però, convincente. Infatti non è possibile affermare in astratto se la regola di buona fede sia o meno cogente: occorre accertare, di volta in volta, la natura degli specifici interessi tutelati da tale regola. Se si tratta di interessi pubblici e generali, allora la regola di buona fede volta alla loro tutela è inderogabile; altrimenti è dispositiva.

Sulla base di questa considerazione, sembrerebbe inammissibile la deroga all’art. 1957 c.c., qualora essa sia contenuta in condizioni generali oppure in contratti per adesione e, a maggior ragione, nei formulari imposti dalle banche ai clienti. Poiché tali formulari costituiscono il modello di contratto di fideiussione più ricorrente nella pratica, tale deroga porta di fatto alla cancellazione dell’art. 1957 c.c. dal diritto applicato; il che dovrebbe essere proibito andando contro l’esigenza che ha indotto il moderno legislatore a dettare l’art. 1957 c.c. In altri termini, mentre le clausole in deroga a tale norma sarebbero ammissibili nei contratti individuali, giacché le parti nello stipularle hanno già valutato la loro portata in un apprezzamento globale dei reciproci vantaggi e sacrifici, non paiono lecite quando sono inserite in una serie indefinita di contratti che colpiscono l’intera categoria degli utenti del servizio bancario. Qui si profila un interesse pubblico alla conservazione dell’art. 1957 c.c., soprattutto in considerazione della natura e della funzione dell’attività bancaria.

Gran parte della dottrina, però, non ritiene tali riflessioni sufficienti per negare il carattere dispositivo dell’art. 1957 c.c. I lamentati pericoli e pregiudizi non sussistono nel caso di fideiussione prestata per le imprese da soci o loro familiari: la comunanza di interessi tra garante e debitore e la possibilità del primo di conoscere, direttamente o indirettamente, l’andamento della gestione dell’impresa con facoltà di incidere nella sua conduzione, rendono priva di conseguenze la deroga all’art. 1957 c.c.

In definitiva destano preoccupazione soltanto le deroghe contenute in fideiussioni rilasciate in ipotesi diverse da quella appena esaminata.

Si tratta di una molteplicità di casi che non è possibile analizzare singolarmente. Tuttavia essi presentano una comune caratteristica, cioè che il fideiussore è privo di ogni informazione sia sul rapporto tra banca e debitore sia sulla situazione economica di quest’ultimo. Né il garante ha pratica possibilità di accesso a tali informazioni: quelle fornite dal debitore non sempre possono essere esatte e comunque affidabili, mentre è noto che la banca si mostra molto restia nel comunicare notizie sull’andamento delle sue relazioni con il cliente. L’assenza di informazioni mette il garante in uno stato di grande pericolo, non avendo il controllo sulla garanzia prestata.

In tutte queste fattispecie, la tutela del fideiussore può essere ricavata esclusivamente dall’art. 1175 c.c. L’interprete ha davanti a sé due vie.

In primo luogo potrebbe affermare la nullità delle clausole derogatrici della disciplina legale che mettono il fideiussore in totale balia della banca, per la loro contrarietà al principio di buona fede, in quanto il diritto all’informazione del garante è espressione di un’esigenza essenziale del sistema.

In secondo luogo potrebbe sostenere che, di fronte alla pretesa di pagamento della banca nei confronti del fideiussore fondata su clausole derogatrici della legge, questi può opporsi a tale pretesa con l’exceptio doli, qualora il comportamento della banca si manifesti oggettivamente scorretto.

Questa seconda via è senza dubbio preferibile rispetto alla prima per il suo carattere di elasticità, in quanto consente di valutare, nelle singole fattispecie concrete e tenendo conto del complessivo svolgimento del rapporto, la condotta della banca e perciò permette di raggiungere soluzioni più aderenti alla giustizia sostanziale.

3.1 Sulla vessatorietà della clausola di rinuncia alla decadenza ex art. 1957 c.c.

La clausola di deroga all’art. 1957 c.c. contenuta nei formulari predisposti dall’A.B.I., si è posta all’attenzione della giurisprudenza e della dottrina anche per la questione  della vessatorietà o meno della sua natura e, di conseguenza, della necessità di una sua specifica approvazione per iscritto da parte del fideiussore, ai sensi dell’art. 1341, 2° comma.

Al riguardo, la tesi giurisprudenziale dominante ritiene che la rinuncia a far valere la decadenza disposta dall’art. 1957 c.c. non configura una clausola vessatoria ex art. 1341 c.c.; il modello di sentenza più diffuso è quello contenente l’affermazione secondo cui tale rinuncia non rientra tra le clausole onerose, non potendo essere compresa né fra le condizioni che stabiliscono limitazioni di responsabilità a carico del predisponente, né tra quelle che sanciscono decadenze a carico dell’altra parte[136].

Non manca, tuttavia, qualche isolata decisione di senso contrario che ha affermato che la clausola di deroga all’art. 1957 c.c., costituisce una limitazione alla facoltà di opporre eccezioni e pertanto, ove sia contenuta fra le condizioni generali di contratto predisposte dalla controparte, non ha effetto se non è specificamente approvata per iscritto[137].

4. Le altre deroghe.

4.1 Clausola di deroga all’art. 1948 c.c.

Oltre alle clausole finora esaminate, che contengono le principali deroghe alle norme del codice civile in tema di fideiussione, il modello contrattuale predisposto dall’A.B.I. prevede anche altre disposizioni la cui operatività è stata oggetto di discussione, sia pure in misura minore, in dottrina e in giurisprudenza.

Al riguardo, seguendo la numerazione progressiva del contratto uniforme, si può ricordare innanzitutto il comma 2° del preambolo, ai sensi del quale la fideiussione copre anche “qualsiasi altra obbligazione che il debitore principale si trovasse in qualunque momento ad avere” verso la banca “in relazione a garanzie già prestate o che venissero in seguito prestate dallo stesso debitore” a favore della banca medesima “nell’interesse di terzi”, per le quali il fideiussore, in deroga al disposto dell’art. 1948 c.c., dichiara di essere solidalmente obbligato[138].

L’introduzione di tale comma si è resa necessaria in seguito all’affermazione della Suprema Corte secondo cui, in mancanza di espressa specificazione, la fideiussione non comprenderebbe le obbligazioni di terzi per le quali il debitore principale abbia, a sua volta, prestato garanzia[139].

L’istituto della fideiussione del fideiussore è stato oggetto di scarsa attenzione sia da parte della giurisprudenza sia da parte della dottrina.

La prima decisione che affronta il problema della validità della clausola di deroga alla disciplina contenuta nell’art. 1948 c.c. per l’ipotesi della fideiussione del fideiussore, risale al 1984. La soluzione positiva si fonda su argomentazioni comuni nella giurisprudenza in ordine alla valutazione di derogabilità della disciplina dettata nel codice civile in tema di fideiussione: il non rivestire la prescrizione contenuta nella norma in discorso carattere di ordine pubblico; il richiamo, decisamente in termini di accentuata valorizzazione, alla libertà dei privati di regolare convenzionalmente i loro interessi secondo un “criterio di convenienza reciproca” affatto diverso da quello prescelto dalla legge[140].

Il principio espresso dalle sentenze milanesi del 1984, è ripreso da una recente pronuncia della Suprema Corte la quale afferma che “deve ritenersi consentito, nell’esplicazione del principio di autonomia contrattuale (art. 1322 c.c.), un diverso regolamento pattizio del regime sostanziale dell’istituto, mediante clausola con la quale il fideiussore del fideiussore rinunci alla posizione, per lui più favorevole, di responsabile in via sussidiaria, per acquistare la diversa, e più onerosa, posizione di responsabile in pari grado del fideiussore.

La norma racchiusa nell’art. 1948 c.c. non appare, invero, dettata a tutela di un interesse di ordine pubblico, bensì a presidio di un interesse di natura privata, qual è quello di fideiussore di secondo grado a non essere obbligato se non nel caso di insolvenza o incapacità del primo fideiussore. Interesse, questo, pienamente disponibile, in quanto attinente alla sfera patrimoniale del fideiussore di secondo grado, che ben può, quindi, rinunciare alla sussidiarietà ed obbligarsi direttamente”[141].

La decisione in esame affronta anche l’ulteriore questione della compatibilità tra fideiussione omnibus e fideiussione di secondo grado, ed al riguardo, riproponendo un principio di diritto già espresso in un precedente arresto[142], asserisce che occorre un’espressa manifestazione della volontà al fine di estendere la fideiussione, oltre che alle obbligazioni direttamente assunte dal debitore principale, anche alle obbligazioni rispetto alle quali il medesimo assuma la veste di fideiussore. Il giudicante, peraltro, chiarisce il senso della suddetta affermazione, precisando che la necessaria specificazione dell’inclusione, nel contratto di fideiussione, delle obbligazioni per le quali il debitore principale sia fideiussore, non implica la nominativa indicazione dei terzi. Infatti, poiché la fideiussione omnibus ha ad oggetto obbligazioni non ancora venute ad esistenza, i soggetti delle medesime potranno essere identificati solo mediante successiva integrazione del contratto per relationem.

La Cassazione stabilisce, inoltre – con una sentenza che si segnala sia per il contenuto della scelta effettuata in ordine alla specifica questione, sia perché dà modo alla stessa Corte di chiarire e perfezionare la sua precedente interpretazione di una parte dell’art. 1341 comma 2° c.c. – che la clausola di deroga all’art. 1948 c.c. non ha natura vessatoria e, pertanto, non deve essere approvata specificamente per iscritto[143]. Nella fattispecie, l’aderente si era rivolto al giudice sostenendo che tale clausola di deroga ricade nella disciplina dell’art. 1341, comma 2° c.c. perché costituisce limitazione alla facoltà di opporre eccezioni. La Suprema Corte, dal canto suo, si è conformata all’orientamento giurisprudenziale che accoglie della suddetta norma un’interpretazione restrittiva, che distingue fra eccezioni processuali ed eccezioni sostanziali, e sottopone al regime dell’art. 1341, comma 2° c.c. soltanto le clausole che limitano l’opponibilità delle prime[144].

Applicando questo criterio, dunque, la Corte di Cassazione stabilisce  che la clausola contestata dall’aderente non è vessatoria perché limita la proponibilità di un’eccezione sostanziale, quale sarebbe l’eccezione di sussidiarietà prevista dall’art. 1948 c.c.

Tale orientamento giurisprudenziale[145] presenta alcuni aspetti problematici, dovendosi spiegare come si giunga alla distinzione (ignota all’art. 1341, comma 2° c.c.) fra eccezioni sostanziali ed eccezioni processuali; perché proprio le eccezioni processuali, e non quelle sostanziali, sarebbero sottoposte al regime più severo; come si possa di volta in volta accertare se l’eccezione inopponibile abbia natura sostanziale o processuale.

Nelle motivazioni delle sentenze i tribunali non hanno dato risposta a questi interrogativi[146], ma, quanto al primo, va rilevato che tutte le condizioni elencate nell’art. 1341, comma 2° c.c. presentano un contenuto circoscritto, salvo, appunto, la condizione che reca “limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni”. Se intesa alla lettera, questa clausola, a differenza delle altre, potrebbe abbracciare una serie molto ampia di previsioni che in vario modo indeboliscono la posizione dell’aderente. Ed allora, attraverso la “limitazione alla facoltà di opporre eccezioni”, l’approvazione specifica per iscritto diverrebbe la norma ordinaria, e non il rimedio per situazioni particolari, onde, verrebbe alterato l’equilibrio fra i due commi dell’art. 1341 c.c.

Occorre poi spiegare perché alle limitazioni che operano soltanto sul piano processuale sia rivolto un trattamento di maggiore rigore. Efficacemente, infatti, è stato obiettato che se è vessatoria la clausola che opera sul piano processuale, deve esserlo, a maggior ragione, quella che incide sul diritto sostanziale[147].

A questo proposito si segnala il primo dei contributi interpretativi resi dalla sentenza in esame: in un passaggio significativo, benché non immune da ermetismo, la Corte di Cassazione denomina “surrettizie” le clausole che comunemente vengono chiamate “vessatorie”. In tal modo la Corte adombra il fondamento della distinzione giurisprudenziale fra eccezioni sostanziali ed eccezioni processuali, e la ragione della maggiore severità riservata a queste ultime.

L’art. 1341, comma 2° c.c. non conterrebbe l’elenco delle condizioni generali più onerose per l’aderente, ma l’elenco di quelle più insidiose, cioè di quelle che indeboliscono la sua posizione in modo meno vistoso. Con riguardo alle “limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni”, dunque, a giudizio della Corte, il legislatore presume che l’aderente sia messo in allarme dalla clausola che aggrava la sua posizione giuridica sostanziale, più facilmente che dalla clausola che opera soltanto sul piano processuale. In questo secondo caso l’aderente potrebbe incorrere in un errore di sottovalutazione.

Pertanto, in questo caso, e non nell’altro, è opportuna l’approvazione specifica per iscritto, cioè lo strumento approntato dalla legge al fine di “sollecitare un’effettiva partecipazione dell’aderente alla conoscenza e valutazione delle clausole predisposte dall’altro contraente”[148].

Sull’assunto che sono sottoposte al regime dell’art. 1341 c.c. soltanto le clausole che limitano l’opponibilità di eccezioni processuali, la Corte si trova poi nella necessità di fissare un criterio con il quale stabilire se la deroga in esame comprima un’eccezione sostanziale o un’eccezione di ordine processuale. O, meglio, un criterio con il quale distinguere fra le clausole che limitano soltanto la posizione processuale dell’aderente, e clausole che limitano la sua posizione sostanziale, e, di conseguenza, anche la sua posizione processuale.

Anche a questo riguardo la Corte applica (ma si vedrà: apparentemente) un canone attinto alla giurisprudenza. É avvenuto, dunque, che alcune delle controversie, in occasione delle quali si è formato l’orientamento interpretativo in discorso, avevano ad oggetto clausole con le quali l’aderente rinunzia ad un diritto o ad una facoltà. I giudici ravvisarono in queste clausole limitazioni all’opponibilità di eccezioni sostanziali, e dunque non applicarono la norma dell’art. 1341, comma 2° c.c.

Per un fenomeno di generalizzazione (dovuto, forse, al desiderio di ricondurre le fattispecie nuove in quelle già note, al fine di giustificare l’applicazione della medesima regola), i tribunali ritennero poi che tutte le eccezioni sostanziali consistessero in rinunce a diritti[149]. Tanto che ora, per forza d’inerzia, la Corte di Cassazione asserisce che la clausola che deroga alla regola della sussidiarietà, reca la rinuncia “ad una facoltà [...] del fideiussore”.

In realtà, tale clausola non comporta la rinuncia ad una facoltà perché il fideiussore è semplicemente debitore della banca, e non vanta alcun diritto né alcuna facoltà.

Non a caso, infatti, la corte di merito aveva attribuito carattere processuale all’eccezione rimossa dalla clausola in esame, seguendo proprio il criterio imperniato sulla rinuncia ad un diritto. Il fideiussore non rinuncia ad alcun diritto, aveva argomentato la corte palermitana, e quindi l’eccezione de qua è di ordine processuale.

Se ora la Corte di Cassazione giunge alla conclusione opposta, il mutamento non è dovuto ad una migliore applicazione del medesimo criterio, ma alla scelta di un criterio diverso. Nella decisione della Corte di Cassazione influisce, infatti, in modo decisivo, un precedente riguardante l’art. 1957 c.c.: per la ripetuta giurisprudenza della Suprema Corte non è vessatoria la clausola con la quale il fideiussore rinuncia ad eccepire la decadenza del creditore per non aver agito tempestivamente nei confronti del debitore principale. Anche in questo caso il fideiussore non rinuncia ad un diritto, e tuttavia i giudici hanno ritenuto che l’eccezione da lui perduta sia di ordine sostanziale[150].

Sulla spinta di questa giurisprudenza la Corte riserva un ossequio soltanto verbale al criterio imperniato sulla rinuncia ad un diritto. Benché per un attimo si spinga fino a configurare una “facoltà di sussidiarietà” alla quale l’aderente avrebbe rinunciato, poi, nel dettare la regola che guiderà il giudice di rinvio, il collegio manifesta la ragione vera della decisione: la clausola sfugge alla norma dell’art. 1341, comma 2° c.c. non perché comporti la perdita di una situazione attiva, ma perché contiene il regolamento pattizio del regime sostanziale della fideiussione[151].

In questa sentenza, quindi, la Suprema Corte rimuove il precedente errore di generalizzazione, e stabilisce che vi è la limitazione di una eccezione sostanziale non soltanto quando l’aderente rinuncia ad un diritto, ma ogni qual volta accetta condizioni più onerose di quelle previste dalla legge[152].

4.2 La clausola “di reviviscenza”.

L’articolo 2 del contratto uniforme, nel nuovo testo modificato dalla circolare del giugno 1987, contiene la clausola c.d. “di reviviscenza” ai sensi della quale “il fideiussore si impegna altresì a rimborsare all’Azienda di credito le somme che dall’Azienda stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”[153].

In proposito deve segnalarsi che la dottrina prevalente ha ritenuto che la chiave di lettura del fenomeno della reviviscenza delle garanzie sia rappresentata dall’art. 2881 c.c., secondo il quale può essere reiscritta l’ipoteca “se la causa estintiva dell’obbligazione è dichiarata nulla o altrimenti non sussiste”. Tale norma pur essendo dettata in materia di garanzia ipotecaria, sarebbe espressione di un principio generale, estensibile, pertanto, alle altre garanzie reali ed a quelle personali per debiti altrui[154].

La reviviscenza delle garanzie risulta applicabile in tutte le ipotesi in cui sia venuto meno il pagamento e la mancata soddisfazione del creditore dipenda dall’avvenuta restituzione di quanto incassato. In questo modo viene attribuito rilievo prioritario al “riflesso pratico effettuale” dell’estinzione del pagamento rispetto a valutazioni, di ordine dogmatico, in merito alla qualificazione delle diverse cause in forza delle quali può venir meno l’adempimento del debito[155].

Un punto focale della fattispecie in esame è costituito dalla questione della sorte della garanzia nel caso di revoca fallimentare del pagamento, atteso che tale ipotesi si colloca al di fuori della mera invalidità del fatto estintivo dell’obbligazione, configurando l’inefficacia del pagamento nei confronti del fallimento[156].

Gli interpreti che si sono espressi in senso favorevole all’applicazione del principio della reviviscenza ex lege dell’obbligazione fideiussoria anche nel caso di revocatoria fallimentare del pagamento effettuato dal debitore principale, hanno operato una sostanziale identificazione dell’inefficacia dell’atto solutorio, conseguente alla revoca, alle altre cause eliminative del fatto estintivo. Infatti, per quanto la pronuncia di revoca comporti solo un’inefficacia relativa, la concreta restituzione di quanto incassato dal creditore determina il venir meno dell’effetto satisfattivo, ossia estintivo, del pagamento, con effetti erga omnes, producendo, inoltre, una situazione equiparabile, sotto un profilo pratico-effettuale a quella cagionata dalla nullità dell’atto, ossia il ripristino della situazione giuridica anteriore[157]. A tale riguardo è stato osservato che a seguito della revoca del pagamento di un debito del fallito garantito da fideiussione, rivivono sia l’obbligazione originaria, sia le garanzie che ad essa accedono e pertanto il creditore che ha restituito la somma percepita può agire nei confronti del fideiussore[158].

Altri autori hanno riscontrato la reviviscenza dell’obbligazione fideiussoria direttamente nei principi sulle obbligazioni solidali, per cui sulla base del disposto normativo dell’art. 1939 c.c., secondo il quale l’estinzione del rapporto principale travolge anche quello accessorio, simmetricamente la reviviscenza dell’obbligazione principale determina il ripristino delle garanzie che l’assistevano[159].

 Tale indirizzo interpretativo è stato recepito da alcune pronunce giurisprudenziali, che hanno osservato, tra l’altro, che la revoca rende il pagamento inoperoso ex tunc rispetto ai creditori e la concreta attuazione di essa lo priva di ogni residua efficacia, anche tra le parti, in modo tale che l’azione revocatoria opera, nella specie, come evento eliminante il fatto estintivo sin dall’origine[160].

 Per quanto riguarda l’orientamento giurisprudenziale favorevole alla reviviscenza dell’obbligazione fideiussoria è da segnalare innanzitutto una pronuncia del Tribunale di Firenze[161] che, semplicemente, ammette la reviviscenza della garanzia asserendo che, in seguito alla revoca, l’effetto satisfattivo del pagamento “cessa di esistere per chiunque”, e quindi non soltanto per i creditori concorrenti, ma anche per il fideiussore, “non potendo la realtà non essere unica per tutti”.

La Corte d’Appello di Milano afferma invece la validità della clausola in parola sostenendo che “il patto di reviviscenza non trova contrasto in specifiche norme, né sembra esulare dal quadro tipico della fideiussione, ove si consideri che in ipotesi di annullamento o revoca dei pagamenti, rimanendo insoluto il debito principale, parallelamente permane il concreto e legittimo interesse del creditore che sia mantenuta l’obbligazione accessoria del fideiussore”[162].

Una decisione della Suprema Corte, inoltre, facendo però riferimento a tutte le clausole contenute nel contratto uniforme complessivamente considerate, senza dedicare specifica attenzione alla validità di quella in esame, ha statuito che “anche a voler ammettere che la previsione delle clausole in parola porti a configurare la fideiussione generale come un contratto nel quale la posizione del fideiussore riceve una tutela minore rispetto a quella prevista dalla disciplina ordinaria della fideiussione, deve, comunque, sottolinearsi che le deroghe a quella disciplina mantengono intera la loro legittimità, sia perché non incontrano specifici divieti, sia perché rispondono  ad un’esigenza – quale quella di garantire maggiormente il credito concesso dalle banche – meritevole di specifica salvaguardia alla stregua dei principi dell’ordinamento vigente.

Vale ricordare, in proposito – continua la sentenza – che gli istituti di credito operano con mezzi forniti prevalentemente dal pubblico dei risparmiatori, esercitano funzioni che la legge bancaria definisce di ‹‹interesse pubblico›› e sono soggetti, nella loro attività, a penetranti controlli di diritto pubblico; e sembra, comunque, indubitabile che le parti possano determinare, attraverso la deroga convenzionale a norme meramente dispositive una certa insensibilità dell’obbligazione del fideiussore alle vicende inerenti all’obbligazione del debitore garantito, laddove ciò, appunto, sia ispirato ad interessi meritevoli di tutela”[163].

In una controversia decisa da una pronuncia della Corte d’Appello di Milano[164] una banca, in conformità a specifici accordi contrattuali, aveva utilizzato ad estinzione del credito concesso, delle somme che un terzo, a sua volta debitore del garantito, aveva versato su un conto dal garantito acceso presso la medesima azienda di credito. Successivamente, il debitore garantito aveva chiesto, ex art. 700 c.p.c., la restituzione, da parte della banca, delle somme corrisposte dal terzo: accolta in un primo tempo la domanda, il decreto era stato poi revocato quando la banca aveva ormai assolto all’ordine rivoltole dal giudice e il garantito era diventato insolvente. Di qui la pretesa della banca di ottenere dal fideiussore la soddisfazione dei propri diritti invocando la regola della reviviscenza della fideiussione. Tale richiesta, disattesa dal giudice di primo grado (Trib. Milano, 1° luglio 1982) che aveva ritenuto il credito azionato dalla banca non legato all’obbligazione contrattuale garantita dal fideiussore, è stata invece accolta dalla pronuncia in esame sulla base della considerazione secondo cui, senz’altro ammessa la vigenza della regola della reviviscenza della fideiussione per il caso di annullamento del pagamento effettuato dal debitore, nella specie, se non era stato annullato il pagamento del terzo, era stato però “annullato di fatto l’accredito in favore della banca della somma corrispondente utilizzata per l’estinzione” del credito.

Ancora la Corte d’Appello di Milano[165], in una recente decisione,  ha sostenuto che la concreta efficacia delle clausole contenute nel contratto di fideiussione omnibus, in specie quella “di reviviscenza” è soggetta al rispetto, da parte della banca, del limite della buona fede nell’esecuzione del contratto.

A tale indirizzo giurisprudenziale si è conformata una decisione del 1997 in cui si afferma che la liberazione del debitore principale conseguente ad un pagamento che sia poi revocato è meramente apparente e provvisoria, in quanto l’esperimento dell’azione revocatoria impedisce che il pagamento revocato abbia effetti definitivi e solutori rispetto all’obbligazione originaria del debitore. Conseguentemente il patto con il quale il fideiussore assuma un impegno incondizionato a considerare che la propria garanzia personale si estingua solo con l’estinzione reale ed effettiva dell’obbligazione garantita costituisce l’espressione dell’esercizio dell’autonomia negoziale delle parti[166].

Tale ricostruzione interpretativa è stata sottoposta a critica da parte di un orientamento dottrinale e giurisprudenziale, il quale ha fissato nella stretta connessione tra la reviviscenza dell’obbligazione fideiussoria e la natura giuridica degli effetti tipici dell’azione revocatoria il referente logico-giuridico del proprio percorso esegetico[167].

 La pronuncia da cui ha preso inizio tale orientamento, che tra l’altro è l’unica emanata dalla Corte di Cassazione, risale al 1938[168]. In quell’occasione la Suprema Corte enunciò l’argomento equitativo, ancora utilizzato dai giudici di merito, secondo cui la fideiussione non rivive perché il garante “non può rimanere indefinitamente legato alle vicende di un pagamento, che le parti hanno eseguito ed accettato a loro rischio”. Inoltre la Corte traeva spunto dall’art. 1929 c.c. abrogato, ora trasfuso nell’art. 1197, comma 3, c.c., per inferirne (a minori ad maius) che, se le garanzie non rivivono quando il creditore che ha accettato un bene in solutum ne subisce l’evizione, a maggior ragione esse non debbono rivivere quando il credito viene estinto con il pagamento poi assoggettato ad azione revocatoria. Ma l’orientamento indicato dalla Suprema Corte era principalmente imperniato sull’efficacia della revoca; sulla convinzione, cioè, che “la revocatoria è espressamente limitata ai rapporti tra il fallito e la massa”, e che, pertanto, il pagamento revocato è “operativo ed estintivo” nei confronti del garante.

Tale profilo è stato sviluppato da una sentenza della Corte d’Appello di Napoli che giudica la soluzione a cui esso conduce fondata sul “rigoroso ordine dei principi”. La Corte afferma che “come è ius receptum, l’azione revocatoria (e così quella fallimentare come l’ordinaria) non è un’azione di nullità, ma è un rimedio a carattere recuperatorio o restitutorio[169], e ciò anche se non abbia come fine la restituzione delle somme pagate o delle cose vendute nel patrimonio del disponente o dell’alienante, bensì sia diretto, mirando a reintegrare la garanzia patrimoniale dei creditori, a restituire il bene (danaro o cosa alienata) a tale garanzia, ponendolo a disposizione della massa dei creditori perché possano esercitarvi l’azione esecutiva[170]. Come tale, l’azione in parola ha la funzione primaria, per l’attuazione della suddetta finalità recuperatoria nel senso testè precisato, di impedire l’efficacia di un negozio giuridico che verrebbe a pregiudicare ingiustamente il ceto creditorio. Da ciò deriva, per una chiara conseguenza di ordine logico e giuridico – limitato il campo di azione dell’efficacia del negozio – che questo in sé e per sé è valido e resta tale, solo che non produce ‹‹tutti gli effetti che, astrattamente considerati, ne deriverebbero››. Invero – come si è perspicuamente rilevato – in genere il convenuto in frode dopo che l’attore in revocatoria è stato soddisfatto sul bene rientrato nel patrimonio del debitore, ha diritto al residuo attivo e qualora paghi l’attore medesimo, resta proprietario di quanto trasferitogli. In modo particolare nel campo fallimentare – che ne occupa – la revoca ha effetto solo ed esclusivamente nei riguardi dei creditori del fallito che ebbe a compiere, quando era in bonis, l’atto di disposizione del patrimonio e limitatamente al danno arrecato alle loro ragioni, con l’ulteriore conseguenza, la quale convalida la piena validità dell’atto revocato, che ‹‹cessano gli effetti dell’azione revocatoria se, nelle vicende della procedura, la stessa massa scompaia›› […] Il garante è terzo ‹‹non partecipe alla frode›› con una obbligazione assolutamente autonoma, nei cui confronti la revoca non ha alcun effetto, ed il pagamento, effettuato dal debitore – inefficace solo in cospetto alla massa dei creditori – resta operativo ed estintivo dell’obbligazione fideiussoria”[171].  

Questa tesi è stata ribadita anche dal Tribunale di Ancona[172] che si dà carico altresì di respingere due obiezioni: sarebbe inesatto dedurre dall’art. 71 l. fall. (secondo cui, “colui che per effetto della revoca prevista nelle disposizioni precedenti ha restituito quanto aveva ricevuto è ammesso al passivo fallimentare per il suo eventuale credito”) che la revoca faccia venir meno l’effetto estintivo del pagamento, restituendo “attualità” al rapporto obbligatorio principale e conducendo “alla reviviscenza di quello succedaneo di garanzia”. Tali deduzioni non si potrebbero ritrarre da una norma eccezionale, quale sarebbe l’art. 71 l. fall. e, pertanto, non suscettibile di applicazione analogica (art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale). In secondo luogo, il Tribunale, contrariamente all’orientamento dottrinale prevalente poc’anzi espresso, ha precisato che neanche l’art. 2881 c.c. è pertinente a risolvere la questione in esame nel senso auspicato dal creditore revocato, poiché tale norma disciplinerebbe una fattispecie ben diversa dalla fideiussione.

Tale orientamento interpretativo opera, dunque, una censura dell’esigenza di carattere pratico-effettuale in forza della quale il creditore che perde il vantaggio conseguito con l’estinzione del debito, poiché deve restituire il pagamento ricevuto, può agire contro il fideiussore, dato che la revoca del pagamento comporta il ripristino della situazione giuridica anteriore.

In questo modo, infatti, viene attribuita particolare rilevanza all’effetto pratico della pronuncia dell’inefficacia dell’atto estintivo, a discapito dell’osservanza dei principi di diritto. A tale riguardo si è affermato che nel caso di revocatoria fallimentare del pagamento la ragione che impedisce la reviviscenza dell’obbligazione fideiussoria va rinvenuta nell’essenza della causa di cessazione del fatto estintivo dell’obbligazione principale[173].

Va osservato, infine, che l’apposizione della clausola di reviviscenza nei moduli contrattuali, finalizzata, al pari delle altre condizioni generali di contratto, a regolare in modo uniforme le principali operazioni bancarie, non è apparsa sufficiente ad evitare che venissero sollevate eccezioni in merito alla validità ed alla qualificazione giuridica della stessa. Infatti la giurisprudenza di merito, in un’occasione, si è espressa per la nullità di detta clausola ai sensi degli artt. 1418, 1° comma, e 1419, 2° comma, c.c.[174]

Una diversa pronuncia di merito, sotto il profilo della qualificazione giuridica, ne ha affermata la natura vessatoria, poiché rappresenterebbe un’ipotesi di limitazione alla facoltà di opporre eccezioni[175]. Tale pronuncia presenta un rilievo interpretativo non secondario, atteso che per la clausola di reviviscenza la modulistica predisposta sulla base delle Norme Bancarie Uniformi non richiede una specifica approvazione scritta.

4.3 Il patto di obbligazione solidale per gli eredi del fideiussore.

L’articolo 3 del contratto uniforme stabilisce la solidarietà ed indivisibilità delle obbligazioni derivanti dalla fideiussione anche nei confronti dei successori o aventi causa (dal fideiussore) a qualunque titolo.

È stato innanzitutto affermato dalla giurisprudenza, che, in caso di morte del garante, la fideiussione, non essendo di norma stipulata intuitu personae, si trasmette agli eredi[176]. Qualche riserva è stata sollevata da una parte della dottrina che ritiene la fideiussione per obbligazione futura intrasmissibile agli eredi, i quali sarebbero onerati solo dei debiti derivanti dalle obbligazioni in corso al momento della morte del fideiussore.

Per alcuni autori, l’obbligazione del fideiussore, in ogni tipo di fideiussione, anche per debiti non futuri, è idealmente scomponibile in due distinti obblighi: un obbligo di copertura ed un obbligo di pagamento[177]. L’obbligo di copertura comporta un rischio che vincola il patrimonio del garante fino all’eventuale inadempimento del debitore principale, a cui invece si ricollega l’obbligo di pagamento; tale situazione di incertezza costituisce un’utilità economica incontestabile per il creditore garantito, soddisfacendo l’interesse di sicurezza dello stesso. Quanto al tema della morte del fideiussore dunque, in particolare nella fideiussione generale, la bipartizione degli obblighi del garante ha rilievo se si considera che l’evento morte ha efficacia estintiva dell’obbligo di copertura, indipendentemente dall’estinzione del debito garantito, impedendo inoltre al carattere di accessorietà tipico della garanzia di produrre “i suoi meccanici effetti sulla posizione debitoria del fideiussore”[178]; la responsabilità del garante e, di conseguenza, dei suoi eredi sarà pertanto limitata a quei debiti, tra quelli che formano il fascio di obbligazioni garantite, certi ed esigibili, sorti prima della sua morte e nei confronti dei quali si è realizzato il meccanismo di accessorietà, essendo sorto l’obbligo di adempimento del fideiussore[179].

Appare invece in sintonia con la dottrina[180], che ritiene non sussistere la responsabilità del fideiussore fin quando non sia sorto il debito dello stesso, chi riconosce nella fideiussione per debiti futuri un contratto strutturalmente completo, ma dagli effetti obbligatori sospesi, in quanto privo di un elemento accidentale, ossia il debito futuro[181]. In base a tale ricostruzione l’obbligazione fideiussoria, sorta con la conclusione del contratto, resterebbe sospesa fino all’erogazione del credito al debitore principale da parte del creditore, subentrando così gli eredi, in caso di morte del fideiussore, nell’intera obbligazione, senza possibilità di scissione tra debiti sorti prima e debiti sorti dopo la morte stessa. Tuttavia, non si può non porre in rilievo come, con la collocazione dei debiti futuri tra gli elementi accidentali del negozio fideiussorio con clausola omnibus, si finisce per dedurre in condizione un requisito essenziale del contratto stesso, quale l’oggetto, per quanto determinabile per relationem; se, in forza della relatio, infatti, la formazione e la precisazione del contenuto del contratto di garanzia sono rimesse all’attività di determinazione compiuta dal creditore nell’ambito dei rapporti conclusi con il debitore principale, i debiti di quest’ultimo integrando l’oggetto stesso del contratto di fideiussione, non ne possono rappresentare, dunque, semplicemente una condizione sospensiva[182]. Il riferimento alla relatio tra obbligazione fideiussoria e obbligazione del debitore principale risulta d’altro canto decisivo per affermare la successione degli eredi nella garanzia solo limitatamente ai debiti già costituiti nel momento dell’apertura della successione del garante: con la morte, infatti, viene meno la capacità del soggetto di determinare i rapporti non ancora definiti, e quindi anche quelli di garanzia per debiti futuri[183].

In giurisprudenza, al contrario, è stato più volte osservato che il fideiussore per obbligazione futura rimane obbligato finché perdura il rapporto principale e pertanto, se questo prosegue anche dopo la morte del fideiussore, l’obbligazione di garanzia continua ad esistere in capo ai suoi successori senza che occorra che essi rinnovino in proprio la fideiussione[184]. Tale orientamento è stato confermato da una recente sentenza[185], la quale ha stabilito che “in caso di morte del garante, l’erede, subentra in un’obbligazione già assunta, operante in determinati limiti, pur non ancora scaduta, poiché l’obbligo di garanzia assunto dal fideiussore, anche per le obbligazioni future, è già potenzialmente sorto con il contratto di garanzia.

Ne consegue che le obbligazioni assunte dal garantito dopo la morte del fideiussore non valgono a dar luogo ad una obbligazione nuova ed autonoma, propria, degli eredi che succedono al defunto, ma concorrono ad integrare il debito del defunto stesso, di cui gli eredi rispondono secondo le regole e i limiti derivanti dalle modalità e dalle condizioni di accettazione dell’eredità”. Il contratto di fideiussione omnibus, infatti, rimane in vita anche nel caso in cui gli eredi abbiano accettato con beneficio d’inventario; il creditore, una volta accertata l’insolvenza del debitore principale, può esigere il pagamento dagli eredi beneficiari del fideiussore, in ragione della capienza del patrimonio del de cuius, anche per debiti sorti dopo la sua morte[186].

Per quanto riguarda la validità della clausola, non risultano prese di posizione contrarie in giurisprudenza, in quanto nulla vieta al contraente di disporre che i suoi eredi siano solidalmente obbligati al pagamento da lui contratto, come si desume chiaramente dal combinato disposto degli artt. 752, 754 e 1295 c.c., i quali, pur stabilendo la regola generale della divisione del debito tra gli eredi in proporzione delle rispettive quote ereditarie, fanno salva la diversa volontà del testatore o delle parti[187].

Va precisato, inoltre, che la clausola in esame non costituisce patto successorio, vietato dall’art. 458 c.c., in quanto il fideiussore non dispone della propria eredità, non obbligandosi a nominare erede o legatario alcuna persona, ma semplicemente conviene che i suoi successori siano obbligati solidalmente nei confronti della banca. Ciò rientra “nella sfera di disponibilità delle parti” considerato anche “il principio che il testatore può determinare il criterio di ripartizione dei debiti ereditari”[188].

All’orientamento sopra illustrato aderisce pienamente una pronuncia del Tribunale di Rovigo[189], che ritiene indiscutibile la legittimità della clausola in esame, “la quale non deroga il generale disposto dell’art. 752 c.c.”, proprio perché la norma consente al testatore di disporre altrimenti rispetto alla regola della ripartizione dei debiti pro quota ereditaria. Senonché il Tribunale a tale affermazione fa seguire il rilievo che “occorre che tale obbligo sia stato contratto in guisa che non sorga dubbio alcuno che dello stesso il contraente sia stato ben conscio sottoponendovisi”, giungendo così a ritenere inopponibile agli eredi del fideiussore la clausola in esame, perché non approvata con le formalità prescritte dal secondo comma dell’art. 1341 c.c.

Non v’è dubbio al riguardo che sia esatto il presupposto da cui muove il giudicante per analizzare la questione, giacché la ratio dell’art. 1341 c.c. va riferita, dal punto di vista soggettivo, esclusivamente alla persona del fideiussore e non certo a quella dei suoi successori. È impensabile infatti che dalla citata norma possa argomentarsi, come pure è accaduto, la necessità di una approvazione espressa, delle clausole vessatorie da parte degli eredi: un tale assunto è del tutto privo di fondamento vuoi perché gli eredi in base alle norme successorie acquistano i diritti e gli obblighi così come essi risultavano in capo al dante causa, vuoi soprattutto in quanto la ratio dell’art. 1341 c.c. “tutela il contraente per adesione nei confronti delle clausole vessatorie con evidente riguardo al momento della conclusione dell’atto e cioè della nascita dei rispettivi diritti ed obblighi” (così esattamente Trib. Napoli, 8 giugno 1978, cit., con riferimento ad una fattispecie in cui si contestava l’opponibilità delle deroghe agli artt. 1955, 1956 e 1957 c.c. contenute nella fideiussione).

Nel successivo ragionamento, il Collegio finisce però per cadere in contraddizione nel motivare l’onerosità della clausola di cui si tratta, giacché la ritiene “derogante il disposto dell’art. 752 c.c. e come tale grandemente limitativa dei diritti riconosciuti in generale ai coeredi”, quando poco prima, per affermare la validità della stessa, ne aveva invece escluso il carattere derogatorio nei confronti della norma civilistica. Ma al di là di un simile rilievo, è singolare che l’attuazione di un disposto normativo, quello dell’art. 752 c.c., possa venire considerata legittima, e nel contempo indice di vessatorietà della clausola che il testatore ha stipulato nell’esercizio di un diritto espressamente riconosciutogli dalla legge.

Preme osservare per contro, che la pattuizione in esame, proprio in quanto la ripartizione pro quota dei debiti ereditari è regola modificabile ex lege per volontà del testatore, non può interpretarsi affatto come deroga (propriamente detta) al principio contenuto nell’art. 752 c.c., ma semmai parte integrante dello stesso. Se ciò è vero, viene a mancare il parametro in base al quale è stata reputata grandemente limitativa dei diritti dei coeredi e, in quanto tale, onerosa.

Del resto, pur volendo ammettere per un momento una siffatta vessatorietà della pattuizione, è da escludere comunque, come giustamente si è ritenuto, che essa possa farsi rientrare in alcuna delle figure previste dal comma 2° dell’art. 1341 c.c., neppure in via di interpretazione estensiva, mentre è pacifico il carattere tassativo delle stesse.

Con riferimento al profilo ora esaminato, non appaiono condivisibili quindi le conclusioni raggiunte da tale sentenza, in quanto esse, oltre a fondarsi su esigenze di tutela del contraente debole che non trovano riscontro nell’art. 1341 c.c., non tengono in giusto conto che dette esigenze, se riferite agli eredi, sono efficacemente tutelate dall’istituto dell’accettazione dell’eredità con beneficio d’inventario, sicché, a ben vedere, “l’obbligazione solidale degli eredi non è senza limiti ma è circoscritta infra vires hereditatis”[190]; il che, evidentemente, rende arbitro l’erede medesimo di subire o meno “l’onerosità” della pattuizione liberamente sottoscritta dal de cuius.

4.4 Il recesso del fideiussore.

Il successivo articolo 4 del contratto uniforme disciplina il recesso del fideiussore disponendo nel 1° comma, che la relativa dichiarazione deve essere comunicata all’azienda di credito mediante lettera raccomandata, e che la stessa si reputa conosciuta dalla banca solo quando la lettera giunga ai suoi uffici e sia trascorso il tempo necessario per provvedere. Nei due commi successivi la clausola prescrive da un lato, che il fideiussore  risponde anche per le obbligazioni successive al momento in cui ha manifestato l’intenzione di recedere, sorte o maturate in dipendenza di rapporti esistenti a quel momento (art. 4, comma 2°) e, dall’altro che, per quanto riguarda le fideiussioni prestate a garanzia di rapporti di apertura di credito, il recesso diviene operante non alla recezione da parte della banca della relativa comunicazione, ma solo dopo che questa abbia potuto a sua volta recedere da tali rapporti e sia conseguentemente cessata la facoltà di utilizzo del credito da parte del debitore e decorso il termine di presentazione degli assegni da lui emessi, ancora in circolazione (art. 4, comma 3°).

Nella prima sentenza[191] in tema di recesso da una fideiussione prestata a favore di un’apertura di credito, la Suprema Corte ha ragionato in questi termini. In presenza di un’apertura di credito regolata in conto corrente, il fideiussore sarà tenuto a pagare l’eventuale saldo passivo esistente al momento della cessazione del rapporto, perché solo allora sorge l’obbligo di restituzione e diviene conseguentemente attuale l’impegno di garanzia. Qualora peraltro la fideiussione venga revocata, ma il rapporto bancario prosegua ugualmente, la garanzia risulterà limitata al saldo passivo esistente alla data in cui il recesso è divenuto efficace, non essendo al garante opponibile l’ulteriore prosecuzione del rapporto medesimo. Se peraltro il saldo a chiusura risulterà minore, poiché ai sensi dell’art. 1941 c.c. la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, il fideiussore vedrà ridursi il proprio impegno nei limiti di detto saldo risultante alla cessazione del rapporto principale. D’altro lato non potrà egli esigere che le eventuali rimesse sul conto del garantito successive alla data del recesso vengano conteggiate in diminuzione o eliminazione del saldo passivo esistente a detta data (ferma in ogni caso l’inopponibilità dei prelevamenti) perché l’obbligazione del fideiussore si determina concretamente con riferimento al debito del rapporto, tenuto anche presente che le singole rimesse e riutilizzazioni del credito costituiscono soltanto dei momenti del complesso rapporto di apertura di credito in conto corrente e, precisamente, i versamenti non hanno natura di restituzione, ma servono unicamente a ripristinare la disponibilità che è stata ridotta o eliminata da precedenti utilizzazioni.

Al ragionamento formulato dalla Cassazione si sono uniformate tutte le pronunce successive sia di legittimità sia di merito[192].

Per quanto riguarda la validità della clausola in questione si può affermare che essa viene generalmente ammessa dalla giurisprudenza senza particolari problemi[193].

In una pronuncia del 1998, la Corte di Cassazione ha statuito che il recesso della banca dal rapporto di apertura di credito a tempo indeterminato, a seguito del recesso del fideiussore dal contratto di fideiussione omnibus, è doveroso, alla luce dei principi di correttezza e buona fede, tutte le volte in cui il ritardo nella chiusura del conto può arrecare pregiudizio al fideiussore, compromettendo le possibilità di recupero delle somme versate nell’adempimento dell’obbligazione di garanzia; la violazione di tale obbligo, pertanto, da parte del creditore, rende inoperante la garanzia fideiussoria rispetto alle obbligazioni successivamente sorte a carico del debitore principale, sebbene il loro ammontare rientri nei limiti del saldo passivo esistente al momento del recesso, a nulla rilevando l’osservazione che il rapporto di apertura di credito è unitario e che le rimesse ed i prelevamenti che si avvicendano sul conto sono inscindibili, avendo i versamenti la funzione di ripristinare la disponibilità e di consentire ulteriori prelievi[194].

Tale decisione appare fortemente innovativa. Il ragionamento dei giudici della Suprema Corte ha infatti come punto di partenza la posizione del fideiussore e non quella del debitore principale. Il caso è ancora una volta quello del fideiussore che invia alla banca, con le forme convenzionalmente stabilite, la dichiarazione di recesso, all’atto della cui acquisizione di efficacia, risulta un determinato saldo passivo a carico del debitore principale; e della banca che, ciò nonostante, continua il rapporto di apertura di credito, oggetto della ormai estinta garanzia, per un considerevole lasso di tempo, con alterne vicende e, in certi momenti, anche con saldi a credito, giungendo poi ad intimare al fideiussore, una volta revocati gli affidamenti concessi al debitore principale, di pagare la somma corrispondente al saldo passivo esistente nel momento di estinzione del rapporto fideiussorio.

Vero è che nella motivazione i giudici della Suprema Corte non si discostano, almeno inizialmente, dall’ormai consolidato orientamento esposto poc’anzi, secondo il quale nella fideiussione bancaria omnibus, qualora il rapporto di apertura di credito garantito prosegua dopo il recesso del fideiussore, la garanzia resta circoscritta al saldo passivo esistente a quel momento, salvo che le vicende successive ne abbiano determinato la riduzione, avuto, tuttavia, riguardo non già a rientri parziali da parte del cliente, ma all’importo quale risultante da esso all’atto della cessazione del rapporto principale.

Tuttavia l’attenzione della sentenza è qui volta più specificamente all’interesse del fideiussore; si afferma infatti che il comportamento tenuto dalla banca, la quale, dopo aver avuto notizia del suo recesso, ha continuato a far credito al debitore principale per un considerevole periodo di tempo, va valutato alla stregua dei principi di correttezza e buona fede, la rilevanza dei quali “si esplica nell’imporre, a ciascuna delle parti, l’obbligo di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali e del dovere, di portata generale, del neminem laedere […], oltre che da quanto espressamente convenuto con il contratto o stabilito da singole norme di legge”.

Non ci si limita, insomma, a statuire che il rapporto di apertura di credito è unitario e che rimesse e prelievi sono inscindibili, non avendo i singoli versamenti natura solutoria, bensì la funzione di ripristinare la disponibilità e di consentire ulteriori prelievi (così come è avvenuto nelle decisioni di legittimità e di merito sopra riportate). La limitazione dell’estinzione della garanzia al saldo passivo esistente alla data del recesso non appare sufficiente di per sé a tutelare l’interesse del fideiussore, interesse che si realizza definitivamente in sede di esercizio dell’azione di regresso.

La sentenza in commento ha, dunque, il pregio di ricondurre la valutazione del comportamento della banca creditrice secondo i canoni della buona fede ad un preciso metro di giudizio, che guarda alla possibilità per il fideiussore di recuperare le somme versate alla banca; la clausola generale viene così riempita di un preciso e corposo significato, che trova esatta corrispondenza in quelle norme, sempre relative alla fideiussione, che la stessa sentenza riconosce (come del resto aveva già fatto la più attenta dottrina)[195] essere espressioni del dovere di correttezza, ossia gli artt. 1956 e 1957 c.c.

In dottrina, da parte di più autori, si è posta in rilievo la necessità di fondare la valutazione del comportamento della banca di fronte al recesso del fideiussore su di un criterio di correttezza e buona fede. A tale criterio, in particolare, si è fatto ricorso nell’interpretazione della clausola presente nei modelli A.B.I. volta a definire le conseguenze ed i limiti del recesso del garante[196].

A dire il vero, dall’affermazione incontrovertibile, che anche il fideiussore è sottoposto al giudizio di buona fede, si è giunti a ritenere che un recesso immediatamente produttivo dell’effetto di “cristallizzare” l’esposizione del garante comporterebbe “una violazione (in questo caso di esso fideiussore) del canone di buona fede nell’esecuzione del rapporto di garanzia, perché sorprenderebbe l’affidamento della banca nel mantenimento della garanzia in modo eccessivo rispetto a ragionevoli aspettative e non coordinato ad una ragionevole previsione dei rischi”[197].

Ma se questo è lo stato della materia, la sentenza in esame ha fatto un importante passo in avanti: il richiamo alla buona fede non è limitato all’interpretazione dell’art. 4 dello schema di fideiussione omnibus elaborato dall’A.B.I., che dalla lettura della sentenza risulta essere stato adottato anche nel caso di specie, né vale esclusivamente a governare la fase esecutiva del rapporto di garanzia, bensì viene effettuato “in funzione contestativa del regolamento pattizio”[198].

L’art. 4 del modello A.B.I. rispetto alla formulazione che aveva nella versione delle n.u.b. del 1987 è stato parzialmente modificato, in seguito al Provvedimento della Banca d’Italia del 3 dicembre 1994, n. 12, di cui alla Circolare A.B.I. 3 febbraio 1995[199]. Il primo comma, infatti, non subordina più l’efficacia della dichiarazione di recesso al trascorrere del “tempo ragionevolmente necessario per provvedere”, ma si richiede l’indicazione espressa, nella clausola, di un termine, trascorso il quale diviene opponibile alla banca la comunicazione di recesso; tale modifica si è resa necessaria disponendo espressamente il Provvedimento della Banca d’Italia l’eliminazione di quelle condizioni contrattuali che “indicano un termine discrezionale (‹‹tempo ragionevolmente necessario›› o altra espressione simile…) per un adempimento a carico della banca o per l’effetto di comunicazioni alla stessa (es.: …art. 4, 1° comma, fideiussioni a garanzia delle operazioni bancarie…)”.

Rimangono invariati gli altri due commi del suddetto art. 4 ed in particolare l’ultimo, il quale, disciplinando l’ipotesi di garanzia avente ad oggetto un rapporto di apertura di credito, prevede che “[…] il recesso del fideiussore si rende operante solo quando la banca abbia potuto recedere a sua volta […]” da detto rapporto. La dottrina ha da tempo indicato l’opportunità di interpretare quest’ultima disposizione per mezzo della clausola contenuta nel 1° comma del medesimo art. 4, e perciò di considerare il termine in esso indicato come termine iniziale anche per il recesso della banca previsto dal 3° comma[200]; ora, la formulazione del nuovo 1° comma, prevedendo che la clausola debba indicare un termine ai fini dell’opponibilità del recesso alla banca, consente di valutare con maggior rigore quando il comportamento di questa sia, nel recedere dal rapporto di apertura di credito, conforme ai principi di correttezza e buona fede.

Alla luce della sentenza in esame, dunque, il comportamento della banca è ancora libero, in sintonia con il contenuto del 3° comma dell’art. 4; non esiste un obbligo suo di recedere dal rapporto principale e forse neppure un onere, in forza del quale essa sarebbe tenuta ad un certo comportamento ove intenda raggiungere il risultato di una copertura completa della garanzia[201]. Piuttosto è lo stesso principio di buona fede ad integrare il contenuto della clausola, sanzionando, con la riduzione della garanzia, il protrarsi del rapporto principale oltre il limite temporale da indicarsi nella prima parte della medesima e, comunque, tutte le volte in cui tale comportamento arrechi pregiudizio al fideiussore.

Per concludere, pare opportuno ricordare l’ordinanza del Tribunale di Genova[202], la quale, nel rimettere alla Corte di Giustizia delle Comunità europee la questione relativa alla compatibilità con l’art. 85 Trattato CE delle norme bancarie uniformi nella parte relativa alle clausole di fideiussione omnibus, non ha indicato, tra le clausole rilevanti nel contratto di fideiussione modello, quella relativa al recesso del fideiussore; inspiegabilmente, se si considera che, oltretutto, nel caso di specie, la garanzia aveva ad oggetto un rapporto di apertura di credito.

4.5 Efficacia probatoria delle risultanze delle scritture contabili dell’Azienda di credito e degli estratti di “saldaconto”.

L’articolo 7 del testo uniforme al 1° comma, oltre a prevedere la già esaminata clausola “a prima richiesta”, stabilisce che, per la determinazione del debito garantito, fanno prova in qualsiasi sede, contro il fideiussore ed i suoi successori o aventi causa, le risultanze delle scritture contabili della banca.

A tal riguardo, una sentenza del Tribunale di Milano ha osservato che, con l’espressa accettazione di tale pattuizione, il fideiussore viene a porsi sullo stesso piano dell’obbligato principale, quanto all’efficacia probatoria delle scritture contabili della banca, onde risulta priva di fondamento l’eccezione avanzata dal garante stesso, nel corso del giudizio, circa l’inopponibilità nei suoi confronti delle scritture in parola. Così ragionando, i giudici milanesi non solo affermano l’intrinseca validità della clausola in questione, ma finiscono altresì per escludere che, ai fini dell’accertamento del debito del fideiussore, debba fornirsi una prova autonoma rispetto a quella opponibile all’obbligato principale[203].

Sull’esattezza di una simile conclusione non sembrano invero sussistere dubbi, posto che la quantificazione dell’obbligo fideiussorio non può che avvenire attraverso la determinazione della misura del credito garantito, onde, in via normale, la prova data con riferimento a quest’ultimo rapporto deve produrre, dal punto di vista strutturale, effetti riflessi anche nel rapporto accessorio di garanzia. Sul punto, del resto, la giurisprudenza della Suprema Corte appare concorde nel ritenere che la distinta individuabilità, pur sempre ravvisabile nell’obbligazione del debitore principale e in quella del fideiussore, “non può annullare  la posizione di accessorietà e di dipendenza di questa rispetto alla prima né, soprattutto, la normale identità di contenuto che le caratterizza, sicché il contenuto dell’obbligazione fideiussoria si determina e si specifica, di norma, mediante rinvio a quello dell’obbligazione principale; ed il rapporto di subordinazione e di dipendenza in cui si pone, rispetto a questa, l’obbligazione fideiussoria, non può non riflettersi sul problema della prova”[204].

Talune perplessità permangono invece sull’intensità della prova costituita dalle scritture contabili relative al rapporto principale, poiché al riguardo si registrano posizioni non univoche. A questo proposito, occorre rilevare che, mentre la sentenza del febbraio 1987 emessa dal Tribunale di Milano attribuisce piena efficacia probatoria a tali scritture ove siano regolarmente tenute, non altrettanto afferma l’orientamento giurisprudenziale dianzi richiamato per il quale i documenti in parola possono, tutt’al più, fornire al giudice elementi indiziari conducenti nel loro complesso a dar fondamento ad una valida prova presuntiva contro il fideiussore; ciò evidentemente nel quadro complessivo delle eccezioni (ex art. 1945 c.c.), deduzioni e, soprattutto, prove contrarie offerte dal garante. Ne deriva che, qualora le prove contrarie o le deduzioni addotte in materia siano del tutto inconcludenti o generiche o tali comunque da non incidere sull’affidabilità della prova così acquisita, “non sarebbe legittimo imporre al creditore l’onere di ricostruire ex novo e nella sua interezza quella prova che, pur senza il concorso del fideiussore, era stata già raggiunta nei confronti del debitore garantito”[205].

Un’altra pronuncia del Tribunale di Milano[206] sostiene che la clausola in esame non dà luogo alla speciale nullità prevista dall’art. 2698 c.c., in quanto non è relativa ad alcun diritto indisponibile del fideiussore e, pur comportando un’inversione dell’onere della prova, non rende eccessivamente difficile al fideiussore l’esercizio del suo diritto; quest’ultimo, invero, accettando il detto patto, ha voluto trasformare in “efficacia probatoria piena” la generica prescrizione di attendibilità che assiste la scrittura contabile da parte della Banca d’Italia[207].

Con ragionamento parzialmente diverso, lo stesso Tribunale di Milano, in una sentenza successiva[208], si colloca su di una linea radicale: i giudici non si limitano infatti ad affermare la piena validità del patto, ma disconoscono la presenza, nel caso, di una deroga all’ordinario regime della prova; ciò in base alla considerazione che le “risultanze delle scritture contabili che possono essere rilevanti in causa sono quelle che secondo i criteri generali in materia di prova hanno efficacia e valore probatorio, in quanto costituiscono elementi documentali di significato indiziario univoco”.

Connessa in qualche modo alla clausola di cui ci siamo appena occupati, è la questione dell’efficacia probatoria del c.d. estratto di saldaconto bancario.

Ai sensi dell’art. 102 della legge bancaria, “l’istituto di emissione e gli istituti di credito di diritto pubblico possono chiedere il decreto d’ingiunzione ai sensi dell’art. 3 del r.d. 7 agosto 1936 n. 1531 anche in base all’estratto dei loro saldaconti, certificato conforme alle scritturazioni da uno dei dirigenti dell’istituto, il quale deve altresì dichiarare che il credito è vero e liquido.

La precedente disposizione si estende alle banche di interesse nazionale, nonché alle casse di risparmio aventi un patrimonio di almeno 50 milioni di lire”.

Con l’entrata in vigore del D. Lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia) la facoltà di “autocertificazione” degli estratti conto è stata estesa a tutte le banche “in osservanza al principio paritetico che uniforma l’attuale ordinamento del credito… [e che] trova giustificazione nel particolare affidamento che può essere riposto nelle scritture contabili, per la correttezza che le caratterizza”[209].

La disciplina enunciata dall’art. 102 l. banc. opera alcune deroghe al regime stabilito per gli imprenditori commerciali dall’art. 634 c.p.c. in tema di documentazione a sostegno del ricorso per ingiunzione, così da essere stata spesso accostata alla disciplina prevista dagli artt. 635-636 c.p.c. per i crediti dello Stato, degli enti pubblici e di alcune categorie di liberi professionisti. Le differenze fondamentali a cui si allude sono:

a) il carattere sintetico del saldaconto: esso evidenzia solo il risultato finale dei rapporti tra la banca ed il correntista, mentre l’estratto delle scritture contabili richiesto agli imprenditori dall’art. 634 c.p.c. contiene la registrazione analitica di tutte le operazioni intercorse tra il ricorrente e l’ingiunto;

b) la posizione del soggetto incaricato di certificare la veridicità dei dati espressi dall’estratto di saldaconto: si tratta infatti di un dirigente della banca, ossia della ricorrente stessa, e non un terzo super partes come il notaio, a cui spetta il compito di effettuare la certificazione degli estratti delle scritture contabili degli imprenditori diversi dalle banche indicate all’art. 102 l.banc.[210]

La ratio delle deroghe introdotte dall’art. 102 l.banc. rispetto al normale regime probatorio della procedura monitoria è stata individuata nell’esigenza di adattare il sistema ad alcune caratteristiche e necessità assolutamente peculiari alle imprese bancarie. Così, l’efficacia probatoria attribuita all’estratto di saldaconto è giustificata dal fatto che la vastità delle operazioni svolte dalle imprese bancarie rende necessario l’utilizzo di scritturazioni diverse dai “libri bollati e vidimati”, i quali da soli risulterebbero strumenti inadeguati per la tenuta della contabilità delle banche; inoltre, per quanto riguarda il potere di autocertificazione dei documenti probatori attribuito alla banca, si rileva come sia la realtà operativa stessa dell’azienda – da una parte le sue esigenze organizzative, dall’altra i controlli a cui è assoggettata – a garantire il non verificarsi di abusi[211]; infine, l’utilizzazione dell’estratto di saldaconto è permessa in considerazione della necessità di assicurare alla banca una rapida riscossione dei propri crediti, per soddisfare l’esigenza di liquidità delle imprese che erogano credito a breve termine[212].

Sulla questione dell’efficacia probatoria dell’estratto di saldaconto bancario in situazioni diverse dal procedimento per ingiunzione, esiste in giurisprudenza e in dottrina una vasta gamma di posizioni, estremamente articolate anche all’interno dei singoli orientamenti.

Secondo un primo filone, essendo l’art. 102 l.banc. norma eccezionale, deve essere negato valore probatorio all’estratto di saldaconto al di fuori dell’ipotesi del procedimento monitorio[213].

 Nell’ambito di quest’orientamento, si distinguono quella giurisprudenza e quella dottrina che riconoscono comunque espressamente al documento contabile, di cui si tratta, il valore di elemento di prova indiziaria, atto a contribuire alla formazione del libero convincimento del giudice nel giudizio di cognizione[214].

Alcuni autori ritengono anche che l’estratto di saldaconto, pur non essendo da solo sufficiente per fondare una domanda nell’ordinario giudizio di cognizione, costituisca un idoneo “documento giustificativo” ex art. 93 l. fall. per l’ammissione del credito della banca al passivo del cliente assoggettato alla procedura concorsuale, in considerazione dei poteri inquisitori di cui è provvisto il giudice delegato al fallimento[215]; tale assunto, tuttavia, non è stato ritenuto corretto da diverse pronunce giurisprudenziali[216].

Secondo una tesi intermedia[217], invece, l’estratto di saldaconto va assimilato alle normali scritture contabili dell’imprenditore, non solo nel procedimento di ricorso per ingiunzione in forza di norma eccezionale, ma anche nei procedimenti di cognizione, con la possibilità di applicare all’istituto di cui si tratta la disciplina prevista all’art. 2710 c.c. (utilizzabilità delle proprie scritture contabili a proprio favore nelle controversie tra imprenditori). La critica fondamentale mossa a questa posizione è argomentata dalla già esaminata diversa struttura dell’estratto di saldaconto rispetto agli estratti di scritture contabili[218].

Un’altra corrente giurisprudenziale, attribuisce all’estratto di saldaconto valore di prova sufficiente a fondare la pretesa della banca, fino a prova contraria, anche nel giudizio di opposizione al decreto per ingiunzione, e, in generale, in ogni giudizio di cognizione[219]. Si tratta di una rilevante estensione della portata normativa dell’art. 102 l.banc., che la Suprema Corte, nella sua pronuncia del 20 luglio 1967, n. 1860, richiamata da Cass., 1 agosto 1987, n. 6656, fonda sull’applicazione all’estratto di saldaconto della disciplina dell’impugnabilità e del valore probatorio dell’estratto conto. La motivazione della sentenza n. 1860 del 1967 è stata peraltro oggetto di severe censure da parte della dottrina: è stato infatti sottolineato, come la decisione dei giudici di legittimità di applicare la disciplina dell’impugnabilità e del valore probatorio dell’estratto conto all’estratto di saldaconto (con particolare riferimento all’art. 1832 c.c.) sia in realtà dovuta all’equivoco in cui è incorsa la Suprema Corte nell’avere equiparato, quanto al contenuto ed alle finalità, i due documenti, e “nell’aver considerato l’estratto di saldaconto non come documento avente un suo peculiare ambito di autonomia e di efficacia, ma come elemento di una fattispecie complessa […] preceduta dall’invio degli estratti conto e dalla mancata impugnazione degli stessi […]” per cui “l’efficacia di prova deriverebbe, quindi, al saldaconto, dalla vicenda di diritto sostanziale che l’ha preceduto”[220].

Una pronuncia del Tribunale di Milano[221], conforme a questa posizione, indicata dagli stessi giudici milanesi quale “orientamento giurisprudenziale ormai consolidato”, assimila espressamente gli istituti dell’estratto conto e dell’estratto di saldaconto, ritenendo dunque applicabile al secondo la stessa disciplina del primo, per quanto riguarda la necessità che l’impugnazione sia fondata su specifiche contestazioni delle risultanze del documento, “sebbene la certificazione del saldo non contenga l’indicazione delle singole partite che hanno concorso a formare quel conto”.

È opportuno sottolineare, infine, nell’ambito dell’indirizzo che sostiene l’efficacia probatoria, fino a prova contraria, dell’estratto di saldaconto anche nel giudizio di cognizione, l’esistenza di un filone giurisprudenziale secondo cui la validità dell’opposizione al decreto per ingiunzione emesso in base all’estratto di saldaconto è rigettata, non solo in quanto l’opponente non abbia fornito alcuna prova contraria, ma anche per l’assoluta genericità delle contestazioni effettuate dallo stesso opponente. L’elemento della mancanza di specificità delle contestazioni del credito oggetto di una controversia, e, in generale, della genericità degli argomenti dedotti in un procedimento a sostegno della propria domanda, è un aspetto rilevante del comportamento della parte, dal quale, secondo l’art. 116, comma 2°, c.p.c., il giudice può trarre argomenti di prova in base ai quali, unitamente ad elementi indiziari, formare il proprio convincimento. In definitiva, quest’orientamento, pur affermando la piena efficacia probatoria dell’estratto di saldaconto, non si fonda esclusivamente su tale documento, ma ricorre ad ulteriori elementi probatori (sia la mancanza di specifiche contestazioni, sia la contemporanea presenza di estratti conto non impugnati nei termini prescritti)[222].

4.6 La misura degli interessi moratori dovuti dal fideiussore all’Azienda di credito.

Il secondo comma dell’articolo 7 stabilisce poi che il fideiussore, qualora sia in mora, deve corrispondere gli interessi alla banca nella stessa misura e alle stesse condizioni previste per il debitore principale. Questa clausola è stata introdotta dalla circolare A.B.I. del giugno 1987, al fine di eliminare ogni incertezza in ordine alla questione secondo cui il fideiussore è tenuto a corrispondere, a titolo di interessi moratori, soltanto gli interessi legali, ovvero quei maggiori interessi convenuti tra banca creditrice e debitore principale nei loro rapporti contrattuali.

Tale clausola non risulta essere stata ancora oggetto di valutazioni, positive o negative, da parte della giurisprudenza; le poche pronunce che si sono occupate della misura degli interessi dovuti, a titolo di mora, dal fideiussore al creditore garantito, infatti, si riferiscono a contratti di fideiussione omnibus redatti secondo il vecchio modello, in cui il patto in esame non era previsto.

La prima di queste, emessa dalla Corte d’Appello di Firenze[223], sostiene che il fideiussore è tenuto al pagamento degli interessi moratori nella medesima misura prevista per il debitore principale ovvero, nella misura convenzionalmente pattuita tra creditore e debitore principale e non già in quella legale.

Tale principio trova fondamento, in primo luogo, nella circostanza che, nel caso di specie, era presente nell’atto di fideiussione, una clausola mediante la quale il fideiussore si impegnava a garantire “tutto quanto dovuto dal debitore, per capitale, interessi anche moratori ed ogni altro accessorio, nonché per ogni spesa anche se di carattere giudiziario, ed ogni onere tributario”; in secondo luogo, a detta dei giudici fiorentini, appare del tutto infondata la tesi, sostenuta in primo grado dal fideiussore, secondo cui, per il ritardo nel pagamento della somma garantita, si instaura un rapporto diretto fra garante e creditore, in forza del quale il primo è tenuto a corrispondere al secondo gli interessi nella misura legale e gli eventuali danni, ex art. 1224, comma 2° c.c., svincolati da ogni diversa pattuizione intercorsa fra debitore principale e creditore. Tale tesi non considera affatto che dalla lettura  dell’art. 1936 c.c., secondo cui il fideiussore garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui, e dell’art. 1944 c.c., per il quale il fideiussore è obbligato in solido con il debitore principale al pagamento del debito, appare evidente la stretta connessione esistente fra l’obbligazione del fideiussore e l’obbligazione del debitore principale, così come appare chiaro che unico ed identico è il debito dovuto sia dal debitore principale che dal fideiussore.

Infine, l’obbligo del fideiussore di dover pagare al creditore anche gli interessi stabiliti in misura superiore alla misura legale si deduce, indirettamente, anche dall’art. 1950, commi 2° e 3° c.c. Infatti, poiché la citata norma stabilisce che il fideiussore che ha pagato ha regresso contro il debitore principale, e tale regresso, ai sensi del comma 3° dell’articolo stesso, comprende anche gli interessi nella misura superiore a quella legale se il debito principale produceva interessi in tale misura, ne consegue che sussiste l’obbligo per il fideiussore di pagare anche gli interessi nella misura superiore al tasso legale, qualora siano stati stipulati in detta misura, poiché il regresso presuppone necessariamente non solo l’avvenuto pagamento, ma altresì l’esistenza dell’obbligo del pagamento degli interessi relativi.

Alla medesima conclusione giunge anche una sentenza del Tribunale di Milano[224], la quale semplicemente afferma che il fideiussore non è debitore di un’obbligazione pecuniaria, ma garante dell’esatto adempimento dell’obbligazione contratta dal debitore.

Un’altra pronuncia conforme a questo indirizzo è stata emessa dal Tribunale di Bari[225]; la fattispecie che ha dato origine a questa decisione può così sintetizzarsi: la banca concedeva ad un’impresa un’apertura di credito in conto corrente di due milioni di lire. Il fideiussore prestava garanzia fino alla concorrenza di due milioni, sottoscrivendo un contratto, la cui prima clausola era di questo tenore: “Con la presente mi costituisco fideiussore, fino alla concorrenza di lire due milioni per l’adempimento di qualsiasi obbligazione verso codesta banca, dipendente da operazioni bancarie di qualunque natura, già consentite o che venissero in seguito consentite al predetto nominativo o a chi fosse subentrato”. Dopo aver invano richiesto al debitore il pagamento del credito, ammontante ad oltre tre milioni di lire, la banca si rivolgeva al fideiussore. Questi, a sua volta, non adempiva. La banca otteneva contro di lui decreto ingiuntivo di pagamento.

Nell’opporsi al decreto, il fideiussore sosteneva, tra l’altro, di non essere tenuto al pagamento degli interessi moratori al tasso stabilito nel contratto di credito perché egli non ne aveva convenuto la misura nel contratto di garanzia. Gli interessi moratori, conseguentemente, erano da lui dovuti nella misura del tasso legale.

A ben vedere, la motivazione, che la sentenza esibisce, è una sola: il garante, il quale presta la propria garanzia per un importo determinato, in realtà, non stipula il patto contrario, che ex art. 1942 c.c. impedisce l’estensione della fideiussione agli accessori del debito.

La conseguenza è che il garante continua a “coprire gli interessi così come regolati nel rapporto tra debitore e creditore”. Se non vi è un esplicito “patto contrario” su questo punto, in caso di inadempimento “imputabile sia al debitore sia al fideiussore”, quest’ultimo “non può esimersi dal versare quella somma aumentata degli interessi convenzionali”.

Secondo la sentenza in esame, dunque, fonte dell’estensione della fideiussione oltre il limite fissato è lo stesso contratto di garanzia, privo di una clausola che espressamente limiti la responsabilità del garante a quella somma. Nella prospettiva adottata dal Tribunale, dunque, la clausola contrattuale sopra riportata significa che il fideiussore ha voluto garantire, nei limiti dell’importo pattuito, soltanto la restituzione del capitale e, oltre il plafond, la restituzione degli accessori del debito.

La tesi sostenuta dal Tribunale barese si fonda, però, su un’erronea lettura dell’art. 1942 c.c., mentre è corretta l’interpretazione che ne fornisce una pronuncia della Cassazione, secondo cui invece il patto contrario all’estensione della fideiussione a tutti gli accessori del debito principale si può sostanziare nella determinazione di una somma di denaro[226]. L’art. 1942 c.c., come è stata sottolineato da autorevole dottrina, “supplisce alla mancanza o all’insufficienza di pattuizioni specifiche ponendo a contenuto implicito o marginale della prestazione tutti gli accessori del debito”[227]. Per tale ragione non si applica alla fideiussione ad importo limitato. In questo caso, infatti, non esiste quella inadeguata determinazione dell’oggetto della garanzia alla quale la norma rimedia[228].

Il fatto sul quale si è pronunciata la Suprema Corte, è sostanzialmente identico a quello sottoposto al vaglio del Tribunale di Bari.

L’ordito della sentenza della Cassazione è, però, più complesso. Non vengono esaminate direttamente le clausole del contratto di garanzia, ma soltanto le norme codicistiche della fideiussione, il che spiega la manualistica trattazione di questo contratto nella prima parte della sentenza, ma la conclusione è ineccepibile.

Essa si fonda su due argomentazioni. La prima: “la limitazione della fideiussione ad un ammontare determinato comporta che il rapporto [di accessorietà] fra le due obbligazioni non opera indefinitamente, in quanto il meccanismo di determinazione dell’obbligazione del fideiussore sulla base del contenuto dell’obbligazione principale è destinata ad arrestarsi non appena il tetto massimo della garanzia sia stato raggiunto”.

Ne consegue che: 1) “la limitazione della garanzia riguarda sia il debito principale che gli interessi”; 2) tale limite non può essere superato a causa dell’inadempimento del debitore: gli interessi moratori dovuti da quest’ultimo “vanno applicati al fideiussore subordinatamente alla concreta operatività della garanzia prestata”.

La seconda argomentazione: “il collegamento fra le due obbligazioni reso evidente dal vincolo di solidarietà [...] non esclude l’autonoma individualità delle stesse”. Ne consegue che “la mora personale del fideiussore non può ridare vigore alla garanzia fideiussoria, ma può produrre i normali effetti di cui all’art. 1224 c.c. e quindi l’obbligo di corrispondere gli interessi legali in mancanza di una diversa pattuizione tra creditore e fideiussore”.

La Suprema Corte, infine, nega che l’art. 1950, 3° comma, dettato in tema di regresso del fideiussore, contenga l’obbligo di corrispondere gli interessi convenzionali dovuti dal debitore principale[229] e sottolinea, giustamente, che la norma ha soltanto la funzione di evitare che il debitore inadempiente, obbligato a pagare maggiori interessi, tragga vantaggio dall’intervento del fideiussore, al quale, terzo rispetto al rapporto di credito in cui quei maggiori interessi sono stati convenuti, dovrebbe corrispondere solo gli interessi legali[230].

Tenendo fermi i principi su esposti, si ricavano le seguenti regole relative al pagamento degli interessi da parte del fideiussore. Quando tali interessi sono dovuti quali accessori del debito principale o per l’inadempimento del debitore, si applica il limite della garanzia: perciò, la somma dovuta dal fideiussore non può superare l’ammontare stabilito nel contratto di fideiussione. Quando invece gli interessi sono dovuti per l’inadempimento del fideiussore, questo limite può essere superato. Poiché il fideiussore è inadempiente alle obbligazioni che hanno fonte nel contratto da lui stesso stipulato, ogni collegamento con l’obbligazione garantita cessa. L’inadempimento del garante viene disciplinato dalle norme che trattano dell’inadempimento dell’obbligazione: l’art. 1224 c.c. troverà integrale applicazione.

CAPITOLO TERZO

LA FIDEIUSSIONE OMNIBUS E LA LEGGE 17 FEBBRAIO 1992 n. 154.

1. Premessa.

La legge 17 febbraio 1992 n. 154 ha introdotto norme per la trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Il testo approvato è la risultante dell’unificazione di una serie di disegni di legge presentati nel corso della decima legislatura[231], ma trova il suo originario fondamento nel d.d.l. ( n. 3617 del 24 marzo 1986) presentato dall’on. Minervini durante la precedente legislatura e tiene conto dei principi informatori della direttiva del consiglio delle Comunità europee n. 87/102 del 22 novembre 1986, relativa al riavvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di credito al consumo[232]. Da tempo si era andata affermando la necessità di una “trasparenza” dei rapporti banca-cliente, essendosi verificata una crescente domanda, da parte degli utenti dei servizi bancari, di una più ampia informazione e di una maggior chiarezza delle condizioni praticate dagli istituti di credito[233]. In questo ambito per “trasparenza” va intesa la “conoscibilità, da parte del consumatore, dei termini dell’operazione”[234].

La l. 17 febbraio 1992 n. 154, il cui ambito di operatività riguarda sia gli enti creditizi sia gli intermediari finanziari professionali, detta norme in tema di obblighi di pubblicità nei confronti della clientela, di forma dei contratti relativi alle operazioni e ai servizi bancari, di contenuto e di eventuale integrazione dei contratti stessi, di modalità di variazione delle condizioni contrattuali, di decorrenza delle valute, di comunicazioni da inviarsi periodicamente alla clientela, nonché, da ultimo, in tema di fideiussioni a favore delle banche e delle società finanziarie.

Una delle novità più rilevanti presente nel testo della nuova normativa, connessa con la tematica delle fideiussioni omnibus, è costituita dall’art. 10 che, modificando gli artt. 1938 e 1956 c.c., ha imposto (nel 1° comma) la previsione dell’importo massimo garantito in caso di fideiussione prestata per una obbligazione condizionale o futura, ed ha negato (nel 2° comma) la possibilità di preventiva rinuncia del fideiussore alla liberazione, nel caso di peggioramento delle condizioni patrimoniali del debitore principale sovvenzionato.

La modifica è destinata a favorire la trasparenza dei rapporti di garanzia bancaria poiché, per un verso, consente al fideiussore di conoscere con chiarezza ex ante la soglia massima della sua esposizione e, per altro verso, impedisce alle banche di concedere ulteriori crediti, pur consapevoli dello stato di difficoltà o dell’impossibilità del debitore principale di onorare le obbligazioni restitutorie, facendo affidamento sull’illimitata responsabilità patrimoniale del terzo garante, e cioè di un soggetto che risponde per un debito non proprio[235].

L’intervento legislativo, espressione di un principio inderogabile di ordine pubblico, pone fine alla vexata quaestio nella materia in esame, sancendo dunque la nullità delle fideiussioni rilasciate per importo illimitato e degli atti di rinuncia preventiva alla speciale autorizzazione prescritta dall’art. 1956 c.c., traendo, a giudizio almeno di alcuno, le logiche conseguenze della soggezione del creditore ai limiti di correttezza e buona fede nell’esecuzione del rapporto obbligatorio[236].

Ed invero, in virtù del successivo art. 11 della stessa legge, le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 10 devono ritenersi inderogabili (tranne che in senso più favorevole al cliente), con la conseguenza che la loro violazione comporta la nullità del contratto o della clausola di rinuncia alla liberazione, ai sensi rispettivamente degli artt. 1418 e 1419 c.c.

2. Il nuovo testo dell’art. 1938 c.c.: problemi interpretativi.

L’analisi che si intende condurre avrà dunque ad oggetto, per un verso, l’individuazione in concreto del nuovo requisito contrattuale (limite di importo) ora prescritto dall’art. 1938 c.c. per la validità delle fideiussioni rilasciate a garanzia di obbligazioni future e, per altro verso, l’eventuale incidenza dell’art. 10 comma 1, l. 154/92 sulle garanzie fideiussorie prive del limite di somma, rilasciate prima dell’entrata in vigore della nuova norma ed ancora in corso a quella data.

Venendo al primo problema implicato dalla novella – relativo all’individuazione della sua effettiva portata ed alle perplessità che essa suscita sul piano interpretativo – deve in primo luogo rilevarsi che le nuove prescrizioni legislative hanno certamente inteso favorire un maggiore equilibrio delle posizioni contrattuali nel rapporto di fideiussione, arginando lo strapotere contrattuale delle banche e così riducendo la potenziale presenza di abusi in danno del garante che in passato comportava il mero meccanismo relazionale di determinazione dell’oggetto.

È chiaro, tuttavia, che tali meriti andrebbero riconosciuti soltanto ad un massimale fideiussorio concordato tra istituto bancario e garante in conformità ai principi di buona fede e correttezza e, in particolare, rispondente ad un criterio di razionalità economica dell’operazione: il dettato legislativo, cioè, sarebbe rispettato solo attraverso la fissazione di un limite di importo proporzionato alla normale e prevedibile attività del debitore ed alle sue potenzialità economiche. Sarebbe contrario alla ratio della normativa sulla trasparenza ritenere sufficiente ad integrare il nuovo requisito contrattuale – e, quindi, sufficiente a garantire la validità della fideiussione con clausola omnibus – la semplice previsione, nel testo del contratto, di un limite di importo qualsiasi, anche, per ipotesi, assolutamente sproporzionato rispetto ai prevedibili sviluppi della contrattazione con il cliente o alle reali capacità di rimborso di quest’ultimo; in caso contrario l’art. 1938 c.c. novellato finirebbe paradossalmente per danneggiare la categoria dei fideiussori, consentendo in pratica agli istituti di credito, attraverso la mera introduzione nei testi contrattuali di un limite di somma qualsiasi, di continuare a valersi – stavolta peraltro in conformità ad un preciso dettato legislativo e, quindi, al riparo da possibili contestazioni – di  strumenti di garanzia sostanzialmente illimitati, dato che le banche, in mancanza di indicazione nella legge dei criteri per la fissazione del limite di somma, sarebbero facilmente indotti a portarlo al livello più alto consentito[237].

E data la mancata previsione nella legge di criteri per la fissazione del limite di somma, l’A.B.I. nelle sue raccomandazioni si limita ad affermare che “ai fini della determinazione del limite di importo si segnala la necessità che si tenga conto dell’ammontare complessivo dell’affidamento (di cassa e/o di firma) riferito alle obbligazioni sia dirette che indirette assunte dall’obbligato principale”, rimettendo quindi alla professionalità delle singole banche la decisione da adottare in concreto.

Si tratta dunque di un punto assai delicato, che rischia di rendere vana la via indicata dal legislatore per sottrarre la fideiussione generale alla sanzione di invalidità. Una tale sostanziale elusione della norma, tuttavia, dovrebbe essere impedita dall’operatività dei criteri di buona fede e correttezza, principi informatori dell’intera materia contrattuale e quindi, a maggior ragione, destinati ad operare in un profilo – come quello in esame – suscettibile di dare luogo ad abusi in danno del contraente “debole”[238].

In secondo luogo, di fronte alla generica previsione del primo comma dell’art. 10, si è posto il problema di stabilire se il prescritto importo massimo della garanzia si configuri come limite onnicomprensivo dell’esposizione del fideiussore o se, viceversa, sia da intendere come limite alla sola esposizione in linea capitale del garante, risultando così suscettibile di essere oltrepassato per l’accessorio degli interessi, e riducendo dunque notevolmente l’effettiva idoneità del nuovo requisito contrattuale a tutelare la posizione del contraente “debole” del rapporto fideiussorio. In realtà la stessa A.B.I. nelle sue raccomandazioni ha suggerito alle associate di considerare il limite d’importo come “comprensivo di ogni interesse ed onere accessorio”; ma, nonostante tali indicazioni, permane comunque il problema di verificare se tramite addizioni pattizie sia consentito agli istituti bancari di eludere tale corretta interpretazione del nuovo requisito, vanificandone sostanzialmente l’effettiva portata.

Il limite d’importo non sarà invece generalmente comprensivo degli interessi moratori; tale soluzione sembra comunque giustificata dall’atteggiarsi della mora debendi quale fatto autonomo generatore di danno al creditore, di modo che, in seguito alla costituzione in mora, il fideiussore viene ad essere equiparato a qualsiasi obbligato principale, restando così esclusa l’operatività, in tale ipotesi, della limitazione di importo.

Altro problema di particolare rilevanza che si pone riguardo alla norma di cui all’art. 10 comma 1°, concerne la possibilità o meno di qualificare la limitazione dell’importo come requisito, oltre che necessario, anche sufficiente ai fini della determinatezza dell’oggetto della garanzia fideiussoria omnibus, ossia ai fini della validità di fideiussioni che, come quelle generali, sono prestate a garanzia di obbligazioni indefinite nel numero, nell’oggetto e nel singolo ammontare. Ci si è chiesti cioè se, data la mancanza nel dettato legislativo di precisazioni in tal senso, l’oggetto della garanzia possa considerarsi determinato in virtù della sola previsione del limite di somma o se, invece, non sia necessaria l’indicazione di qualche altro elemento tra quelli che risultano imprecisati al momento del rilascio della fideiussione.

È stato così affermato che, “nonostante l’indice di determinabilità, l’oggetto della garanzia, così come risulta nei moduli A.B.I., rimane ancora vastissimo, ricomprendendo sia le obbligazioni dirette che le obbligazioni indirette”[239]; rilevandosi, peraltro, la pericolosità di queste ultime in quanto idonee ad escludere ogni forma di controllo del rischio finanziario da parte dell’intermediario professionale[240].

In tal senso taluno, ritenendo che la norma del primo comma dell’art. 10 ponga l’indicazione della somma garantita a spartiacque della validità della fideiussione per obbligazioni future, ha espresso un giudizio negativo sulla stessa, affermando che “essa può solo valere a chiudere (male) il discorso sulla determinatezza dell’oggetto contrattuale”, senza avere la forza – neanche se associata alla disposizione contenuta nel secondo comma – di risolvere altre rilevanti questioni sorte intorno alla figura delineata nelle N.U.B. (norme uniformi bancarie) e, in particolare, senza riuscire ad evitare il giudizio di conformità o meno del comportamento tenuto in concreto dalla banca garantita al principio di buona fede nell’esecuzione del contratto[241]; mentre altri hanno osservato che, se si configura la fissazione dell’importo massimo come requisito assorbente di ogni altro elemento ai fini della conformità all’art. 1346 c.c., dovrebbe concludersi che, allora, l’art. 1938 novellato non si rivela effettivamente foriero di una soddisfacente e concreta tutela del fideiussore, com’è nello spirito della riforma[242].

In realtà non sembra che il requisito di determinatezza dell’oggetto contrattuale possa essere correttamente valutato con esclusivo riferimento alla preventiva precisazione del limite di somma, dato che comunque, al fine di una concreta prevedibilità, permane il problema di individuare il tipo di obbligazioni che, all’interno del tetto massimo, il fideiussore è tenuto a garantire[243]. E, pur non essendo probabilmente necessaria una predeterminazione analitica di tutti gli elementi della garanzia, cioè del numero, dell’oggetto e dell’esatto ammontare delle singole obbligazioni garantite – predeterminazione che priverebbe la fideiussione generale delle sue caratteristiche peculiari –, tuttavia si mostra indispensabile la perenne sussistenza di un nesso tra la responsabilità fideiussoria ed il rapporto fondamentale che si è voluto garantire. In tal modo, nonostante l’introduzione del massimale di importo, non perdono rilevanza le opinioni di quella parte della dottrina che, già in costanza delle vecchie norme, aveva posto l’accento sulla necessità del carattere della prevedibilità, al momento del rilascio della garanzia, delle obbligazioni che in futuro saranno assunte dal debitore principale; specificando poi tale prevedibilità con riferimento, nella generalità delle ipotesi, all’esplicazione dell’attività ordinaria del debitore garantito[244]. In sostanza, in mancanza di un perenne collegamento tra la garanzia ed il rapporto fondamentale sottostante, la fideiussione generale verrebbe a configurarsi a tutti gli effetti come negozio astratto.

La previsione dell’importo massimo, fissando in concreto il limite oltre il quale l’operatività della garanzia è senz’altro esclusa, non elimina tale problema, essendo possibile che si concedano comunque, sia pure all’interno di quel tetto, finanziamenti per operazioni assolutamente imprevedibili al momento del sorgere del rapporto fideiussorio, fuoriuscendo così dalla “normalità” del rapporto e determinando un illegittimo aumento del rischio gravante sul fideiussore. Una tale possibilità dovrebbe, tuttavia, essere assolutamente esclusa dall’operatività del principio di buona fede, chiamato a governare il rapporto in tutti i suoi possibili risvolti e soprattutto ogni qual volta si realizzi comunque un “aggravamento anomalo del rischio del garante”[245].

Dunque, nonostante le nuove prescrizioni legislative – che pure apportano un certo riequilibrio delle posizioni delle parti del rapporto fideiussorio – i principi di buona fede e correttezza dovranno comunque continuare a governare il comportamento dei contraenti nella fase attuativa del rapporto, fase che consente ancora margini di discrezionalità notevoli; si rende, quindi, auspicabile uno sviluppo della giurisprudenza che risponda all’esigenza – già evidenziata peraltro dai commentatori delle sentenze del 1989 della Suprema Corte[246] – di una concretizzazione e tipizzazione dei contenuti del canone generale della buona fede, tematica certamente non superata dal recente intervento legislativo, come dimostrato da numerose pronunce giurisprudenziali che, occupandosi di fideiussione con clausola omnibus, hanno ancora una volta richiamato quei principi generali[247]. Si è così osservato che sotto “questo profilo l’intervento del legislatore non ha, nella sostanza, contraddetto l’orientamento della Corte, ma ha solo dato, per così dire, una raddrizzata sul piano sistematico”, riportando sul piano della formazione del negozio ciò che la Cassazione aveva confinato esclusivamente nell’ambito dell’esecuzione del rapporto contrattuale[248].

Nonostante i correttivi introdotti dalla legge 154, si può dunque concordare con chi ha ritenuto ancora necessario attribuire un significato chiaro ed univoco ad espressioni ampie e generiche come quelle di “obbligazioni dipendenti da operazioni bancarie di qualunque natura”[249], espressioni che, seppure trovano la loro giustificazione nell’esigenza di elasticità e dinamicità di questo particolare strumento contrattuale, tuttavia non possono comunque determinare un illimitato ampliamento dell’oggetto.

3. Disciplina transitoria.

L’art. 11 della legge n. 154, recante norme finali, al comma 4° stabilisce che alcune disposizioni della normativa sulla trasparenza – tra cui anche l’art. 10 – acquistano efficacia trascorsi 120 giorni dalla data di entrata in vigore della legge, e precisamente, il 9 luglio ’92[250]. Tuttavia, data la natura delle prescrizioni contenute nell’art. 10 – che apportano modifiche parziali, ma incisive alla disciplina della fideiussione per obbligazioni future –, soluzione certamente migliore sarebbe stata quella di dettare una precisa e completa disciplina di diritto transitorio[251], che risolvesse inequivocabilmente i problemi, di eccezionale rilevanza, relativi alla sorte delle fideiussioni rilasciate anteriormente alla data di entrata in vigore delle norme ed ancora in corso a quel tempo. In pratica si tratta di stabilire se tali garanzie fideiussorie – ovviamente se non regolarizzate, cioè se non rese conformi al dettato legislativo prima del 9 luglio ’92 – debbano considerarsi ancora valide dopo l’entrata in vigore della legge, pure se illimitate e recanti clausole derogative dell’art. 1956 c.c.; o se viceversa, in quanto difformi dalle prescrizioni legali, le norme sopravvenute possano avere una qualche incidenza sulla validità o sull’efficacia delle garanzie stesse.

4. Conflitto intertemporale fra le norme e suggerimenti dell’A.B.I.

La norma fondamentale in materia di successioni di leggi è quella di cui all’art. 11 disp. prel., ai sensi della quale “La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”; ma il richiamo a tale disposizione non può considerarsi risolutivo di ogni questione di diritto transitorio posta dall’entrata in vigore della nuova legge, perché in questo caso si tratta di verificare l’incidenza delle nuove norme su rapporti che, seppure sorti nel vigore della legge precedente, risultano però ancora in corso alla data del 9 luglio ’92.

Nella situazione specifica si è dunque in presenza di un conflitto intertemporale tra norme, conflitto che si determina ogni qual volta la situazione concreta alla quale si riferisce l’astratta possibilità di scelta tra l’applicazione della legge nuova o di quella anteriore sia suscettibile di continuare ad esistere nel presente dopo essere esistita nel passato[252]. In tal senso autorevole dottrina[253] rileva che il primo ordine di problemi originato dalla relazione di successione temporale sussistente tra le singole leggi attiene all’istante che segna la fine della vigenza di una prescrizione e l’inizio della vigenza di una nuova prescrizione, la quale succede alla prima determinandone la riforma o l’abrogazione. In tal caso, quando manchino apposite disposizioni transitorie dettate dalla nuova legge, il complesso dei principi elaborati dalla giurisprudenza e costituenti il c.d. diritto intertemporale sarà deputato a risolvere i problemi che si determinano ogni qual volta nel momento di entrata in vigore delle nuove prescrizioni “sia venuta ad esistenza, nel reale non giuridico, soltanto una parte o frammento del comportamento umano o dell’accadimento non umano o soltanto una parte del complesso di comportamenti o di accadimenti (fattispecie) che le due leggi, anteriore e successiva, definiscono secondo criteri di rilevanza diversi o cui le stesse leggi attribuiscono effetti diversi”; di qui il problema da quale delle due leggi debba farsi dipendere la rilevanza del comportamento o dell’accadimento.

In sostanza, cioè, il principio generale dell’irretroattività della legge non entra necessariamente in gioco nella soluzione dei problemi di diritto intertemporale, problemi che si presentano ogni qual volta sotto il vigore della nuova legge si producono degli effetti giuridici che trovano però la loro fonte in un fatto realizzatosi sotto il vigore della legge precedente, di modo che si tratta di stabilire se applicare la legge abrogata o quella attualmente in vigore[254].

Il problema di diritto transitorio concerne naturalmente l’incidenza sulle fideiussioni pendenti di entrambe le prescrizioni contenute nell’art. 10; ma, in pratica, tale problema assume dimensioni notevolmente più ampie in relazione alla norma di cui al comma 1°. Infatti, mentre la mancanza di indicazione dell’importo massimo garantito rischia di invalidare l’intero negozio fideiussorio, l’eventuale presenza di una clausola derogativa dell’art. 1956 c.c. comporterebbe in ogni caso delle conseguenze più limitate, quale eventualmente la nullità parziale ex art. 1419 c.c., di modo che, eliminata la pattuizione contraria al disposto di legge, non sarebbe intaccata la validità dell’intero negozio[255]. Così in relazione alla norma che rende obbligatoria la conferma della garanzia da parte del fideiussore nel caso di peggioramento delle condizioni patrimoniali del debitore principale, l’A.B.I., nelle sue raccomandazioni, si è limitata a dichiarare automaticamente caducato l’ultimo inciso dell’art. 5 dello schema tipo, senza peraltro richiedere alle banche associate alcuna comunicazione in tal senso ai garanti prima del 9 luglio ’92. Tale pragmatica soluzione suggerita dall’A.B.I. può anche essere dotata di supporto giuridico, giustificandosi pienamente l’incidenza della novella di cui al 2° comma dell’art. 10 sulle fideiussioni pendenti, alla luce del noto principio giuridico secondo cui la norma sopravvenuta, in difetto di previsione di retroattività, è di immediata applicazione ai rapporti pregressi purché questi non abbiano ancora esaurito i loro effetti e si tratti comunque di norma diretta a regolare non il fatto o l’atto generatore del rapporto, ma solo gli effetti di esso; in tal senso, dunque, la clausola di deroga contenuta nei formulari antecedenti la l. 154/92, regolamentando la fase esecutiva del contratto di fideiussione, andrebbe considerata esposta alle previsioni della disciplina successiva a meno che, essendosi già verificata l’escussione, la garanzia non abbia già concluso il suo ciclo vitale[256].

Il problema più scottante si è posto dunque, nella prassi, in relazione alle fideiussioni illimitate, specie se prestate nella forma omnibus; in ordine ad esse bisogna così stabilire se dopo il 9 luglio ’92 i garanti debbano ancora ritenersi obbligati nei confronti delle banche e delle finanziarie oppure se anche i contratti da loro firmati in precedenza, così come quelli successivi all’entrata in vigore dell’art. 10, siano travolti da nullità per contrasto con l’art. 1938 c.c. novellato.

L’impossibilità di risolvere tale questione mediante il semplice richiamo all’art. 11 disp. prel. è stata avvertita dalla stessa A.B.I. la quale, con la circolare del 9 marzo 1992, ha indicato alle banche le soluzioni più semplici per adeguare al dettato legislativo le fideiussioni pendenti. Si è così suggerito alle associate di fare sottoscrivere ai garanti, prima del 9 luglio ’92, un’apposita dichiarazione aggiuntiva di limitazione di importo – da predisporre secondo il testo contenuto nella stessa circolare – nella quale, in particolare, specificare tra l’altro che la stessa non produce alcun effetto novativo in ordine agli impegni assunti, ad eccezione ovviamente della clausola derogativa dell’art. 1956 c.c., ormai contra legem; inoltre, per maggiore sicurezza, nell’ultimo inciso della circolare si dispone che se nell’imminente scadenza del termine di entrata in vigore della norma, nonostante gli sforzi degli istituti di credito, dovessero ancora aversi delle fideiussioni per importo illimitato “può in subordine immaginarsi (a parte l’ipotesi, sempre astrattamente percorribile, della chiusura dei fidi e dell’escussione della garanzia) che l’azienda di credito – sempre prima dello spirare del centoventesimo giorno – spedisca al garante una propria comunicazione in cui indichi l’importo massimo per il quale intende limitare la garanzia: un simile comportamento potrebbe essere valutato, in caso di contestazione, come prova della buona fede contrattuale dell’azienda che ha comunque interessato il fideiussore e che, nel perdurare dell’inerzia di costui, ha ‹‹interpretato›› lo spirito della legge ed autolimitato la garanzia”.

In realtà solo la prima delle soluzioni indicate dall’A.B.I. per rendere le fideiussioni pendenti conformi al dettato legislativo può considerarsi valida: risponde cioè sicuramente alla volontà del legislatore la fissazione di un limite di somma concordato tra creditore e garante, e l’assunzione di iniziativa in tal senso da parte della banca può ritenersi senza ombra di dubbio rispondente ai principi di buona fede e correttezza. Non è invece in alcun modo suscettibile di accoglimento la seconda soluzione: non può attribuirsi alcun fondamento di legittimazione al potere di cui le banche si autoinvestono nel procedere unilateralmente alla modificazione del regolamento contrattuale. Un tale potere, infatti, come è stato giustamente rilevato[257], non è ammesso né nei contratti tipo di fideiussione, né nella legge sulla trasparenza e né, tantomeno, potrebbe basarsi – come pretende l’A.B.I. – sul principio di buona fede; al contrario, l’unilaterale fissazione del limite massimo della garanzia da parte dell’istituto di credito risulta contraddire la stessa ratio della novella, consentendo – in mancanza di indicazione in ordine ai criteri da utilizzare per la determinazione di tale limite – una decisione discrezionale del creditore e, quindi, concretizzando il rischio dell’individuazione di un tetto di garanzia del tutto sproporzionato rispetto alla capacità di indebitamento e di rimborso del debitore, con sostanziale elusione dell’art. 1938 c.c. e con conseguente violazione del principio di buona fede[258].

Dunque, nonostante le indicazioni dell’A.B.I., nell’ipotesi in cui prima del 9 luglio ’92 fideiussore e banca non abbiano raggiunto un accordo per la fissazione del limite di somma, per tali fideiussioni il problema di diritto intertemporale permane.

5. Art. 10 della l. 154/92: norma innovativa ovvero di interpretazione autentica?

Le principali tesi che, all’indomani della normativa sulla trasparenza, si sono contese il campo al fine di risolvere tali delicate questioni di diritto transitorio sono state quella che ha ravvisato nelle disposizioni di cui all’art. 10 una normativa innovativa – come tale cioè destinata ad incidere solo sulle fideiussioni rilasciate successivamente alla sua entrata in vigore[259] – e quella che ha invece ritenuto di configurare quelle disposizioni come norme di interpretazione autentica degli artt. 1938 e 1956 c.c., dotate pertanto di efficacia retroattiva e come tali astrattamente idonee ad incidere anche sulle fideiussioni rilasciate in precedenza[260].

Per norma di interpretazione autentica si intende “l’interpretazione di un documento normativo compiuta dall’autore stesso del documento interpretato”; a tali atti, dunque, si attribuisce efficacia retroattiva in considerazione del fatto che essi non dettano norme nuove – non innovano cioè il diritto –, ma si limitano a chiarire il senso e la portata di norme già esistenti e già suscettibili di essere interpretate e conseguentemente applicate in quel dato modo[261]. È comunque solitamente controversa l’attribuzione ad una norma del carattere interpretativo o innovativo, dato che si ritiene generalmente che a tal fine non costituisca requisito necessario né sufficiente, neppure una dichiarazione in tal senso da parte del legislatore[262], di modo che occorre sempre procedere ad una “interpretazione” della nuova legge e verificare, in primo luogo, l’eventuale coincidenza o meno dell’ambito logico della legge interpretanda e della legge interpretativa. Ad ogni modo, una volta riconosciuto ad una norma carattere interpretativo, ne deriva necessariamente la retroattività come “naturale effetto”[263], di modo che “la norma interpretativa si applica alle conseguenze anteriori alla sua entrata in vigore nella misura in cui, se anche l’interpretazione autentica non fosse sopravvenuta, la legge interpretata avrebbe tuttavia potuto invocarsi ed applicarsi”[264]. Si configura pertanto come retroattiva la norma che modifichi la disciplina di rapporti già esauriti o che, modificando la disciplina di rapporti in corso, non ancora esauriti, facesse venir meno dei diritti quesiti[265].

La portata pratica del contendere circa la natura interpretativa o meno della norma di cui all’art. 10 è di tutta evidenza. Infatti, l’accoglimento della prima tesi comporterebbe l’indiscriminata soggezione alla sanzione della nullità per contrasto con norma di legge di tutte le fideiussioni illimitate, cioè di quelle precedenti – chiuse o ancora in corso alla data di entrata in vigore dell’art. 10 – così come di quelle future; per contro, l’accoglimento della tesi secondo cui l’art. 10 della l. 154 avrebbe natura innovativa, comporterebbe che le fideiussioni precedenti – certamente quelle chiuse, non anche, come vedremo meglio in seguito, quelle ancora in corso alla data del 9 luglio ’92 – continuino ad essere disciplinate dalla normativa vigente al momento del loro rilascio.

I sostenitori della natura interpretativa delle norme di cui all’art. 10 giustificano l’incidenza di queste sui rapporti pregressi garantiti da fideiussioni senza limite di importo, in primo luogo sulla base della considerazione secondo cui tali norme chiudono la discussione dottrinaria e giurisprudenziale sul controverso tema delle fideiussioni generali accogliendo, sostanzialmente, l’interpretazione già data agli artt. 1938 e 1956 c.c. da quegli autori che, anche in costanza delle vecchie norme, avevano sempre sostenuto opinioni consone a quelle sancite ora legislativamente. In secondo luogo, sulla considerazione che una diversa valutazione avrebbe esasperato il contenzioso creando un’ingiustificabile disparità di trattamento tra fideiussore e fideiussore, in presenza di comuni principi di ordine pubblico, che da sempre informano il nostro ordinamento[266].

Detto convincimento è stato ribadito da chi ha invocato, ad ulteriore conforto della tesi, il lungo termine di centoventi giorni concesso dal legislatore per l’entrata in vigore delle nuove disposizioni, all’evidente scopo di consentire alle banche l’adeguamento dei contratti in corso, attraverso l’introduzione del massimale previsto dalla legge in questione, con il consenso del fideiussore[267].

In realtà, però, le argomentazioni addotte appaiono tutt’altro che incontrovertibili, rilevandosi infatti da taluno[268] come la lettura del testo normativo non consenta di rinvenirvi con sicurezza quegli indici formali connotanti in generale la normativa di interpretazione autentica, primo tra tutti la tecnica normativa consistente nella semplice integrazione del testo interpretato; laddove, invece, l’art. 10 procede ad una riformulazione degli artt. 1938 e 1956 che va a sostituire, e non ad integrare, i vecchi articoli del codice civile. Ad ogni modo, al di là dell’assenza di indici formali inequivocabili rinvenibili nel testo delle norme sopravvenute, anche sul piano sostanziale le considerazioni espresse dalla dottrina citata non sembrano avere un peso decisivo: è stato così immediatamente osservato, che il rilevato sostanziale accoglimento da parte del legislatore di precedenti argomentazioni dottrinarie, non comporta necessariamente la natura interpretativa delle nuove norme, nulla escludendo che un tale effetto possa essere raggiunto anche con una disposizione del tutto nuova[269]. In tal modo, le tesi dottrinarie[270] e giurisprudenziali che, non ravvisando nel nuovo testo legislativo alcuna espressa o anche implicita previsione di retroattività, attribuiscono a questo testo carattere innovativo si fondano su vari argomenti; oltre a richiamare talvolta gli stessi elementi prospettati dalla tesi avversaria – assenza di una disciplina transitoria e presenza di un ampio termine di vacatio legis, elementi che in questo caso si ritengono contraddire il carattere interpretativo, ma cui non può riconoscersi rilievo determinante proprio perché suscettibili di essere letti in un senso o nell’altro –, si basano soprattutto sul principio secondo cui i requisiti di validità dei contratti trovano la loro disciplina nella legge del tempo in cui il vincolo fu costituito – salva la previsione di retroattività –, mentre la legge successiva incide solo sull’esecuzione e sull’efficacia dello stesso[271].

Per quanto riguarda specificamente la giurisprudenza, è da notare che la prima pronuncia che prende in considerazione la legge sulla trasparenza delle operazioni bancarie, utilizza la nuova normativa, esclusivamente per uno scopo argomentativo: nel senso, cioè, che la norma dell’art. 10 della citata legge viene stimata dai giudici decisiva (con un ragionamento, per la verità, che appare un poco semplicistico) per sostenere la validità della fideiussione bancaria omnibus (e, altresì, della clausola di deroga alla norma dell’art. 1956 c.c., tratto costitutivo di tale figura di garanzia) prima – e dunque in assenza – dell’avvento della nuova disciplina. La sentenza, cioè, non si occupa neppure in modo indiretto – il punto va fortemente sottolineato – degli aspetti di diritto transitorio derivanti dall’emanazione della nuova legge: nella specie, la fideiussione aveva cessato di garantire nuove obbligazioni del debitore principale ben prima del ’92[272].

 Per quanto attiene specificamente alla giurisprudenza di legittimità, la Suprema Corte, nel suo primo intervento sulla questione relativa alla natura delle norme contenute nell’art. 10, si è occupata degli effetti della novella su una garanzia fideiussoria esauritasi prima del fatidico 9 luglio 1992, e, facendo corretta applicazione dei principi che regolano l’efficacia dello ius superveniens, ha sancito l’irretroattività delle nuove norme[273].

Rilevando che l’art. 10, nel riformulare gli artt. 1938 e 1956 c.c., “introduce innovazioni sostanziali che investono la validità del contratto fideiussorio e delle sue clausole e, quindi, i fatti generatori dei diritti da essi derivanti”, il Supremo Collegio afferma che “tale ius superveniens pertanto non opera rispetto a fideiussioni anteriori, ancorché sia pendente controversia, in base al principio secondo cui la norma sostanziale, in difetto di previsione di retroattività, è di immediata applicazione nei rapporti pregressi limitatamente alla regolamentazione di effetti ancora in corso, senza poter travolgere diritti già insorti nel vigore della legge precedente mediante una nuova disciplina in ordine ai requisiti di validità del titolo costitutivo”[274].

 Questa pronuncia, peraltro, ha costituito la base del successivo sviluppo della giurisprudenza sia di merito sia, in particolare, di legittimità, potendosi ormai ravvisare un orientamento pressoché costante nel senso della negazione del carattere interpretativo della norma di cui all’art. 10[275]; la tesi opposta, infatti, è stata avvalorata, finora, da una sola pronuncia giurisprudenziale[276].

Le motivazioni generalmente addotte dalle sentenze che hanno aderito a tale orientamento, ricalcano sostanzialmente le ragioni formulate dalla dottrina; è stato fatto riferimento, infatti, sia all’assenza di un’espressa previsione di retroattività, sia alla mancanza di natura di interpretazione autentica della norma: a questo proposito, una pronuncia di merito, citando una precedente decisione della Corte di Cassazione[277], ha ritenuto che “non può riconoscersi natura interpretativa alle disposizioni che, riformulando in modo più chiaro ed appropriato una norma preesistente, l’abroghi e provveda a regolare per il futuro ed in modo autonomo la stessa materia, sia pure con precetti sostanzialmente identici a quelli previgenti…”[278]. Il profilo della mancanza di natura di interpretazione autentica della norma, secondo una pronuncia della Cassazione, è ulteriormente supportato dall’ampio termine di vacatio legis cui è subordinato l’art. 10 che, “offre sicura conferma del suo carattere innovativo, tenendo conto che l’interpretazione autentica, mirando a chiarire una norma in precedenza adottata, con precisazioni da considerarsi nella stessa incluse, non è logicamente compatibile con la dilazione della sua efficacia, la quale comporterebbe, per un determinato arco di tempo, l’applicazione proprio di quella norma difforme, la cui presenza nell’ordinamento l’atto interpretativo dovrebbe escludere”[279].

Una sentenza del Tribunale di Genova[280], dopo aver riproposto le considerazioni espresse dal Supremo Collegio, ha poi affrontato un altro problema, e cioè quello di verificare se, per le obbligazioni scaturenti dalla fideiussione omnibus in epoca successiva al 9 luglio 1992, sia idonea a determinare il massimale della garanzia, ai sensi del novellato art. 1938 c.c., l’autolimitazione comunicata dalla banca al garante, dandone, erratamente per quanto detto nei precedenti paragrafi, risposta positiva.

Il Borchi, invece, nella nota a commento della sentenza ha condiviso l’opinione dei giudici; egli, richiamando una pronuncia della Suprema Corte[281] che ha statuito che “l’abrogazione di una norma non spiega di per sé alcuna efficacia sul rapporto, sia esso esaurito o ancora pendente, potendo influire sulla disciplina negoziale dello stesso rapporto solo se (e dal momento in cui) le parti – con una nuova manifestazione, eventualmente anche tacita – intendano modificarla, per adeguarla alla nuova disciplina normativa”, ha affermato che con tale decisione s’è confermato il principio secondo cui nel nostro ordinamento giuridico è ammissibile anche una modifica tacita dell’originario accordo. Nel caso di specie, s’è ancora osservato che tale ben può essere ritenuto il silenzio del fideiussore di fronte alla proposta di riduzione unilaterale comunicata dal creditore garantito. Trattasi infatti di una modifica sfavorevole per il creditore, rispetto alla quale il debitore non può che trarre vantaggio. Pertanto la limitazione è efficace pur in mancanza di un’accettazione espressa da parte del fideiussore[282].

Potrà discutersi di un eventuale comportamento scorretto, o in mala fede della banca, ove quest’ultima abbia comunicato un importo massimo completamente sganciato od esorbitante rispetto a quelli che sono i finanziamenti in essere col debitore principale. È da considerarsi tuttavia, che anche in tale ipotesi è sempre riservata al fideiussore la facoltà di recesso, per cui se tale diritto non viene esercitato, non si comprende perché il fideiussore non debba rispondere per un rischio che ha inequivocabilmente accettato di subire.

Una pronuncia del Tribunale di Milano[283], inoltre, ritiene manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dall’opponente, questione che si risolveva nella censura, ex art. 3 della Costituzione, della configurabilità di due diversi schemi normativi di disciplina del rapporto fideiussorio, applicabili ai rapporti sorti e venuti ad effetto prima del luglio 1992, ovvero sorti dopo tale data, con ciò dolendosi l’opponente di una situazione normativa di per sé comportante non già disparità di trattamento di posizioni omogenee, ma la mera introduzione – conseguente alla discrezionale valutazione del legislatore – di limitazioni all’autonomia negoziale relativa all’estensione del rapporto di fideiussione, autonomia negoziale in precedenza libera di spiegarsi o meno anche nel senso oggi imposto dalla vigente formulazione degli artt. 1938 e 1956 c.c.

L’orientamento volto a negare il carattere interpretativo dell’art. 10 l. 154/92, risulta confermato anche in una recente pronuncia della Corte di Cassazione, laddove si deduce la sostanziale irrilevanza del nuovo testo dell’art. 1938 c.c., rispetto ai rapporti fideiussori pregressi, dal fatto che il legislatore ha “espressamente escluso all’art. 11 della nuova legge l’efficacia retroattiva della nuova disposizione”[284].

Tuttavia, nonostante sia da condividere l’assunto che nega natura interpretativa – e, quindi, efficacia retroattiva – alle nuove prescrizioni legali, dato che queste non possono in alcun modo considerarsi semplici chiarificazioni del significato degli artt. 1938 e 1956 c.c. vecchia formulazione, non può comunque ritenersi che la mera affermazione del carattere innovativo delle nuove norme escluda tout court l’insorgere di delicati problemi di diritto intertemporale connessi all’entrata in vigore della l. 154/92: ritenere che le fideiussioni precedenti, anche se illimitate, possano essere mantenute pure dopo l’entrata in vigore della nuova normativa realizzerebbe certamente un’elusione della stessa, dato che la volontà del legislatore è nel senso che dal 9 luglio ’92 possono esistere solo garanzie comprese entro un tetto massimo.

Così non si può ritenere che l’intervento della Suprema Corte, con le varie pronunce via via rese in argomento, abbia chiarito in maniera esaustiva i termini della questione, indicando soluzioni che permettano di chiuderla in via definitiva; l’accoglimento del principio secondo cui la legge non dispone che per l’avvenire non consente di superare i problemi e le difficoltà che si hanno nell’ammettere, anche dopo il deciso intervento del legislatore, l’operatività di