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Collaborazioni

La fideiussione bancaria. Rassegna di
giurisprudenza
Fonte riservata
(Note
obbligatorie di citazione)
29 Maggio 2006
UNIVERSITA' CATTOLICA DEL SACRO CUORE
DI MILANO
Tesi di Laurea
Facoltà di Giurisprudenza
Corso di laurea in Giurisprudenza
INDICE
PREMESSA
INTRODUZIONE
CAPITOLO PRIMO
La fideiussione omnibus: validità o
invalidità?
1) La
clausola omnibus e il problema della determinabilità dell’oggetto
2) L’orientamento della Cassazione
3) La
giurisprudenza di merito si ribella alla Cassazione: la
fideiussione omnibus è nulla!
4) La
fideiussione omnibus e il principio di buona fede secondo la
Cassazione
CAPITOLO SECONDO
Le varie deroghe alle norme del codice
civile in tema di fideiussione
1) Le
deroghe al principio di accessorietà: la clausola “di
sopravvivenza” e quella “a semplice richiesta”
1.1 Premessa
1.2 L’orientamento della Corte di
Cassazione
1.3 Le argomentazioni critiche dei
giudici di merito
1.4 Il concetto di “accessorietà
funzionale” nella sentenza della Cassazione n. 4738 del 1984
1.5 Clausola “a semplice richiesta” e
tutela dell’interesse restitutorio della banca
2) Clausola di deroga all’art. 1956
c.c.
2.1 Premessa 2.2 Validità della
clausola di deroga all’art. 1956 c.c.: l’orientamento della
Cassazione
2.3…e quello della giurisprudenza di
merito
2.4 Clausola di deroga all’art. 1956
c.c. e principio di buona fede
2.5 La giurisprudenza successiva al
luglio 1989
2.6 Invalidità della clausola di deroga
all’art. 1956 c.c.
3) Clausola di deroga all’art. 1957
c.c.
3.1 Sulla vessatorietà della clausola
di rinuncia alla decadenza ex art. 1957 c.c.
4) Le altre deroghe
4.1 Clausola di deroga all’art. 1948
c.c.
4.2 Clausola “di reviviscenza”
4.3 Il patto di obbligazione solidale
per gli eredi del fideiussore
4.4 Il recesso del fideiussore
4.5 Efficacia probatoria delle
risultanze delle scritture contabili dell’Azienda di credito e
degli estratti di “saldaconto”
4.6 La misura degli interessi moratori
dovuti dal fideiussore all’Azienda di credito
CAPITOLO TERZO
La fideiussione omnibus e la legge
17 FEBBRAIO 1992 n. 154
1) Premessa
2) Il nuovo testo dell’art. 1938 c.c.:
problemi interpretativi
3) Disciplina transitoria
4) Conflitto
intertemporale fra le norme e suggerimenti dell’A.B.I.
5) Art.
10 della l. 154/92: norma innovativa ovvero di interpretazione
autentica?
6) Distinzione
tra fideiussioni chiuse e fideiussioni aperte alla data di entrata
in vigore dell’art. 10 della l. 154/92
7) Tesi
della nullità sopravvenuta delle fideiussioni preesistenti prive
del limite di importo
8) La
nuova normativa quale causa di “inefficacia relativa successiva”
9) Considerazioni conclusive
APPENDICE I
APPENDICE II
APPENDICE III
BIBLIOGRAFIA
INDICE CRONOLOGICO DELLE SENTENZE
PREMESSA
Le banche, come è
noto, sono gli enti istituzionalmente chiamati a svolgere la
funzione creditizia[1].
Tale funzione – è altrettanto noto – viene realizzata mediante due
diversi tipi di attività: accanto all’erogazione del credito
cosiddetta “ordinaria” o “per cassa”, esistono infatti i “crediti
di firma” dove la banca non effettua un immediato esborso di somme
di denaro, bensì assume, in qualità di mandataria del proprio
cliente, un’obbligazione in favore di un terzo la quale, spesso,
consiste nella prestazione di una garanzia[2].
Qui la funzione creditizia si realizza mediante l’obbligo (la
firma), assunto dall’azienda di credito in adempimento del
contratto di mandato stipulato con il proprio cliente, in virtù
del quale la prima vincola il suo patrimonio al soddisfacimento
dell’obbligazione del debitore principale, finendo in tal modo col
fare credito a quest’ultimo, sia pure indirettamente[3].
In relazione ad entrambi i profili
dell’attività creditizia le garanzie assumono un’importanza
fondamentale. Infatti, mentre nel caso dell’erogazione del credito
cosiddetta “ordinaria” esse costituiscono lo strumento
indispensabile per un’adeguata tutela dell’interesse della banca a
recuperare le somme messe a disposizione del sovvenuto, nel caso
dei crediti di firma l’emissione della garanzia da parte
dell’istituto bancario è essa stessa, come si accennava, un modo
(indiretto) di erogazione del credito.
Non sorprende quindi che il catalogo delle
garanzie in uso presso le banche si mostri assai ricco ed
articolato, comprendendo figure caratterizzate da una serie di
modifiche, sia strutturali che funzionali, rispetto ai tipi
legislativamente previsti sui quali esse si innestano, e schemi
contrattuali completamente nuovi, difficilmente riconducibili ai
modelli legali.
Tra le varie forme di garanzie bancarie, che
vengono dette “attive” o “passive” a seconda che siano costituite
in favore degli istituti di credito oppure che siano rilasciate da
questi ultimi, in veste di garanti, a vantaggio di terzi
beneficiari, uno degli strumenti più frequentemente utilizzati
nella prassi è senza dubbio la fideiussione omnibus.
Il presente lavoro tenterà di illustrare le
opinioni espresse dalla giurisprudenza riguardo alla validità
della fideiussione omnibus, all’ammissibilità delle clausole
contrattuali derogative del modello codicistico di fideiussione,
ed infine, riguardo alle problematiche derivanti dall’entrata in
vigore della legge 154/92 sulla trasparenza delle operazioni
bancarie, con particolare riferimento alla questione
dell’incidenza della nuova normativa sulle garanzie rilasciate
precedentemente.
INTRODUZIONE
Le origini della
fideiussione omnibus risalgono alla metà degli anni sessanta
quando l’Associazione Bancaria Italiana elaborò una serie di
schemi contrattuali tipo, destinati a regolare in maniera uniforme
le fideiussioni prestate in favore di banche a fronte di
operazioni di finanziamento[4].
Accanto ai modelli relativi ad operazioni bancarie determinate[5],
venne infatti previsto un tipo di fideiussione destinato a
garantire l’adempimento di tutte le obbligazioni presenti e future
che un soggetto (debitore principale) avesse ad assumere nei
confronti della banca (creditore garantito) in dipendenza di
operazioni bancarie di qualunque natura[6].
In realtà va subito precisato che una simile figura, la quale,
proprio per l’ampiezza del suo oggetto, venne chiamata
fideiussione omnibus, non era del tutto sconosciuta anche in
precedenza[7]:
l’idea di una fideiussione “generale”[8],
diretta cioè a garantire tutte le obbligazioni del debitore
principale, comprese quelle future, emerge già in qualche studio
degli anni cinquanta[9]
e di essa ebbero ad occuparsi anche due pronunce giurisprudenziali
dei primi anni sessanta[10].
Si trattava tuttavia, a quanto è dato di capire dalla lettura
della motivazione di tali sentenze, di schemi contrattuali assai
semplici, molto distanti da quell’insieme di clausole, tra loro
sistematicamente coordinate e dirette a disciplinare in maniera
organica ed esaustiva tutti i vari profili del rapporto di
garanzia, che hanno dato origine alla fideiussione omnibus
attualmente in uso presso le banche[11].
A questo riguardo merita ancora di essere ricordato che, per
effetto dell’ultima revisione operata dall’A.B.I.[12],
in aggiunta al modello elaborato originariamente e caratterizzato
dalla mancata indicazione di un limite quantitativo all’obbligo
assunto dal fideiussore[13]
– modello che, a seguito dell’entrata in vigore della legge sulla
trasparenza bancaria, è ormai destinato a scomparire
definitivamente[14]
– è stato introdotto, quale testo base da adottare tutte le volte
che ragioni particolari non consiglino di utilizzarne uno diverso,
quello con la limitazione d’importo. Il nuovo contratto-tipo di
fideiussione omnibus è quindi caratterizzato dall’apposizione di
un massimale, formulato in modo tale che la cifra indicata,
comprendendo sia il capitale che gli interessi e gli altri oneri
accessori, costituisce il limite della garanzia, oltre il quale il
fideiussore non può essere chiamato a rispondere nei confronti
della banca.
CAPITOLO PRIMO
LA FIDEIUSSIONE OMNIBUS: VALIDITÀ O
INVALIDITÀ?
1.
La clausola omnibus e il problema della determinabilità
dell’oggetto.
La fideiussione omnibus è diretta a
soddisfare l’esigenza, particolarmente avvertita nel mondo
bancario e degli operatori economici in generale, di disporre di
una garanzia elastica e flessibile, che sia in grado di coprire
tutte le obbligazioni che possono venire ad instaurarsi tra
l’istituto di credito e il cliente-debitore, senza dover ogni
volta provvedere al rilascio di una nuova garanzia, oppure alla
rinnovazione o all’integrazione di quelle eventualmente già
esistenti.
In quest’ottica è
stata formulata la clausola omnibus, per effetto della quale il
fideiussore si obbliga a garantire l’adempimento di tutte le
obbligazioni “dipendenti da operazioni bancarie di qualsiasi
natura, già consentite o che venissero in seguito consentite” ad
un determinato soggetto (debitore principale) “o a chi gli fosse
subentrato”[15].
È inoltre previsto che la garanzia copra anche “qualsiasi altra
obbligazione che il debitore principale si trovasse in qualunque
momento ad avere” verso la banca “in relazione a garanzie già
prestate o che venissero in seguito prestate dallo stesso
debitore” a favore della banca medesima “nell’interesse di terzi”,
per le quali il fideiussore, in deroga al disposto dell’art. 1948
c.c., dichiara di essere solidalmente obbligato[16].
È quindi evidente che la fideiussione omnibus si estende
innanzitutto alle obbligazioni successive alla conclusione del
contratto di garanzia, cioè alle obbligazioni future. A questo
riguardo è opportuno sottolineare che, non solo il credito, ma
anche l’atto generatore del credito stesso può essere futuro
rispetto alla fideiussione, con la conseguenza che la garanzia
ricomprende non solo le obbligazioni che nascono da rapporti già
in essere tra la banca e il debitore principale, ma anche quelle
derivanti da rapporti che verranno ad esistenza soltanto in un
momento successivo.
Quanto al tipo di
obbligazioni garantite, va osservato che nell’oggetto della
fideiussione omnibus rientrano tutte le obbligazioni che possono
derivare da operazioni bancarie, nessuna esclusa[17].
In particolare, il fideiussore risponde anche dei debiti derivanti
da garanzie che il debitore principale abbia a sua volta prestato
a favore della banca nell’interesse di terzi (cosiddette
“obbligazioni indirette”)[18].
Inoltre, va
ancora segnalato, che, per quanto attiene al profilo soggettivo
della garanzia, il fideiussore risponde non soltanto per le
obbligazioni contratte dal debitore principale, ma anche per
quelle di chi gli fosse eventualmente subentrato e quindi anche
per le obbligazioni dei successori ed aventi causa a qualsiasi
titolo dal debitore stesso[19].
La diffusione della fideiussione omnibus è
stata accompagnata da un dibattito dottrinale e giurisprudenziale
assai vivace.
Molte sono infatti le perplessità che la
figura in esame ha suscitato soprattutto a causa dell’estrema
ampiezza del suo oggetto. In particolare, ci si è chiesti se
l’estensione della garanzia non soltanto ai debiti in essere al
momento in cui viene prestata, ma anche a quelli futuri dipendenti
da operazioni bancarie di qualunque natura, assunti dal debitore
principale o anche da chi gli fosse eventualmente subentrato, non
si ponga in contrasto con l’esigenza che l’oggetto del contratto
sia determinato o comunque determinabile, ai sensi del combinato
disposto degli artt. 1346 e 1418 c.c.
La disputa relativa alla determinabilità o
indeterminabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus è stata
ormai definitivamente messa a tacere dalla legge n. 154 del ’92,
sulla trasparenza delle operazioni bancarie, che ha modificato il
testo dell’art. 1938 del codice civile imponendo, per le
fideiussioni prestate a garanzia di obbligazioni future, la
fissazione di un importo massimo garantito, volto a delimitare
quantitativamente l’impegno assunto dal fideiussore.
Prima dell’entrata in vigore di tale legge,
l’orientamento giurisprudenziale largamente prevalente si è
espresso nel senso della determinabilità dell’oggetto della
fideiussione omnibus, e quindi della validità della stessa;
tuttavia, mentre tale indirizzo è unanimemente consolidato nella
giurisprudenza di legittimità, non altrettanto si può dire della
giurisprudenza di merito in cui, a partire dalla fine degli anni
settanta, non sono mancate decisioni, per la verità piuttosto
isolate, che hanno ritenuto l’invalidità, sub specie di nullità,
del contratto di garanzia.
Nei paragrafi che seguono si tenterà di
esporre analiticamente le motivazioni espresse dai sostenitori
dell’una e dell’altra tesi.
2. L’orientamento della Corte di Cassazione.
La prima
decisione della Corte di Cassazione in tema di fideiussione
omnibus risale al 1971[20];
in essa la Suprema Corte, sostiene che la determinabilità
dell’oggetto del contratto sussisterebbe, perché il fideiussore
nel garantire obbligazioni future, come è consentito dall’art.
1938 c.c., farebbe riferimento alle somme per le quali la banca
facesse poi credito alla persona per cui egli presta la garanzia.
Questo criterio permetterebbe, allorché la banca facesse valere la
fideiussione, di determinare con esattezza il dovuto (criterio
della determinabilità per relationem dell’oggetto del contratto).
Il criterio della
determinabilità per relationem dell’oggetto della fideiussione
omnibus, formulato dalla Suprema Corte, è stato recepito ed
adottato da numerose sentenze successive sia di legittimità sia di
merito[21];
in seguito, tuttavia, la Cassazione ha perfezionato il suo
ragionamento, indicando alcuni argomenti ulteriori a sostegno
della tesi della determinabilità dell’oggetto della fideiussione
omnibus.
Ad esempio, a
partire dalla prima metà degli anni settanta, la tesi della
determinabilità per relationem è stata completata dal richiamo
all’art. 1349 c.c., che consente la determinazione dell’oggetto
del contratto da parte di un terzo, salvo il rispetto del limite
del “mero arbitrio” (principio della progressiva integrabilità
dell’oggetto del contratto): così, contrariamente a coloro che
lamentavano la nullità della fideiussione omnibus per
indeterminabilità dell’oggetto per il solo fatto che la concreta
determinazione di esso fosse rimessa alla volontà del creditore
nel rapporto fideiussorio (la banca) e del debitore garantito, si
è sostenuto che, ai sensi del predetto articolo, l’oggetto della
fideiussione omnibus ben può essere determinato, in un momento
successivo al sorgere del contratto, dal concorso delle volontà
del creditore e del debitore principale, il quale, è appunto
terzo rispetto al rapporto di garanzia[22].
Quanto alla
questione del limite del “mero arbitrio”, alcune decisioni ne
hanno ritenuto assicurata l’osservanza da parte della banca e del
cliente, facendo riferimento al “carattere non meramente
potestativo del far credito da parte della banca e insieme
dell’obbligarsi da parte del garantito”[23];
altre hanno asserito che la possibilità di arbitrio da parte della
banca è limitata dall’identificabilità dell’oggetto della
fideiussione sulla base della normale attività della banca stessa
e dalle norme “di rigore” che regolano tale attività[24].
Il riferimento
al principio di cui all’art. 1349 c.c., sul quale la
giurisprudenza, prima di rito poi di merito, per diversi anni,
aveva fondato l’assunto della determinabilità dell’oggetto della
fideiussione omnibus, è stato però ritenuto “del tutto erroneo” da
una successiva pronuncia della stessa Cassazione[25];
in quest’occasione, la Suprema Corte, in risposta ad una censura
del ricorrente secondo cui, il debitore garantito, essendo
direttamente interessato alle vicende del contratto tra
fideiussore e creditore, difficilmente può considerarsi terzo
imparziale ai sensi dell’art. 1349 c.c., ha statuito che, nella
cosiddetta fideiussione omnibus, “l’obbligazione del fideiussore
rimane immediatamente individuata attraverso il rinvio ai rapporti
obbligatori, presenti e futuri, tra due soggetti, con la
conseguenza che la determinazione dell’oggetto viene compiuta
dalle stesse parti contraenti, all’atto dell’assunzione della
garanzia, mediante il riferimento, ai fini di individuare il
debito garantito, appunto, a quei rapporti”.
Questa sentenza assume notevole importanza
nell’ambito del dibattito relativo alla validità della garanzia,
soprattutto perché ha rilevato l’esistenza di nuovi “indici di
determinabilità” dell’oggetto della fideiussione omnibus, ossia di
elementi atti a delimitare in concreto l’ampiezza dell’impegno
assunto dal fideiussore: così, in primo luogo, si è affermato che
“il contenuto della previsione contrattuale è agevolmente
individuabile sulla base della normale azione dell’istituto di
credito, di guisa che l’oggetto della garanzia risulta
circoscritto, sin dall’inizio, alle obbligazioni derivanti da
operazioni incluse nell’ambito dell’attività bancaria”; in secondo
luogo, è stato sottolineato che nella generalità dei casi il
garante risulta partecipe, con un interesse proprio di familiare o
di socio, all’attività del debitore garantito, con la conseguenza
che egli è in grado di prevedere (e forse anche di controllare) le
attività da cui sorgeranno i debiti che dovrà garantire.
Qualche anno dopo
la Suprema Corte, con una pronuncia che ha suscitato particolare
stupore in gran parte della dottrina, perché contraria alle
aspettative[26],
ha ribadito ancora una volta la piena validità della fideiussione
omnibus; il Collegio, infatti, riproponendo sostanzialmente le
argomentazioni per molti versi già sviluppate nella sentenza del
1984, è giunto nuovamente ad escludere la nullità di tale
contratto per indeterminatezza dell’oggetto[27].
Punto di partenza del ragionamento della
Cassazione è l’art. 1346 c.c., ai sensi del quale l’oggetto del
contratto deve essere determinato o quanto meno determinabile. I
giudici, dopo aver individuato la ratio della norma nell’esigenza,
ai fini della validità stessa del contratto, di una originaria
definizione del risultato economico-giuridico voluto dalle parti,
sostengono che tale definizione si ha anche quando “ferma la
completezza della trama negoziale si predisponga un meccanismo di
delimitazione dei contenuti oggettivi del regolamento, così
differendo l’esplicitazione di un risultato pur già compreso nella
dimensione rappresentativa iniziale del contratto”. In altre
parole, quindi, tutte le volte che le parti abbiano previsto un
criterio che consenta di individuare, sia pure in un secondo
tempo, la prestazione dedotta in contratto, si può tranquillamente
affermare che l’oggetto è determinabile.
In tale pronuncia inoltre, ad ulteriore
conforto della tesi della determinabilità dell’oggetto della
fideiussione omnibus, viene nuovamente richiamato il principio di
cui all’art. 1349 c.c., ma con un’argomentazione diversa rispetto
a quella della sentenza del 1984, cioè ripiegando su
considerazioni di questo tipo: poiché la legge espressamente
prevede alcune ipotesi di determinazione successiva dell’oggetto
del contratto (come, appunto nell’art. 1349 c.c. ai sensi del
quale, la determinazione della prestazione dedotta in contratto
può essere deferita ad un terzo) e tale previsione, in virtù del
principio di autonomia delle parti nella deliberazione del
contenuto contrattuale previsto dall’art. 1322 c.c., non può
sicuramente ritenersi tassativa, le parti ben possono stabilire
altre modalità per la concreta individuazione della portata
dell’obbligazione dedotta in contratto, con il solo limite della
meritevolezza degli interessi perseguiti. In particolare, una di
queste potrebbe consistere nella circostanza che il regolamento
contrattuale rimetta ad un futuro atto di autonomia tra alcuna
delle parti ed un terzo l’effetto indiretto di fissare la propria
dimensione oggettiva: tale fenomeno si verifica appunto nella
fideiussione omnibus ove, secondo il Supremo Collegio, la funzione
determinativa dell’oggetto del contratto verrebbe affidata agli
eventuali negozi successivamente stipulati dalla banca con il
debitore principale, mentre il requisito sancito all’art. 1322,
comma 2, sarebbe soddisfatto dal fatto che la clausola c.d.
estensiva “predispone una cautela per l’esercizio del credito –
che è attività di rilevanza costituzionale (art. 47 Cost.) – e, di
riflesso, favorisce l’accesso del garantito alle più varie
prestazioni bancarie di cui intende avvalersi”.
È importante sottolineare, inoltre, che anche
in questa pronuncia i giudici di legittimità hanno riscontrato
l’esistenza di “indici di determinabilità” dell’obbligazione
fideiussoria: precisamente, la Cassazione questa volta indica, da
un lato la natura pecuniaria della prestazione cui è tenuto il
garante; dall’altro, la tipologia bancaria delle operazioni capaci
di fungere da fonti di obbligazioni principali e, correlativamente,
alla stregua di fatti determinativi dell’oggetto della
fideiussione.
Quanto al pericolo di un indiscriminato
assoggettamento del fideiussore all’arbitrio della controparte,
cioè la banca, i giudici, conformandosi fedelmente alla
motivazione espressa nella sentenza del 1984, affermano ancora una
volta che tale pericolo è escluso sia dall’articolata
regolamentazione positiva dell’attività bancaria, sia dal concorso
del terzo nella determinazione dell’obbligo del fideiussore.
Le due sentenze
della Cassazione, di cui si è appena trattato, hanno determinato
una vera e propria svolta in tema di determinabilità dell’oggetto
della fideiussione omnibus, tanto da influenzare in maniera
significativa l’orientamento della giurisprudenza di merito che,
dalla seconda metà degli anni ottanta in avanti, si è trovata ad
occuparsi di tale questione. Tuttavia, mentre alcune decisioni, si
sono limitate a richiamare in modo pedissequo le motivazioni del
giudice di legittimità[28],
altre, pur conformandosi ad esse, hanno aggiunto, a loro sostegno,
ulteriori argomentazioni, mirate, nella maggior parte dei casi,
all’individuazione di nuovi “indici di determinabilità”
dell’obbligazione fideiussoria, alcuni dei quali, secondo diverse
pronunce, si trasfondono in clausole contrattuali, come quelle che
prevedono un limite d’importo[29],
di data, oppure restringono la garanzia ad alcuni tipi di
operazioni bancarie, escludendone altri[30];
tra queste clausole, particolare importanza è stata attribuita da
più di una sentenza[31]
a quella che riconosce espressamente la possibilità per il
fideiussore di recedere dalla garanzia, in quanto essa, oltre a
rappresentare uno strumento per la determinabilità dell’oggetto
del rapporto, costituisce una tutela per il fideiussore,
consentendogli di liberarsi in qualsiasi momento dall’obbligazione
assunta[32].
Altri indici sono
stati individuati nell’onere, previsto nei contratti di
fideiussione bancaria a carico del garante, di tenersi informato e
al corrente delle condizioni patrimoniali del debitore[33];
nell’opportunità per il fideiussore di controllare in ogni momento
le varie operazioni contabili attraverso la consultazione di
estratti conto aggiornati che, su sua richiesta, vanno forniti
dalla debitrice principale[34];
nella circostanza che il sistema bancario, con i suoi molteplici
controlli, garantirebbe comunque dei limiti all’oggetto del
contratto in concreto, e che il garante può facilmente prevedere
le esposizioni del garantito sulla base dei rapporti, tutti
disciplinati per legge, che possono sorgere fra il debitore
principale e l’istituto bancario[35].
Una pronuncia
della Corte d’Appello di Milano, inoltre, afferma che gli indici
di sicura identificazione dell’obbligazione garantita sono
costituiti dalla natura del debito che è solo pecuniario,
dall’individuazione dei termini soggettivi di riferimento dalle
rispettive qualità soggettive, riflettentesi sul genus delle
possibili relazioni tra banca e cliente garantito e sulle
presumibili obbligazioni che ne potranno sorgere. Nella sentenza
viene puntualizzato che l’inesistenza attuale delle obbligazioni
principali e l’incertezza sul quantum costituiscono fattore di
rischio, ma non inducono incertezza ed indeterminabilità circa
l’oggetto del negozio fideiussorio, quando questo contenga la
previsione dell’evento o degli eventi esterni futuri generatori
della o delle obbligazioni che si vogliono assistite dalla
garanzia. Di seguito i giudici dimostrano come l’affermazione
della nullità della fideiussione omnibus, che una decisione[36],
emessa negli anni immediatamente precedenti, ha ritenuto fondata
sull’assunto che l’uso di siffatto strumento negoziale
introdurrebbe un elemento di distorsione e di perversione nel
sistema economico, sollecitando perciò un giudizio di netta
riprovazione sociale, è in realtà sorretta da considerazioni ed
argomentazioni meta-giuridiche, cui si possono opporre
considerazioni ed argomentazioni altrettanto valide, volte ad
evidenziare la pratica utilità di tale strumento, la serietà degli
interessi che intende salvaguardare e la meritevolezza di tutela
da parte dell’ordinamento, col quale non si pone in termini di
incompatibilità, essendo volto a predisporre un’utile cautela per
l’esercizio del credito – che è attività di rilevanza
costituzionale – ed a favorire l’accesso, solitamente
dell’imprenditore commerciale, alle più varie prestazioni bancarie
ed al credito secondo le flessibili e variabili esigenze
dell’impresa[37].
Il Tribunale di
Milano, contraddicendo la sentenza della Cassazione 6656/87,
sostiene che la determinabilità per relationem dell’oggetto
sussiste sin dal momento della sottoscrizione del contratto,
perché, appunto, sin da quel momento sono “conosciuti e accettati
gli elementi soggettivi e oggettivi di sicura identificazione
dell’obbligazione garantita, essendo precisati i titolari del
rapporto bancario, la natura pecuniaria del debito che ne potrà
derivare, nonché il tipo di operazioni, che potranno intercorrere
tra quei soggetti, che rientrano nella peculiare tipologia di
quelli che si possono instaurare tra cliente e banca”[38].
I giudici, inoltre, aggiungono che la mancata specificazione
analitica di ogni possibile operazione ipotizzabile non potrà mai
sconfinare nell’arbitrio, posto che in ogni caso esiste il limite
oggettivo rappresentato proprio dall’ambito economico-finanziario
che concerne tali rapporti e che non può né istituzionalmente né
convenzionalmente essere derogato. Pertanto anche un richiamo
sintetico all’oggetto della garanzia consente, secondo i canoni
interpretativi richiamati, la determinabilità oggettiva
dell’obbligazione di garanzia assunta[39].
Degna di rilievo
è un’altra pronuncia del Tribunale di Milano che afferma che se la
fideiussione omnibus è valida per la parte in cui riferisce
l’obbligo del garante a tutte le obbligazioni del debitore
principale derivanti da operazioni incluse nell’ambito
dell’attività bancaria del creditore, qualche dubbio può sorgere a
riguardo di quella parte dello schema contrattuale ove si legge
che “la fideiussione garantisce inoltre qualsiasi altra
obbligazione che il debitore principale si trovasse in qualsiasi
momento ad avere verso codesta Banca in relazione ad operazioni
consentite a terzi per qualsivoglia titolo o causa”[40];
a detta dei giudici, non sembrano qui individuabili, data
l’ampiezza delle ipotesi previste, i criteri idonei a consentire
la determinabilità dell’oggetto della prestazione[41].
Altrettanto interessante è la tesi esposta
da una sentenza del Tribunale di Verona che, diversamente dalle
altre, sostiene che la soluzione al problema della validità della
fideiussione omnibus va ricercata sul piano del compito (funzione)
che il negozio è chiamato a svolgere: rendere più facile la
concessione e la circolazione del credito.
Il richiamo alla
funzione del contratto risulta di particolare importanza per i
giudici, soprattutto nel caso di società a responsabilità
limitata, il cui capitale è spesso esiguo per garantire da solo
l’ottenimento del credito per determinati importi. Di conseguenza,
la fideiussione omnibus costituisce, secondo l’interpretazione in
esame, la sola possibilità per ottenere credito in alternativa
alla locazione finanziaria, il tutto alla luce della disposizione
del codice civile che, all’art. 1938, prevede che la garanzia può
essere prestata anche per obbligazioni future o condizionali[42].
Concludiamo
l’excursus sulle pronunce di merito che hanno aderito
all’orientamento della giurisprudenza di legittimità con una
recente decisione dalla Corte d’Appello di Milano[43]
che – in applicazione dei principi secondo i quali la
determinabilità dell’oggetto per relationem trova la sua
legittimazione nell’esclusione della possibilità di arbitrio da
parte della banca, in quanto le relative operazioni sono
disciplinate dalle rigide regole del sistema bancario e
l’obbligazione accessoria del fideiussore è identificabile in
funzione della normale attività delle banche nel concedere il
credito – ha inteso estendere la legittimità della determinabilità
dell’oggetto del rapporto fideiussorio per relationem, anche
all’ipotesi in cui il creditore non è rappresentato da un istituto
di credito ma da un comune imprenditore commerciale e l’elemento
preso in considerazione per la configurabilità di una relatio è lo
statuto di tale imprenditore commerciale. Con un procedimento
interpretativo non privo di una certa complessità, la Corte ha
ritenuto la legittimità di una fideiussione con cui il fideiussore
ha garantito tutti gli obblighi assunti, e da assumere, dal
debitore nei confronti del creditore, dipendenti a loro volta da
una fideiussione che il creditore ha prestato per garantire
un’obbligazione che il debitore ha assunto nei confronti di un
terzo soggetto. Vi sono quindi più livelli di determinazione
dell’oggetto per relationem, in quanto la fideiussione di cui si
discute determina il suo oggetto non in base ad un diverso
rapporto contrattuale avente un oggetto determinato, bensì in
virtù del riferimento ad un’altra fideiussione il cui oggetto è a
sua volta determinabile per relationem accedendo ad un ulteriore
rapporto contrattuale. Ci si può dunque chiedere se questa
molteplicità di rinvii per relationem non infici in qualche misura
la previsione dell’art. 1346. La Corte non sembra avere dubbi
poiché, in maniera in verità alquanto apodittica, afferma che “è
sufficiente, per la determinazione dell’oggetto della
fideiussione, l’individuazione dell’obbligazione garantita”. Tale
individuazione, a suo giudizio, può avvenire tramite il
riferimento allo statuto societario del creditore, il quale, a sua
volta, si riferisce genericamente alle garanzie che egli presterà
per il pagamento dei prodotti e servizi acquistati dal debitore
presso un terzo e da cui nasce l’obbligazione garantita con la
fideiussione in esame. L’iter argomentativo dei giudici non appare
peraltro essere pienamente convincente, in quanto non consente una
sufficiente tutela del fideiussore, il quale è esposto ad
assistere alla moltiplicazione dell’ammontare della garanzia senza
poter fare affidamento su alcun limite. Accedendo alla soluzione
interpretativa enunciata nella sentenza, s’ottiene la conseguenza
alquanto gravosa d’esporre il socio (fideiussore) all’aumento
incontrollato della sua obbligazione fideiussoria da parte della
società (debitore).
3. La giurisprudenza di merito si ribella
alla Cassazione: la fideiussione omnibus è nulla!
Come si è detto
all’inizio di questo capitolo, nella giurisprudenza di merito, a
partire dalla fine degli anni settanta, si è venuta affermando la
tesi – avallata da un ricco filone dottrinale[44]
– secondo cui la fideiussione omnibus, contrariamente a quanto
sostenuto da sempre dalla Corte di Cassazione, sarebbe nulla a
causa della assoluta indeterminabilità del suo oggetto.
A dar vita a
questo orientamento, è stata la II sezione (sezione fallimentare)
del Tribunale di Milano che, nella pronuncia datata 6 settembre
1979, ha, per la prima volta messo in luce come le argomentazioni
addotte dalla Corte regolatrice a favore della validità della
fideiussione omnibus siano tutt’altro che appaganti[45].
Tale decisione sottopone a critica le
tradizionali motivazioni in base alle quali la Suprema Corte e la
giurisprudenza di merito ad essa conformatasi, avevano
inizialmente sostenuto la validità di tale figura negoziale.
In primo luogo, partendo dal presupposto che,
ai sensi dell’art. 1346 c.c., per oggetto determinabile deve
intendersi, quello che può essere in concreto determinato in base
ad elementi prestabiliti dalle parti, sin dal momento della
conclusione dell’accordo contrattuale, si nega che il difetto
strutturale del contratto (la mancanza di un oggetto determinabile
al momento della stipulazione della fideiussione omnibus) possa
essere superato ricorrendo allo schema logico della
determinabilità dell’oggetto per relationem, secondo quanto si è
appreso dal ragionamento seguito dalla Cassazione. Ad avviso del
Tribunale, infatti, affermare che l’oggetto della fideiussione si
determina in relazione ad un’obbligazione principale che verrà ad
esistenza in un momento successivo con il più vario contenuto,
significa postulare una individuazione ex post dell’oggetto
negoziale, che “lascerebbe inalterata l’assoluta situazione
d’incertezza esistente al momento della conclusione del contratto,
in quanto la varietà ed imprevedibilità delle obbligazioni che
possono instaurarsi tra la banca e il debitore garantito non
permettono, in via preventiva, neppure una lontana previsione
della natura dei rapporti che il fideiussore potrà essere chiamato
a garantire e dell’ammontare del suo debito verso la banca in
dipendenza di tali rapporti”.
In secondo luogo,
i giudici milanesi non ritengono giustificato nemmeno il ricorso
al principio della progressiva integrabilità dell’oggetto del
contratto previsto dall’art. 1349 c.c., anch’esso largamente
utilizzato dalla giurisprudenza di legittimità per sostenere la
validità della figura in esame; essi, al riguardo, affermano che
tale norma richiede che il terzo, a cui è deferita la
determinazione dell’oggetto contrattuale, sia del tutto estraneo
rispetto ai contraenti, e questo nella fideiussione omnibus non
avviene poiché è la banca, che è parte del contratto di
fideiussione, ad avere una posizione dominante nella creazione di
nuovi rapporti obbligatori, mentre il debitore garantito, che
dall’orientamento giurisprudenziale tradizionale veniva
qualificato come terzo, si trova in posizione nettamente
subordinata. Inoltre, sempre a proposito dell’applicabilità
dell’art. 1349 c.c. all’istituto in esame, alcune sentenze
favorevoli alla validità della garanzia omnibus, avevano sostenuto
che il rispetto del limite del mero arbitrio (cui l’art. 1349 c.c.
subordina la determinazione dell’oggetto del contratto da parte di
un terzo) sarebbe stato assicurato dal “carattere non meramente
potestativo del far credito da parte della banca e dell’obbligarsi
da parte del debitore garantito”[46].
Anche tale affermazione, secondo il Collegio
milanese è errata: l’art. 1349, invero, al mero arbitrio nella
determinazione dell’oggetto da parte del terzo non contrappone il
carattere non meramente potestativo, bensì “l’equo apprezzamento”;
il concetto di “meramente potestativo”, invece, è richiamato
dall’art. 1355 c.c., a proposito della condizione sospensiva e,
quindi, in tema di efficacia, e non già di validità, del
contratto.
L’equo apprezzamento o arbitrium boni viri,
oltretutto, sta ad indicare che il terzo, nella determinazione
dell’oggetto, deve procedere non secondo la sua libera volontà, ma
secondo una valutazione obiettiva degli interessi dei contraenti.
Tutto ciò nella
fideiussione omnibus non si verifica: non solo (come detto in
precedenza) l’oggetto viene determinato anche dalla stessa parte
contraente (la banca) e non, come vuole la legge, esclusivamente
dal terzo, ma, quale conseguenza di questa prima violazione, la
creazione da parte della banca (e del debitore garantito) di nuovi
rapporti, palesemente prescinde da qualsiasi valutazione della
loro incidenza sulla posizione del fideiussore e sugli interessi
contrattuali del medesimo[47].
La sezione
fallimentare del Tribunale di Milano, nelle due pronunce
successive, prosegue nel suo orientamento volto a negare ogni
validità alla fideiussione omnibus. Le argomentazioni che
sorreggono il disposto della prima di esse ricalcano, nella
sostanza, quelle già espresse dalla decisione appena esaminata
che, come si è detto, ha dato il via a siffatto orientamento.
Degno di nota, tuttavia, è il passo in cui si afferma che “ove la
determinazione della prestazione dedotta in contratto non sia
deferita ad un terzo, e non sia quindi applicabile la disposizione
prevista dall’art. 1349 c.c., l’integrazione del contratto non può
avvenire in assenza di una manifestazione di volontà del
fideiussore”[48].
Da questa affermazione sembra lecito ricavare
che se il fideiussore assentisse all’“integrazione del contratto”,
non si avrebbe più la nullità della fideiussione in discorso.
Viene allora spontaneo domandarsi se sia davvero corretto
escludere a priori la possibilità che nel contesto della
fattispecie concreta sia ravvisabile un assenso all’“integrazione
del contratto”. Se, ad esempio, il fideiussore viene avvertito
dell’integrazione prima che ad essa sia data effettiva esecuzione,
non sembra impossibile leggere nel suo comportamento, che si
sostanzia nel non recedere dal contratto, un assenso a tale
integrazione; né varrebbe invocare l’art. 1937 c.c.: quale che sia
l’effettivo significato normativo di tale disposizione, non si può
negare che il fideiussore ha già consentito espressamente,
addivenendo alla stipula del contratto fideiussorio, sia a
prestare la garanzia, sia a manifestare in una data forma il suo
“dissenso” ad eventuali integrazioni del contratto.
Nella seconda
pronuncia, la nullità della fideiussione è stata dichiarata sulla
base del fatto che l’indicazione del suo oggetto era rimasta
indeterminata ed indeterminabile, giacché non erano stati indicati
né i contratti specifici dai quali sarebbe potuta sorgere
l’obbligazione garantita, né l’ammontare delle somme per il cui
pagamento la banca avrebbe potuto far richiesta[49].
Dalle decisioni
esaminate fino a questo momento, si distacca, per la completezza e
lo spessore della motivazione, quella del Tribunale di Roma,
depositata il 27 maggio 1985[50].
Il lungo tempo trascorso (oltre un anno)
dalla data della decisione a quella del suo deposito in
cancelleria sta a testimoniare la sofferta meditazione – protratta
fino alla totale rivisitazione dei contributi dottrinali e
giurisprudenziali sul tema della fideiussione omnibus – che la
sentenza ha indubbiamente richiesto. Il risultato di un così
strenuo sforzo di riflessione è una motivazione che, per ampiezza
e ritmo serrato di argomentazioni, si atteggia quasi a piccolo, ma
pregevole, saggio monografico sull’istituto della fideiussione
omnibus.
La valutazione
operata dal Collegio sulla discussa figura negoziale si può
scomporre in due distinti momenti: quello dedicato al controllo
“formale” sulla sussistenza dei requisiti di validità del negozio,
che tratteremo in questa sede, e quello incentrato sul giudizio
“sostanziale”, in ordine alle funzioni ed agli interessi realmente
perseguiti con la fideiussione omnibus. Il risultato della
valutazione così articolata è doppiamente negativo: da una parte
essa non integra gli estremi necessari alla rilevanza giuridica
della fattispecie negoziale per difetto di un elemento essenziale
di questa, l’oggetto, che è assolutamente indeterminabile[51];
dall’altra, guardando alla sostanza degli interessi, l’uso di un
siffatto strumento negoziale introduce un elemento di
“distorsione”, e addirittura, di “perversione” nel sistema
economico, sollecitando perciò un giudizio di netta riprovazione
sociale[52].
Nella prima parte della sentenza, dedicata,
come accennato, al controllo “formale” della fideiussione omnibus,
il Tribunale di Roma prende una per una le argomentazioni
adoperate dalla Cassazione e le sottopone ad un minuzioso
smembramento, offrendo una motivazione contraria piena e
convincente.
Inizialmente si legge che il fatto che l’art.
1938 del codice civile preveda che la fideiussione può essere
prestata anche per un’obbligazione futura, non può far ritenere
che il garante possa assumere tutti gli obblighi che vuole,
sull’assunto che è lui che si affida all’onorabilità ed alla
diligenza del debitore principale e, quindi, sarebbe libero di
correre tutti i relativi rischi, impegnando i propri beni presenti
e futuri. Afferma, invero, la Relazione ministeriale (n. 766) che
la figura della fideiussione per obbligazione futura è stata
permessa dall’art. 1938 “purché, beninteso, al momento della
fideiussione sia determinato il titolo da cui la futura
obbligazione dovrà scaturire”; con ciò il legislatore fa
chiaramente intendere che sin dall’inizio del rapporto, il garante
deve essere in grado di conoscere i limiti del suo impegno e di
controllare, inoltre, se l’obbligazione principale sia quella cui
aveva pensato nel vincolarsi, anche perché l’oggetto del rapporto
non può essere fatto dipendere dalla incondizionata volontà di una
delle parti. Per interpretare correttamente l’art. 1938 – prosegue
la sentenza – lo si deve coordinare con le regole generali e
speciali dalle quali è condizionata la validità ed anche
l’efficacia dell’atto costitutivo della garanzia personale. Di
conseguenza, le parti nella fideiussione per debiti futuri possono
anche adoperare i termini più ampi o generici, purché sin
dall’inizio vengano stabiliti il criterio o i criteri obiettivi in
base ai quali sarà successivamente determinata la prestazione che
il debitore deve eseguire per potersi liberare.
Di seguito, i giudici romani, a riguardo
dell’asserzione secondo cui l’oggetto della fideiussione sarebbe
determinabile per relationem, con riferimento cioè all’oggetto
delle obbligazioni via via assunte nei confronti della banca dal
debitore garantito, replicano – come avevano fatto in precedenza i
loro colleghi milanesi – che la possibilità, ex post, di una
facile individuazione dell’oggetto del contratto lascia inalterata
l’assoluta situazione d’incertezza da cui è eventualmente
caratterizzata la determinazione stessa nel momento iniziale del
rapporto. Viceversa, è al momento della conclusione del contratto
che devono poter essere conosciuti il criterio o i criteri
necessari per delineare i limiti dell’impegno del garante ed
indispensabili perché il rapporto abbia, fin dal suo nascere, una
sua sostanziale concretezza e completezza e possa, quindi, dirsi
sussistente quella determinabilità richiesta dal legislatore.
In definitiva, secondo il Tribunale romano,
questa manifesta ed assoluta incertezza iniziale circa l’effettivo
reale futuro oggetto della fideiussione, non può quindi essere
posta nel nulla con la formula della c.d. determinabilità per
relationem, formula che “può forse apparire efficace sul piano
verbale, ma che si manifesta nella sostanza insignificante, priva
di contenuto, ed anzi deviante, giacché può indurre a fissare
l’attenzione sul momento finale del rapporto, anziché, come deve
essere, su quello iniziale”.
Ugualmente non accettabile è, d’altra parte,
l’argomentazione secondo cui nelle fideiussioni omnibus la
determinazione dell’oggetto sarebbe affidata, come consentito
dall’art. 1349 c.c., ad un terzo, dovendosi considerare come
“terzo” il debitore garantito, la cui osservanza del limite del
mero arbitrio sarebbe assicurata dal carattere non meramente
potestativo del far credito da parte della banca e dell’obbligarsi
da parte del garantito stesso.
Il Tribunale di Roma, non ritiene convincente
quest’argomentazione per diversi motivi.
Innanzitutto, non sembra esatta la
configurazione del debitore garantito come “terzo” rispetto al
contratto di fideiussione, giacché questa non sempre ha la
struttura del contratto a favore di terzo, ma si concreta spesso
in un negozio trilatero, con l’entrata del debitore nel contratto
(e, come è noto, si tratta di un contratto che non richiede la
forma scritta). In tal caso, la determinazione dell’obbligazione
garantita verrebbe comunque rimessa non più all’incontro di
volontà tra una delle parti e un terzo, ma alla volontà di due
delle tre parti contraenti, venendo così meno il principio della
non rimessione della determinazione all’arbitrio dei dichiaranti.
È infatti molto facile che la banca, nel far credito od
aumentarlo, si induca ad aumentare i suoi interventi in soccorso
del debitore oltre il limite della prudente condotta che la
situazione in cui quest’ultimo versa suggerirebbe, tenendo
d’occhio piuttosto, e più comodamente, la solvibilità del
fideiussore. In questo caso, contrariamente a quanto sostiene il
Supremo Collegio, salta il meccanismo di tutela che il legislatore
ha voluto apprestare con gli artt. 1346 e 1349 c.c., in sede di
disciplina generale del contratto.
In secondo luogo,
il Collegio romano, sostiene – conformandosi all’opinione espressa
dal Tribunale di Milano[53]
– che, anche ammettendo che il debitore garantito possa
qualificarsi come “terzo”, non è affatto vero che egli sul piano
sostanziale abbia in tutti i casi un ruolo determinante
nell’instaurazione dei rapporti obbligatori che la fideiussione è
destinata a garantire, essendo invece – almeno quando si tratta di
rapporti che sorgono direttamente tra debitore e banca –
naturalmente prevalente la volontà di quest’ultima, e cioè del
creditore, come del resto avviene nella creazione di tutti i
rapporti obbligatori. Sarà dunque la banca, che è parte del
contratto di fideiussione, ad avere una posizione dominante nella
creazione di nuovi rapporti obbligatori, mentre la posizione del
debitore garantito, che si vorrebbe in ogni caso accostare a
quella del terzo di cui all’art. 1349 c.c., è nettamente
subordinata.
In ultimo, a ben vedere, mai e in nessun caso
il debitore garantito può veramente assimilarsi al “terzo” di cui
all’art. 1349, norma, quest’ultima, che richiede che l’arbitratore
sia estraneo rispetto al rapporto in questione e non abbia
interesse in esso, e ciò al fine di garantire l’obiettività del
suo giudizio. È certo, invero, che il “terzo”, sia che possa
decidere secondo il mero arbitrio, sia che debba farlo in base ad
un equo apprezzamento, deve procedere ad una valutazione obiettiva
nell’interesse di entrambe le parti contraenti.
Ciò, evidentemente, non accade nella
fideiussione omnibus, essendo davvero indiscutibile che il
debitore garantito, nel porre in essere nuovi rapporti obbligatori
– sia direttamente con la banca, sia con altri soggetti – ha
esclusivamente di mira i propri interessi e non già certamente i
riflessi del suo agire sul rapporto di fideiussione e gli
interessi delle parti in questo rapporto. Ancor meno convincente è
poi l’assunto secondo cui, il rispetto del limite del mero
arbitrio sarebbe assicurato dal carattere non meramente
potestativo del far credito da parte della banca e dell’obbligarsi
da parte del debitore garantito. Come è stato osservato anche dal
Tribunale di Milano, tale assunto muove da una premessa errata.
Nella disposizione di cui all’art. 1349 c.c., invero, al mero
arbitrio non si contrappone il carattere non meramente potestativo
della determinazione del terzo, bensì il suo equo apprezzamento,
che è concetto diverso. Ed infatti, come si evince dall’art. 1355
c.c., per meramente potestativo si deve intendere quel
comportamento che sia indifferente alla parte tenere o meno,
mentre non sarà tale quel comportamento non lasciato alla mera
volontà del soggetto. Viceversa, nella disposizione di cui
all’art. 1349, il mero arbitrio non sta a significare che il terzo
può decidere come vuole, restando sottratto ad ogni controllo, ma
indica, al contrario, che il terzo può decidere secondo il suo
criterio individuale, avendo le parti riposto piena fiducia nella
sua correttezza, imparzialità e capacità di discernimento, mentre
l’equo apprezzamento, a sua volta, sta a significare che il terzo,
nella determinazione dell’oggetto, deve procedere ad una
valutazione vincolata ai criteri tecnici di comune accezione.
L’imprecisione dei concetti usati è, in realtà, resa necessaria
proprio dalla inidoneità del comportamento della banca e del
debitore garantito ad essere finalisticamente collegato alla
determinazione dell’oggetto della fideiussione. Ed invero, laddove
la determinazione dell’oggetto del contratto è lasciata ad una
delle parti o ad un terzo, è necessario che nell’uno e nell’altro
caso essa avvenga in base ad una valutazione obiettiva degli
interessi dei contraenti, mentre, nella fideiussione omnibus, al
contrario, la creazione da parte della banca e del debitore
garantito di nuovi rapporti obbligatori prescinde palesemente da
qualsiasi valutazione della loro incidenza sulla posizione del
fideiussore e sugli interessi contrattuali del medesimo.
La sentenza in esame, successivamente,
critica anche la tesi, enunciata dalla Suprema Corte nelle sue
decisioni più recenti, secondo cui la possibilità del mero
arbitrio della banca nell’individuazione dell’oggetto dei futuri
rapporti, sarebbe esclusa non dal carattere non meramente
potestativo che avrebbe il far credito da parte della banca e
dell’obbligarsi da parte del debitore, bensì da un tipo di
attività che essa (la banca) concretamente esplica con caratteri
di ordinarietà e tipicità e che è regolata da “norme di rigore”.
Il Tribunale non reputa esatto che tale criterio sia sufficiente a
costituire quel limite che fin dall’inizio deve sussistere
affinché il rapporto abbia una sua sostanziale concretezza e
completezza e il suo oggetto possa quindi dirsi determinabile,
così come non sembra che tale limite possa essere individuato nel
carattere di normalità e di tipicità dell’attività bancaria. Ed
invero, il fatto che sussistano norme interne all’ordinamento
bancario che ne regolano l’attività, la quale, di solito, dovrebbe
venire svolgendosi appunto con carattere di normalità e tipicità,
non fa venir certamente meno la circostanza che l’oggetto di un
contratto di fideiussione come quelli in esame sia ugualmente
indeterminabile a priori. È noto, infatti, che i singoli istituti
di credito sono pur sempre dotati di un ampio potere discrezionale
nel consentire o meno a certi soggetti determinate operazioni
bancarie e nel fissare comunque l’ammontare dello scoperto
consentito, ed è altresì noto che le valutazioni degli istituti in
proposito possono, anche notevolmente, variare da momento a
momento a seguito di tutta una serie imprevedibile di circostanze
che vanno dalle particolari relazioni che possono venire ad
intercorrere fra il debitore e i soggetti che, in un certo
momento, sono abilitati a concedere il credito, al più specifico
interesse dell’istituto di continuare a far credito oltre a quella
che sarebbe la normale misura nella speranza di un futuro rientro.
Non sono quindi davvero le norme regolanti l’ordinamento bancario
che, di per sé sole, possono mettere in grado il garante di
prevedere, sin dall’inizio, quali mai potranno essere l’entità e
la natura degli obblighi di cui potrebbe essere chiamato a
rispondere. D’altra parte, l’esistenza di “norme di rigore” e la
pretesa “normalità” dell’attività bancaria non escludono certo la
possibilità della nascita di nuovi e molteplici rapporti
obbligatori (oltre che della variazione dell’entità di quelli
preesistenti) e quindi non possono togliere valore alle
considerazioni che dianzi si sono fatte circa l’assoluta
impossibilità per il garante di prevedere, al momento della
conclusione del contratto, quali negozi della più svariata e
insospettata natura (e per quale ammontare) potranno in futuro
sorgere tra banca e debitore principale. Concludendo, il
riferimento alla qualifica del creditore, alla “regolarità” e
“normalità” dell’attività bancaria ed alle figure bancarie
conosciute dalla prassi, si rivela anch’esso come nient’altro che
una formula priva di reale contenuto che non fa venir meno
l’iniziale assoluta indeterminabilità dell’oggetto del negozio.
È stato anche affermato dalla Corte di
Cassazione che il fideiussore, nella maggior parte dei casi, non
garantisce uno sconosciuto, per cui, essendovi da una parte un
istituto di credito con la sua normale attività, e, dall’altra un
soggetto di cui il fideiussore si fida, tant’è che se ne fa
garante, ciò basterebbe perché nella sostanza egli sia
sufficientemente garantito e non corra rischi imprevedibili.
Senonché anche
questo ragionamento si dimostra erroneo. Con le fideiussioni
omnibus in questione, infatti, i fideiussori garantiscono non solo
il debitore principale, ma chiunque “avesse comunque a subentrare
nei suoi rapporti” con la banca, e ciò non solo per le
obbligazioni già contratte dal primitivo debitore principale, ma
anche per qualsiasi nuova obbligazione dipendente da qualsiasi
nuova operazione che venisse consentita a chi è subentrato
all’originario debitore. Al momento della stipulazione del
contratto, dunque, il fideiussore non solo non sa quali e di quale
entità potranno essere le operazioni che saranno consentite dalla
banca al debitore principale, ma nemmeno può prevedere quale sarà
il soggetto le cui obbligazioni egli dovrà garantire[54].
In linea con la
pronuncia appena esaminata, si sono poste tutte le altre decisioni
che, in seguito, si sono espresse nel senso dell’invalidità della
fideiussione omnibus[55].
Tra queste,
degno di nota è il passo della motivazione di una sentenza di
merito in cui si rileva come il criterio della determinabilità per
relationem si fonda sulla confusione tra determinabilità
dell’obbligazione e determinabilità del debito: “il debito come
quantità di denaro che esprime la somma delle prestazioni
pecuniarie dovute in un determinato momento da un soggetto ad un
altro in forza di obbligazioni, è evidentemente sempre
determinabile, anche nella più generica delle fideiussioni...; ma
la determinabilità di tale dato contabile non ha niente a che
vedere con la determinabilità dell’obbligazione garantita”[56].
Altrettanto
interessante è l’osservazione contenuta in un’altra pronuncia[57],
secondo cui non è corretta la motivazione della determinabilità
dell’oggetto della fideiussione omnibus che la giurisprudenza di
legittimità, in più di una sentenza, ha dato sulla base delle
garanzie e della fiducia propria dell’attività bancaria, in quanto
l’invalidità di un contratto nell’ordinamento giuridico è un
problema del tutto diverso dall’affidabilità propria di una delle
parti contraenti. Passando poi ad esaminare la garanzia al di
fuori dell’erroneo presupposto che essa debba ritenersi valida in
funzione di un vincolo di serietà nei confronti del sistema
bancario, la decisione ribadisce ancora una volta che la ricerca
di un criterio indiretto (per relationem) per la determinabilità
dell’oggetto di un contratto, cozza contro il principio stabilito
dall’art. 1346 c.c., ai sensi del quale il requisito della
determinabilità deve ricorrere al momento della conclusione del
contratto e non in un momento successivo.
Di seguito la sentenza ha sottolineato che la
stessa Corte di Cassazione (pur di conservarsi lineare rispetto al
proprio erroneo principio) è talvolta scesa a dare delle
giustificazioni globali parlando di una funzione economico-sociale
della fideiussione omnibus, ovvero della particolare natura
pecuniaria e bancaria delle prestazioni e arrivando anche ad
affermare che nella generalità dei casi, il fideiussore ha un
interesse proprio (di famiglia o di società) che lo lega al
debitore principale. Si tratta, a detta dei giudici, di argomenti
posticci che nulla tolgono alla stretta osservanza del diritto,
secondo cui l’oggetto della garanzia deve essere determinabile,
subito, se non si vuole cadere nell’invalidità della relativa
obbligazione.
Il Tribunale, inoltre, asserisce che la
fideiussione omnibus sembra possa essere definita come
un’equazione a due incognite, nel senso che l’obbligazione del
fideiussore si determina in funzione di due variabili: l’attività
del debitore principale ed il controllo di questa operato
dall’istituto bancario; tenuto conto, però, dell’ampiezza delle
intenzioni del debitore e delle tempestose condizioni di
variabilità del mercato, il fideiussore difficilmente riuscirebbe
in anticipo a prevedere le future mosse della banca, essendo
questa collegata a criteri del tutto sconosciuti al garante,
caratterizzati anche da repentini adattamenti alle condizioni in
cui l’istituto stesso si trova ad operare.
Incoerente, infine, sarebbe la legittimità
della garanzia programmata in funzione del riferimento all’art.
1938 c.c. che consente la fideiussione per un’obbligazione futura
e condizionale, poiché è indispensabile anche per questo tipo di
fideiussione che il criterio di determinazione o di
determinabilità del rischio assunto sia praticabile al momento
della conclusione del contratto.
In definitiva, dunque, anche questo tipo di
fideiussione per obbligazioni future o condizionali, deve puntare
su ipotesi concrete e specifiche, preventivamente convenute dalle
parti del contratto di fideiussione, e non già per obbligazioni
ipotetiche e generiche.
4. La fideiussione omnibus e il principio di
buona fede secondo la Cassazione.
Nel luglio del
1989, la Cassazione ha reso una serie di pronunce destinate a
sconvolgere il precedente orientamento in tema di fideiussione
omnibus. Tali sentenze[58]
hanno suscitato uno straordinario interesse nella dottrina e nella
pratica; non sono neppure mancate espressioni abbastanza
inconsuete in sede di commento di provvedimenti giurisprudenziali:
si è parlato, a proposito della prima di tali sentenze, di
decisione dalle conseguenze “devastanti”[59];
di “bomba ad alto potenziale”[60];
di “terremoto giurisprudenziale”[61].
L’interesse e lo stupore manifestati sono da condividere sotto due
profili: anzitutto per la particolare rilevanza attribuita dalla
Suprema Corte al principio di buona fede, in considerazione della
tradizionale diffidenza giurisprudenziale nei confronti di detta
clausola generale, diffidenza che, tra l’altro, è stata
ripetutamente rilevata dalla dottrina[62];
in secondo luogo, l’interesse destato dalle suddette decisioni si
giustifica per la netta svolta in materia di valutazione di due
tra le clausole più significative, fra loro strettamente connesse,
delle fideiussioni bancarie tipo: la clausola omnibus per importo
illimitato e la clausola di deroga all’art. 1956 c.c.
Le cinque pronunce anzidette, non seguono la
stessa motivazione o meglio, si possono dividere in due gruppi. La
sentenza n. 3362 svolge un primo tipo di argomentazioni al quale
si richiama fedelmente la sentenza n. 3386. Le altre tre pronunce
(nn. 3385, 3387, 3388) sono identiche, nel senso che dopo
l’illustrazione dei motivi di ricorso (che in qualche punto si
differenziano), propongono poi il medesimo testo letterale. Qui di
seguito ci soffermeremo sulle sentenze appartenenti al primo
gruppo, e in particolare sulla sentenza n. 3362, in quanto
affronta più dettagliatamente la tematica dell’oggetto della
fideiussione omnibus, rimandando l’analisi delle altre pronunce al
capitolo seguente, ove si tratterà in modo specifico della
clausola di deroga all’art. 1956 c.c.
La sentenza n. 3362, dunque, se nella sua
prima parte conferma e ribadisce il principio secondo cui la
fideiussione omnibus è da ritenere valida in astratto ai sensi dei
principi di diritto comune sulle obbligazioni e sui contratti,
nella parte “decisoria”, muovendo dalla distinzione tra l’oggetto
del negozio, consistente nella prefigurazione del bene garantito,
e l’oggetto del rapporto, consistente nello stesso bene garantito,
tenta di individuare dei limiti di carattere generale alla
operatività in concreto della fideiussione omnibus.
Tale limite, si legge nella sentenza, sarebbe
costituito dalla regola codificata, di correttezza e di buona fede
che deve presiedere al comportamento delle parti nella fase
d’esecuzione del rapporto obbligatorio (art. 1175 e 1375 c.c.):
nel caso concreto, del rapporto di garanzia.
Detta regola opera “al di là” e “contro” le
specifiche previsioni contrattuali, perché sorretta da un
fondamento etico di solidarietà e, quindi, dotata dei caratteri
tipici di una norma di ordine pubblico, sovraordinata ai poteri
dispositivi delle parti.
Secondo la
giurisprudenza, “la buona fede, intesa in senso etico, come
requisito della condotta, costituisce uno dei cardini della
disciplina legale delle obbligazioni e forma oggetto di un vero e
proprio dovere giuridico, che viene violato non solo nel caso in
cui una delle parti abbia agito col proposito doloso di recare
pregiudizio, ma anche se il comportamento non sia stato improntato
alla schiettezza, alla diligente correttezza e al senso di
solidarietà sociale che integrano il contenuto della buona fede”[63]
Più precisamente – continua la sentenza –
come principio di solidarietà contrattuale, la buona fede si
articola in due canoni della condotta, che attengono,
rispettivamente, alla fase di formazione-interpretazione (art.
1337 e 1366 c.c.) e alla fase d’esecuzione del contratto (art.
1375 c.c.).
Il primo si traduce nel dovere di lealtà; il
secondo si concreta nel c.d. obbligo di salvaguardia.
Quest’obbligo vincola ciascuna delle parti ad assicurare l’utilità
dell’altra – al di là delle particolari previsioni negoziali e del
dovere generale del neminem laedere – nei limiti in cui ciò non
comporti un apprezzabile sacrificio a proprio carico. È proprio
questo, nell’ambito della fideiussione omnibus, il principio che
deve presiedere al comportamento del creditore garantito, la
banca, nell’esercizio del suo potere discrezionale consistente
nell’accordare le anticipazioni al debitore principale, con
ampliamento del rischio del garante. Per il fideiussore, invero,
il limite dell’estensione del rischio è rappresentato
dall’assoggettamento dell’istituto di credito al dovere di
comportamento secondo il canone della buona fede nell’esecuzione
del contratto di garanzia. Ciò risponde ad un’esigenza di
protezione del contraente per i “potenziali arbitri insiti nel
meccanismo relazionale prescelto” e rientra – bisogna aggiungere –
in una regola del codice sostanzialmente riproduttiva della
exceptio doli generalis del diritto romano. Perciò, mentre a
livello di formazione della fattispecie, l’integrazione avviene
attraverso la determinazione dell’oggetto per relationem, a
livello di esecuzione del contratto l’integrazione stessa si
realizza mediante la repressione degli sconfinamenti, palesemente
contrari alla buona fede, verificatisi nelle operazioni di
concessione del credito.
In conclusione, la Corte di Cassazione
afferma che, se da un lato, deve essere risolto in senso
affermativo il problema dell’ammissibilità, in astratto, della
fideiussione omnibus, dall’altro, il vero limite di operatività
della garanzia deve essere individuato nell’obbligo di osservare
la clausola legale di salvaguardia.
Di conseguenza, le anticipazioni accordate
dalla banca al debitore principale in violazione del dovere di
protezione che grava sulla stessa banca nei confronti del
fideiussore, non rientrano nell’oggetto della garanzia, con la
conseguenza che, in relazione ad esse, il fideiussore non incorre
in nessuna responsabilità.
Tale sentenza,
che si segnala per una motivazione di indubbio spessore, non può
non essere condivisa nelle sue affermazioni di principio. Essa
lascia, tuttavia, come è stato rilevato da più parti della
dottrina[64],
insoluti problemi di carattere applicativo, rispetto ai quali
alcune proposizioni incidentali della motivazione possono
prestarsi a fraintendimenti da parte dei giudici di merito, cui è
demandato, in definitiva, il ruolo di effettivi elaboratori delle
regole di comportamento fondate sulla clausola di buona fede. Vi
è, cioè, il rischio che la pronuncia riportata, invece di operare
un ridimensionamento delle dispute relative alla validità degli
accordi fideiussori, finisca con l’incrementare il già nutrito
contenzioso esistente, focalizzando la materia del contendere sul
problema dei limiti di operatività della garanzia, problema che i
giudici di merito dovranno affrontare senza poter contare su
criteri di orientamento generale forniti dalla Cassazione.
Se è vero,
infatti, che “da norme di rinvio quali erano concepite
all’origine, le clausole generali sono trasfigurate in norme di
direttiva, che delegano al giudice la formazione della norma
(concreta) di decisione, vincolandola ad una direttiva espressa
attraverso il riferimento ad uno standard sociale”[65],
non par dubbio che lo sforzo dell’interprete debba essere proteso
all’individuazione degli standards sociali rilevanti al fine di
determinare la regola concreta di comportamento. Proprio per
effetto della fissazione di detti standards è possibile la
formazione di una regola concreta che non sia di “pura opinione”[66]
e del tutto casuale.
La Cassazione, però, come detto prima, non ha
indicato alcun modello di condotta capace di indirizzare
l’intervento del giudice di merito. È stata invece la dottrina ad
adoperarsi per cercare di formulare regole concrete di
comportamento fondate sul principio generale di buona fede.
Secondo Di Majo[67],
ad esempio, qualche utile spunto in subiecta materia, può essere
tratto dalla dottrina statunitense dell’esecuzione secondo buona
fede[68].
Alla stregua di
tale dottrina, la buona fede è proprio regola di governo della
discrezionalità in executivis, in quelle ipotesi in cui le parti
abbiano omesso di decidere su qualche aspetto del regolamento
contrattuale, attribuendo ad una di esse il potere di decidere |