UNIVERSITA' CATTOLICA DEL SACRO CUORE DI MILANO

Tesi di Laurea

Facoltà di Giurisprudenza

Corso di laurea in Giurisprudenza

INDICE

PREMESSA

INTRODUZIONE

CAPITOLO PRIMO

La fideiussione omnibus: validità o invalidità?

1) La clausola omnibus e il problema della determinabilità dell’oggetto

2) L’orientamento della Cassazione

3) La giurisprudenza di merito si ribella alla Cassazione: la fideiussione omnibus è nulla!

4) La fideiussione omnibus e il principio di buona fede secondo la Cassazione

CAPITOLO SECONDO

Le varie deroghe alle norme del codice civile in tema di fideiussione

1) Le deroghe al principio di accessorietà: la clausola “di sopravvivenza” e quella “a semplice richiesta”

1.1 Premessa

1.2 L’orientamento della Corte di Cassazione

1.3 Le argomentazioni critiche dei giudici di merito

1.4 Il concetto di “accessorietà funzionale” nella sentenza della Cassazione n. 4738 del 1984

1.5 Clausola “a semplice richiesta” e tutela dell’interesse restitutorio della banca

2) Clausola di deroga all’art. 1956 c.c.

2.1 Premessa 2.2 Validità della clausola di deroga all’art. 1956 c.c.: l’orientamento della Cassazione

2.3…e quello della giurisprudenza di merito

2.4 Clausola di deroga all’art. 1956 c.c. e principio di buona fede

2.5 La giurisprudenza successiva al luglio 1989

2.6 Invalidità della clausola di deroga all’art. 1956 c.c.

3) Clausola di deroga all’art. 1957 c.c.

3.1 Sulla vessatorietà della clausola di rinuncia alla decadenza ex art. 1957 c.c.

4) Le altre deroghe

4.1 Clausola di deroga all’art. 1948 c.c.

4.2 Clausola “di reviviscenza”

4.3 Il patto di obbligazione solidale per gli eredi del fideiussore

4.4 Il recesso del fideiussore

4.5 Efficacia probatoria delle risultanze delle scritture contabili dell’Azienda di credito e degli estratti di “saldaconto”

4.6 La misura degli interessi moratori dovuti dal fideiussore all’Azienda di credito     

CAPITOLO TERZO

La fideiussione omnibus e la legge

17 FEBBRAIO 1992 n. 154

1) Premessa

2) Il nuovo testo dell’art. 1938 c.c.: problemi interpretativi

3) Disciplina transitoria

4) Conflitto intertemporale fra le norme e suggerimenti dell’A.B.I.

5) Art. 10 della l. 154/92: norma innovativa ovvero di interpretazione autentica?

6) Distinzione tra fideiussioni chiuse e fideiussioni aperte alla data di entrata in vigore dell’art. 10 della l. 154/92

7) Tesi della nullità sopravvenuta delle fideiussioni preesistenti prive del limite di importo

8) La nuova normativa quale causa di “inefficacia relativa successiva”

9) Considerazioni conclusive

APPENDICE I

APPENDICE II

APPENDICE III

BIBLIOGRAFIA

INDICE CRONOLOGICO DELLE SENTENZE

PREMESSA

Le banche, come è noto, sono gli enti istituzionalmente chiamati a svolgere la funzione creditizia[1]. Tale funzione – è altrettanto noto – viene realizzata mediante due diversi tipi di attività: accanto all’erogazione del credito cosiddetta “ordinaria” o “per cassa”, esistono infatti i “crediti di firma” dove la banca non effettua un immediato esborso di somme di denaro, bensì assume, in qualità di mandataria del proprio cliente, un’obbligazione in favore di un terzo la quale, spesso, consiste nella prestazione di una garanzia[2]. Qui la funzione creditizia si realizza mediante l’obbligo (la firma), assunto dall’azienda di credito in adempimento del contratto di mandato stipulato con il proprio cliente, in virtù del quale la prima vincola il suo patrimonio al soddisfacimento dell’obbligazione del debitore principale, finendo in tal modo col fare credito a quest’ultimo, sia pure indirettamente[3].

In relazione ad entrambi i profili dell’attività creditizia le garanzie assumono un’importanza fondamentale. Infatti, mentre nel caso dell’erogazione del credito cosiddetta “ordinaria” esse costituiscono lo strumento indispensabile per un’adeguata tutela dell’interesse della banca a recuperare le somme messe a disposizione del sovvenuto, nel caso dei crediti di firma l’emissione della garanzia da parte dell’istituto bancario è essa stessa, come si accennava, un modo (indiretto) di erogazione del credito.

Non sorprende quindi che il catalogo delle garanzie in uso presso le banche si mostri assai ricco ed articolato, comprendendo figure caratterizzate da una serie di modifiche, sia strutturali che funzionali, rispetto ai tipi legislativamente previsti sui quali esse si innestano, e schemi contrattuali completamente nuovi, difficilmente riconducibili ai modelli legali.

Tra le varie forme di garanzie bancarie, che vengono dette “attive” o “passive” a seconda che siano costituite in favore degli istituti di credito oppure che siano rilasciate da questi ultimi, in veste di garanti, a vantaggio di terzi beneficiari, uno degli strumenti più frequentemente utilizzati nella prassi è senza dubbio la fideiussione omnibus.

Il presente lavoro tenterà di illustrare le opinioni espresse dalla giurisprudenza riguardo alla validità della fideiussione omnibus, all’ammissibilità delle clausole contrattuali derogative del modello codicistico di fideiussione, ed infine, riguardo alle problematiche derivanti dall’entrata in vigore della legge 154/92 sulla trasparenza delle operazioni bancarie, con particolare riferimento alla questione dell’incidenza della nuova normativa sulle garanzie rilasciate precedentemente.

INTRODUZIONE

Le origini della fideiussione omnibus risalgono alla metà degli anni sessanta quando l’Associazione Bancaria Italiana elaborò una serie di schemi contrattuali tipo, destinati a regolare in maniera uniforme le fideiussioni prestate in favore di banche a fronte di operazioni di finanziamento[4]. Accanto ai modelli relativi ad operazioni bancarie determinate[5], venne infatti previsto un tipo di fideiussione destinato a garantire l’adempimento di tutte le obbligazioni presenti e future che un soggetto (debitore principale) avesse ad assumere nei confronti della banca (creditore garantito) in dipendenza di operazioni bancarie di qualunque natura[6]. In realtà va subito precisato che una simile figura, la quale, proprio per l’ampiezza del suo oggetto, venne chiamata fideiussione omnibus, non era del tutto sconosciuta anche in precedenza[7]: l’idea di una fideiussione “generale”[8], diretta cioè a garantire tutte le obbligazioni del debitore principale, comprese quelle future, emerge già in qualche studio degli anni cinquanta[9] e di essa ebbero ad occuparsi anche due pronunce giurisprudenziali dei primi anni sessanta[10]. Si trattava tuttavia, a quanto è dato di capire dalla lettura della motivazione di tali sentenze, di schemi contrattuali assai semplici, molto distanti da quell’insieme di clausole, tra loro sistematicamente coordinate e dirette a disciplinare in maniera organica ed esaustiva tutti i vari profili del rapporto di garanzia, che hanno dato origine alla fideiussione omnibus attualmente in uso presso le banche[11]. A questo riguardo merita ancora di essere ricordato che, per effetto dell’ultima revisione operata dall’A.B.I.[12], in aggiunta al modello elaborato originariamente e caratterizzato dalla mancata indicazione di un limite quantitativo all’obbligo assunto dal fideiussore[13] – modello che, a seguito dell’entrata in vigore della legge sulla trasparenza bancaria, è ormai destinato a scomparire definitivamente[14] – è stato introdotto, quale testo base da adottare tutte le volte che ragioni particolari non consiglino di utilizzarne uno diverso, quello con la limitazione d’importo. Il nuovo contratto-tipo di fideiussione omnibus è quindi caratterizzato dall’apposizione di un massimale, formulato in modo tale che la cifra indicata, comprendendo sia il capitale che gli interessi e gli altri oneri accessori, costituisce il limite della garanzia, oltre il quale il fideiussore non può essere chiamato a rispondere nei confronti della banca. 

CAPITOLO PRIMO

LA FIDEIUSSIONE OMNIBUS: VALIDITÀ O INVALIDITÀ?

1. La clausola omnibus e il problema della determinabilità dell’oggetto.

La fideiussione omnibus è diretta a soddisfare l’esigenza, particolarmente avvertita nel mondo bancario e degli operatori economici in generale, di disporre di una garanzia elastica e flessibile, che sia in grado di coprire tutte le obbligazioni che possono venire ad instaurarsi tra l’istituto di credito e il cliente-debitore, senza dover ogni volta provvedere al rilascio di una nuova garanzia, oppure alla rinnovazione o all’integrazione di quelle eventualmente già esistenti.

In quest’ottica è stata formulata la clausola omnibus, per effetto della quale il fideiussore si obbliga a garantire l’adempimento di tutte le obbligazioni “dipendenti da operazioni bancarie di qualsiasi natura, già consentite o che venissero in seguito consentite” ad un determinato soggetto (debitore principale) “o a chi gli fosse subentrato”[15]. È inoltre previsto che la garanzia copra anche “qualsiasi altra obbligazione che il debitore principale si trovasse in qualunque momento ad avere” verso la banca “in relazione a garanzie già prestate o che venissero in seguito prestate dallo stesso debitore” a favore della banca medesima “nell’interesse di terzi”, per le quali il fideiussore, in deroga al disposto dell’art. 1948 c.c., dichiara di essere solidalmente obbligato[16]. È quindi evidente che la fideiussione omnibus si estende innanzitutto alle obbligazioni successive alla conclusione del contratto di garanzia, cioè alle obbligazioni future. A questo riguardo è opportuno sottolineare che, non solo il credito, ma anche l’atto generatore del credito stesso può essere futuro rispetto alla fideiussione, con la conseguenza che la garanzia ricomprende non solo le obbligazioni che nascono da rapporti già in essere tra la banca e il debitore principale, ma anche quelle derivanti da rapporti che verranno ad esistenza soltanto in un momento successivo.

Quanto al tipo di obbligazioni garantite, va osservato che nell’oggetto della fideiussione omnibus rientrano tutte le obbligazioni che possono derivare da operazioni bancarie, nessuna esclusa[17]. In particolare, il fideiussore risponde anche dei debiti derivanti da garanzie che il debitore principale abbia a sua volta prestato a favore della banca nell’interesse di terzi (cosiddette “obbligazioni indirette”)[18].

 Inoltre, va ancora segnalato, che, per quanto attiene al profilo soggettivo della garanzia, il fideiussore risponde non soltanto per le obbligazioni contratte dal debitore principale, ma anche per quelle di chi gli fosse eventualmente subentrato e quindi anche per le obbligazioni dei successori ed aventi causa a qualsiasi titolo dal debitore stesso[19].

La diffusione della fideiussione omnibus è stata accompagnata da un dibattito dottrinale e giurisprudenziale assai vivace.

Molte sono infatti le perplessità che la figura in esame ha suscitato soprattutto a causa dell’estrema ampiezza del suo oggetto. In particolare, ci si è chiesti se l’estensione della garanzia non soltanto ai debiti in essere al momento in cui viene prestata, ma anche a quelli futuri dipendenti da operazioni bancarie di qualunque natura, assunti dal debitore principale o anche da chi gli fosse eventualmente subentrato, non si ponga in contrasto con l’esigenza che l’oggetto del contratto sia determinato o comunque determinabile, ai sensi del combinato disposto degli artt. 1346 e 1418 c.c.

 La disputa relativa alla determinabilità o indeterminabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus è stata ormai definitivamente messa a tacere dalla legge n. 154 del ’92, sulla trasparenza delle operazioni bancarie, che ha modificato il testo dell’art. 1938 del codice civile imponendo, per le fideiussioni prestate a garanzia di obbligazioni future, la fissazione di un importo massimo garantito, volto a delimitare quantitativamente l’impegno assunto dal fideiussore. 

Prima dell’entrata in vigore di tale legge, l’orientamento giurisprudenziale largamente prevalente si è espresso nel senso della determinabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus, e quindi della validità della stessa; tuttavia, mentre tale indirizzo è unanimemente consolidato nella giurisprudenza di legittimità, non altrettanto si può dire della giurisprudenza di merito in cui, a partire dalla fine degli anni settanta, non sono mancate decisioni, per la verità piuttosto isolate, che hanno ritenuto l’invalidità, sub specie di nullità, del contratto di garanzia.

Nei paragrafi che seguono si tenterà di esporre analiticamente le motivazioni espresse dai sostenitori dell’una e dell’altra tesi.

2. L’orientamento della Corte di Cassazione.

La prima decisione della Corte di Cassazione in tema di fideiussione omnibus risale al 1971[20]; in essa la Suprema Corte, sostiene che la determinabilità dell’oggetto del contratto sussisterebbe, perché il fideiussore nel garantire obbligazioni future, come è consentito dall’art. 1938 c.c., farebbe riferimento alle somme per le quali la banca facesse poi credito alla persona per cui egli presta la garanzia. Questo criterio permetterebbe, allorché la banca facesse valere la fideiussione, di determinare con esattezza il dovuto (criterio della determinabilità per relationem dell’oggetto del contratto).

Il criterio della determinabilità per relationem dell’oggetto della fideiussione omnibus, formulato dalla Suprema Corte, è stato recepito ed adottato da numerose sentenze successive sia di legittimità sia di merito[21]; in seguito, tuttavia, la Cassazione ha perfezionato il suo ragionamento, indicando alcuni argomenti ulteriori a sostegno della tesi della determinabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus.

Ad esempio, a partire dalla prima metà degli anni settanta, la tesi della determinabilità per relationem è stata completata dal richiamo all’art. 1349 c.c., che consente la determinazione dell’oggetto del contratto da parte di un terzo, salvo il rispetto del limite del “mero arbitrio” (principio della progressiva integrabilità dell’oggetto del contratto): così, contrariamente a coloro che lamentavano la nullità della fideiussione omnibus per indeterminabilità dell’oggetto per il solo fatto che la concreta determinazione di esso fosse rimessa alla volontà del creditore nel rapporto fideiussorio (la banca) e del debitore garantito, si è sostenuto che, ai sensi del predetto articolo, l’oggetto della fideiussione omnibus ben può essere determinato, in un momento successivo al sorgere del contratto, dal concorso delle volontà del creditore  e del debitore principale, il quale, è appunto terzo rispetto al rapporto di garanzia[22].

Quanto alla questione del limite del “mero arbitrio”, alcune decisioni ne hanno ritenuto assicurata l’osservanza da parte della banca e del cliente, facendo riferimento al “carattere non meramente potestativo del far credito da parte della banca e insieme dell’obbligarsi da parte del garantito”[23]; altre hanno asserito che la possibilità di arbitrio da parte della banca è limitata dall’identificabilità dell’oggetto della fideiussione sulla base della normale attività della banca stessa e dalle norme “di rigore” che regolano tale attività[24].

 Il riferimento al principio di cui all’art. 1349 c.c., sul quale la giurisprudenza, prima di rito poi di merito, per diversi anni, aveva fondato l’assunto della determinabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus, è stato però ritenuto “del tutto erroneo” da una successiva pronuncia della stessa Cassazione[25]; in quest’occasione, la Suprema Corte, in risposta ad una censura del ricorrente secondo cui, il debitore garantito, essendo direttamente interessato alle vicende del contratto tra fideiussore e creditore, difficilmente può considerarsi terzo imparziale ai sensi dell’art. 1349 c.c., ha statuito che, nella cosiddetta fideiussione omnibus, “l’obbligazione del fideiussore rimane immediatamente individuata attraverso il rinvio ai rapporti obbligatori, presenti e futuri, tra due soggetti, con la conseguenza che la determinazione dell’oggetto viene compiuta dalle stesse parti contraenti, all’atto dell’assunzione della garanzia, mediante il riferimento, ai fini di individuare il debito garantito, appunto, a quei rapporti”.

Questa sentenza assume notevole importanza nell’ambito del dibattito relativo alla validità della garanzia, soprattutto perché ha rilevato l’esistenza di nuovi “indici di determinabilità” dell’oggetto della fideiussione omnibus, ossia di elementi atti a delimitare in concreto l’ampiezza dell’impegno assunto dal fideiussore: così, in primo luogo, si è affermato che “il contenuto della previsione contrattuale è agevolmente individuabile sulla base della normale azione dell’istituto di credito, di guisa che l’oggetto della garanzia risulta circoscritto, sin dall’inizio, alle obbligazioni derivanti da operazioni incluse nell’ambito dell’attività bancaria”; in secondo luogo, è stato sottolineato che nella generalità dei casi il garante risulta partecipe, con un interesse proprio di familiare o di socio, all’attività del debitore garantito, con la conseguenza che egli è in grado di prevedere (e forse anche di controllare) le attività da cui sorgeranno i debiti che dovrà garantire.

Qualche anno dopo la Suprema Corte, con una pronuncia che ha suscitato particolare stupore in gran parte della dottrina, perché contraria alle aspettative[26], ha ribadito ancora una volta la piena validità della fideiussione omnibus; il Collegio, infatti, riproponendo sostanzialmente le argomentazioni per molti versi già sviluppate nella sentenza del 1984, è giunto nuovamente ad escludere la nullità di tale contratto per indeterminatezza dell’oggetto[27].

Punto di partenza del ragionamento della Cassazione è l’art. 1346 c.c., ai sensi del quale l’oggetto del contratto deve essere determinato o quanto meno determinabile. I giudici, dopo aver individuato la ratio della norma nell’esigenza, ai fini della validità stessa del contratto, di una originaria definizione del risultato economico-giuridico voluto dalle parti, sostengono che tale definizione si ha anche quando “ferma la completezza della trama negoziale si predisponga un meccanismo di delimitazione dei contenuti oggettivi del regolamento, così differendo l’esplicitazione di un risultato pur già compreso nella dimensione rappresentativa iniziale del contratto”. In altre parole, quindi, tutte le volte che le parti abbiano previsto un criterio che consenta di individuare, sia pure in un secondo tempo, la prestazione dedotta in contratto, si può tranquillamente affermare che l’oggetto è determinabile.

In tale pronuncia inoltre, ad ulteriore conforto della tesi della determinabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus, viene nuovamente richiamato il principio di cui all’art. 1349 c.c., ma con un’argomentazione diversa rispetto a quella della sentenza del 1984, cioè ripiegando su considerazioni di questo tipo: poiché la legge espressamente prevede alcune ipotesi di determinazione successiva dell’oggetto del contratto (come, appunto nell’art. 1349 c.c. ai sensi del quale, la determinazione della prestazione dedotta in contratto può essere deferita ad un terzo) e tale previsione, in virtù del principio di autonomia delle parti nella deliberazione del contenuto contrattuale previsto dall’art. 1322 c.c., non può sicuramente ritenersi tassativa, le parti ben possono stabilire altre modalità per la concreta individuazione della portata dell’obbligazione dedotta in contratto, con il solo limite della meritevolezza degli interessi perseguiti. In particolare, una di queste potrebbe consistere nella circostanza che il regolamento contrattuale rimetta ad un futuro atto di autonomia tra alcuna delle parti ed un terzo l’effetto indiretto di fissare la propria dimensione oggettiva: tale fenomeno si verifica appunto nella fideiussione omnibus ove, secondo il Supremo Collegio, la funzione determinativa dell’oggetto del contratto verrebbe affidata agli eventuali negozi successivamente stipulati dalla banca con il debitore principale, mentre il requisito sancito all’art. 1322, comma 2, sarebbe soddisfatto dal fatto che la clausola c.d. estensiva “predispone una cautela per l’esercizio del credito – che è attività di rilevanza costituzionale (art. 47 Cost.) – e, di riflesso, favorisce l’accesso del garantito alle più varie prestazioni bancarie di cui intende avvalersi”.

È importante sottolineare, inoltre, che anche in questa pronuncia i giudici di legittimità hanno riscontrato l’esistenza di “indici di determinabilità” dell’obbligazione fideiussoria: precisamente, la Cassazione questa volta indica, da un lato la natura pecuniaria della prestazione cui è tenuto il garante; dall’altro, la tipologia bancaria delle operazioni capaci di fungere da fonti di obbligazioni principali e, correlativamente, alla stregua di fatti determinativi dell’oggetto della fideiussione.

Quanto al pericolo di un indiscriminato assoggettamento del fideiussore all’arbitrio della controparte, cioè la banca, i giudici, conformandosi fedelmente alla motivazione espressa nella sentenza del 1984, affermano ancora una volta che tale pericolo è escluso sia dall’articolata regolamentazione positiva dell’attività bancaria, sia dal concorso del terzo nella determinazione dell’obbligo del fideiussore.

Le due sentenze della Cassazione, di cui si è appena trattato, hanno determinato una vera e propria svolta in tema di determinabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus, tanto da influenzare in maniera significativa l’orientamento della giurisprudenza di merito che, dalla seconda metà degli anni ottanta in avanti, si è trovata ad occuparsi di tale questione. Tuttavia, mentre alcune decisioni, si sono limitate a richiamare in modo pedissequo le motivazioni del giudice di legittimità[28], altre, pur conformandosi ad esse, hanno aggiunto, a loro sostegno, ulteriori argomentazioni, mirate, nella maggior parte dei casi, all’individuazione di nuovi “indici di determinabilità” dell’obbligazione fideiussoria, alcuni dei quali, secondo diverse pronunce, si trasfondono in clausole contrattuali, come quelle che prevedono un limite d’importo[29], di data, oppure restringono la garanzia ad alcuni tipi di operazioni bancarie, escludendone altri[30]; tra queste clausole, particolare importanza è stata attribuita da più di una sentenza[31] a quella che riconosce espressamente la possibilità per il fideiussore di recedere dalla garanzia, in quanto essa, oltre a rappresentare uno strumento per la determinabilità dell’oggetto del rapporto, costituisce una tutela per il fideiussore, consentendogli di liberarsi in qualsiasi momento dall’obbligazione assunta[32].

Altri indici sono stati individuati nell’onere, previsto nei contratti di fideiussione bancaria a carico del garante, di tenersi informato e al corrente delle condizioni patrimoniali del debitore[33]; nell’opportunità per il fideiussore di controllare in ogni momento le varie operazioni contabili attraverso la consultazione di estratti conto aggiornati che, su sua richiesta, vanno forniti dalla debitrice principale[34]; nella circostanza che il sistema bancario, con i suoi molteplici controlli, garantirebbe comunque dei limiti all’oggetto del contratto in concreto, e che il garante può facilmente prevedere le esposizioni del garantito sulla base dei rapporti, tutti disciplinati per legge, che possono sorgere fra il debitore principale e l’istituto bancario[35].

 Una pronuncia della Corte d’Appello di Milano, inoltre, afferma che gli indici di sicura identificazione dell’obbligazione garantita sono costituiti dalla natura del debito che è solo pecuniario, dall’individuazione dei termini soggettivi di riferimento dalle rispettive qualità soggettive, riflettentesi sul genus delle possibili relazioni tra banca e cliente garantito e sulle presumibili obbligazioni che ne potranno sorgere. Nella sentenza viene puntualizzato che l’inesistenza attuale delle obbligazioni principali e l’incertezza sul quantum costituiscono fattore di rischio, ma non inducono incertezza ed indeterminabilità circa l’oggetto del negozio fideiussorio, quando questo contenga la previsione dell’evento o degli eventi esterni futuri generatori della o delle obbligazioni che si vogliono assistite dalla garanzia. Di seguito i giudici dimostrano come l’affermazione della nullità della fideiussione omnibus, che una decisione[36], emessa negli anni immediatamente precedenti, ha ritenuto fondata sull’assunto che l’uso di siffatto strumento negoziale introdurrebbe un elemento di distorsione e di perversione nel sistema economico, sollecitando perciò un giudizio di netta riprovazione sociale, è in realtà sorretta da considerazioni ed argomentazioni meta-giuridiche, cui si possono opporre considerazioni ed argomentazioni altrettanto valide, volte ad evidenziare la pratica utilità di tale strumento, la serietà degli interessi che intende salvaguardare e la meritevolezza di tutela da parte dell’ordinamento, col quale non si pone in termini di incompatibilità, essendo volto a predisporre un’utile cautela per l’esercizio del credito – che è attività di rilevanza costituzionale – ed a favorire l’accesso, solitamente dell’imprenditore commerciale, alle più varie prestazioni bancarie ed al credito secondo le flessibili e variabili esigenze dell’impresa[37].

Il Tribunale di Milano, contraddicendo la sentenza della Cassazione 6656/87, sostiene che la determinabilità per relationem dell’oggetto sussiste sin dal momento della sottoscrizione del contratto, perché, appunto, sin da quel momento sono “conosciuti e accettati gli elementi soggettivi e oggettivi di sicura identificazione dell’obbligazione garantita, essendo precisati i titolari del rapporto bancario, la natura pecuniaria del debito che ne potrà derivare, nonché il tipo di operazioni, che potranno intercorrere tra quei soggetti, che rientrano nella peculiare tipologia di quelli che si possono instaurare tra cliente e banca”[38]. I giudici, inoltre, aggiungono che la mancata specificazione analitica di ogni possibile operazione ipotizzabile non potrà mai sconfinare nell’arbitrio, posto che in ogni caso esiste il limite oggettivo rappresentato proprio dall’ambito economico-finanziario che concerne tali rapporti e che non può né istituzionalmente né convenzionalmente essere derogato. Pertanto anche un richiamo sintetico all’oggetto della garanzia consente, secondo i canoni interpretativi richiamati, la determinabilità oggettiva dell’obbligazione di garanzia assunta[39].

Degna di rilievo è un’altra pronuncia del Tribunale di Milano che afferma che se la fideiussione omnibus è valida per la parte in cui riferisce l’obbligo del garante a tutte le obbligazioni del debitore principale derivanti da operazioni incluse nell’ambito dell’attività bancaria del creditore, qualche dubbio può sorgere a riguardo di quella parte dello schema contrattuale ove si legge che “la fideiussione garantisce inoltre qualsiasi altra obbligazione che il debitore principale si trovasse in qualsiasi momento ad avere verso codesta Banca in relazione ad operazioni consentite a terzi per qualsivoglia titolo o causa”[40]; a detta dei giudici, non sembrano qui individuabili, data l’ampiezza delle ipotesi previste, i criteri idonei a consentire la determinabilità dell’oggetto della prestazione[41].

 Altrettanto interessante è la tesi esposta da una sentenza del Tribunale di Verona che, diversamente dalle altre, sostiene che la soluzione al problema della validità della fideiussione omnibus va ricercata sul piano del compito (funzione) che il negozio è chiamato a svolgere: rendere più facile la concessione e la circolazione del credito.

Il richiamo alla funzione del contratto risulta di particolare importanza per i giudici, soprattutto nel caso di società a responsabilità limitata, il cui capitale è spesso esiguo per garantire da solo l’ottenimento del credito per determinati importi. Di conseguenza, la fideiussione omnibus costituisce, secondo l’interpretazione in esame, la sola possibilità per ottenere credito in alternativa alla locazione finanziaria, il tutto alla luce della disposizione del codice civile che, all’art. 1938, prevede che la garanzia può essere prestata anche per obbligazioni future o condizionali[42].

 Concludiamo l’excursus sulle pronunce di merito che hanno aderito all’orientamento della giurisprudenza di legittimità con una recente decisione dalla Corte d’Appello di Milano[43] che – in applicazione dei principi secondo i quali la determinabilità dell’oggetto per relationem trova la sua legittimazione nell’esclusione della possibilità di arbitrio da parte della banca, in quanto le relative operazioni sono disciplinate dalle rigide regole del sistema bancario e l’obbligazione accessoria del fideiussore è identificabile in funzione della normale attività delle banche nel concedere il credito – ha inteso estendere la legittimità della determinabilità dell’oggetto del rapporto fideiussorio per relationem, anche all’ipotesi in cui il creditore non è rappresentato da un istituto di credito ma da un comune imprenditore commerciale e l’elemento preso in considerazione per la configurabilità di una relatio è lo statuto di tale imprenditore commerciale. Con un procedimento interpretativo non privo di una certa complessità, la Corte ha ritenuto la legittimità di una fideiussione con cui il fideiussore ha garantito tutti gli obblighi assunti, e da assumere, dal debitore nei confronti del creditore, dipendenti a loro volta da una fideiussione che il creditore ha prestato per garantire un’obbligazione che il debitore ha assunto nei confronti di un terzo soggetto. Vi sono quindi più livelli di determinazione dell’oggetto per relationem, in quanto la fideiussione di cui si discute determina il suo oggetto non  in base ad un diverso rapporto contrattuale avente un oggetto determinato, bensì in virtù del riferimento ad un’altra fideiussione il cui oggetto è a sua volta determinabile per relationem accedendo ad un ulteriore rapporto contrattuale. Ci si può dunque chiedere se questa molteplicità di rinvii per relationem non infici in qualche misura la previsione dell’art. 1346. La Corte non sembra avere dubbi poiché, in maniera in verità alquanto apodittica, afferma che “è sufficiente, per la determinazione dell’oggetto della fideiussione, l’individuazione dell’obbligazione garantita”. Tale individuazione, a suo giudizio, può avvenire tramite il riferimento allo statuto societario del creditore, il quale, a sua volta, si riferisce genericamente alle garanzie che egli presterà per il pagamento dei prodotti e servizi acquistati dal debitore presso un terzo e da cui nasce l’obbligazione garantita con la fideiussione in esame. L’iter argomentativo dei giudici non appare peraltro essere pienamente convincente, in quanto non consente una sufficiente tutela del fideiussore, il quale è esposto ad assistere alla moltiplicazione dell’ammontare della garanzia senza poter fare affidamento su alcun limite. Accedendo alla soluzione interpretativa enunciata nella sentenza, s’ottiene la conseguenza alquanto gravosa d’esporre il socio (fideiussore) all’aumento incontrollato della sua obbligazione fideiussoria da parte della società (debitore).

3. La giurisprudenza di merito si ribella alla Cassazione: la fideiussione omnibus è nulla!

Come si è detto all’inizio di questo capitolo, nella giurisprudenza di merito, a partire dalla fine degli anni settanta, si è venuta affermando la tesi –  avallata da un ricco filone dottrinale[44] – secondo cui la fideiussione omnibus, contrariamente a quanto sostenuto da sempre dalla Corte di Cassazione, sarebbe nulla a causa della assoluta indeterminabilità del suo oggetto.

A dar vita a questo orientamento, è stata la II sezione (sezione fallimentare) del Tribunale di Milano che, nella pronuncia datata 6 settembre 1979, ha, per la prima volta messo in luce come le argomentazioni addotte dalla Corte regolatrice a favore della validità della fideiussione omnibus siano tutt’altro che appaganti[45].

Tale decisione sottopone a critica le tradizionali motivazioni in base alle quali la Suprema Corte e la giurisprudenza di merito ad essa conformatasi, avevano inizialmente sostenuto la validità di tale figura negoziale.

In primo luogo, partendo dal presupposto che, ai sensi dell’art. 1346 c.c., per oggetto determinabile deve intendersi, quello che può essere in concreto determinato in base ad elementi prestabiliti dalle parti, sin dal momento della conclusione dell’accordo contrattuale, si nega che il difetto strutturale del contratto (la mancanza di un oggetto determinabile al momento della stipulazione della fideiussione omnibus) possa essere superato ricorrendo allo schema logico della determinabilità dell’oggetto per relationem, secondo quanto si è appreso dal ragionamento seguito dalla Cassazione. Ad avviso del Tribunale, infatti, affermare che l’oggetto della fideiussione si determina in relazione ad un’obbligazione principale che verrà ad esistenza in un momento successivo con il più vario contenuto, significa postulare una individuazione ex post dell’oggetto negoziale, che “lascerebbe inalterata l’assoluta situazione d’incertezza esistente al momento della conclusione del contratto, in quanto la varietà ed imprevedibilità delle obbligazioni che possono instaurarsi tra la banca e il debitore garantito non permettono, in via preventiva, neppure una lontana previsione della natura dei rapporti che il fideiussore potrà essere chiamato a garantire e dell’ammontare del suo debito verso la banca in dipendenza di tali rapporti”.

In secondo luogo, i giudici milanesi non ritengono giustificato nemmeno il ricorso al principio della progressiva integrabilità dell’oggetto del contratto previsto dall’art. 1349 c.c., anch’esso largamente utilizzato dalla giurisprudenza di legittimità per sostenere la validità della figura in esame; essi, al riguardo, affermano che tale norma richiede che il terzo, a cui è deferita la determinazione dell’oggetto contrattuale, sia del tutto estraneo rispetto ai contraenti, e questo nella fideiussione omnibus non avviene poiché è la banca, che è parte del contratto di fideiussione, ad avere una posizione dominante nella creazione di nuovi rapporti obbligatori, mentre il debitore garantito, che dall’orientamento giurisprudenziale tradizionale veniva qualificato come terzo, si trova in posizione nettamente subordinata. Inoltre, sempre a proposito dell’applicabilità dell’art. 1349 c.c. all’istituto in esame, alcune sentenze favorevoli alla validità della garanzia omnibus, avevano sostenuto che il rispetto del limite del mero arbitrio (cui l’art. 1349 c.c. subordina la determinazione dell’oggetto del contratto da parte di un terzo) sarebbe stato assicurato dal “carattere non meramente potestativo del far credito da parte della banca e dell’obbligarsi da parte del debitore garantito”[46].

Anche tale affermazione, secondo il Collegio milanese è errata: l’art. 1349, invero, al mero arbitrio nella determinazione dell’oggetto da parte del terzo non contrappone il carattere non meramente potestativo, bensì “l’equo apprezzamento”; il concetto di “meramente potestativo”, invece, è richiamato dall’art. 1355 c.c., a proposito della condizione sospensiva e, quindi, in tema di efficacia, e non già di validità, del contratto.

L’equo apprezzamento o arbitrium boni viri, oltretutto, sta ad indicare che il terzo, nella determinazione dell’oggetto, deve procedere non secondo la sua libera volontà, ma secondo una valutazione obiettiva degli interessi dei contraenti.

Tutto ciò nella fideiussione omnibus non si verifica: non solo (come detto in precedenza) l’oggetto viene determinato anche dalla stessa parte contraente (la banca) e non, come vuole la legge, esclusivamente dal terzo, ma, quale conseguenza di questa prima violazione, la creazione da parte della banca (e del debitore garantito) di nuovi rapporti, palesemente prescinde da qualsiasi valutazione della loro incidenza sulla posizione del fideiussore e sugli interessi contrattuali del medesimo[47].

La sezione fallimentare del Tribunale di Milano, nelle due pronunce successive, prosegue nel suo orientamento volto a negare ogni validità alla fideiussione omnibus. Le argomentazioni che sorreggono il disposto della prima di esse ricalcano, nella sostanza, quelle già espresse dalla decisione appena esaminata che, come si è detto, ha dato il via a siffatto orientamento. Degno di nota, tuttavia, è il passo in cui si afferma che “ove la determinazione della prestazione dedotta in contratto non sia deferita ad un terzo, e non sia quindi applicabile la disposizione prevista dall’art. 1349 c.c., l’integrazione del contratto non può avvenire in assenza di una manifestazione di volontà del fideiussore”[48].

Da questa affermazione sembra lecito ricavare che se il fideiussore assentisse all’“integrazione del contratto”, non si avrebbe più la nullità della fideiussione in discorso. Viene allora spontaneo domandarsi se sia davvero corretto escludere a priori la possibilità che nel contesto della fattispecie concreta sia ravvisabile un assenso all’“integrazione del contratto”. Se, ad esempio, il fideiussore viene avvertito dell’integrazione prima che ad essa sia data effettiva esecuzione, non sembra impossibile leggere nel suo comportamento, che si sostanzia nel non recedere dal contratto, un assenso a tale integrazione; né varrebbe invocare l’art. 1937 c.c.: quale che sia l’effettivo significato normativo di tale disposizione, non si può negare che il fideiussore ha già consentito espressamente, addivenendo alla stipula del contratto fideiussorio, sia a prestare la garanzia, sia a manifestare in una data forma il suo “dissenso” ad eventuali integrazioni del contratto.

Nella seconda pronuncia, la nullità della fideiussione è stata dichiarata sulla base del fatto che l’indicazione del suo oggetto era rimasta indeterminata ed indeterminabile, giacché non erano stati indicati né i contratti specifici dai quali sarebbe potuta sorgere l’obbligazione garantita, né l’ammontare delle somme per il cui pagamento la banca avrebbe potuto far richiesta[49].

Dalle decisioni esaminate fino a questo momento, si distacca, per la completezza e lo spessore della motivazione, quella del Tribunale di Roma, depositata il 27 maggio 1985[50].

Il lungo tempo trascorso (oltre un anno) dalla data della decisione a quella del suo deposito in cancelleria sta a testimoniare la sofferta meditazione – protratta fino alla totale rivisitazione dei contributi dottrinali e giurisprudenziali sul tema della fideiussione omnibus – che la sentenza ha indubbiamente richiesto. Il risultato di un così strenuo sforzo di riflessione è una motivazione che, per ampiezza e ritmo serrato di argomentazioni, si atteggia quasi a piccolo, ma pregevole, saggio monografico sull’istituto della fideiussione omnibus.

La valutazione operata dal Collegio sulla discussa figura negoziale si può scomporre in due distinti momenti: quello dedicato al controllo “formale” sulla sussistenza dei requisiti di validità del negozio, che tratteremo in questa sede, e quello incentrato sul giudizio “sostanziale”, in ordine alle funzioni ed agli interessi realmente perseguiti con la fideiussione omnibus. Il risultato della valutazione così articolata è doppiamente negativo: da una parte essa non integra gli estremi necessari alla rilevanza giuridica della fattispecie negoziale per difetto di un elemento essenziale di questa, l’oggetto, che è assolutamente indeterminabile[51]; dall’altra, guardando alla sostanza degli interessi, l’uso di un siffatto strumento negoziale introduce un elemento di “distorsione”, e addirittura, di “perversione” nel sistema economico, sollecitando perciò un giudizio di netta riprovazione sociale[52].

Nella prima parte della sentenza, dedicata, come accennato, al controllo “formale” della fideiussione omnibus, il Tribunale di Roma prende una per una le argomentazioni adoperate dalla Cassazione e le sottopone ad un minuzioso smembramento, offrendo una motivazione contraria piena e convincente.

Inizialmente si legge che il fatto che l’art. 1938 del codice civile preveda che la fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione futura, non può far ritenere che il garante possa assumere tutti gli obblighi che vuole, sull’assunto che è lui che si affida all’onorabilità ed alla diligenza del debitore principale e, quindi, sarebbe libero di correre tutti i relativi rischi, impegnando i propri beni presenti e futuri. Afferma, invero, la Relazione ministeriale (n. 766) che la figura della fideiussione per obbligazione futura è stata permessa dall’art. 1938 “purché, beninteso, al momento della fideiussione sia determinato il titolo da cui la futura obbligazione dovrà scaturire”; con ciò il legislatore fa chiaramente intendere che sin dall’inizio del rapporto, il garante deve essere in grado di conoscere i limiti del suo impegno e di controllare, inoltre, se l’obbligazione principale sia quella cui aveva pensato nel vincolarsi, anche perché l’oggetto del rapporto non può essere fatto dipendere dalla incondizionata volontà di una delle parti. Per interpretare correttamente l’art. 1938 – prosegue la sentenza – lo si deve coordinare con le regole generali e speciali dalle quali è condizionata la validità ed anche l’efficacia dell’atto costitutivo della garanzia personale. Di conseguenza, le parti nella fideiussione per debiti futuri possono anche adoperare i termini più ampi o generici, purché sin dall’inizio vengano stabiliti il criterio o i criteri obiettivi in base ai quali sarà successivamente determinata la prestazione che il debitore deve eseguire per potersi liberare.

Di seguito, i giudici romani, a riguardo dell’asserzione secondo cui l’oggetto della fideiussione sarebbe determinabile per relationem, con riferimento cioè all’oggetto delle obbligazioni via via assunte nei confronti della banca dal debitore garantito, replicano – come avevano fatto in precedenza i loro colleghi milanesi – che la possibilità, ex post, di una facile individuazione dell’oggetto del contratto lascia inalterata l’assoluta situazione d’incertezza da cui è eventualmente caratterizzata la determinazione stessa nel momento iniziale del rapporto. Viceversa, è al momento della conclusione del contratto che devono poter essere conosciuti il criterio o i criteri necessari per delineare i limiti dell’impegno del garante ed indispensabili perché il rapporto abbia, fin dal suo nascere, una sua sostanziale concretezza e completezza e possa, quindi, dirsi sussistente quella determinabilità richiesta dal legislatore.

In definitiva, secondo il Tribunale romano, questa manifesta ed assoluta incertezza iniziale circa l’effettivo reale futuro oggetto della fideiussione, non può quindi essere posta nel nulla con la formula della c.d. determinabilità per relationem, formula che “può forse apparire efficace sul piano verbale, ma che si manifesta nella sostanza insignificante, priva di contenuto, ed anzi deviante, giacché può indurre a fissare l’attenzione sul momento finale del rapporto, anziché, come deve essere, su quello iniziale”.

Ugualmente non accettabile è, d’altra parte, l’argomentazione secondo cui nelle fideiussioni omnibus la determinazione dell’oggetto sarebbe affidata, come consentito dall’art. 1349 c.c., ad un terzo, dovendosi considerare come “terzo” il debitore garantito, la cui osservanza del limite del mero arbitrio sarebbe assicurata dal carattere non meramente potestativo del far credito da parte della banca e dell’obbligarsi da parte del garantito stesso.

Il Tribunale di Roma, non ritiene convincente quest’argomentazione per diversi motivi.

Innanzitutto, non sembra esatta la configurazione del debitore garantito come “terzo” rispetto al contratto di fideiussione, giacché questa non sempre ha la struttura del contratto a favore di terzo, ma si concreta spesso in un negozio trilatero, con l’entrata del debitore nel contratto (e, come è noto, si tratta di un contratto che non richiede la forma scritta). In tal caso, la determinazione dell’obbligazione garantita verrebbe comunque rimessa non più all’incontro di volontà tra una delle parti e un terzo, ma alla volontà di due delle tre parti contraenti, venendo così meno il principio della non rimessione della determinazione all’arbitrio dei dichiaranti. È infatti molto facile che la banca, nel far credito od aumentarlo, si induca ad aumentare i suoi interventi in soccorso del debitore oltre il limite della prudente condotta che la situazione in cui quest’ultimo versa suggerirebbe, tenendo d’occhio piuttosto, e più comodamente, la solvibilità del fideiussore. In questo caso, contrariamente a quanto sostiene il Supremo Collegio, salta il meccanismo di tutela che il legislatore ha voluto apprestare con gli artt. 1346 e 1349 c.c., in sede di disciplina generale del contratto.

In secondo luogo, il Collegio romano, sostiene – conformandosi all’opinione espressa dal Tribunale di Milano[53] – che, anche ammettendo che il debitore garantito possa qualificarsi come “terzo”, non è affatto vero che egli sul piano sostanziale abbia in tutti i casi un ruolo determinante nell’instaurazione dei rapporti obbligatori che la fideiussione è destinata a garantire, essendo invece – almeno quando si tratta di rapporti che sorgono direttamente tra debitore e banca – naturalmente prevalente la volontà di quest’ultima, e cioè del creditore, come del resto avviene nella creazione di tutti i rapporti obbligatori. Sarà dunque la banca, che è parte del contratto di fideiussione, ad avere una posizione dominante nella creazione di nuovi rapporti obbligatori, mentre la posizione del debitore garantito, che si vorrebbe in ogni caso accostare a quella del terzo di cui all’art. 1349 c.c., è nettamente subordinata.

In ultimo, a ben vedere, mai e in nessun caso il debitore garantito può veramente assimilarsi al “terzo” di cui all’art. 1349, norma, quest’ultima, che richiede che l’arbitratore sia estraneo rispetto al rapporto in questione e non abbia interesse in esso, e ciò al fine di garantire l’obiettività del suo giudizio. È certo, invero, che il “terzo”, sia che possa decidere secondo il mero arbitrio, sia che debba farlo in base ad un equo apprezzamento, deve procedere ad una valutazione obiettiva nell’interesse di entrambe le parti contraenti.

Ciò, evidentemente, non accade nella fideiussione omnibus, essendo davvero indiscutibile che il debitore garantito, nel porre in essere nuovi rapporti obbligatori – sia direttamente con la banca, sia con altri soggetti – ha esclusivamente di mira i propri interessi e non già certamente i riflessi del suo agire sul rapporto di fideiussione e gli interessi delle parti in questo rapporto. Ancor meno convincente è poi l’assunto secondo cui, il rispetto del limite del mero arbitrio sarebbe assicurato dal carattere non meramente potestativo del far credito da parte della banca e dell’obbligarsi da parte del debitore garantito. Come è stato osservato anche dal Tribunale di Milano, tale assunto muove da una premessa errata. Nella disposizione di cui all’art. 1349 c.c., invero, al mero arbitrio non si contrappone il carattere non meramente potestativo della determinazione del terzo, bensì il suo equo apprezzamento, che è concetto diverso. Ed infatti, come si evince dall’art. 1355 c.c., per meramente potestativo si deve intendere quel comportamento che sia indifferente alla parte tenere o meno, mentre non sarà tale quel comportamento non lasciato alla mera volontà del soggetto. Viceversa, nella disposizione di cui all’art. 1349, il mero arbitrio non sta a significare che il terzo può decidere come vuole, restando sottratto ad ogni controllo, ma indica, al contrario, che il terzo può decidere secondo il suo criterio individuale, avendo le parti riposto piena fiducia nella sua correttezza, imparzialità e capacità di discernimento, mentre l’equo apprezzamento, a sua volta, sta a significare che il terzo, nella determinazione dell’oggetto, deve procedere ad una valutazione vincolata ai criteri tecnici di comune accezione. L’imprecisione dei concetti usati è, in realtà, resa necessaria proprio dalla inidoneità del comportamento della banca e del debitore garantito ad essere finalisticamente collegato alla determinazione dell’oggetto della fideiussione. Ed invero, laddove la determinazione dell’oggetto del contratto è lasciata ad una delle parti o ad un terzo, è necessario che nell’uno e nell’altro caso essa avvenga in base ad una valutazione obiettiva degli interessi dei contraenti, mentre, nella fideiussione omnibus, al contrario, la creazione da parte della banca e del debitore garantito di nuovi rapporti obbligatori prescinde palesemente da qualsiasi valutazione della loro incidenza sulla posizione del fideiussore e sugli interessi contrattuali del medesimo.

La sentenza in esame, successivamente, critica anche la tesi, enunciata dalla Suprema Corte nelle sue decisioni più recenti, secondo cui la possibilità del mero arbitrio della banca nell’individuazione dell’oggetto dei futuri rapporti, sarebbe esclusa non dal carattere non meramente potestativo che avrebbe il far credito da parte della banca e dell’obbligarsi da parte del debitore, bensì da un tipo di attività che essa (la banca) concretamente esplica con caratteri di ordinarietà e tipicità e che è regolata da “norme di rigore”. Il Tribunale non reputa esatto che tale criterio sia sufficiente a costituire quel limite che fin dall’inizio deve sussistere affinché il rapporto abbia una sua sostanziale concretezza e completezza e il suo oggetto possa quindi dirsi determinabile, così come non sembra che tale limite possa essere individuato nel carattere di normalità e di tipicità dell’attività bancaria. Ed invero, il fatto che sussistano norme interne all’ordinamento bancario che ne regolano l’attività, la quale, di solito, dovrebbe venire svolgendosi appunto con carattere di normalità e tipicità, non fa venir certamente meno la circostanza che l’oggetto di un contratto di fideiussione come quelli in esame sia ugualmente indeterminabile a priori. È noto, infatti, che i singoli istituti di credito sono pur sempre dotati di un ampio potere discrezionale nel consentire o meno a certi soggetti determinate operazioni bancarie e nel fissare comunque l’ammontare dello scoperto consentito, ed è altresì noto che le valutazioni degli istituti in proposito possono, anche notevolmente, variare da momento a momento a seguito di tutta una serie imprevedibile di circostanze che vanno dalle particolari relazioni che possono venire ad intercorrere fra il debitore e i soggetti che, in un certo momento, sono abilitati a concedere il credito, al più specifico interesse dell’istituto di continuare a far credito oltre a quella che sarebbe la normale misura nella speranza di un futuro rientro. Non sono quindi davvero le norme regolanti l’ordinamento bancario che, di per sé sole, possono mettere in grado il garante di prevedere, sin dall’inizio, quali mai potranno essere l’entità e la natura degli obblighi di cui potrebbe essere chiamato a rispondere. D’altra parte, l’esistenza di “norme di rigore” e la pretesa “normalità” dell’attività bancaria non escludono certo la possibilità della nascita di nuovi e molteplici rapporti obbligatori (oltre che della variazione dell’entità di quelli preesistenti) e quindi non possono togliere valore alle considerazioni che dianzi si sono fatte circa l’assoluta impossibilità per il garante di prevedere, al momento della conclusione del contratto, quali negozi della più svariata e insospettata natura (e per quale ammontare) potranno in futuro sorgere tra banca e debitore principale. Concludendo, il riferimento alla qualifica del creditore, alla “regolarità” e “normalità” dell’attività bancaria ed alle figure bancarie conosciute dalla prassi, si rivela anch’esso come nient’altro che una formula priva di reale contenuto che non fa venir meno l’iniziale assoluta indeterminabilità dell’oggetto del negozio.

È stato anche affermato dalla Corte di Cassazione che il fideiussore, nella maggior parte dei casi, non garantisce uno sconosciuto, per cui, essendovi da una parte un istituto di credito con la sua normale attività, e, dall’altra un soggetto di cui il fideiussore si fida, tant’è che se ne fa garante, ciò basterebbe perché nella sostanza egli sia sufficientemente garantito e non corra rischi imprevedibili.

Senonché anche questo ragionamento si dimostra erroneo. Con le fideiussioni omnibus in questione, infatti, i fideiussori garantiscono non solo il debitore principale, ma chiunque “avesse comunque a subentrare nei suoi rapporti” con la banca, e ciò non solo per le obbligazioni già contratte dal primitivo debitore principale, ma anche per qualsiasi nuova obbligazione dipendente da qualsiasi nuova operazione che venisse consentita a chi è subentrato all’originario debitore. Al momento della stipulazione del contratto, dunque, il fideiussore non solo non sa quali e di quale entità potranno essere le operazioni che saranno consentite dalla banca al debitore principale, ma nemmeno può prevedere quale sarà il soggetto le cui obbligazioni egli dovrà garantire[54].

In linea con la pronuncia appena esaminata, si sono poste tutte le altre decisioni che, in seguito, si sono espresse nel senso dell’invalidità della fideiussione omnibus[55].

 Tra queste, degno di nota è il passo della motivazione di una sentenza di merito in cui si rileva come il criterio della determinabilità per relationem si fonda sulla confusione tra determinabilità dell’obbligazione e determinabilità del debito: “il debito come quantità di denaro che esprime la somma delle prestazioni pecuniarie dovute in un determinato momento da un soggetto ad un altro in forza di obbligazioni, è evidentemente sempre determinabile, anche nella più generica delle fideiussioni...; ma la determinabilità di tale dato contabile non ha niente a che vedere con la determinabilità dell’obbligazione garantita”[56].

Altrettanto interessante è l’osservazione contenuta in un’altra pronuncia[57], secondo cui non è corretta la motivazione della determinabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus che la giurisprudenza di legittimità, in più di una sentenza, ha dato sulla base delle garanzie e della fiducia propria dell’attività bancaria, in quanto l’invalidità di un contratto nell’ordinamento giuridico è un problema del tutto diverso dall’affidabilità propria di una delle parti contraenti. Passando poi ad esaminare la garanzia al di fuori dell’erroneo presupposto che essa debba ritenersi valida in funzione di un vincolo di serietà nei confronti del sistema bancario, la decisione ribadisce ancora una volta che la ricerca di un criterio indiretto (per relationem) per la determinabilità dell’oggetto di un contratto, cozza contro il principio stabilito dall’art. 1346 c.c., ai sensi del quale il requisito della determinabilità deve ricorrere al momento della conclusione del contratto e non in un momento successivo.

Di seguito la sentenza ha sottolineato che la stessa Corte di Cassazione (pur di conservarsi lineare rispetto al proprio erroneo principio) è talvolta scesa a dare delle giustificazioni globali parlando di una funzione economico-sociale della fideiussione omnibus, ovvero della particolare natura pecuniaria e bancaria delle prestazioni e arrivando anche ad affermare che nella generalità dei casi, il fideiussore ha un interesse proprio (di famiglia o di società) che lo lega al debitore principale. Si tratta, a detta dei giudici, di argomenti posticci che nulla tolgono alla stretta osservanza del diritto, secondo cui l’oggetto della garanzia deve essere determinabile, subito, se non si vuole cadere nell’invalidità della relativa obbligazione.

Il Tribunale, inoltre, asserisce che la fideiussione omnibus sembra possa essere definita come un’equazione a due incognite, nel senso che l’obbligazione del fideiussore si determina in funzione di due variabili: l’attività del debitore principale ed il controllo di questa operato dall’istituto bancario; tenuto conto, però, dell’ampiezza delle intenzioni del debitore e delle tempestose condizioni di variabilità del mercato, il fideiussore difficilmente riuscirebbe in anticipo a prevedere le future mosse della banca, essendo questa collegata a criteri del tutto sconosciuti al garante, caratterizzati anche da repentini adattamenti alle condizioni in cui l’istituto stesso si trova ad operare.

Incoerente, infine, sarebbe la legittimità della garanzia programmata in funzione del riferimento all’art. 1938 c.c. che consente la fideiussione per un’obbligazione futura e condizionale, poiché è indispensabile anche per questo tipo di fideiussione che il criterio di determinazione o di determinabilità del rischio assunto sia praticabile al momento della conclusione del contratto.

In definitiva, dunque, anche questo tipo di fideiussione per obbligazioni future o condizionali, deve puntare su ipotesi concrete e specifiche, preventivamente convenute dalle parti del contratto di fideiussione, e non già per obbligazioni ipotetiche e generiche.

4. La fideiussione omnibus e il principio di buona fede secondo la Cassazione.

Nel luglio del 1989, la Cassazione ha reso una serie di pronunce destinate a sconvolgere il precedente orientamento in tema di fideiussione omnibus. Tali sentenze[58] hanno suscitato uno straordinario interesse nella dottrina e nella pratica; non sono neppure mancate espressioni abbastanza inconsuete in sede di commento di provvedimenti giurisprudenziali: si è parlato, a proposito della prima di tali sentenze, di decisione dalle conseguenze “devastanti”[59]; di “bomba ad alto potenziale”[60]; di “terremoto giurisprudenziale”[61]. L’interesse e lo stupore manifestati sono da condividere sotto due profili: anzitutto per la particolare rilevanza attribuita dalla Suprema Corte al principio di buona fede, in considerazione della tradizionale diffidenza giurisprudenziale nei confronti di detta clausola generale, diffidenza che, tra l’altro, è stata ripetutamente rilevata dalla dottrina[62]; in secondo luogo, l’interesse destato dalle suddette decisioni si giustifica per la netta svolta in materia di valutazione di due tra le clausole più significative, fra loro strettamente connesse, delle fideiussioni bancarie tipo: la clausola omnibus per importo illimitato e la clausola di deroga all’art. 1956 c.c.

Le cinque pronunce anzidette, non seguono la stessa motivazione o meglio, si possono dividere in due gruppi. La sentenza n. 3362 svolge un primo tipo di argomentazioni al quale si richiama fedelmente la sentenza n. 3386. Le altre tre pronunce (nn. 3385, 3387, 3388) sono identiche, nel senso che dopo l’illustrazione dei motivi di ricorso (che in qualche punto si differenziano), propongono poi il medesimo testo letterale. Qui di seguito ci soffermeremo sulle sentenze appartenenti al primo gruppo, e in particolare sulla sentenza n. 3362, in quanto affronta più dettagliatamente la tematica dell’oggetto della fideiussione omnibus, rimandando l’analisi delle altre pronunce al capitolo seguente, ove si tratterà in modo specifico della clausola di deroga all’art. 1956 c.c.

La sentenza n. 3362, dunque, se nella sua prima parte conferma e ribadisce il principio secondo cui la fideiussione omnibus è da ritenere valida in astratto ai sensi dei principi di diritto comune sulle obbligazioni e sui contratti, nella parte “decisoria”, muovendo dalla distinzione tra l’oggetto del negozio, consistente nella prefigurazione del bene garantito, e l’oggetto del rapporto, consistente nello stesso bene garantito, tenta di individuare dei limiti di carattere generale alla operatività in concreto della fideiussione omnibus.

Tale limite, si legge nella sentenza, sarebbe costituito dalla regola codificata, di correttezza e di buona fede che deve presiedere al comportamento delle parti nella fase d’esecuzione del rapporto obbligatorio (art. 1175 e 1375 c.c.): nel caso concreto, del rapporto di garanzia.

Detta regola opera “al di là” e “contro” le specifiche previsioni contrattuali, perché sorretta da un fondamento etico di solidarietà e, quindi, dotata dei caratteri tipici di una norma di ordine pubblico, sovraordinata ai poteri dispositivi delle parti.

Secondo la giurisprudenza, “la buona fede, intesa in senso etico, come requisito della condotta, costituisce uno dei cardini della disciplina legale delle obbligazioni e forma oggetto di un vero e proprio dovere giuridico, che viene violato non solo nel caso in cui una delle parti abbia agito col proposito doloso di recare pregiudizio, ma anche se il comportamento non sia stato improntato alla schiettezza, alla diligente correttezza e al senso di solidarietà sociale che integrano il contenuto della buona fede”[63]

 Più precisamente – continua la sentenza – come principio di solidarietà contrattuale, la buona fede si articola in due canoni della condotta, che attengono, rispettivamente, alla fase di formazione-interpretazione (art. 1337 e 1366 c.c.) e alla fase d’esecuzione del contratto (art. 1375 c.c.).

Il primo si traduce nel dovere di lealtà; il secondo si concreta nel c.d. obbligo di salvaguardia. Quest’obbligo vincola ciascuna delle parti ad assicurare l’utilità dell’altra – al di là delle particolari previsioni negoziali e del dovere generale del neminem laedere – nei limiti in cui ciò non comporti un apprezzabile sacrificio a proprio carico. È proprio questo, nell’ambito della fideiussione omnibus, il principio che deve presiedere al comportamento del creditore garantito, la banca, nell’esercizio del suo potere discrezionale consistente nell’accordare le anticipazioni al debitore principale, con ampliamento del rischio del garante. Per il fideiussore, invero, il limite dell’estensione del rischio è rappresentato dall’assoggettamento dell’istituto di credito al dovere di comportamento secondo il canone della buona fede nell’esecuzione del contratto di garanzia. Ciò risponde ad un’esigenza di protezione del contraente per i “potenziali arbitri insiti nel meccanismo relazionale prescelto” e rientra – bisogna aggiungere – in una regola del codice sostanzialmente riproduttiva della exceptio doli generalis del diritto romano. Perciò, mentre a livello di formazione della fattispecie, l’integrazione avviene attraverso la determinazione dell’oggetto per relationem, a livello di esecuzione del contratto l’integrazione stessa si realizza mediante la repressione degli sconfinamenti, palesemente contrari alla buona fede, verificatisi nelle operazioni di concessione del credito.

In conclusione, la Corte di Cassazione afferma che, se da un lato, deve essere risolto in senso affermativo il problema dell’ammissibilità, in astratto, della fideiussione omnibus, dall’altro, il vero limite di operatività della garanzia deve essere individuato nell’obbligo di osservare la clausola legale di salvaguardia.

Di conseguenza, le anticipazioni accordate dalla banca al debitore principale in violazione del dovere di protezione che grava sulla stessa banca nei confronti del fideiussore, non rientrano nell’oggetto della garanzia, con la conseguenza che, in relazione ad esse, il fideiussore non incorre in nessuna responsabilità.

Tale sentenza, che si segnala per una motivazione di indubbio spessore, non può non essere condivisa nelle sue affermazioni di principio. Essa lascia, tuttavia, come è stato rilevato da più parti della dottrina[64], insoluti problemi di carattere applicativo, rispetto ai quali alcune proposizioni incidentali della motivazione possono prestarsi a fraintendimenti da parte dei giudici di merito, cui è demandato, in definitiva, il ruolo di effettivi elaboratori delle regole di comportamento fondate sulla clausola di buona fede. Vi è, cioè, il rischio che la pronuncia riportata, invece di operare un ridimensionamento delle dispute relative alla validità degli accordi fideiussori, finisca con l’incrementare il già nutrito contenzioso esistente, focalizzando la materia del contendere sul problema dei limiti di operatività della garanzia, problema che i giudici di merito dovranno affrontare senza poter contare su criteri di orientamento generale forniti dalla Cassazione.

Se è vero, infatti, che “da norme di rinvio quali erano concepite all’origine, le clausole generali sono trasfigurate in norme di direttiva, che delegano al giudice la formazione della norma (concreta) di decisione, vincolandola ad una direttiva espressa attraverso il riferimento ad uno standard sociale”[65], non par dubbio che lo sforzo dell’interprete debba essere proteso all’individuazione degli standards sociali rilevanti al fine di determinare la regola concreta di comportamento. Proprio per effetto della fissazione di detti standards è possibile la formazione di una regola concreta che non sia di “pura opinione”[66] e del tutto casuale.

La Cassazione, però, come detto prima, non ha indicato alcun modello di condotta capace di indirizzare l’intervento del giudice di merito. È stata invece la dottrina ad adoperarsi per cercare di formulare regole concrete di comportamento fondate sul principio generale di buona fede.

Secondo Di Majo[67], ad esempio, qualche utile spunto in subiecta materia, può essere tratto dalla dottrina statunitense dell’esecuzione secondo buona fede[68].

Alla stregua di tale dottrina, la buona fede è proprio regola di governo della discrezionalità in executivis, in quelle ipotesi in cui le parti abbiano omesso di decidere su qualche aspetto del regolamento contrattuale, attribuendo ad una di esse il potere di decidere