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La fideiussione bancaria. Rassegna di
giurisprudenza
29 maggio 2006
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UNIVERSITA' CATTOLICA DEL SACRO CUORE
DI MILANO
Tesi di Laurea
Facoltà di Giurisprudenza
Corso di laurea in Giurisprudenza
INDICE
PREMESSA
INTRODUZIONE
CAPITOLO PRIMO
La fideiussione omnibus: validità o
invalidità?
1) La
clausola omnibus e il problema della determinabilità dell’oggetto
2) L’orientamento della Cassazione
3) La
giurisprudenza di merito si ribella alla Cassazione: la
fideiussione omnibus è nulla!
4) La
fideiussione omnibus e il principio di buona fede secondo la
Cassazione
CAPITOLO SECONDO
Le varie deroghe alle norme del codice
civile in tema di fideiussione
1) Le
deroghe al principio di accessorietà: la clausola “di
sopravvivenza” e quella “a semplice richiesta”
1.1 Premessa
1.2 L’orientamento della Corte di
Cassazione
1.3 Le argomentazioni critiche dei
giudici di merito
1.4 Il concetto di “accessorietà
funzionale” nella sentenza della Cassazione n. 4738 del 1984
1.5 Clausola “a semplice richiesta” e
tutela dell’interesse restitutorio della banca
2) Clausola di deroga all’art. 1956
c.c.
2.1 Premessa 2.2 Validità della
clausola di deroga all’art. 1956 c.c.: l’orientamento della
Cassazione
2.3…e quello della giurisprudenza di
merito
2.4 Clausola di deroga all’art. 1956
c.c. e principio di buona fede
2.5 La giurisprudenza successiva al
luglio 1989
2.6 Invalidità della clausola di deroga
all’art. 1956 c.c.
3) Clausola di deroga all’art. 1957
c.c.
3.1 Sulla vessatorietà della clausola
di rinuncia alla decadenza ex art. 1957 c.c.
4) Le altre deroghe
4.1 Clausola di deroga all’art. 1948
c.c.
4.2 Clausola “di reviviscenza”
4.3 Il patto di obbligazione solidale
per gli eredi del fideiussore
4.4 Il recesso del fideiussore
4.5 Efficacia probatoria delle
risultanze delle scritture contabili dell’Azienda di credito e
degli estratti di “saldaconto”
4.6 La misura degli interessi moratori
dovuti dal fideiussore all’Azienda di credito
CAPITOLO TERZO
La fideiussione omnibus e la legge
17 FEBBRAIO 1992 n. 154
1) Premessa
2) Il nuovo testo dell’art. 1938 c.c.:
problemi interpretativi
3) Disciplina transitoria
4) Conflitto
intertemporale fra le norme e suggerimenti dell’A.B.I.
5) Art.
10 della l. 154/92: norma innovativa ovvero di interpretazione
autentica?
6) Distinzione
tra fideiussioni chiuse e fideiussioni aperte alla data di entrata
in vigore dell’art. 10 della l. 154/92
7) Tesi
della nullità sopravvenuta delle fideiussioni preesistenti prive
del limite di importo
8) La
nuova normativa quale causa di “inefficacia relativa successiva”
9) Considerazioni conclusive
APPENDICE I
APPENDICE II
APPENDICE III
BIBLIOGRAFIA
INDICE CRONOLOGICO DELLE SENTENZE
PREMESSA
Le banche, come è
noto, sono gli enti istituzionalmente chiamati a svolgere la
funzione creditizia[1].
Tale funzione – è altrettanto noto – viene realizzata mediante due
diversi tipi di attività: accanto all’erogazione del credito
cosiddetta “ordinaria” o “per cassa”, esistono infatti i “crediti
di firma” dove la banca non effettua un immediato esborso di somme
di denaro, bensì assume, in qualità di mandataria del proprio
cliente, un’obbligazione in favore di un terzo la quale, spesso,
consiste nella prestazione di una garanzia[2].
Qui la funzione creditizia si realizza mediante l’obbligo (la
firma), assunto dall’azienda di credito in adempimento del
contratto di mandato stipulato con il proprio cliente, in virtù
del quale la prima vincola il suo patrimonio al soddisfacimento
dell’obbligazione del debitore principale, finendo in tal modo col
fare credito a quest’ultimo, sia pure indirettamente[3].
In relazione ad entrambi i profili
dell’attività creditizia le garanzie assumono un’importanza
fondamentale. Infatti, mentre nel caso dell’erogazione del credito
cosiddetta “ordinaria” esse costituiscono lo strumento
indispensabile per un’adeguata tutela dell’interesse della banca a
recuperare le somme messe a disposizione del sovvenuto, nel caso
dei crediti di firma l’emissione della garanzia da parte
dell’istituto bancario è essa stessa, come si accennava, un modo
(indiretto) di erogazione del credito.
Non sorprende quindi che il catalogo delle
garanzie in uso presso le banche si mostri assai ricco ed
articolato, comprendendo figure caratterizzate da una serie di
modifiche, sia strutturali che funzionali, rispetto ai tipi
legislativamente previsti sui quali esse si innestano, e schemi
contrattuali completamente nuovi, difficilmente riconducibili ai
modelli legali.
Tra le varie forme di garanzie bancarie, che
vengono dette “attive” o “passive” a seconda che siano costituite
in favore degli istituti di credito oppure che siano rilasciate da
questi ultimi, in veste di garanti, a vantaggio di terzi
beneficiari, uno degli strumenti più frequentemente utilizzati
nella prassi è senza dubbio la fideiussione omnibus.
Il presente lavoro tenterà di illustrare le
opinioni espresse dalla giurisprudenza riguardo alla validità
della fideiussione omnibus, all’ammissibilità delle clausole
contrattuali derogative del modello codicistico di fideiussione,
ed infine, riguardo alle problematiche derivanti dall’entrata in
vigore della legge 154/92 sulla trasparenza delle operazioni
bancarie, con particolare riferimento alla questione
dell’incidenza della nuova normativa sulle garanzie rilasciate
precedentemente.
INTRODUZIONE
Le origini della
fideiussione omnibus risalgono alla metà degli anni sessanta
quando l’Associazione Bancaria Italiana elaborò una serie di
schemi contrattuali tipo, destinati a regolare in maniera uniforme
le fideiussioni prestate in favore di banche a fronte di
operazioni di finanziamento[4].
Accanto ai modelli relativi ad operazioni bancarie determinate[5],
venne infatti previsto un tipo di fideiussione destinato a
garantire l’adempimento di tutte le obbligazioni presenti e future
che un soggetto (debitore principale) avesse ad assumere nei
confronti della banca (creditore garantito) in dipendenza di
operazioni bancarie di qualunque natura[6].
In realtà va subito precisato che una simile figura, la quale,
proprio per l’ampiezza del suo oggetto, venne chiamata
fideiussione omnibus, non era del tutto sconosciuta anche in
precedenza[7]:
l’idea di una fideiussione “generale”[8],
diretta cioè a garantire tutte le obbligazioni del debitore
principale, comprese quelle future, emerge già in qualche studio
degli anni cinquanta[9]
e di essa ebbero ad occuparsi anche due pronunce giurisprudenziali
dei primi anni sessanta[10].
Si trattava tuttavia, a quanto è dato di capire dalla lettura
della motivazione di tali sentenze, di schemi contrattuali assai
semplici, molto distanti da quell’insieme di clausole, tra loro
sistematicamente coordinate e dirette a disciplinare in maniera
organica ed esaustiva tutti i vari profili del rapporto di
garanzia, che hanno dato origine alla fideiussione omnibus
attualmente in uso presso le banche[11].
A questo riguardo merita ancora di essere ricordato che, per
effetto dell’ultima revisione operata dall’A.B.I.[12],
in aggiunta al modello elaborato originariamente e caratterizzato
dalla mancata indicazione di un limite quantitativo all’obbligo
assunto dal fideiussore[13]
– modello che, a seguito dell’entrata in vigore della legge sulla
trasparenza bancaria, è ormai destinato a scomparire
definitivamente[14]
– è stato introdotto, quale testo base da adottare tutte le volte
che ragioni particolari non consiglino di utilizzarne uno diverso,
quello con la limitazione d’importo. Il nuovo contratto-tipo di
fideiussione omnibus è quindi caratterizzato dall’apposizione di
un massimale, formulato in modo tale che la cifra indicata,
comprendendo sia il capitale che gli interessi e gli altri oneri
accessori, costituisce il limite della garanzia, oltre il quale il
fideiussore non può essere chiamato a rispondere nei confronti
della banca.
CAPITOLO PRIMO
LA FIDEIUSSIONE OMNIBUS: VALIDITÀ O
INVALIDITÀ?
1.
La clausola omnibus e il problema della determinabilità
dell’oggetto.
La fideiussione omnibus è diretta a
soddisfare l’esigenza, particolarmente avvertita nel mondo
bancario e degli operatori economici in generale, di disporre di
una garanzia elastica e flessibile, che sia in grado di coprire
tutte le obbligazioni che possono venire ad instaurarsi tra
l’istituto di credito e il cliente-debitore, senza dover ogni
volta provvedere al rilascio di una nuova garanzia, oppure alla
rinnovazione o all’integrazione di quelle eventualmente già
esistenti.
In quest’ottica è
stata formulata la clausola omnibus, per effetto della quale il
fideiussore si obbliga a garantire l’adempimento di tutte le
obbligazioni “dipendenti da operazioni bancarie di qualsiasi
natura, già consentite o che venissero in seguito consentite” ad
un determinato soggetto (debitore principale) “o a chi gli fosse
subentrato”[15].
È inoltre previsto che la garanzia copra anche “qualsiasi altra
obbligazione che il debitore principale si trovasse in qualunque
momento ad avere” verso la banca “in relazione a garanzie già
prestate o che venissero in seguito prestate dallo stesso
debitore” a favore della banca medesima “nell’interesse di terzi”,
per le quali il fideiussore, in deroga al disposto dell’art. 1948
c.c., dichiara di essere solidalmente obbligato[16].
È quindi evidente che la fideiussione omnibus si estende
innanzitutto alle obbligazioni successive alla conclusione del
contratto di garanzia, cioè alle obbligazioni future. A questo
riguardo è opportuno sottolineare che, non solo il credito, ma
anche l’atto generatore del credito stesso può essere futuro
rispetto alla fideiussione, con la conseguenza che la garanzia
ricomprende non solo le obbligazioni che nascono da rapporti già
in essere tra la banca e il debitore principale, ma anche quelle
derivanti da rapporti che verranno ad esistenza soltanto in un
momento successivo.
Quanto al tipo di
obbligazioni garantite, va osservato che nell’oggetto della
fideiussione omnibus rientrano tutte le obbligazioni che possono
derivare da operazioni bancarie, nessuna esclusa[17].
In particolare, il fideiussore risponde anche dei debiti derivanti
da garanzie che il debitore principale abbia a sua volta prestato
a favore della banca nell’interesse di terzi (cosiddette
“obbligazioni indirette”)[18].
Inoltre, va
ancora segnalato, che, per quanto attiene al profilo soggettivo
della garanzia, il fideiussore risponde non soltanto per le
obbligazioni contratte dal debitore principale, ma anche per
quelle di chi gli fosse eventualmente subentrato e quindi anche
per le obbligazioni dei successori ed aventi causa a qualsiasi
titolo dal debitore stesso[19].
La diffusione della fideiussione omnibus è
stata accompagnata da un dibattito dottrinale e giurisprudenziale
assai vivace.
Molte sono infatti le perplessità che la
figura in esame ha suscitato soprattutto a causa dell’estrema
ampiezza del suo oggetto. In particolare, ci si è chiesti se
l’estensione della garanzia non soltanto ai debiti in essere al
momento in cui viene prestata, ma anche a quelli futuri dipendenti
da operazioni bancarie di qualunque natura, assunti dal debitore
principale o anche da chi gli fosse eventualmente subentrato, non
si ponga in contrasto con l’esigenza che l’oggetto del contratto
sia determinato o comunque determinabile, ai sensi del combinato
disposto degli artt. 1346 e 1418 c.c.
La disputa relativa alla determinabilità o
indeterminabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus è stata
ormai definitivamente messa a tacere dalla legge n. 154 del ’92,
sulla trasparenza delle operazioni bancarie, che ha modificato il
testo dell’art. 1938 del codice civile imponendo, per le
fideiussioni prestate a garanzia di obbligazioni future, la
fissazione di un importo massimo garantito, volto a delimitare
quantitativamente l’impegno assunto dal fideiussore.
Prima dell’entrata in vigore di tale legge,
l’orientamento giurisprudenziale largamente prevalente si è
espresso nel senso della determinabilità dell’oggetto della
fideiussione omnibus, e quindi della validità della stessa;
tuttavia, mentre tale indirizzo è unanimemente consolidato nella
giurisprudenza di legittimità, non altrettanto si può dire della
giurisprudenza di merito in cui, a partire dalla fine degli anni
settanta, non sono mancate decisioni, per la verità piuttosto
isolate, che hanno ritenuto l’invalidità, sub specie di nullità,
del contratto di garanzia.
Nei paragrafi che seguono si tenterà di
esporre analiticamente le motivazioni espresse dai sostenitori
dell’una e dell’altra tesi.
2. L’orientamento della Corte di Cassazione.
La prima
decisione della Corte di Cassazione in tema di fideiussione
omnibus risale al 1971[20];
in essa la Suprema Corte, sostiene che la determinabilità
dell’oggetto del contratto sussisterebbe, perché il fideiussore
nel garantire obbligazioni future, come è consentito dall’art.
1938 c.c., farebbe riferimento alle somme per le quali la banca
facesse poi credito alla persona per cui egli presta la garanzia.
Questo criterio permetterebbe, allorché la banca facesse valere la
fideiussione, di determinare con esattezza il dovuto (criterio
della determinabilità per relationem dell’oggetto del contratto).
Il criterio della
determinabilità per relationem dell’oggetto della fideiussione
omnibus, formulato dalla Suprema Corte, è stato recepito ed
adottato da numerose sentenze successive sia di legittimità sia di
merito[21];
in seguito, tuttavia, la Cassazione ha perfezionato il suo
ragionamento, indicando alcuni argomenti ulteriori a sostegno
della tesi della determinabilità dell’oggetto della fideiussione
omnibus.
Ad esempio, a
partire dalla prima metà degli anni settanta, la tesi della
determinabilità per relationem è stata completata dal richiamo
all’art. 1349 c.c., che consente la determinazione dell’oggetto
del contratto da parte di un terzo, salvo il rispetto del limite
del “mero arbitrio” (principio della progressiva integrabilità
dell’oggetto del contratto): così, contrariamente a coloro che
lamentavano la nullità della fideiussione omnibus per
indeterminabilità dell’oggetto per il solo fatto che la concreta
determinazione di esso fosse rimessa alla volontà del creditore
nel rapporto fideiussorio (la banca) e del debitore garantito, si
è sostenuto che, ai sensi del predetto articolo, l’oggetto della
fideiussione omnibus ben può essere determinato, in un momento
successivo al sorgere del contratto, dal concorso delle volontà
del creditore e del debitore principale, il quale, è appunto
terzo rispetto al rapporto di garanzia[22].
Quanto alla
questione del limite del “mero arbitrio”, alcune decisioni ne
hanno ritenuto assicurata l’osservanza da parte della banca e del
cliente, facendo riferimento al “carattere non meramente
potestativo del far credito da parte della banca e insieme
dell’obbligarsi da parte del garantito”[23];
altre hanno asserito che la possibilità di arbitrio da parte della
banca è limitata dall’identificabilità dell’oggetto della
fideiussione sulla base della normale attività della banca stessa
e dalle norme “di rigore” che regolano tale attività[24].
Il riferimento
al principio di cui all’art. 1349 c.c., sul quale la
giurisprudenza, prima di rito poi di merito, per diversi anni,
aveva fondato l’assunto della determinabilità dell’oggetto della
fideiussione omnibus, è stato però ritenuto “del tutto erroneo” da
una successiva pronuncia della stessa Cassazione[25];
in quest’occasione, la Suprema Corte, in risposta ad una censura
del ricorrente secondo cui, il debitore garantito, essendo
direttamente interessato alle vicende del contratto tra
fideiussore e creditore, difficilmente può considerarsi terzo
imparziale ai sensi dell’art. 1349 c.c., ha statuito che, nella
cosiddetta fideiussione omnibus, “l’obbligazione del fideiussore
rimane immediatamente individuata attraverso il rinvio ai rapporti
obbligatori, presenti e futuri, tra due soggetti, con la
conseguenza che la determinazione dell’oggetto viene compiuta
dalle stesse parti contraenti, all’atto dell’assunzione della
garanzia, mediante il riferimento, ai fini di individuare il
debito garantito, appunto, a quei rapporti”.
Questa sentenza assume notevole importanza
nell’ambito del dibattito relativo alla validità della garanzia,
soprattutto perché ha rilevato l’esistenza di nuovi “indici di
determinabilità” dell’oggetto della fideiussione omnibus, ossia di
elementi atti a delimitare in concreto l’ampiezza dell’impegno
assunto dal fideiussore: così, in primo luogo, si è affermato che
“il contenuto della previsione contrattuale è agevolmente
individuabile sulla base della normale azione dell’istituto di
credito, di guisa che l’oggetto della garanzia risulta
circoscritto, sin dall’inizio, alle obbligazioni derivanti da
operazioni incluse nell’ambito dell’attività bancaria”; in secondo
luogo, è stato sottolineato che nella generalità dei casi il
garante risulta partecipe, con un interesse proprio di familiare o
di socio, all’attività del debitore garantito, con la conseguenza
che egli è in grado di prevedere (e forse anche di controllare) le
attività da cui sorgeranno i debiti che dovrà garantire.
Qualche anno dopo
la Suprema Corte, con una pronuncia che ha suscitato particolare
stupore in gran parte della dottrina, perché contraria alle
aspettative[26],
ha ribadito ancora una volta la piena validità della fideiussione
omnibus; il Collegio, infatti, riproponendo sostanzialmente le
argomentazioni per molti versi già sviluppate nella sentenza del
1984, è giunto nuovamente ad escludere la nullità di tale
contratto per indeterminatezza dell’oggetto[27].
Punto di partenza del ragionamento della
Cassazione è l’art. 1346 c.c., ai sensi del quale l’oggetto del
contratto deve essere determinato o quanto meno determinabile. I
giudici, dopo aver individuato la ratio della norma nell’esigenza,
ai fini della validità stessa del contratto, di una originaria
definizione del risultato economico-giuridico voluto dalle parti,
sostengono che tale definizione si ha anche quando “ferma la
completezza della trama negoziale si predisponga un meccanismo di
delimitazione dei contenuti oggettivi del regolamento, così
differendo l’esplicitazione di un risultato pur già compreso nella
dimensione rappresentativa iniziale del contratto”. In altre
parole, quindi, tutte le volte che le parti abbiano previsto un
criterio che consenta di individuare, sia pure in un secondo
tempo, la prestazione dedotta in contratto, si può tranquillamente
affermare che l’oggetto è determinabile.
In tale pronuncia inoltre, ad ulteriore
conforto della tesi della determinabilità dell’oggetto della
fideiussione omnibus, viene nuovamente richiamato il principio di
cui all’art. 1349 c.c., ma con un’argomentazione diversa rispetto
a quella della sentenza del 1984, cioè ripiegando su
considerazioni di questo tipo: poiché la legge espressamente
prevede alcune ipotesi di determinazione successiva dell’oggetto
del contratto (come, appunto nell’art. 1349 c.c. ai sensi del
quale, la determinazione della prestazione dedotta in contratto
può essere deferita ad un terzo) e tale previsione, in virtù del
principio di autonomia delle parti nella deliberazione del
contenuto contrattuale previsto dall’art. 1322 c.c., non può
sicuramente ritenersi tassativa, le parti ben possono stabilire
altre modalità per la concreta individuazione della portata
dell’obbligazione dedotta in contratto, con il solo limite della
meritevolezza degli interessi perseguiti. In particolare, una di
queste potrebbe consistere nella circostanza che il regolamento
contrattuale rimetta ad un futuro atto di autonomia tra alcuna
delle parti ed un terzo l’effetto indiretto di fissare la propria
dimensione oggettiva: tale fenomeno si verifica appunto nella
fideiussione omnibus ove, secondo il Supremo Collegio, la funzione
determinativa dell’oggetto del contratto verrebbe affidata agli
eventuali negozi successivamente stipulati dalla banca con il
debitore principale, mentre il requisito sancito all’art. 1322,
comma 2, sarebbe soddisfatto dal fatto che la clausola c.d.
estensiva “predispone una cautela per l’esercizio del credito –
che è attività di rilevanza costituzionale (art. 47 Cost.) – e, di
riflesso, favorisce l’accesso del garantito alle più varie
prestazioni bancarie di cui intende avvalersi”.
È importante sottolineare, inoltre, che anche
in questa pronuncia i giudici di legittimità hanno riscontrato
l’esistenza di “indici di determinabilità” dell’obbligazione
fideiussoria: precisamente, la Cassazione questa volta indica, da
un lato la natura pecuniaria della prestazione cui è tenuto il
garante; dall’altro, la tipologia bancaria delle operazioni capaci
di fungere da fonti di obbligazioni principali e, correlativamente,
alla stregua di fatti determinativi dell’oggetto della
fideiussione.
Quanto al pericolo di un indiscriminato
assoggettamento del fideiussore all’arbitrio della controparte,
cioè la banca, i giudici, conformandosi fedelmente alla
motivazione espressa nella sentenza del 1984, affermano ancora una
volta che tale pericolo è escluso sia dall’articolata
regolamentazione positiva dell’attività bancaria, sia dal concorso
del terzo nella determinazione dell’obbligo del fideiussore.
Le due sentenze
della Cassazione, di cui si è appena trattato, hanno determinato
una vera e propria svolta in tema di determinabilità dell’oggetto
della fideiussione omnibus, tanto da influenzare in maniera
significativa l’orientamento della giurisprudenza di merito che,
dalla seconda metà degli anni ottanta in avanti, si è trovata ad
occuparsi di tale questione. Tuttavia, mentre alcune decisioni, si
sono limitate a richiamare in modo pedissequo le motivazioni del
giudice di legittimità[28],
altre, pur conformandosi ad esse, hanno aggiunto, a loro sostegno,
ulteriori argomentazioni, mirate, nella maggior parte dei casi,
all’individuazione di nuovi “indici di determinabilità”
dell’obbligazione fideiussoria, alcuni dei quali, secondo diverse
pronunce, si trasfondono in clausole contrattuali, come quelle che
prevedono un limite d’importo[29],
di data, oppure restringono la garanzia ad alcuni tipi di
operazioni bancarie, escludendone altri[30];
tra queste clausole, particolare importanza è stata attribuita da
più di una sentenza[31]
a quella che riconosce espressamente la possibilità per il
fideiussore di recedere dalla garanzia, in quanto essa, oltre a
rappresentare uno strumento per la determinabilità dell’oggetto
del rapporto, costituisce una tutela per il fideiussore,
consentendogli di liberarsi in qualsiasi momento dall’obbligazione
assunta[32].
Altri indici sono
stati individuati nell’onere, previsto nei contratti di
fideiussione bancaria a carico del garante, di tenersi informato e
al corrente delle condizioni patrimoniali del debitore[33];
nell’opportunità per il fideiussore di controllare in ogni momento
le varie operazioni contabili attraverso la consultazione di
estratti conto aggiornati che, su sua richiesta, vanno forniti
dalla debitrice principale[34];
nella circostanza che il sistema bancario, con i suoi molteplici
controlli, garantirebbe comunque dei limiti all’oggetto del
contratto in concreto, e che il garante può facilmente prevedere
le esposizioni del garantito sulla base dei rapporti, tutti
disciplinati per legge, che possono sorgere fra il debitore
principale e l’istituto bancario[35].
Una pronuncia
della Corte d’Appello di Milano, inoltre, afferma che gli indici
di sicura identificazione dell’obbligazione garantita sono
costituiti dalla natura del debito che è solo pecuniario,
dall’individuazione dei termini soggettivi di riferimento dalle
rispettive qualità soggettive, riflettentesi sul genus delle
possibili relazioni tra banca e cliente garantito e sulle
presumibili obbligazioni che ne potranno sorgere. Nella sentenza
viene puntualizzato che l’inesistenza attuale delle obbligazioni
principali e l’incertezza sul quantum costituiscono fattore di
rischio, ma non inducono incertezza ed indeterminabilità circa
l’oggetto del negozio fideiussorio, quando questo contenga la
previsione dell’evento o degli eventi esterni futuri generatori
della o delle obbligazioni che si vogliono assistite dalla
garanzia. Di seguito i giudici dimostrano come l’affermazione
della nullità della fideiussione omnibus, che una decisione[36],
emessa negli anni immediatamente precedenti, ha ritenuto fondata
sull’assunto che l’uso di siffatto strumento negoziale
introdurrebbe un elemento di distorsione e di perversione nel
sistema economico, sollecitando perciò un giudizio di netta
riprovazione sociale, è in realtà sorretta da considerazioni ed
argomentazioni meta-giuridiche, cui si possono opporre
considerazioni ed argomentazioni altrettanto valide, volte ad
evidenziare la pratica utilità di tale strumento, la serietà degli
interessi che intende salvaguardare e la meritevolezza di tutela
da parte dell’ordinamento, col quale non si pone in termini di
incompatibilità, essendo volto a predisporre un’utile cautela per
l’esercizio del credito – che è attività di rilevanza
costituzionale – ed a favorire l’accesso, solitamente
dell’imprenditore commerciale, alle più varie prestazioni bancarie
ed al credito secondo le flessibili e variabili esigenze
dell’impresa[37].
Il Tribunale di
Milano, contraddicendo la sentenza della Cassazione 6656/87,
sostiene che la determinabilità per relationem dell’oggetto
sussiste sin dal momento della sottoscrizione del contratto,
perché, appunto, sin da quel momento sono “conosciuti e accettati
gli elementi soggettivi e oggettivi di sicura identificazione
dell’obbligazione garantita, essendo precisati i titolari del
rapporto bancario, la natura pecuniaria del debito che ne potrà
derivare, nonché il tipo di operazioni, che potranno intercorrere
tra quei soggetti, che rientrano nella peculiare tipologia di
quelli che si possono instaurare tra cliente e banca”[38].
I giudici, inoltre, aggiungono che la mancata specificazione
analitica di ogni possibile operazione ipotizzabile non potrà mai
sconfinare nell’arbitrio, posto che in ogni caso esiste il limite
oggettivo rappresentato proprio dall’ambito economico-finanziario
che concerne tali rapporti e che non può né istituzionalmente né
convenzionalmente essere derogato. Pertanto anche un richiamo
sintetico all’oggetto della garanzia consente, secondo i canoni
interpretativi richiamati, la determinabilità oggettiva
dell’obbligazione di garanzia assunta[39].
Degna di rilievo
è un’altra pronuncia del Tribunale di Milano che afferma che se la
fideiussione omnibus è valida per la parte in cui riferisce
l’obbligo del garante a tutte le obbligazioni del debitore
principale derivanti da operazioni incluse nell’ambito
dell’attività bancaria del creditore, qualche dubbio può sorgere a
riguardo di quella parte dello schema contrattuale ove si legge
che “la fideiussione garantisce inoltre qualsiasi altra
obbligazione che il debitore principale si trovasse in qualsiasi
momento ad avere verso codesta Banca in relazione ad operazioni
consentite a terzi per qualsivoglia titolo o causa”[40];
a detta dei giudici, non sembrano qui individuabili, data
l’ampiezza delle ipotesi previste, i criteri idonei a consentire
la determinabilità dell’oggetto della prestazione[41].
Altrettanto interessante è la tesi esposta
da una sentenza del Tribunale di Verona che, diversamente dalle
altre, sostiene che la soluzione al problema della validità della
fideiussione omnibus va ricercata sul piano del compito (funzione)
che il negozio è chiamato a svolgere: rendere più facile la
concessione e la circolazione del credito.
Il richiamo alla
funzione del contratto risulta di particolare importanza per i
giudici, soprattutto nel caso di società a responsabilità
limitata, il cui capitale è spesso esiguo per garantire da solo
l’ottenimento del credito per determinati importi. Di conseguenza,
la fideiussione omnibus costituisce, secondo l’interpretazione in
esame, la sola possibilità per ottenere credito in alternativa
alla locazione finanziaria, il tutto alla luce della disposizione
del codice civile che, all’art. 1938, prevede che la garanzia può
essere prestata anche per obbligazioni future o condizionali[42].
Concludiamo
l’excursus sulle pronunce di merito che hanno aderito
all’orientamento della giurisprudenza di legittimità con una
recente decisione dalla Corte d’Appello di Milano[43]
che – in applicazione dei principi secondo i quali la
determinabilità dell’oggetto per relationem trova la sua
legittimazione nell’esclusione della possibilità di arbitrio da
parte della banca, in quanto le relative operazioni sono
disciplinate dalle rigide regole del sistema bancario e
l’obbligazione accessoria del fideiussore è identificabile in
funzione della normale attività delle banche nel concedere il
credito – ha inteso estendere la legittimità della determinabilità
dell’oggetto del rapporto fideiussorio per relationem, anche
all’ipotesi in cui il creditore non è rappresentato da un istituto
di credito ma da un comune imprenditore commerciale e l’elemento
preso in considerazione per la configurabilità di una relatio è lo
statuto di tale imprenditore commerciale. Con un procedimento
interpretativo non privo di una certa complessità, la Corte ha
ritenuto la legittimità di una fideiussione con cui il fideiussore
ha garantito tutti gli obblighi assunti, e da assumere, dal
debitore nei confronti del creditore, dipendenti a loro volta da
una fideiussione che il creditore ha prestato per garantire
un’obbligazione che il debitore ha assunto nei confronti di un
terzo soggetto. Vi sono quindi più livelli di determinazione
dell’oggetto per relationem, in quanto la fideiussione di cui si
discute determina il suo oggetto non in base ad un diverso
rapporto contrattuale avente un oggetto determinato, bensì in
virtù del riferimento ad un’altra fideiussione il cui oggetto è a
sua volta determinabile per relationem accedendo ad un ulteriore
rapporto contrattuale. Ci si può dunque chiedere se questa
molteplicità di rinvii per relationem non infici in qualche misura
la previsione dell’art. 1346. La Corte non sembra avere dubbi
poiché, in maniera in verità alquanto apodittica, afferma che “è
sufficiente, per la determinazione dell’oggetto della
fideiussione, l’individuazione dell’obbligazione garantita”. Tale
individuazione, a suo giudizio, può avvenire tramite il
riferimento allo statuto societario del creditore, il quale, a sua
volta, si riferisce genericamente alle garanzie che egli presterà
per il pagamento dei prodotti e servizi acquistati dal debitore
presso un terzo e da cui nasce l’obbligazione garantita con la
fideiussione in esame. L’iter argomentativo dei giudici non appare
peraltro essere pienamente convincente, in quanto non consente una
sufficiente tutela del fideiussore, il quale è esposto ad
assistere alla moltiplicazione dell’ammontare della garanzia senza
poter fare affidamento su alcun limite. Accedendo alla soluzione
interpretativa enunciata nella sentenza, s’ottiene la conseguenza
alquanto gravosa d’esporre il socio (fideiussore) all’aumento
incontrollato della sua obbligazione fideiussoria da parte della
società (debitore).
3. La giurisprudenza di merito si ribella
alla Cassazione: la fideiussione omnibus è nulla!
Come si è detto
all’inizio di questo capitolo, nella giurisprudenza di merito, a
partire dalla fine degli anni settanta, si è venuta affermando la
tesi – avallata da un ricco filone dottrinale[44]
– secondo cui la fideiussione omnibus, contrariamente a quanto
sostenuto da sempre dalla Corte di Cassazione, sarebbe nulla a
causa della assoluta indeterminabilità del suo oggetto.
A dar vita a
questo orientamento, è stata la II sezione (sezione fallimentare)
del Tribunale di Milano che, nella pronuncia datata 6 settembre
1979, ha, per la prima volta messo in luce come le argomentazioni
addotte dalla Corte regolatrice a favore della validità della
fideiussione omnibus siano tutt’altro che appaganti[45].
Tale decisione sottopone a critica le
tradizionali motivazioni in base alle quali la Suprema Corte e la
giurisprudenza di merito ad essa conformatasi, avevano
inizialmente sostenuto la validità di tale figura negoziale.
In primo luogo, partendo dal presupposto che,
ai sensi dell’art. 1346 c.c., per oggetto determinabile deve
intendersi, quello che può essere in concreto determinato in base
ad elementi prestabiliti dalle parti, sin dal momento della
conclusione dell’accordo contrattuale, si nega che il difetto
strutturale del contratto (la mancanza di un oggetto determinabile
al momento della stipulazione della fideiussione omnibus) possa
essere superato ricorrendo allo schema logico della
determinabilità dell’oggetto per relationem, secondo quanto si è
appreso dal ragionamento seguito dalla Cassazione. Ad avviso del
Tribunale, infatti, affermare che l’oggetto della fideiussione si
determina in relazione ad un’obbligazione principale che verrà ad
esistenza in un momento successivo con il più vario contenuto,
significa postulare una individuazione ex post dell’oggetto
negoziale, che “lascerebbe inalterata l’assoluta situazione
d’incertezza esistente al momento della conclusione del contratto,
in quanto la varietà ed imprevedibilità delle obbligazioni che
possono instaurarsi tra la banca e il debitore garantito non
permettono, in via preventiva, neppure una lontana previsione
della natura dei rapporti che il fideiussore potrà essere chiamato
a garantire e dell’ammontare del suo debito verso la banca in
dipendenza di tali rapporti”.
In secondo luogo,
i giudici milanesi non ritengono giustificato nemmeno il ricorso
al principio della progressiva integrabilità dell’oggetto del
contratto previsto dall’art. 1349 c.c., anch’esso largamente
utilizzato dalla giurisprudenza di legittimità per sostenere la
validità della figura in esame; essi, al riguardo, affermano che
tale norma richiede che il terzo, a cui è deferita la
determinazione dell’oggetto contrattuale, sia del tutto estraneo
rispetto ai contraenti, e questo nella fideiussione omnibus non
avviene poiché è la banca, che è parte del contratto di
fideiussione, ad avere una posizione dominante nella creazione di
nuovi rapporti obbligatori, mentre il debitore garantito, che
dall’orientamento giurisprudenziale tradizionale veniva
qualificato come terzo, si trova in posizione nettamente
subordinata. Inoltre, sempre a proposito dell’applicabilità
dell’art. 1349 c.c. all’istituto in esame, alcune sentenze
favorevoli alla validità della garanzia omnibus, avevano sostenuto
che il rispetto del limite del mero arbitrio (cui l’art. 1349 c.c.
subordina la determinazione dell’oggetto del contratto da parte di
un terzo) sarebbe stato assicurato dal “carattere non meramente
potestativo del far credito da parte della banca e dell’obbligarsi
da parte del debitore garantito”[46].
Anche tale affermazione, secondo il Collegio
milanese è errata: l’art. 1349, invero, al mero arbitrio nella
determinazione dell’oggetto da parte del terzo non contrappone il
carattere non meramente potestativo, bensì “l’equo apprezzamento”;
il concetto di “meramente potestativo”, invece, è richiamato
dall’art. 1355 c.c., a proposito della condizione sospensiva e,
quindi, in tema di efficacia, e non già di validità, del
contratto.
L’equo apprezzamento o arbitrium boni viri,
oltretutto, sta ad indicare che il terzo, nella determinazione
dell’oggetto, deve procedere non secondo la sua libera volontà, ma
secondo una valutazione obiettiva degli interessi dei contraenti.
Tutto ciò nella
fideiussione omnibus non si verifica: non solo (come detto in
precedenza) l’oggetto viene determinato anche dalla stessa parte
contraente (la banca) e non, come vuole la legge, esclusivamente
dal terzo, ma, quale conseguenza di questa prima violazione, la
creazione da parte della banca (e del debitore garantito) di nuovi
rapporti, palesemente prescinde da qualsiasi valutazione della
loro incidenza sulla posizione del fideiussore e sugli interessi
contrattuali del medesimo[47].
La sezione
fallimentare del Tribunale di Milano, nelle due pronunce
successive, prosegue nel suo orientamento volto a negare ogni
validità alla fideiussione omnibus. Le argomentazioni che
sorreggono il disposto della prima di esse ricalcano, nella
sostanza, quelle già espresse dalla decisione appena esaminata
che, come si è detto, ha dato il via a siffatto orientamento.
Degno di nota, tuttavia, è il passo in cui si afferma che “ove la
determinazione della prestazione dedotta in contratto non sia
deferita ad un terzo, e non sia quindi applicabile la disposizione
prevista dall’art. 1349 c.c., l’integrazione del contratto non può
avvenire in assenza di una manifestazione di volontà del
fideiussore”[48].
Da questa affermazione sembra lecito ricavare
che se il fideiussore assentisse all’“integrazione del contratto”,
non si avrebbe più la nullità della fideiussione in discorso.
Viene allora spontaneo domandarsi se sia davvero corretto
escludere a priori la possibilità che nel contesto della
fattispecie concreta sia ravvisabile un assenso all’“integrazione
del contratto”. Se, ad esempio, il fideiussore viene avvertito
dell’integrazione prima che ad essa sia data effettiva esecuzione,
non sembra impossibile leggere nel suo comportamento, che si
sostanzia nel non recedere dal contratto, un assenso a tale
integrazione; né varrebbe invocare l’art. 1937 c.c.: quale che sia
l’effettivo significato normativo di tale disposizione, non si può
negare che il fideiussore ha già consentito espressamente,
addivenendo alla stipula del contratto fideiussorio, sia a
prestare la garanzia, sia a manifestare in una data forma il suo
“dissenso” ad eventuali integrazioni del contratto.
Nella seconda
pronuncia, la nullità della fideiussione è stata dichiarata sulla
base del fatto che l’indicazione del suo oggetto era rimasta
indeterminata ed indeterminabile, giacché non erano stati indicati
né i contratti specifici dai quali sarebbe potuta sorgere
l’obbligazione garantita, né l’ammontare delle somme per il cui
pagamento la banca avrebbe potuto far richiesta[49].
Dalle decisioni
esaminate fino a questo momento, si distacca, per la completezza e
lo spessore della motivazione, quella del Tribunale di Roma,
depositata il 27 maggio 1985[50].
Il lungo tempo trascorso (oltre un anno)
dalla data della decisione a quella del suo deposito in
cancelleria sta a testimoniare la sofferta meditazione – protratta
fino alla totale rivisitazione dei contributi dottrinali e
giurisprudenziali sul tema della fideiussione omnibus – che la
sentenza ha indubbiamente richiesto. Il risultato di un così
strenuo sforzo di riflessione è una motivazione che, per ampiezza
e ritmo serrato di argomentazioni, si atteggia quasi a piccolo, ma
pregevole, saggio monografico sull’istituto della fideiussione
omnibus.
La valutazione
operata dal Collegio sulla discussa figura negoziale si può
scomporre in due distinti momenti: quello dedicato al controllo
“formale” sulla sussistenza dei requisiti di validità del negozio,
che tratteremo in questa sede, e quello incentrato sul giudizio
“sostanziale”, in ordine alle funzioni ed agli interessi realmente
perseguiti con la fideiussione omnibus. Il risultato della
valutazione così articolata è doppiamente negativo: da una parte
essa non integra gli estremi necessari alla rilevanza giuridica
della fattispecie negoziale per difetto di un elemento essenziale
di questa, l’oggetto, che è assolutamente indeterminabile[51];
dall’altra, guardando alla sostanza degli interessi, l’uso di un
siffatto strumento negoziale introduce un elemento di
“distorsione”, e addirittura, di “perversione” nel sistema
economico, sollecitando perciò un giudizio di netta riprovazione
sociale[52].
Nella prima parte della sentenza, dedicata,
come accennato, al controllo “formale” della fideiussione omnibus,
il Tribunale di Roma prende una per una le argomentazioni
adoperate dalla Cassazione e le sottopone ad un minuzioso
smembramento, offrendo una motivazione contraria piena e
convincente.
Inizialmente si legge che il fatto che l’art.
1938 del codice civile preveda che la fideiussione può essere
prestata anche per un’obbligazione futura, non può far ritenere
che il garante possa assumere tutti gli obblighi che vuole,
sull’assunto che è lui che si affida all’onorabilità ed alla
diligenza del debitore principale e, quindi, sarebbe libero di
correre tutti i relativi rischi, impegnando i propri beni presenti
e futuri. Afferma, invero, la Relazione ministeriale (n. 766) che
la figura della fideiussione per obbligazione futura è stata
permessa dall’art. 1938 “purché, beninteso, al momento della
fideiussione sia determinato il titolo da cui la futura
obbligazione dovrà scaturire”; con ciò il legislatore fa
chiaramente intendere che sin dall’inizio del rapporto, il garante
deve essere in grado di conoscere i limiti del suo impegno e di
controllare, inoltre, se l’obbligazione principale sia quella cui
aveva pensato nel vincolarsi, anche perché l’oggetto del rapporto
non può essere fatto dipendere dalla incondizionata volontà di una
delle parti. Per interpretare correttamente l’art. 1938 – prosegue
la sentenza – lo si deve coordinare con le regole generali e
speciali dalle quali è condizionata la validità ed anche
l’efficacia dell’atto costitutivo della garanzia personale. Di
conseguenza, le parti nella fideiussione per debiti futuri possono
anche adoperare i termini più ampi o generici, purché sin
dall’inizio vengano stabiliti il criterio o i criteri obiettivi in
base ai quali sarà successivamente determinata la prestazione che
il debitore deve eseguire per potersi liberare.
Di seguito, i giudici romani, a riguardo
dell’asserzione secondo cui l’oggetto della fideiussione sarebbe
determinabile per relationem, con riferimento cioè all’oggetto
delle obbligazioni via via assunte nei confronti della banca dal
debitore garantito, replicano – come avevano fatto in precedenza i
loro colleghi milanesi – che la possibilità, ex post, di una
facile individuazione dell’oggetto del contratto lascia inalterata
l’assoluta situazione d’incertezza da cui è eventualmente
caratterizzata la determinazione stessa nel momento iniziale del
rapporto. Viceversa, è al momento della conclusione del contratto
che devono poter essere conosciuti il criterio o i criteri
necessari per delineare i limiti dell’impegno del garante ed
indispensabili perché il rapporto abbia, fin dal suo nascere, una
sua sostanziale concretezza e completezza e possa, quindi, dirsi
sussistente quella determinabilità richiesta dal legislatore.
In definitiva, secondo il Tribunale romano,
questa manifesta ed assoluta incertezza iniziale circa l’effettivo
reale futuro oggetto della fideiussione, non può quindi essere
posta nel nulla con la formula della c.d. determinabilità per
relationem, formula che “può forse apparire efficace sul piano
verbale, ma che si manifesta nella sostanza insignificante, priva
di contenuto, ed anzi deviante, giacché può indurre a fissare
l’attenzione sul momento finale del rapporto, anziché, come deve
essere, su quello iniziale”.
Ugualmente non accettabile è, d’altra parte,
l’argomentazione secondo cui nelle fideiussioni omnibus la
determinazione dell’oggetto sarebbe affidata, come consentito
dall’art. 1349 c.c., ad un terzo, dovendosi considerare come
“terzo” il debitore garantito, la cui osservanza del limite del
mero arbitrio sarebbe assicurata dal carattere non meramente
potestativo del far credito da parte della banca e dell’obbligarsi
da parte del garantito stesso.
Il Tribunale di Roma, non ritiene convincente
quest’argomentazione per diversi motivi.
Innanzitutto, non sembra esatta la
configurazione del debitore garantito come “terzo” rispetto al
contratto di fideiussione, giacché questa non sempre ha la
struttura del contratto a favore di terzo, ma si concreta spesso
in un negozio trilatero, con l’entrata del debitore nel contratto
(e, come è noto, si tratta di un contratto che non richiede la
forma scritta). In tal caso, la determinazione dell’obbligazione
garantita verrebbe comunque rimessa non più all’incontro di
volontà tra una delle parti e un terzo, ma alla volontà di due
delle tre parti contraenti, venendo così meno il principio della
non rimessione della determinazione all’arbitrio dei dichiaranti.
È infatti molto facile che la banca, nel far credito od
aumentarlo, si induca ad aumentare i suoi interventi in soccorso
del debitore oltre il limite della prudente condotta che la
situazione in cui quest’ultimo versa suggerirebbe, tenendo
d’occhio piuttosto, e più comodamente, la solvibilità del
fideiussore. In questo caso, contrariamente a quanto sostiene il
Supremo Collegio, salta il meccanismo di tutela che il legislatore
ha voluto apprestare con gli artt. 1346 e 1349 c.c., in sede di
disciplina generale del contratto.
In secondo luogo,
il Collegio romano, sostiene – conformandosi all’opinione espressa
dal Tribunale di Milano[53]
– che, anche ammettendo che il debitore garantito possa
qualificarsi come “terzo”, non è affatto vero che egli sul piano
sostanziale abbia in tutti i casi un ruolo determinante
nell’instaurazione dei rapporti obbligatori che la fideiussione è
destinata a garantire, essendo invece – almeno quando si tratta di
rapporti che sorgono direttamente tra debitore e banca –
naturalmente prevalente la volontà di quest’ultima, e cioè del
creditore, come del resto avviene nella creazione di tutti i
rapporti obbligatori. Sarà dunque la banca, che è parte del
contratto di fideiussione, ad avere una posizione dominante nella
creazione di nuovi rapporti obbligatori, mentre la posizione del
debitore garantito, che si vorrebbe in ogni caso accostare a
quella del terzo di cui all’art. 1349 c.c., è nettamente
subordinata.
In ultimo, a ben vedere, mai e in nessun caso
il debitore garantito può veramente assimilarsi al “terzo” di cui
all’art. 1349, norma, quest’ultima, che richiede che l’arbitratore
sia estraneo rispetto al rapporto in questione e non abbia
interesse in esso, e ciò al fine di garantire l’obiettività del
suo giudizio. È certo, invero, che il “terzo”, sia che possa
decidere secondo il mero arbitrio, sia che debba farlo in base ad
un equo apprezzamento, deve procedere ad una valutazione obiettiva
nell’interesse di entrambe le parti contraenti.
Ciò, evidentemente, non accade nella
fideiussione omnibus, essendo davvero indiscutibile che il
debitore garantito, nel porre in essere nuovi rapporti obbligatori
– sia direttamente con la banca, sia con altri soggetti – ha
esclusivamente di mira i propri interessi e non già certamente i
riflessi del suo agire sul rapporto di fideiussione e gli
interessi delle parti in questo rapporto. Ancor meno convincente è
poi l’assunto secondo cui, il rispetto del limite del mero
arbitrio sarebbe assicurato dal carattere non meramente
potestativo del far credito da parte della banca e dell’obbligarsi
da parte del debitore garantito. Come è stato osservato anche dal
Tribunale di Milano, tale assunto muove da una premessa errata.
Nella disposizione di cui all’art. 1349 c.c., invero, al mero
arbitrio non si contrappone il carattere non meramente potestativo
della determinazione del terzo, bensì il suo equo apprezzamento,
che è concetto diverso. Ed infatti, come si evince dall’art. 1355
c.c., per meramente potestativo si deve intendere quel
comportamento che sia indifferente alla parte tenere o meno,
mentre non sarà tale quel comportamento non lasciato alla mera
volontà del soggetto. Viceversa, nella disposizione di cui
all’art. 1349, il mero arbitrio non sta a significare che il terzo
può decidere come vuole, restando sottratto ad ogni controllo, ma
indica, al contrario, che il terzo può decidere secondo il suo
criterio individuale, avendo le parti riposto piena fiducia nella
sua correttezza, imparzialità e capacità di discernimento, mentre
l’equo apprezzamento, a sua volta, sta a significare che il terzo,
nella determinazione dell’oggetto, deve procedere ad una
valutazione vincolata ai criteri tecnici di comune accezione.
L’imprecisione dei concetti usati è, in realtà, resa necessaria
proprio dalla inidoneità del comportamento della banca e del
debitore garantito ad essere finalisticamente collegato alla
determinazione dell’oggetto della fideiussione. Ed invero, laddove
la determinazione dell’oggetto del contratto è lasciata ad una
delle parti o ad un terzo, è necessario che nell’uno e nell’altro
caso essa avvenga in base ad una valutazione obiettiva degli
interessi dei contraenti, mentre, nella fideiussione omnibus, al
contrario, la creazione da parte della banca e del debitore
garantito di nuovi rapporti obbligatori prescinde palesemente da
qualsiasi valutazione della loro incidenza sulla posizione del
fideiussore e sugli interessi contrattuali del medesimo.
La sentenza in esame, successivamente,
critica anche la tesi, enunciata dalla Suprema Corte nelle sue
decisioni più recenti, secondo cui la possibilità del mero
arbitrio della banca nell’individuazione dell’oggetto dei futuri
rapporti, sarebbe esclusa non dal carattere non meramente
potestativo che avrebbe il far credito da parte della banca e
dell’obbligarsi da parte del debitore, bensì da un tipo di
attività che essa (la banca) concretamente esplica con caratteri
di ordinarietà e tipicità e che è regolata da “norme di rigore”.
Il Tribunale non reputa esatto che tale criterio sia sufficiente a
costituire quel limite che fin dall’inizio deve sussistere
affinché il rapporto abbia una sua sostanziale concretezza e
completezza e il suo oggetto possa quindi dirsi determinabile,
così come non sembra che tale limite possa essere individuato nel
carattere di normalità e di tipicità dell’attività bancaria. Ed
invero, il fatto che sussistano norme interne all’ordinamento
bancario che ne regolano l’attività, la quale, di solito, dovrebbe
venire svolgendosi appunto con carattere di normalità e tipicità,
non fa venir certamente meno la circostanza che l’oggetto di un
contratto di fideiussione come quelli in esame sia ugualmente
indeterminabile a priori. È noto, infatti, che i singoli istituti
di credito sono pur sempre dotati di un ampio potere discrezionale
nel consentire o meno a certi soggetti determinate operazioni
bancarie e nel fissare comunque l’ammontare dello scoperto
consentito, ed è altresì noto che le valutazioni degli istituti in
proposito possono, anche notevolmente, variare da momento a
momento a seguito di tutta una serie imprevedibile di circostanze
che vanno dalle particolari relazioni che possono venire ad
intercorrere fra il debitore e i soggetti che, in un certo
momento, sono abilitati a concedere il credito, al più specifico
interesse dell’istituto di continuare a far credito oltre a quella
che sarebbe la normale misura nella speranza di un futuro rientro.
Non sono quindi davvero le norme regolanti l’ordinamento bancario
che, di per sé sole, possono mettere in grado il garante di
prevedere, sin dall’inizio, quali mai potranno essere l’entità e
la natura degli obblighi di cui potrebbe essere chiamato a
rispondere. D’altra parte, l’esistenza di “norme di rigore” e la
pretesa “normalità” dell’attività bancaria non escludono certo la
possibilità della nascita di nuovi e molteplici rapporti
obbligatori (oltre che della variazione dell’entità di quelli
preesistenti) e quindi non possono togliere valore alle
considerazioni che dianzi si sono fatte circa l’assoluta
impossibilità per il garante di prevedere, al momento della
conclusione del contratto, quali negozi della più svariata e
insospettata natura (e per quale ammontare) potranno in futuro
sorgere tra banca e debitore principale. Concludendo, il
riferimento alla qualifica del creditore, alla “regolarità” e
“normalità” dell’attività bancaria ed alle figure bancarie
conosciute dalla prassi, si rivela anch’esso come nient’altro che
una formula priva di reale contenuto che non fa venir meno
l’iniziale assoluta indeterminabilità dell’oggetto del negozio.
È stato anche affermato dalla Corte di
Cassazione che il fideiussore, nella maggior parte dei casi, non
garantisce uno sconosciuto, per cui, essendovi da una parte un
istituto di credito con la sua normale attività, e, dall’altra un
soggetto di cui il fideiussore si fida, tant’è che se ne fa
garante, ciò basterebbe perché nella sostanza egli sia
sufficientemente garantito e non corra rischi imprevedibili.
Senonché anche
questo ragionamento si dimostra erroneo. Con le fideiussioni
omnibus in questione, infatti, i fideiussori garantiscono non solo
il debitore principale, ma chiunque “avesse comunque a subentrare
nei suoi rapporti” con la banca, e ciò non solo per le
obbligazioni già contratte dal primitivo debitore principale, ma
anche per qualsiasi nuova obbligazione dipendente da qualsiasi
nuova operazione che venisse consentita a chi è subentrato
all’originario debitore. Al momento della stipulazione del
contratto, dunque, il fideiussore non solo non sa quali e di quale
entità potranno essere le operazioni che saranno consentite dalla
banca al debitore principale, ma nemmeno può prevedere quale sarà
il soggetto le cui obbligazioni egli dovrà garantire[54].
In linea con la
pronuncia appena esaminata, si sono poste tutte le altre decisioni
che, in seguito, si sono espresse nel senso dell’invalidità della
fideiussione omnibus[55].
Tra queste,
degno di nota è il passo della motivazione di una sentenza di
merito in cui si rileva come il criterio della determinabilità per
relationem si fonda sulla confusione tra determinabilità
dell’obbligazione e determinabilità del debito: “il debito come
quantità di denaro che esprime la somma delle prestazioni
pecuniarie dovute in un determinato momento da un soggetto ad un
altro in forza di obbligazioni, è evidentemente sempre
determinabile, anche nella più generica delle fideiussioni...; ma
la determinabilità di tale dato contabile non ha niente a che
vedere con la determinabilità dell’obbligazione garantita”[56].
Altrettanto
interessante è l’osservazione contenuta in un’altra pronuncia[57],
secondo cui non è corretta la motivazione della determinabilità
dell’oggetto della fideiussione omnibus che la giurisprudenza di
legittimità, in più di una sentenza, ha dato sulla base delle
garanzie e della fiducia propria dell’attività bancaria, in quanto
l’invalidità di un contratto nell’ordinamento giuridico è un
problema del tutto diverso dall’affidabilità propria di una delle
parti contraenti. Passando poi ad esaminare la garanzia al di
fuori dell’erroneo presupposto che essa debba ritenersi valida in
funzione di un vincolo di serietà nei confronti del sistema
bancario, la decisione ribadisce ancora una volta che la ricerca
di un criterio indiretto (per relationem) per la determinabilità
dell’oggetto di un contratto, cozza contro il principio stabilito
dall’art. 1346 c.c., ai sensi del quale il requisito della
determinabilità deve ricorrere al momento della conclusione del
contratto e non in un momento successivo.
Di seguito la sentenza ha sottolineato che la
stessa Corte di Cassazione (pur di conservarsi lineare rispetto al
proprio erroneo principio) è talvolta scesa a dare delle
giustificazioni globali parlando di una funzione economico-sociale
della fideiussione omnibus, ovvero della particolare natura
pecuniaria e bancaria delle prestazioni e arrivando anche ad
affermare che nella generalità dei casi, il fideiussore ha un
interesse proprio (di famiglia o di società) che lo lega al
debitore principale. Si tratta, a detta dei giudici, di argomenti
posticci che nulla tolgono alla stretta osservanza del diritto,
secondo cui l’oggetto della garanzia deve essere determinabile,
subito, se non si vuole cadere nell’invalidità della relativa
obbligazione.
Il Tribunale, inoltre, asserisce che la
fideiussione omnibus sembra possa essere definita come
un’equazione a due incognite, nel senso che l’obbligazione del
fideiussore si determina in funzione di due variabili: l’attività
del debitore principale ed il controllo di questa operato
dall’istituto bancario; tenuto conto, però, dell’ampiezza delle
intenzioni del debitore e delle tempestose condizioni di
variabilità del mercato, il fideiussore difficilmente riuscirebbe
in anticipo a prevedere le future mosse della banca, essendo
questa collegata a criteri del tutto sconosciuti al garante,
caratterizzati anche da repentini adattamenti alle condizioni in
cui l’istituto stesso si trova ad operare.
Incoerente, infine, sarebbe la legittimità
della garanzia programmata in funzione del riferimento all’art.
1938 c.c. che consente la fideiussione per un’obbligazione futura
e condizionale, poiché è indispensabile anche per questo tipo di
fideiussione che il criterio di determinazione o di
determinabilità del rischio assunto sia praticabile al momento
della conclusione del contratto.
In definitiva, dunque, anche questo tipo di
fideiussione per obbligazioni future o condizionali, deve puntare
su ipotesi concrete e specifiche, preventivamente convenute dalle
parti del contratto di fideiussione, e non già per obbligazioni
ipotetiche e generiche.
4. La fideiussione omnibus e il principio di
buona fede secondo la Cassazione.
Nel luglio del
1989, la Cassazione ha reso una serie di pronunce destinate a
sconvolgere il precedente orientamento in tema di fideiussione
omnibus. Tali sentenze[58]
hanno suscitato uno straordinario interesse nella dottrina e nella
pratica; non sono neppure mancate espressioni abbastanza
inconsuete in sede di commento di provvedimenti giurisprudenziali:
si è parlato, a proposito della prima di tali sentenze, di
decisione dalle conseguenze “devastanti”[59];
di “bomba ad alto potenziale”[60];
di “terremoto giurisprudenziale”[61].
L’interesse e lo stupore manifestati sono da condividere sotto due
profili: anzitutto per la particolare rilevanza attribuita dalla
Suprema Corte al principio di buona fede, in considerazione della
tradizionale diffidenza giurisprudenziale nei confronti di detta
clausola generale, diffidenza che, tra l’altro, è stata
ripetutamente rilevata dalla dottrina[62];
in secondo luogo, l’interesse destato dalle suddette decisioni si
giustifica per la netta svolta in materia di valutazione di due
tra le clausole più significative, fra loro strettamente connesse,
delle fideiussioni bancarie tipo: la clausola omnibus per importo
illimitato e la clausola di deroga all’art. 1956 c.c.
Le cinque pronunce anzidette, non seguono la
stessa motivazione o meglio, si possono dividere in due gruppi. La
sentenza n. 3362 svolge un primo tipo di argomentazioni al quale
si richiama fedelmente la sentenza n. 3386. Le altre tre pronunce
(nn. 3385, 3387, 3388) sono identiche, nel senso che dopo
l’illustrazione dei motivi di ricorso (che in qualche punto si
differenziano), propongono poi il medesimo testo letterale. Qui di
seguito ci soffermeremo sulle sentenze appartenenti al primo
gruppo, e in particolare sulla sentenza n. 3362, in quanto
affronta più dettagliatamente la tematica dell’oggetto della
fideiussione omnibus, rimandando l’analisi delle altre pronunce al
capitolo seguente, ove si tratterà in modo specifico della
clausola di deroga all’art. 1956 c.c.
La sentenza n. 3362, dunque, se nella sua
prima parte conferma e ribadisce il principio secondo cui la
fideiussione omnibus è da ritenere valida in astratto ai sensi dei
principi di diritto comune sulle obbligazioni e sui contratti,
nella parte “decisoria”, muovendo dalla distinzione tra l’oggetto
del negozio, consistente nella prefigurazione del bene garantito,
e l’oggetto del rapporto, consistente nello stesso bene garantito,
tenta di individuare dei limiti di carattere generale alla
operatività in concreto della fideiussione omnibus.
Tale limite, si legge nella sentenza, sarebbe
costituito dalla regola codificata, di correttezza e di buona fede
che deve presiedere al comportamento delle parti nella fase
d’esecuzione del rapporto obbligatorio (art. 1175 e 1375 c.c.):
nel caso concreto, del rapporto di garanzia.
Detta regola opera “al di là” e “contro” le
specifiche previsioni contrattuali, perché sorretta da un
fondamento etico di solidarietà e, quindi, dotata dei caratteri
tipici di una norma di ordine pubblico, sovraordinata ai poteri
dispositivi delle parti.
Secondo la
giurisprudenza, “la buona fede, intesa in senso etico, come
requisito della condotta, costituisce uno dei cardini della
disciplina legale delle obbligazioni e forma oggetto di un vero e
proprio dovere giuridico, che viene violato non solo nel caso in
cui una delle parti abbia agito col proposito doloso di recare
pregiudizio, ma anche se il comportamento non sia stato improntato
alla schiettezza, alla diligente correttezza e al senso di
solidarietà sociale che integrano il contenuto della buona fede”[63]
Più precisamente – continua la sentenza –
come principio di solidarietà contrattuale, la buona fede si
articola in due canoni della condotta, che attengono,
rispettivamente, alla fase di formazione-interpretazione (art.
1337 e 1366 c.c.) e alla fase d’esecuzione del contratto (art.
1375 c.c.).
Il primo si traduce nel dovere di lealtà; il
secondo si concreta nel c.d. obbligo di salvaguardia.
Quest’obbligo vincola ciascuna delle parti ad assicurare l’utilità
dell’altra – al di là delle particolari previsioni negoziali e del
dovere generale del neminem laedere – nei limiti in cui ciò non
comporti un apprezzabile sacrificio a proprio carico. È proprio
questo, nell’ambito della fideiussione omnibus, il principio che
deve presiedere al comportamento del creditore garantito, la
banca, nell’esercizio del suo potere discrezionale consistente
nell’accordare le anticipazioni al debitore principale, con
ampliamento del rischio del garante. Per il fideiussore, invero,
il limite dell’estensione del rischio è rappresentato
dall’assoggettamento dell’istituto di credito al dovere di
comportamento secondo il canone della buona fede nell’esecuzione
del contratto di garanzia. Ciò risponde ad un’esigenza di
protezione del contraente per i “potenziali arbitri insiti nel
meccanismo relazionale prescelto” e rientra – bisogna aggiungere –
in una regola del codice sostanzialmente riproduttiva della
exceptio doli generalis del diritto romano. Perciò, mentre a
livello di formazione della fattispecie, l’integrazione avviene
attraverso la determinazione dell’oggetto per relationem, a
livello di esecuzione del contratto l’integrazione stessa si
realizza mediante la repressione degli sconfinamenti, palesemente
contrari alla buona fede, verificatisi nelle operazioni di
concessione del credito.
In conclusione, la Corte di Cassazione
afferma che, se da un lato, deve essere risolto in senso
affermativo il problema dell’ammissibilità, in astratto, della
fideiussione omnibus, dall’altro, il vero limite di operatività
della garanzia deve essere individuato nell’obbligo di osservare
la clausola legale di salvaguardia.
Di conseguenza, le anticipazioni accordate
dalla banca al debitore principale in violazione del dovere di
protezione che grava sulla stessa banca nei confronti del
fideiussore, non rientrano nell’oggetto della garanzia, con la
conseguenza che, in relazione ad esse, il fideiussore non incorre
in nessuna responsabilità.
Tale sentenza,
che si segnala per una motivazione di indubbio spessore, non può
non essere condivisa nelle sue affermazioni di principio. Essa
lascia, tuttavia, come è stato rilevato da più parti della
dottrina[64],
insoluti problemi di carattere applicativo, rispetto ai quali
alcune proposizioni incidentali della motivazione possono
prestarsi a fraintendimenti da parte dei giudici di merito, cui è
demandato, in definitiva, il ruolo di effettivi elaboratori delle
regole di comportamento fondate sulla clausola di buona fede. Vi
è, cioè, il rischio che la pronuncia riportata, invece di operare
un ridimensionamento delle dispute relative alla validità degli
accordi fideiussori, finisca con l’incrementare il già nutrito
contenzioso esistente, focalizzando la materia del contendere sul
problema dei limiti di operatività della garanzia, problema che i
giudici di merito dovranno affrontare senza poter contare su
criteri di orientamento generale forniti dalla Cassazione.
Se è vero,
infatti, che “da norme di rinvio quali erano concepite
all’origine, le clausole generali sono trasfigurate in norme di
direttiva, che delegano al giudice la formazione della norma
(concreta) di decisione, vincolandola ad una direttiva espressa
attraverso il riferimento ad uno standard sociale”[65],
non par dubbio che lo sforzo dell’interprete debba essere proteso
all’individuazione degli standards sociali rilevanti al fine di
determinare la regola concreta di comportamento. Proprio per
effetto della fissazione di detti standards è possibile la
formazione di una regola concreta che non sia di “pura opinione”[66]
e del tutto casuale.
La Cassazione, però, come detto prima, non ha
indicato alcun modello di condotta capace di indirizzare
l’intervento del giudice di merito. È stata invece la dottrina ad
adoperarsi per cercare di formulare regole concrete di
comportamento fondate sul principio generale di buona fede.
Secondo Di Majo[67],
ad esempio, qualche utile spunto in subiecta materia, può essere
tratto dalla dottrina statunitense dell’esecuzione secondo buona
fede[68].
Alla stregua di
tale dottrina, la buona fede è proprio regola di governo della
discrezionalità in executivis, in quelle ipotesi in cui le parti
abbiano omesso di decidere su qualche aspetto del regolamento
contrattuale, attribuendo ad una di esse il potere di decidere[69].
Posta di fronte
al problema di regolare tale discrezionalità, la dottrina
dell’esecuzione secondo buona fede individua uno dei possibili
parametri dell’esecuzione contraria a buona fede “nella
riappropriazione delle utilità perse (forgone opportunities) al
momento della formulazione del contratto”[70].
Si osserva che le aspettative del contraente
c.d. “dipendente” comprendono non solo l’oggetto che esso deve
ricevere in base al contratto, ma anche i costi preventivati di
esecuzione di controparte. Quando quest’ultimo pretende di
riappropriarsi di tali costi o, meglio, delle relative
“opportunità” danneggia la controparte nella sua aspettativa
contrattuale protetta (expectation-interest). Ebbene, al di là
delle innegabili differenze esibite da un contesto (quello della
prospettiva in termini di analisi costi-benefici) che non è quello
in cui si muove il giurista di civil law, è indubbio che la
dottrina anglosassone dell’esecuzione secondo buona fede offre un
approccio più realistico e operativo al problema del ruolo svolto
dalla buona fede nelle obbligazioni e nei contratti.
Volendosi porre più in concreto sulla
lunghezza d’onda dell’operatività di tale dottrina con riguardo
alla fideiussione omnibus, è da chiedersi se essa offra qualche
utile spunto all’interprete di civil law; con riferimento alla
fideiussione omnibus, occorrerebbe chiedersi se tra i costi
preventivati dal soggetto garantito, che gode di discrezionalità
nell’estendere il rischio del soggetto garante, vi è l’eventualità
che esso (il creditore garantito) non possa recuperare, nei
riguardi del debitore principale, il credito concesso. Ove tale
circostanza sia da intendersi “contemplata” al momento della
formazione del contratto (di garanzia) sarebbe doveroso
riconoscere che il soggetto non potrebbe riappropriarsi di una
“opportunità persa” e ciò in danno del garante.
Il Mariconda, invece, nella nota a commento
della sentenza di cui ci stiamo occupando, sostiene che ad una
prima riflessione parrebbe che siano tre gli standards rilevanti
al fine di stabilire il carattere impegnativo o no, per il
fideiussore, di anticipazioni bancarie effettuate nei confronti di
clienti in cattive condizioni economiche: 1) il livello di
estraneità del fideiussore nei confronti del debitore principale;
2) la dimensione del dissesto patrimoniale del debitore; 3) lo
stato soggettivo della banca.
Quanto al primo
punto, è già stato messo in luce in dottrina che, nei casi più
frequenti, non v’è alcuna ragione di apprestare un’intensa tutela
al fideiussore dal momento che vi è una sostanziale comunanza di
interessi tra lo stesso e il debitore. Si tratta dei casi di
fideiussione prestata per le imprese da soci o loro familiari; o,
ancora, di fideiussioni tra società del medesimo gruppo. Manca in
casi del genere l’effettiva estraneità del fideiussore (e ciò
malgrado la formale distinzione delle sfere patrimoniali) alla
sorte del debitore principale; come pure non sussiste il pericolo
che il garante sia tenuto completamente all’oscuro dell’andamento
della gestione dell’impresa. Ragioni, queste, che escludono la
necessità di intervento di un intenso dovere di protezione del
fideiussore da parte della banca[71].
A diversa conclusione dovrà pervenirsi nei
casi di effettiva estraneità del garante alla conduzione
dell’impresa garantita; e, conseguentemente, di impossibilità, per
lo stesso, di conoscerne l’andamento. Sono stati prospettati i
casi del socio che ha perduto tale sua qualità a seguito
dell’alienazione della sua partecipazione, e dell’erede del
fideiussore che potrebbe non essere al corrente dell’esistenza
della garanzia. Non v’è dubbio che, in evenienze di questo tipo,
la clausola di correttezza impone alla banca un obbligo di tutela
del fideiussore la cui intensità va valutata alla stregua degli
altri due parametri indicati.
In relazione allo standard che si collega
alla situazione patrimoniale del debitore, non può ritenersi che
la banca tenga un comportamento contrario a buona fede, ogni qual
volta abbia accordato al debitore principale anticipazioni che si
presentino “a rischio”. Una conclusione del genere finirebbe per
svuotare di significato la fideiussione omnibus, e cioè un negozio
che la stessa Cassazione asserisce rispondere “alla fondamentale
esigenza di ammettere il terzo al credito per mezzo di uno
strumento sufficientemente duttile, da non richiedere, di volta in
volta, il preventivo assenso del garante”.
È, pertanto, ragionevole ipotizzare che,
perché si renda attuale il dovere di protezione gravante sulla
banca, occorre che il debitore versi in uno stato di vera e
propria insolvenza, che renda cioè del tutto inutile
l’anticipazione dal punto di vista delle esigenze dell’impresa che
fa capo allo stesso debitore.
Alla stregua del terzo parametro (stato
soggettivo della banca), è evidente che l’istituto di credito deve
astenersi dal fare anticipazioni al debitore insolvente, allorché
conosce l’insolvenza. Si può inoltre convenire che alla conoscenza
effettiva possono essere assimilati i casi nei quali gli elementi
oggettivi, a disposizione della banca, impongono che la stessa si
renda conto del livello del dissesto. Non pare invece che sia
invocabile il dovere di protezione nei casi in cui manchino
elementi oggettivi certi e si prospetti semplicemente il problema
della prevedibilità del possibile insoddisfacimento del credito
del fideiussore.
I tre criteri, che dovrebbero fondare la
formazione della regola concreta di decisione – continua il
Mariconda – presentano, com’è evidente, svariate possibilità di
combinazione, tali cioè, da determinare rapporti di reciproca
interazione o compensazione. Dovrebbe, peraltro, essere chiaro che
i casi di inoperatività della copertura fideiussoria, che è lecito
ritagliare sulla base del principio di correttezza, sono
casi-limite: essi si ricollegano all’exceptio doli generalis (che
è richiamata dalla pronuncia in rassegna).
L’exceptio doli
va oggi intesa non già nel senso originario, ma nell’accezione di
rimedio, volto ad ottenere “la reiezione della pretesa altrui, in
quanto manifestazione dolosa dell’esercizio del diritto sul quale
la pretesa è fondata”[72].
Essa è in definitiva un rimedio di cui s’impone il riconoscimento
per una elementare esigenza di giustizia, e perché è enucleabile
quale espressione generale di una serie di spunti normativi; ma è
rimedio estremo, che non può innestarsi su situazioni
oggettivamente incerte e soggettivamente opinabili.
Le norme (artt.
1359, 1426, 1460, 1993 c.c.), invocate al fine di far emergere una
tendenza del sistema, evidenziano al contempo, il limite di detta
tendenza; e non è lecito, una volta che si prenda doverosamente
atto del significato sintomatico delle singole previsioni
normative, costruire un rimedio generale che vada oltre la portata
delle previsioni specifiche. Le quali mirano per lo più a
reprimere comportamenti dolosi (così in particolare gli artt.
1359, 1426, 1993 c.c.), nei cui confronti nessuno potrebbe
dubitare della necessità del recupero della dimensione etica
dell’esercizio dei diritti. Proprio in questa prospettiva –
conclude il Mariconda – si colloca, del resto, la decisione che è
stata giustamente salutata come il punto di avvio “di un sicuro
indirizzo a favore dell’ammissibilità di questa regola”[73].
Il caso di
specie, su cui si è innestata la pronuncia riportata[74],
ben si presta ad un’applicazione corretta del rimedio generale.
V’è da augurarsi che detto rimedio non venga dilatato, nelle
applicazioni operate da parte dei giudici di merito, in modo da
finire col contraddire la sua effettiva funzione.
Le
reazioni dei primi, ma già numerosi commentatori, alle sentenze
della Cassazione del luglio ’89, appaiono alquanto diversificate.
Stupore e perplessità manifesta qualcuno[75];
netta contrarietà manifesta qualcun altro[76];
più articolati, con apprezzamenti e critiche in relazione alle
diverse argomentazioni dei supremi giudici, altri ancora[77].
In generale vi è stato comunque
apprezzamento, sia pure con diverse sfumature e accentuazioni, per
la rilevanza attribuita al principio di buona fede, anche quando
non è stata condivisa l’applicazione fattane.
Da parte della
giurisprudenza invece, vi è stato un quasi unanime allineamento
alla tesi espressa dalla Cassazione[78].
Infatti, ad
eccezione di una pronuncia[79],
che, pur citando la sentenza n. 3362, non verifica l’applicazione
del principio di buona fede, per non esserne stata lamentata la
violazione, le altre decisioni non solo fanno riferimento alle
pronunce della Cassazione, ma, nel decidere, esaminano se vi sia
stato da parte della banca, mancato rispetto del principio di
buona fede che, peraltro, in nessuna delle vertenze decise risulta
essere stato violato.
Una recente
pronuncia di legittimità, ad esempio, ha stabilito che non
costituisce violazione del principio di buona fede il
comportamento della banca che abbia, pur in presenza di difficoltà
economiche del cliente-debitore, discrezionalmente aumentato
l’esposizione debitoria di quest’ultimo nei propri confronti nel
corso dell’esecuzione del rapporto bancario, non potendosi
ravvisare in tale attività il proposito di arrecare pregiudizio al
garante o comunque il compimento di operazioni senza il rispetto
di specifiche disposizioni regolanti il credito bancario o
arbitrarie[80].
Da segnalare
un’altra pronuncia della Suprema Corte del 1997[81],
che ha affermato che “i doveri di correttezza e buona fede sono
stati affermati come principi di carattere generale dal
legislatore con riferimento ai rapporti precontrattuali (art. 1337
c.c.), ed all’interpretazione ed esecuzione del contratto (artt.
1366 e 1375 c.c.), ma non con riferimento al contenuto del
medesimo, nel senso che (eccezion fatta per l’eventualità che la
violazione di detti doveri si trovi ad integrare anche una delle
specifiche ipotesi previste dalla normativa in tema di nullità o
annullabilità) i contraenti possono comporre i loro contrapposti
interessi come meglio credono concordando liberamente detto
contenuto contrattuale; e proprio in ragione di tale libertà non
possono poi (dopo la stipulazione) far valere l’asserita
contrarietà di una o più clausole ai doveri in questione (salvo
che nei casi – estranei alla fattispecie – specificamente
stabiliti dal legislatore).
In altri termini non esiste certamente un
principio generale di applicabilità dei principi di correttezza e
buona fede anche nel momento genetico del negozio e con
riferimento al suo contenuto.
Né tantomeno esiste un principio generale
secondo il quale la violazione di tali principi produce di per sé
nullità od annullabilità”.
In conclusione,
caratteristica comune delle sentenze che si sono conformate alla
svolta operata dalla Cassazione in tema di validità ed efficacia
della fideiussione omnibus, è la sinteticità delle motivazioni,
cui fa eccezione una pronuncia del Tribunale di Milano[82],
che perviene alla decisione non solo dopo un’attenta rassegna
delle sentenze del luglio 1989, ma anche delle enunciazioni in
materia di buona fede formulate dalla Suprema Corte in precedenti
sentenze, e, soprattutto, si allinea agli analoghi orientamenti
dello stesso tribunale già maturati in precedenza.
CAPITOLO SECONDO
LE VARIE DEROGHE ALLE NORME DEL CODICE CIVILE
IN TEMA DI FIDEIUSSIONE.
1.
Le deroghe al principio di accessorietà: la clausola “di
sopravvivenza” e quella “a semplice richiesta”.
1.1 Premessa.
Il modello di
fideiussione omnibus predisposto dall’A.B.I. contiene una serie di
deroghe alla disciplina codicistica in tema di fideiussione. Fra
queste, la clausola “di sopravvivenza” e quella “a semplice
richiesta” si distinguono per la notevole divergenza che imprimono
allo schema negoziale predisposto dal sistema bancario rispetto al
modello legale. In particolare, in virtù della prima, nel caso in
cui l’obbligazione principale venga dichiarata invalida, il
fideiussore si impegna a garantire la restituzione delle somme che
fossero state comunque erogate da parte della banca (art. 8 del
modello di fideiussione omnibus nel nuovo testo modificato dalla
circolare del 17 giugno 1987)[83].
La clausola recepisce interamente il principio enunciato dalla
Cassazione, secondo cui “se anche il rapporto con la banca si
dimostra invalido, ne deriva egualmente per i clienti il dovere di
restituire la prestazione ricevuta, la quale, per effetto
dell’invalidità, si converte in prestazione indebita. La garanzia
– secondo la Corte – è sempre riferibile allo stesso comportamento
del debitore, cioè ad un’obbligazione di restituzione, che, nel
caso di obbligazione principale valida si configura come
adempimento, e nel caso inverso di invalidità si configura come
attività di ripristino della situazione anteriore al rapporto
invalido (dovere di restituzione dell’indebito)”[84].
Per effetto della seconda, invece, il
fideiussore si obbliga ad eseguire immediatamente il pagamento, a
semplice richiesta scritta della banca, nonostante ogni eventuale
opposizione del debitore principale (art. 7 delle condizioni
generali uniformi).
Entrambe queste clausole derogano quindi al
principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione
codicistica: infatti, la clausola “di sopravvivenza” introduce
un’eccezione alla regola contenuta nell’art. 1939 c.c., secondo
cui l’invalidità dell’obbligazione principale determina
l’invalidità dell’obbligazione fideiussoria, a meno che non sia
prestata a garanzia di un’obbligazione assunta da un incapace; la
clausola “a semplice richiesta” deroga all’art. 1945 c.c., il
quale consente al fideiussore di opporre al creditore tutte le
eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella
derivante dall’incapacità di quest’ultimo.
Dottrina e
giurisprudenza, già da qualche tempo convengono che le due
clausole caratterizzano in chiave di “atipicità” il regolamento
convenzionale di garanzia che della fideiussione, così come
legalmente disciplinata, conserva poco più del nomen iuris. Al
pari delle garanzie internazionali, anche la fideiussione prestata
a favore di banche sembrerebbe dunque collocarsi nell’ambito di
quelle garanzie c.d. automatiche che si distinguono dalla
fideiussione codicistica, tipologicamente accessoria, per la loro
più o meno accentuata indipendenza dal rapporto garantito[85].
A questo punto, passiamo all’esame dei
momenti più significativi dell’arco giurisprudenziale che ha,
talora sostenuto, tal’altra contraddetto la clausola di deroga
all’art. 1939 c.c., ma che ne ha propiziato, alfine, l’attuale più
adeguata formulazione.
1.2 L’orientamento della Corte di Cassazione.
Fin dalla seconda
metà degli anni sessanta la Cassazione sembra dare per pacifica,
sia pure entro certi limiti, la validità della clausola “di
sopravvivenza”. La nota decisione del 1966[86],
che si pone all’origine della successiva evoluzione, è stata, per
il punto che qui interessa, così massimata: “È valida la
pattuizione, con la quale il fideiussore si impegni a rispondere
nei confronti del creditore anche nell’ipotesi di invalidità
dell’obbligazione principale, rinunziando, quindi, ad eccepire
tale eventuale invalidità, sempre che non ricorrano motivi di
nullità, di cui all’art. 1418 c.c.”. Nel fatto, da cui la vicenda
si avvia, il problema della validità della deroga, pur ricevendo
esplicita soluzione in senso positivo, non si pone al centro della
decisione. La banca ricorrente censura l’impugnata sentenza della
corte di merito, per avere quest’ultima ritenuto applicabile alla
fattispecie contrattuale oggetto di causa il disposto dell’art.
1957 c.c., che limita nel tempo gli effetti della fideiussione; e
ciò nonostante gli stessi giudici abbiano ritenuto “che possa
esistere un rapporto di fideiussione in relazione ad
un’obbligazione principale insussistente e comunque invalida”, il
che escluderebbe – a detta della stessa banca ricorrente –
trattarsi di vera e propria fideiussione, bensì configurerebbe
“una semplice ed incondizionata assunzione di debito altrui”.
La Corte Suprema disattende la riassunta
argomentazione e, dando ragione ai giudici di merito, fonda la
propria motivazione sui seguenti presupposti: “Nessuno può negare
che, nella concezione dogmatica della fideiussione, l’accessorietà
dell’obbligazione del fideiussore rispetto all’obbligazione
garantita sia un elemento logicamente necessario: è evidente che
non ha senso parlare di garanzia dell’obbligazione altrui se
questa non esista. Ma ciò posto in linea teorica, e cioè dal punto
di vista di chi debba fornire la definizione giuridica
dell’istituto della fideiussione, va rilevato che ben diverso è il
problema che sorge quando si vada alla ricerca dell’effettiva
volontà contrattuale in un caso in cui le parti, dichiarando di
voler stipulare una fideiussione e concordando tra loro clausole
contrattuali tipiche di tale negozio, a tali clausole normali una
ne aggiungano con la quale l’asserito fideiussore si impegni a
rispondere nei confronti del creditore anche nell’ipotesi di
invalidità dell’obbligazione principale, o per meglio dire,
rinunzi, come nella specie, ad eccepire tale eventuale invalidità.
In questo caso la ricostruzione della volontà contrattuale, in un
campo dominato, ai sensi dell’art. 1322 c.c., dal principio
dell’autonomia negoziale delle parti e della conseguente
possibilità di porre in essere forme atipiche di contratto, può
essere circoscritta da un solo limite: l’esistenza di motivi di
nullità che, secondo una delle ipotesi di cui al capoverso
dell’art. 1418 c.c., impediscano di ritenere valida ed operante la
pattuizione”.
Per la Cassazione
la controversia si riduce ad una questio voluntatis: “si tratta
cioè, esclusivamente, di ricercare se le parti hanno voluto
concludere un negozio contenente tutti gli obblighi relativi ad
una fideiussione con l’aggiunta – che, è il caso di ripeterlo, non
costituisce motivo di nullità del negozio – della rinunzia ad
eccepire l’eventuale invalidità dell’obbligazione garantita,
oppure se le parti stesse, erroneamente usando il termine di
fideiussione, abbiano inteso di concludere una pattuizione del
tutto diversa da quella prevista dagli artt. 1936 ss. c.c., ed
alla quale non si potrebbe automaticamente applicare il termine di
decadenza previsto dall’art. 1957 c.c.”[87];
di qui la conclusione: “Posta la questione in questi giusti
termini, la soluzione non può essere dubbia, poiché la sentenza
impugnata, con apprezzamento di merito insindacabile in questa
sede perché nemmeno censurato sotto il profilo del difetto di
motivazione, ha appunto affermato, parlando di mantenimento del
rapporto fideiussorio, che le parti, nonostante l’aggiunta della
clausola di rinunzia ad eccepire l’eventuale invalidità
dell’obbligazione garantita, hanno voluto contemporaneamente
stipulare un negozio che, se anche non fosse stato strettamente
riconducibile al nomen iuris della fideiussione, purtuttavia
comprendeva tutti gli obblighi e i diritti derivanti, secondo il
codice civile, da tale contratto. Ed anche l’espressione
‹‹perfettamente lecita e compatibile››, riferita da tale sentenza
alla clausola di rinunzia preventiva all’eccezione di invalidità,
appare del tutto corretta se la si interpreti nel suo vero
significato; e cioè non come affermazione dogmatica della
possibilità concettuale di una fideiussione senza obbligazione
garantita, ma come esatto rilievo della inesistenza di motivi di
illiceità, e quindi di nullità, nel particolare negozio posto in
essere tra le parti”.
Il provvedimento
non è limpidissimo né la massima, come è dato constatare, è
pienamente rispondente al dispositivo, atteso che coglie un
passaggio interlocutorio della motivazione (quasi un obiter dictum),
piuttosto che la sostanza della decisione. Quest’ultima pare
influenzata dalla coeva temperie dottrinale, allorché si riteneva
che la validità della clausola “di sopravvivenza” “trova un limite
nel carattere illecito dell’obbligazione principale,
nell’indeterminatezza o indeterminabilità del suo oggetto, e in
ogni altra circostanza che riguarda tale obbligazione e che possa
ripercuotersi in quella fideiussoria, determinando situazioni che
la volontà delle parti non è in grado di superare o regolare”[88].
Resta però assodata una linea di tendenza
espressa dalla Cassazione in una duplice direzione: da un lato la
Corte si mostra incline a considerare lecita la clausola,
anzitutto laddove afferma, sia pure incidentalmente, che la
rinunzia ad eccepire l’eventuale invalidità dell’obbligazione
garantita “non costituisce motivo di nullità del negozio”;
dall’altro la stessa Corte esclude che la clausola di
sopravvivenza valga, di per sé, ad allontanare la garanzia
dall’orbita dello schema legale tanto da trasformarla in una
diversa fattispecie negoziale cui sia preclusa l’applicazione
della disciplina codicistica. Questi due aspetti della sentenza in
commento costituiscono in buona sostanza la matrice, pur ancora
nebulosa, dei successivi sviluppi della giurisprudenza della
Suprema Corte.
1.3 Le argomentazioni critiche dei giudici di
merito.
A questo punto va
però segnalato come le critiche più drastiche alla clausola “di
sopravvivenza” siano venute da qualche giudice di merito. Fa
testo, a questo proposito, una sentenza del Tribunale di Roma,
molto nota agli operatori bancari, oltre che agli studiosi della
materia, per l’assoluto rigore con il quale, in un’elaborata
motivazione, accomuna in un unico giudizio di nullità clausola
omnibus, clausola “di sopravvivenza” e clausola “a semplice
richiesta”[89].
In ordine alle ultime due clausole, i giudici
romani, dopo aver giudicato nulla – “per assoluta
indeterminabilità dell’oggetto” – la fideiussione prestata a
favore di una banca a garanzia di qualsiasi obbligazione presente
o futura del debitore garantito, così continuano: “Ed altresì
nulla, per contrasto con gli artt. 1939 e 1945 c.c., appare la
clausola sub g) che prevede che ‹‹la fideiussione mantiene tutti i
suoi effetti anche se l’obbligazione principale sia dichiarata
invalida›› e che il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente
alla banca ‹‹anche in caso di opposizione del debitore››. La causa
della fideiussione, invero, consiste nel garantire, obbligandosi
personalmente verso il creditore, l’adempimento di una
obbligazione altrui. È quindi evidente che la stessa funzione del
negozio accessorio di fideiussione presuppone l’esistenza di
un’obbligazione altrui. La clausola con la quale il preteso
fideiussore risponde nei confronti del creditore anche
nell’ipotesi di invalidità dell’altrui obbligazione appare quindi
– anche se qui non è possibile approfondire la questione –
inconciliabile con la natura e la funzione della fideiussione,
come del resto prescrive l’art. 1939, secondo cui ‹‹la
fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione
principale, salvo che sia prestata per un’obbligazione assunta da
un incapace››.
Contraria a norme imperative appare poi la
clausola con la quale il fideiussore ha rinunziato ad eccepire
preventivamente l’invalidità del negozio principale. Nel nostro
ordinamento, infatti, la rinunzia ad eccepire l’invalidità si può
attuare soltanto attraverso la convalida del negozio annullabile e
la conferma o l’esecuzione volontaria del negozio nullo.
L’ordinamento cioè, ammette che si possa rinunziare a far valere
l’invalidità di un negozio solo ed esclusivamente con le forme
previste per casi tassativamente determinati. Il che si giustifica
agevolmente, sia per la natura degli interessi che l’invalidità
tende a proteggere, sia in base alla circostanza che, altrimenti,
la clausola di rinunzia diverrebbe una clausola di stile con cui
le parti renderebbero facilmente inoperante la sanzione
legislativa dell’invalidità negoziale. Del resto va sottolineato
il carattere imperativo dell’art. 1945 (‹‹il fideiussore può
opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al
debitore principale, salvo quella derivante dall’incapacità››) e
dell’art. 1941, comma 1°, che sancisce l’invalidità della
fideiussione in duriorem causam”.
Né valgono, per
il Tribunale, a superare le obiezioni trascritte i contributi
della dottrina volti alla costruzione teorica di una figura
atipica di garanzia cui difetti il dato meramente tipologico, e
non causale, dell’accessorietà, con la conseguenza che detta
figura, che pur resta con causa di garanzia, va a distinguersi
tanto dalla fideiussione propriamente detta quanto dai negozi che
comportano assunzione di debito altrui[90].
Al riguardo il Tribunale così argomenta: “D’altra parte, proprio a
causa dell’evidente contrasto tra i contratti come quelli in esame
e la disciplina legislativa in tema di fideiussione, alcuni autori
hanno cercato di sganciare i primi dalla seconda, seguendo la via
della fideiussione omnibus come figura giuridica atipica che
darebbe luogo ad un titolo di responsabilità autonomo ed astratto.
Si tratterebbe, cioè, malgrado il nomen iuris attribuitole, di un
contratto autonomo di garanzia alternativo ai contratti tipici di
fideiussione, caratterizzato dall’automaticità, dall’astrattezza e
dall’assenza della nota dell’accessorietà, e che ricalcherebbe,
per qualche verso, alcune figure di altri ordinamenti. Senonché
non pare che questa via sia davvero idonea a portare a risultati
diversi. Si sarebbe in presenza, in ogni caso, di un contratto
atipico che dovrebbe pur sempre considerarsi nullo non solo per
contrasto con i principi generali di cui agli artt. 1346 e 1418
c.c. (che certamente varrebbero anche per esso), ma anche perché
esso porterebbe ad una confusione, se non sostituzione, di
identità fra debitore principale e fideiussore, che non sembra
certamente ammissibile nel nostro ordinamento per il suo contrasto
con i principi generali in esso vigenti”.
Ben si vede come il Tribunale di Roma si
muova all’interno dello schema fideiussorio nella sua più classica
accezione di garanzia accessoria e nell’ambito di questo limitato
orizzonte le sue argomentazioni sono immuni da vizi logici. Già da
qualche tempo, però, nel nostro paese e prima ancora in ambito
internazionale, l’elaborazione dottrinale, pur nelle sue più varie
espressioni e sfaccettature, ritiene il contratto autonomo di
garanzia del tutto compatibile con “i principi generali” e
rispondente ad esigenze meritevoli di essere tutelate. Si vedrà
fra poco come la Cassazione non ritiene necessario “scomodare” la
garanzia automatica per giustificare la liceità della clausola “di
sopravvivenza”, ma anche quando si intendesse a tal fine ricorrere
alla figura atipica non sono certo le affrettate osservazioni dei
giudici romani ad opporvi serie preclusioni. Se, da un lato, il
richiamo agli artt. 1346 e 1418 c.c. è così generico da ridurre il
motivo addotto a mera tautologia, dall’altro riesce del tutto
oscura l’affermazione secondo cui il riconoscimento del contratto
autonomo di garanzia indurrebbe “una confusione, se non
sostituzione, di identità fra debitore principale e fideiussore”.
Nel riesame della
stessa vicenda la Corte d’Appello di Roma ha riformato la sentenza
dei primi giudici, anche se con motivazione non del tutto
appagante ed esaustiva, ma che è utile riferire[91].
A proposito della presunta illiceità, asserita dal Tribunale,
della clausola “di sopravvivenza” e della clausola “a prima
richiesta”, la Corte così argomenta: “Al riguardo si deduce che la
suddetta illiceità è da escludere, considerando che l’attività
creditizia bancaria attiene all’interesse pubblico al normale e
regolare esercizio del credito, che, espressamente previsto e
tutelato dall’art. 47 della Carta Costituzionale, risulta
strettamente correlato all’economia pubblica, come statuito dalla
Carta Costituzionale; che, inoltre, in base ai dati di comune
esperienza il fideiussore omnibus non rappresenta, di solito,
interessi contrapposti a quelli del debitore principale in quanto,
nella maggior parte dei casi, è partecipe dell’interesse di
costui, anche se tale interesse è giuridicamente irrilevante nei
confronti del creditore beneficiario della garanzia; che è priva
di qualsiasi fondamento la tesi secondo cui la fideiussione
omnibus potrebbe indurre la banca a favorire ‹‹il reputato
imprenditore indiretto››, in quanto il richiedente un fido
bancario è tenuto a compilare un questionario predisposto in base
alle istruzioni emanate dalla Banca d’Italia in riferimento alla
relativa categoria di appartenenza, e risponde penalmente delle
dichiarazioni non veritiere”.
1.4 Il concetto di “accessorietà funzionale”
nella sentenza della Cassazione n. 4738 del 1984.
Ben più
pregnanti e significative, dal punto di vista tecnico-giuridico,
sono le argomentazioni svolte con specifico riguardo alla clausola
“di sopravvivenza” dalla Suprema Corte nella sentenza n. 4738 del
31 agosto 1984[92];
la stessa che, in sede A.B.I., ha offerto l’occasione di conferire
alla clausola un assetto definitivo e più rispondente all’intento
delle parti. La Cassazione, muovendo dal nucleo di verità già
presente nella sua decisione risalente agli anni sessanta, propone
una nozione di accessorietà grazie alla quale s’intende superare
“l’obiezione che la fideiussione dia origine ad una obbligazione
accessoria che presuppone un’obbligazione principale, cui,
appunto, accede”, ed afferma che “è ormai assolutamente
incontroverso che l’accessorietà non va intesa nel senso di
priorità cronologica e/o di contestualità del debito da garantire,
bensì nel senso di accessorietà funzionale, che diviene
completamente operante all’atto dell’escussione del fideiussore;
sia perché l’art. 1938 c.c., nel disporre che la fideiussione può
essere prestata anche per un’obbligazione futura o condizionale,
non pone il limite del ‹‹rapporto già esistente›› stabilito in
tema di ipoteca per crediti futuri dall’art. 2852 c.c.”.
Il concetto di “accessorietà funzionale”
costituisce, nel pensiero della Cassazione, la chiave di volta per
una spiegazione della clausola “di sopravvivenza” che non escluda
il nesso di accessorietà della garanzia. Pur tuttavia la
Cassazione ammette, senza ombra di dubbio, la legittimità per il
nostro ordinamento della garanzia automatica nel cui schema la
suddetta clausola ha sinora trovato, per diffusa dottrina, la sua
naturale e logica collocazione: “resta accertato che, se veramente
difettasse alla fideiussione omnibus quel requisito di
accessorietà che si afferma tipico dell’obbligazione del
fideiussore, dovrebbe concludersi non già nel senso che si sia in
presenza di una fideiussione affetta da nullità, bensì nel senso
che sia stato stipulato un diverso negozio, cioè quel ‹‹contratto
atipico di garanzia›› di cui è ampiamente riconosciuta
l’ammissibilità nel nostro ordinamento”.
Nondimeno la Corte preferisce ragionare
muovendo dal concreto regolamento contrattuale e ricercare il vero
intento delle parti sotteso alla clausola in parola: “Vale
osservare, in proposito, che se anche il rapporto costituito con
la banca si dimostra invalido, fuori o dentro lo schema negoziale
della fideiussione, ne deriva ugualmente per il cliente il dovere
di restituire la prestazione ricevuta, la quale, per effetto
dell’invalidità, si converte in prestazione indebita.
Orbene, pattuire che la garanzia sia efficace
anche se l’obbligazione principale non è valida, significa
renderla operativa con riferimento all’obbligo di restituzione che
consegue all’accertata invalidità.
Nella sostanza, la garanzia è sempre
riferibile allo stesso comportamento del debitore, cioè ad una
obbligazione di ‹‹restituzione››, che, nel caso di obbligazione
principale valida si configura come adempimento, e nel caso
inverso di invalidità si configura come attività di ripristino
della situazione anteriore al rapporto invalido (dovere di
restituzione dell’indebito).
La clausola in esame adempie, quindi, una
funzione meritevole di tutela proprio nei rapporti bancari, in
ragione della loro particolare connotazione di ‹‹realità›› ed è,
quindi, espressione lecita di autonomia contrattuale.
Se, dunque, la clausola in esame persegue un
interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento, non si vede
come la stessa possa essere affetta da nullità e tale da
travolgere l’intero negozio cui attiene”.
Può dunque determinarsi, in caso di
invalidità del negozio garantito, un interesse restitutorio della
banca in coincidenza con la sopravvivenza di un obbligo di
restituzione del debitore principale, cui appunto – in linea con
l’intento delle parti – la garanzia si estende. Il nesso di
accessorietà proprio della fideiussione non è – come si deduce
dalle argomentazioni della Cassazione – elemento necessariamente
vincolato al perdurare degli effetti del negozio principale, bensì
permane – in virtù della clausola – nonostante l’invalidità di
quest’ultimo, per collegarsi alla restituzione dell’indebito. Muta
dunque la base logica della deroga all’art. 1939 c.c. rispetto a
quella indicata negli orientamenti della dottrina assertivi della
natura “automatica” della garanzia. Se si accetta il ragionamento
della Corte Suprema, come in effetti è stato accettato da chi ne
ha tradotto le conclusioni nella inequivocabile nuova norma A.B.I.,
la clausola di sopravvivenza non può più reputarsi alla stregua di
una clausola “automatica”, bensì alla stregua di una clausola
“estensiva”, proprio in quanto la sua funzione è quella di
estendere la garanzia oltre il negozio garantito a tutela di
eventuali esigenze recuperatorie della banca.
1.5 Clausola “a semplice richiesta” e tutela
dell’interesse restitutorio della banca.
Va notato, a questo punto, come l’irriconducibilità
della clausola “di sopravvivenza” al funzionamento “automatico”
della garanzia, in quanto svincolata dal rapporto garantito,
interrompe il nesso di logico collegamento con la clausola “a
semplice richiesta”. In altri termini: le due clausole non possono
più, entrambe, ritenersi univoca espressione del principio di
autonomia che pervade la garanzia automatica, se ancora creduta
tale in virtù della seconda clausola. Ma è quest’ultima asserzione
che deve essere messa in discussione e anche sotto questo profilo
va tenuta nella dovuta considerazione l’incidenza della riforma
A.B.I., che sotto quest’aspetto parrebbe, ad un esame
superficiale, meramente interpretativa. C’è da chiedersi allora se
l’innovazione della clausola “di sopravvivenza” non imponga
all’interprete di dare alle due clausole un fondamento logico che
valga per l’una e per l’altra, diverso comunque da quello sinora
individuato nell’automatismo della garanzia. Non sarebbe corretto,
una volta accertato che la finalità della clausola “di
sopravvivenza” risponde ad un’esigenza di tutela dell’interesse
restitutorio della banca, disconoscere che ad un’identica finalità
miri la clausola “a semplice richiesta”. Se questa è la strada
percorribile, e forse l’unica per l’interprete, il principio di
autonomia, indotto dalla convenuta inopponibilità delle eccezioni
relative al rapporto garantito, dovrà modellarsi (e,
all’occorrenza, essere limitato) in funzione dell’interesse
restitutorio della banca. Parlare sbrigativamente di garanzia
automatica con riguardo al modello A.B.I. di fideiussione sarebbe
quanto meno azzardato, se non improprio, e in ogni caso
indulgerebbe ad una visione meccanicistica della clausola “a prima
domanda”, avulsa dall’effettivo sistema di interessi contenuto nel
regolamento negoziale. Del resto la stessa dottrina va sempre più
constatando una diversa valenza della clausola “a semplice
richiesta” nei vari contesti in cui si trovi ad operare,
individuando una gamma di figure intermedie fra la fideiussione di
stretta accessorietà, così come concepita dal nostro legislatore,
e il contratto autonomo di garanzia propriamente detto.
La Cassazione,
nel riconoscere una piena validità al contratto autonomo di
garanzia, si è preoccupata di stabilire il tipo di collegamento
che, in virtù della causa di garanzia, intercorre pur sempre fra
rapporto di garanzia e rapporto garantito, mostrando come di
autonomia si possa al riguardo parlare solo in senso relativo. Del
seguente tenore è l’opinione della Corte Suprema in una sentenza[93],
di cui si riproduce il passo saliente dell’interessante
motivazione: “Non vi sono ragioni per contestare la validità di
siffatte pattuizioni [clausole di pagamento ‹‹a semplice
richiesta››] che, pur dando luogo a negozi atipici, sono pur
sempre riferibili al rapporto fideiussorio, data la finalità
basilare che le connota, ossia quella di garanzia. Invero da un
lato il fondamentale principio dell’autonomia contrattuale
consente alle parti di stipulare, nei limiti imposti dalla legge,
tutte quelle intese negoziali, riconosciute dall’ordinamento
giuridico, che vengano ritenute idonee alla tutela dei rapporti in
continua evoluzione; dall’altro è inoppugnabile che sia meritevole
di tutela l’esigenza, connessa al commercio internazionale in
grande espansione, che il creditore ha di assicurarsi la
prestazione del debitore, tramite un rapporto di garanzia che lo
assicura dalle lungaggini e dalle complicazioni connesse alla
peculiarità delle varie legislazioni nazionali”.
Di seguito la Corte Suprema esamina i
caratteri del principio di autonomia e il suo funzionamento
nell’ambito della garanzia automatica: “Ciò che merita di essere
puntualizzato, riguardo all’autonomia del contratto atipico
fideiussorio rispetto al negozio principale, è che essa va sempre
intesa in senso relativo perché, come emerge dalla stessa
costruzione della sentenza impugnata, la fideiussione del rapporto
principale è in ogni caso destinata a determinare anche quella del
negozio fideiussorio. In sostanza, se pure, contrariamente ai
principi che disciplinano la fideiussione, è da ritenere valido il
contratto che consente al creditore di esigere dal fideiussore il
pagamento immediato, senza che in quella fase possano essere
opposte le eccezioni sollevabili dal debitore garantito, tuttavia,
come del resto hanno rilevato i giudici d’appello, tutto ciò si
risolve in un’inversione dell’onere della prova perché, una volta
effettuato il pagamento eventualmente ingiusto – per essere stata
già esattamente adempiuta l’obbligazione principale garantita – la
situazione giuridica tra le parti potrà essere riequilibrata e
ristabilita con il sistema delle rivalse; essendo evidentemente
inammissibile, e non tutelabile dall’ordinamento, che attraverso
la clausola di pagamento ‹‹a prima richiesta›› il creditore possa
conseguire due volte la prestazione dovutagli: dal debitore
garantito e dal fideiussore. Pertanto la cosiddetta autonomia del
contratto fideiussorio rispetto al principale va intesa in senso
relativo ed entro i limiti enunciati”.
Al di là delle
critiche che possono muoversi alle argomentazioni della Cassazione[94],
non può escludersi che la clausola “a semplice richiesta”,
inserita in particolari fattispecie contrattuali, produca effetti
limitati e, quindi, comporti un’autonomia solo relativa. È quanto
appunto pare avvenire nella fideiussione prestata a favore di
banche, atteso il contesto degli interessi che anima l’intento
delle parti. Del resto occorre non dimenticare che la clausola in
esame forse nasce e sicuramente si sviluppa nell’ambito delle
garanzie internazionali e, dunque, delle garanzie prestate da
banche a favore di committenti esteri nell’interesse di clienti
imprenditori (c.d. fideiussioni passive). In questo ambito la
funzione della clausola è quella di favorire gli scambi
internazionali, con la conseguenza che essa è normalmente
collegata a complesse operazioni mercantili comportanti laboriose
modalità di esecuzione (forniture, appalti): è ovvio che su un
tale sfondo l’intento delle parti, per il complicato gioco delle
esigenze da soddisfare, non può essere che quello di connotare la
garanzia del massimo grado di autonomia possibile. Il giudizio di
meritevolezza, che consente di ritenere lecito il contratto
innominato, non può prescindere dalla realtà economica e dalla
natura del traffico giuridico che la garanzia automatica nella sua
pratica applicazione normalmente suppone[95].
Un identico giudizio si rivelerebbe del tutto improprio e
inadeguato, se formulato in ordine alle fideiussioni attive, la
cui disciplina, pur derogando a quella civilistica in favore delle
esigenze del sistema bancario, è pur sempre in funzione del puro e
semplice interesse della banca al recupero delle somme erogate. In
relazione ad un tale interesse, è dato ricostruire la volontà dei
contraenti con riferimento sia alla clausola “di sopravvivenza”
sia alla clausola “a semplice richiesta”.
Quest’ultima
clausola va dunque, quanto meno circoscritta nella sua efficacia
quando inclusa in schemi fideiussori predisposti da banche a
proprio favore e a garanzia di finanziamenti erogati a propri
clienti. Dico “quanto meno” perché nasce il sospetto che la deroga
all’art. 1945 c.c. perda, nel contesto del modello A.B.I., ogni
effettiva portata per ridursi a mera “clausola di stile”. Per il
vero non risulta che la clausola “a semplice richiesta” sia stata
mai utilizzata dalle banche, e tanto meno risulta che siano sorte
in merito liti sfociate in giudicati della magistratura. È altresì
arduo prefigurare, in linea teorica, situazioni d’inopponibilità
per il fideiubente nell’ambito del sistema delle eccezioni che
possono farsi valere dal debitore garantito, sempreché si
riconosca alla clausola la funzione di tutela dell’esigenza di
recupero, da parte della banca, delle somme erogate. In
quest’ottica, sembra piuttosto improbabile che la clausola possa
attivarsi allorché, ad esempio (tanto per ipotizzare eventuali
eccezioni opponibili alla pretesa bancaria che più di frequente
potrebbero determinarsi), sia dato al debitore garantito di
eccepire l’avvenuta compensazione del proprio debito; oppure
quando la banca abbia concluso con il proprio cliente una
transazione riguardante l’ammontare dell’importo da recuperare o
le sue modalità di pagamento oppure comportante una rateizzazione
del debito. Nel primo caso si sarebbe estinto l’interesse
restitutorio della banca, mentre nel secondo caso la banca avrebbe
deliberatamente disposto del detto interesse, sicché non si vede
su quale base si dovrebbe impedire al fideiussore di muovere le
relative eccezioni, atteso che si verrebbe, diversamente, a
disattendere l’intenzione delle parti alla radice del regolamento
negoziale. Per altro verso, qualora il fideiussore, a richiesta
della banca, si vedesse costretto a pagare in applicazione del
principio di solidarietà, non si vede come gli si potrebbe negare
un’azione di ripetizione. Un tale riconoscimento contrasterebbe
con il meccanismo della clausola “a semplice richiesta” che sotto
questo profilo, come la dottrina non ha mancato di sottolineare,
si distingue sensibilmente dalla clausola solve et repete per
fondarsi su un diverso sistema di rivalse[96].
2. Clausola di deroga all’art. 1956 c.c.
2.1 Premessa.
Un’altra importante deroga alla normativa
codicistica in tema di fideiussione, era costituita dalla dispensa
della banca dal dovere di chiedere la preventiva autorizzazione
del fideiussore, per fare credito ulteriore al debitore che si
trovi già in difficoltà, autorizzazione che sarebbe invece
richiesta, a pena di non potersi avvalere della garanzia, ai sensi
dell’art. 1956 c.c.; tale dispensa era correlata all’onere,
gravante sul fideiussore, di tenersi al corrente delle condizioni
patrimoniali del debitore, informandosi presso lo stesso, dello
svolgimento dei suoi rapporti con l’azienda di credito.
Con la revisione del modello di fideiussione
omnibus, avvenuta mediante la circolare A.B.I. del 17 giugno 1987,
era stato inserito nella clausola di deroga, un secondo comma che
prevedeva l’obbligo per la banca di comunicare al fideiussore,
laddove questi lo domandasse, l’entità dell’esposizione
complessiva del debitore, risultante al momento della richiesta,
nonché, previo ottenimento da parte del fideiussore del consenso
scritto del debitore principale, ulteriori informazioni
concernenti l’esposizione stessa.
Ora tale clausola è da ritenersi nulla perché
in contrasto con il nuovo dettato dell’art. 1956 c.c., così come
modificato dalla legge 154/92 sulla trasparenza delle operazioni e
dei servizi bancari e finanziari.
È lecito affermare, tuttavia, che prima
dell’entrata in vigore di tale legge, la validità della clausola
in questione è stata quasi unanimemente riconosciuta dalla
giurisprudenza sia di legittimità sia di merito.
2.2 Validità della clausola di deroga
all’art. 1956 c.c.: l’orientamento della Cassazione...
La Suprema
Corte, con una sentenza del 1967[97],
per la prima volta prende posizione nel senso della validità della
rinuncia preventiva all’eccezione di liberazione prevista
dall’art. 1956 c.c. affermando che, con apposita clausola, il
fideiussore per obbligazione futura possa assumere su di sé anche
l’ulteriore rischio di un peggioramento delle condizioni
patrimoniali del terzo debitore, che renda notevolmente più
difficile l’esazione del credito, dal momento che è sufficiente
che tale autorizzazione del fideiussore sia speciale, non pure che
essa intervenga necessariamente dopo il verificarsi del
peggioramento delle condizioni economiche del debitore. Una simile
rinuncia preventiva all’eccezione nascente dall’art. 1956 c.c.
comporterà un aggravamento del rischio che si assume il
fideiussore e potrà avere riflessi eventuali sul rapporto
sottostante alla fideiussione, aumentando il costo in senso
generico, ma non incidendo in nessun rapporto di ordine pubblico e
riguardando l’autonomia negoziale del privato, non può dirsi in
alcun modo vietata.
L’obiezione più
rilevante alla validità della deroga in esame è rappresentata dal
fatto che la rinuncia anticipata a far valere l’estinzione
dell’obbligazione fideiussoria nei casi previsti nell’art. 1956
c.c. si risolverebbe in una vera e propria clausola ne dolus
praestetur, la cui nullità fu riconosciuta già fin dal diritto
romano, e che oggi si trova sancita dall’art. 1229 c.c., in quanto
si traduca in un patto che escluda, o limiti preventivamente, la
responsabilità del debitore per dolo o per colpa grave; di una
tale obiezione la sentenza in esame si è anche diligentemente data
carico, osservando che, a parte il fatto che le controparti stesse
non avevano sollevato il problema relativo, non veniva in rilievo
alcuna questione di responsabilità per danni rispetto alla quale
vi fosse un preventivo esonero vietato dalla legge perché tale da
facilitare la produzione stessa del danno: la clausola di rinuncia
preventiva a far valere la causa di estinzione della fideiussione
di cui all’art. 1956 c.c., infatti, ha per unico effetto quello
che la garanzia non si estingue nell’ipotesi ivi prevista, senza
però che venga neppure in discussione alcuna responsabilità del
creditore a titolo di danni, né diretta, né indiretta, per dolo o
per colpa grave, quale conseguenza della rinuncia, con il
necessario ricorso all’art. 1229 c.c. e al divieto in esso
contenuto[98].
2.3 ... e quello della giurisprudenza di
merito.
Anche la giurisprudenza di merito, come detto
prima, si è espressa nel senso della liceità della clausola di
deroga all’art. 1956 c.c.
La motivazione
maggiormente addotta è, anche qui, quella secondo cui la rinuncia
preventiva comporta in definitiva solo l’assunzione, da parte del
fideiussore, del maggior rischio inerente al mutamento delle
condizioni patrimoniali del debitore e che essa non impinge nella
nullità sancita dall’art. 1229 c.c. Solitamente si aggiunge che la
norma dettata dall’art. 1956 c.c. ha ad oggetto una materia
rimessa alla piena disponibilità delle parti, e/o che non urta
contro alcun principio di ordine pubblico[99].
Alcune decisioni
affermano, inoltre, che a tutela del fideiussore vi è sempre la
possibilità di recedere[100];
altre pongono in risalto come la rinuncia sia correlata con
l’onere, anch’esso pattiziamente assunto dal garante con la stessa
clausola, di tenersi informato delle condizioni patrimoniali del
debitore principale e come non possa quindi parlarsi di violazione
del principio di buona fede[101];
altre ancora danno rilievo al collegamento d’interessi esistente
nella specie, tra fideiussore e debitore principale, per
inferirne, sempre e comunque, la conoscenza, da parte del primo,
dello stato di indebitamento del secondo[102].
A tal proposito, si può richiamare una sentenza emessa dalla 1^
Sezione Civile del Tribunale di Napoli il quale, dopo aver
ribadito che le deroghe convenzionali agli artt. 1956 e 1957 c.c.
sono generalmente considerate valide ed efficaci, rileva altresì
che, secondo quanto sostenuto dalla giurisprudenza di legittimità
all’uopo richiamata[103],
tali norme sono da ritenersi comunque inutilizzabili, anche in
mancanza di espressa deroga convenzionale, qualora il fideiussore
assuma in sé la duplice posizione di garante e di amministratore o
socio della società garantita[104].
Nella nota di commento alla sentenza, l’autore, giustamente, non
condivide tale opinione, considerando erroneo il riferimento da
parte dei giudici napoletani alla citata giurisprudenza di
legittimità, riguardo al tenore dell’interpretazione che se ne è
tratta. Nella menzionata pronuncia, infatti, la Cassazione rileva
che l’estinzione della fideiussione ai sensi degli artt. 1955 e
1956 non si verifica quando “il fideiussore, assommando in sé la
duplice qualità di amministratore e di garante della società
debitrice principale, conosca le condizioni patrimoniali di
quest’ultima e abbia, nonostante esse, sollecitato e ottenuto fidi
e dilazioni”.
Ora, non sembra
casuale che il Supremo Collegio faccia esclusivo riferimento alla
persona dell’amministratore: solo nei confronti di costui,
infatti, è possibile sostenere con assoluta certezza, che
l’eventuale pregiudizio che gli derivi è ricollegabile alla sua
stessa attività, di guisa che egli non può pretendere di
“riversarne le conseguenze sul creditore”[105].
Un’analoga affermazione sarebbe evidentemente
del tutto arbitraria se riferita a qualunque altro fideiussore,
salvo che nei suoi confronti non si verifichi, in concreto,
l’effettiva sussistenza della conoscenza o, quantomeno, di un
elevato grado di conoscibilità della situazione patrimoniale della
società.
Stando così le cose, non può pertanto
condividersi il ragionamento seguito dal Tribunale di Napoli, il
quale, fondandosi sugli stretti rapporti intercorrenti tra la
debitrice principale ed i garanti, ha per ciò stesso ritenuto di
poter stabilire nei confronti di questi ultimi una presunzione di
conoscenza dell’attività societaria, così da estendere alla
totalità dei fideiussori, senza distinzione di sorta,
l’interpretazione, ben più circostanziata seguita dalla Suprema
Corte.
È fin troppo
evidente, infatti, che, chiunque si impegni a garantire
un’obbligazione altrui, debba comunque esservi indotto in ragione
dei particolari rapporti che lo uniscono al debitore principale,
poco importa se essi siano di natura patrimoniale – come nel caso
in esame – o invece traggono la propria origine da un sentimento
di amicizia, simpatia o solidarietà. Il vero è che l’esistenza di
siffatti rapporti, essendo un presupposto indefettibile per la
nascita stessa dell’obbligazione di garanzia, non consente di
poter affermare che, solo per questo, il fideiussore sia sempre in
grado di conoscere adeguatamente l’attività del debitore
principale[106].
In sostanza, per circoscrivere il discorso
alla vicenda di cui si occupa questa sentenza, è nella natura
delle cose che l’amministratore, nonché fideiussore della società
debba conoscerne, come pure controllarne la relativa attività, ma
non altrettanto può dirsi riguardo agli altri soci, e, tanto meno,
alle rispettive mogli, posto che l’aver prestato fideiussione è un
dato che, di per sé, non implica affatto tale possibilità di
conoscenza.
Degna di rilievo
è, infine, un’altra pronuncia del Tribunale di Napoli[107],
che, pur riconoscendo la legittimità della clausola in linea
generale, ha introdotto una limitazione, legando la validità della
deroga alla circostanza che il garante abbia, in concreto, la
possibilità di seguire da vicino la vicenda patrimoniale del
debitore principale.
2.4 Clausola di deroga all’art. 1956 c.c. e
principio di buona fede.
Come abbiamo
visto nel precedente capitolo, nel luglio del 1989 la Cassazione
ha emanato una serie di sentenze destinate a sconvolgere il
precedente orientamento in tema di fideiussione omnibus, con
specifico riferimento a due tra le clausole più significative del
contratto in questione: la clausola omnibus per importo illimitato
e la clausola di deroga all’art. 1956 c.c.[108]
Il filo conduttore che lega le motivazioni
relative alle due clausole è costituito dalla rilevanza che il
principio di buona fede svolge nel senso di limitare i risultati
dell’orientamento tradizionale.
In sostanza, per quanto riguarda la validità
della clausola di deroga all’art. 1956 c.c., la prima di queste
pronunce (Cass., 18 luglio 1989, n. 3362, alla quale si richiama
fedelmente pure la sentenza n. 3386) risolve il dilemma
derogabilità-inderogabilità dell’art. 1956 c.c., proponendo, in
luogo della secca derogabilità sempre affermata in precedenza, una
derogabilità temperata, appunto, dall’applicazione del principio
di buona fede. Essa testualmente afferma: “invero, nel dispensare
la banca creditrice dall’obbligo, previsto da tale norma, di
chiedere una speciale autorizzazione al garante per far credito, o
per continuare a far credito al terzo, conoscendone le mutate
condizioni patrimoniali, il fideiussore si limita a rimettere al
creditore il compito di valutare, a sua discrezione, la nuova
situazione che potrà, eventualmente, venirsi a determinare nel
futuro svolgimento del rapporto di garanzia.
In tal modo,
certo, dispone del proprio diritto ad un’assidua, puntuale
vigilanza sull’opera del soggetto garantito; ma ne dispone
legittimamente perché non esonera affatto la banca dall’obbligo di
osservare il precetto di correttezza e di buona fede
nell’esecuzione del rapporto, cioè di rispettare il canone
fondamentale del diritto delle obbligazioni, vincolante le parti e
non derogabile, come norma di ordine pubblico, dalla volontà
privata”[109].
La clausola di buona fede viene, pertanto, richiamata dalla
pronuncia in esame al fine di ridimensionare, le conseguenze
dell’indirizzo tradizionale della Cassazione: derogabile l’art.
1956 c.c., salvo, peraltro, il limite inderogabile insito
nell’obbligo di correttezza. Su queste premesse, la parte centrale
e più consistente della motivazione della Suprema Corte si spinge
ad indagare la portata del limite summenzionato; e lo fa con
taglio in buona parte inedito. Essa afferma che il principio di
correttezza e buona fede “si articola in due canoni della
condotta, che attengono, rispettivamente, alla fase di
formazione-interpretazione (artt. 1337 e 1366 c.c.) e alla fase
d’esecuzione del contratto (art. 1375 c.c.).
Il primo si traduce nel dovere di lealtà; il
secondo si concreta nel c.d. obbligo di salvaguardia.
Quest’obbligo vincola ciascuna delle parti ad
assicurare l’utilità dell’altra – al di là delle particolari
previsioni negoziali e del dovere generale del neminem laedere –
nei limiti in cui ciò non comporti un apprezzabile sacrificio a
proprio carico.
Le altre tre pronunce (Cass., 20 luglio 1989,
n. 3385, alla quale si rifanno le sentenze nn. 3387 e 3388) si
caratterizzano per un complesso iter argomentativo, inteso a
fissare i presupposti di efficacia – alla luce dei limiti di
correttezza e buona fede che condizionano l’operato della banca –
della clausola di rinunzia alla speciale autorizzazione richiesta
dall’art. 1956, per il caso in cui le condizioni economiche
patrimoniali del debitore si siano modificate medio tempore in
modo tale da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento
del credito, e di quella, per così dire di complemento, alla cui
stregua il fideiussore si fa carico di controllare in proprio la
situazione del debitore garantito.
Tali pronunce, a differenza della decisione
n. 3362, la quale segue un preciso filo logico che porta ad uno
stretto collegamento tra premesse e conclusioni, danno, ad una
prima lettura, l’impressione di un rilevante disordine
argomentativo.
Anche qui vi è un’idea guida che sorregge lo
sviluppo del ragionamento; ma è un’idea “artificiosa”, con cui si
vuole ottenere il medesimo risultato (conseguito in modo lineare
dalla pronuncia n. 3362) di salvare la derogabilità dell’art. 1956
c.c. e liberare il fideiussore nel caso di comportamenti della
banca contrari al principio di buona fede.
La pronuncia inizia con una lunga digressione
sull’art. 1956 c.c., “che, secondo un orientamento corrente in
dottrina, costituisce un’applicazione specifica dei principi di
correttezza e di buona fede codificati dagli artt. 1175 e 1375
c.c.”.
In questa parte
della motivazione la Suprema Corte afferma anche che nella
previsione dell’art. 1956 non rientra la condotta della banca che
abbia continuato a far credito al debitore divenuto oramai
definitivamente insolvente e, conseguentemente, esclude che la
deroga all’articolo in esame possa riguardare anche questa
ipotesi; infatti precisa: “che un’insolvenza conclamata sia causa
di estinzione della fideiussione indipendentemente
dall’autorizzazione del fideiussore, è soluzione obbligata non
solo dal tenore letterale della norma, ma anche dalla ratio del
sistema, il quale non può consentire che un debitore già
insolvente contragga altre obbligazioni che non farebbero che
aggravare il suo dissesto, con danno per l’economia generale”[110].
La digressione si conclude con il
riconoscimento della derogabilità dell’art. 1956 c.c.: la Corte
afferma, infatti, al riguardo che “in linea di principio, una
clausola di deroga si presenta come una rinuncia preventiva ad
eccepire quell’estinzione [prevista dall’art. 1956 c.c. come
sanzione della mancata autorizzazione a far credito] e,
equivalendo all’autorizzazione, è valido strumento di impegno del
patrimonio del fideiussore perché ha per oggetto un diritto
disponibile, salva l’esigenza che la volontà abdicativa riguardi
un diritto già noto al rinunciante nel suo contenuto e nella sua
estensione e salvi i limiti della correttezza e della buona fede
che, essendo d’ordine pubblico s’impongono anche con riguardo alla
deroga”.
L’insistenza
sulla validità della clausola di deroga all’art. 1956 ha,
probabilmente, una spiegazione molto semplice: la fideiussione
omnibus perderebbe gran parte del suo significato se si ritenesse
inderogabile la norma[111].
Ecco che la Cassazione, evidentemente consapevole di questo
collegamento, ha cura di sottolineare che “l’eccessività della
sanzione di nullità della clausola di deroga all’art. 1956 emerge
dalla sua funzione che appare espressione di autonomia
contrattuale meritevole di tutela, in quanto consiste
nell’esigenza (utile socialmente) di concedere con rapidità e
senza impacci, all’occorrenza, credito all’imprenditore
meritevole, anche se in temporanea difficoltà; esigenza che
sarebbe frustrata da un’indiscriminata nullità preventiva, mentre
non mette in pericolo le giuste esigenze del fideiussore, se viene
salvaguardato il principio di correttezza e buona fede, che impone
in ogni caso i medesimi criteri oggettivi di comportamento
nell’esecuzione dei due tipi di fideiussione per obbligazione
futura”. Al riconoscimento della derogabilità dell’art. 1956 non
fa riscontro nella pronuncia in esame, l’individuazione di un
limite di operatività della clausola fideiussoria direttamente
fondato sul principio di buona fede (così come invece nella
pronuncia n. 3362), ma uno strano ragionamento che coinvolge
l’art. 1418, 1° comma, c.c. nella parte in cui prevede possibili
eccezioni legali alla regola della nullità del contratto contrario
a norma imperativa. I passaggi del ragionamento possono
sintetizzarsi come segue: a) l’art. 1956 prevede una causa
estintiva della fideiussione; b) “l’assenza di autorizzazione è
logicamente equivalente ad un’autorizzazione esistente, ma
tuttavia contraria alla norma imperativa dell’art. 1375”; c)
“anche l’autorizzazione preventiva (clausola di deroga all’art.
1956), se contrastante con l’art. 1375, non è nulla, ma è
semplicemente inefficace”.
Gli estensori
della pronuncia, però, non hanno tenuto conto del fatto che l’art.
1375 c.c., essendo relativo alla fase dell’esecuzione del
contratto, non può rappresentare punto di riferimento per una
valutazione rapportata al tempo della conclusione dell’accordo
fideiussorio, in ordine ai limiti di validità e di efficacia della
clausola di deroga. La pronuncia non affronta il problema delle
conseguenze della violazione del principio di buona fede che ha
diviso la dottrina tra chi ha sostenuto l’invalidità delle
clausole contrattuali contrarie alla clausola di buona fede e
correttezza, e chi ha, per contro, autorevolmente sostenuto che
“la buona fede non può mai essere un criterio che decide
dell’esistenza di un rapporto obbligatorio”[112].
A voler condividere, come pare corretto, quest’ultima conclusione,
le conseguenze della violazione della clausola generale non
possono che essere o di tipo risarcitorio (a carico della parte
che ha realizzato la violazione), oppure di tipo liberatorio (a
favore di chi l’ha subita). Sicché, il ragionamento in base al
quale si può pervenire al ridimensionamento della portata della
clausola non può aver riguardo alla situazione coeva alla
conclusione del contratto di fideiussione, ma deve prendere in
considerazione l’esecuzione del rapporto. Da questo punto di
vista, quindi, tutta l’artificiosa costruzione che fa leva
sull’inciso finale dell’art. 1418 c.c. pare possa essere
completamente superata: con la conseguenza che anche la pronuncia
3385/89 finisce, nella sostanza, per legare la tutela del
fideiussore ad un’eccezione di tipo liberatorio. Con una
differenza, peraltro, rispetto alla decisione n. 3362.
Quest’ultima ha infatti correttamente concluso che sono espunte
dalla copertura della fideiussione le sole anticipazioni bancarie
operate in contrasto col principio di correttezza. Quindi, la
fideiussione resta pienamente operante per le altre anticipazioni;
e, in particolare, per quelle già esistenti al tempo della
conclusione del contratto. Nella prospettiva del pieno
parallelismo tra mancanza di autorizzazione speciale e clausola di
autorizzazione preventiva “che preveda comportamenti non
rispettosi dei limiti contenuti nella parte inderogabile della
norma”, la pronuncia 3385/89 perviene, invece, alla conclusione
della estinzione integrale della fideiussione. Tale motivazione,
con cui la decisione ha ridimensionato la portata della clausola
di deroga all’art. 1956, pare, in definitiva, oltre che
artificiosa, addirittura errata. Emerge, nella parte in cui si
affronta il problema, l’imbarazzo nel comporre un ragionamento che
escluda la nullità della clausola di deroga e al tempo stesso ne
limiti l’operatività. Tant’è che vi è persino incertezza
nell’identificazione della norma inderogabile alla quale
rapportare l’inefficacia, in alcuni casi, della clausola di
deroga. In un primo momento si fa riferimento alla “parte
inderogabile” dell’art. 1956: laddove è chiaro che la norma o è
derogabile o è inderogabile (non apparendo configurabile
un’inderogabilità limitata ad alcuni casi soltanto).
Successivamente, peraltro, la norma inderogabile richiamata è
l’art. 1375 (e l’art. 1956 diventa il punto di riferimento della
qualità delle conseguenze connesse alla violazione dell’art. 1375:
non la nullità ma l’inefficacia). Ora, senza entrare
specificamente nella materia dei rapporti tra artt. 1175 e 1375,
pare davvero strano che un precetto, commisurato al piano
dell’esecuzione del rapporto contrattuale, possa colpire, sia pure
con la sanzione dell’inefficacia piuttosto che con quella della
nullità, una previsione contrattuale. Ecco che, allora, questa
parte della motivazione va sostituita: essa, sul presupposto della
ribadita valutazione che il giudice di legittimità ha fatto, in
ordine alla derogabilità dell’art. 1956, va letta come diretta a
dar risalto, nella fase dell’esecuzione del rapporto contrattuale,
alle eventuali violazioni del principio di buona fede che siano
commesse dal creditore il quale operi ulteriori anticipazioni. E
ciò, nella prospettiva tanto chiaramente sviluppata dalla
pronuncia n. 3362: la prospettiva, cioè, dell’effetto liberatorio
limitato alle anticipazioni contrarie a buona fede.
La sentenza in esame, tuttavia, presenta, a
differenza della precedente, spunti interessanti a proposito della
individuazione degli standards sociali rilevanti nella valutazione
dell’osservanza (o no) del dovere di protezione che grava
sull’istituto creditore. Così, in primo luogo, pare interessante
l’osservazione svolta direttamente sul tema dei limiti di
operatività della clausola di deroga: limiti che, come abbiamo
visto precedentemente, sono artificiosamente distinti in due
categorie, a seconda che riguardino “un diritto già noto al
rinunciante nel suo contenuto e nella sua estensione”, ovvero si
colleghino alla “correttezza e buona fede”. Questi ultimi restano
sul piano della pura enunciazione astratta (nel senso che non si
chiarisce quali siano in concreto). Invece, con riguardo ai primi,
si afferma che “la deroga può coprire soltanto le operazioni
soggette al normale rischio di ogni operazione di finanziamento,
in relazione al tipo di attività esercitata dal sovvenuto e cioè
quelle proporzionate ed adeguate a tale attività”. È sfuggito alla
Corte che un limite del genere non è distinto da quelli ricavabili
in base alla clausola di buona fede: è proprio in virtù degli
artt. 1175 e 1375 c.c., che si può pervenire all’individuazione di
un limite di operatività della clausola di deroga al disposto
dell’art. 1956, desunto dalla natura dell’operazione (e, quindi,
dal fine dell’erogazione). Se, infatti, il fideiussore ha
garantito l’obbligazione di un imprenditore che svolga attività in
un certo settore economico, è corretto chiedersi fino a che punto
possa valere la clausola di deroga all’art. 1956, nel caso di
riconversione del settore produttivo. Un tema, questo, che è
tradizionalmente rimbalzato nelle dispute relative alla
determinabilità dell’oggetto della fideiussione omnibus, ma che
più appropriatamente deve investire il problema del modo di
esecuzione del rapporto di garanzia.
Un altro standard di considerevole rilevanza,
è quello collegato alla dimensione del dissesto patrimoniale del
debitore: il problema investe le cosiddette anticipazioni “a
rischio”, e cioè le erogazioni che la banca faccia per sostenere
l’attività di imprenditori che non hanno liquidità economica e
che, pertanto, non sono in grado di far fronte attualmente alle
proprie obbligazioni senza l’alimentazione conseguente agli
interventi bancari.
La pronuncia in esame tocca questa
problematica, anche se in modo disarticolato. Si occupa, in
particolare, dei rapporti tra stato di insolvenza e temporanea
difficoltà di adempiere, rischiando di cadere in una petizione di
principio nell’enunciazione della relativa linea di confine.
Infatti, dopo aver affermato che la banca non può far credito,
malgrado l’autorizzazione del fideiussore, al debitore insolvente
– e ciò perché lo stesso, quando sia imprenditore commerciale,
“deve essere dichiarato fallito” – aggiunge che, fin quando il
debitore ha la “capacità” di aver credito dalle banche, “la
fiducia di esse verso il debitore esclude l’insolvenza”.
L’apparente petizione di principio si
ridimensiona notevolmente alla luce di un brano successivo della
motivazione, ispirato ad altri fini. Nel delineare la differente
posizione dei due contraenti (banca e fideiussore) la Cassazione
asserisce che in base al dovere di correttezza “si esige
l’osservanza delle regole di condotta dell’oculato banchiere,
ispirata a prudente valutazione dei rischi, che non possono essere
scaricati esclusivamente sul fideiussore”. Ed aggiunge che “il
banchiere non può far credito affidandosi soltanto sul patrimonio
del fideiussore, ma deve poter fidare su una quanto meno possibile
soddisfazione del credito da parte del debitore, il cui stato di
difficoltà non deve essere così elevato da rendere certa la non
puntuale soddisfazione del credito, ma deve limitarsi a provocare
la mera possibilità di un (temporaneo) inadempimento”.
Molto importante
questo inciso perché, al di là di tutte le ambiguità presenti
nella motivazione in esame, è chiaro il significato del limite che
la pronuncia ha presente: un limite (all’operatività della
fideiussione per le anticipazioni “a rischio”), che non si attua
allorché vi sia la semplice possibilità di un non recupero dal
debitore principale, ma che presuppone la certezza del non
recupero[113].
Un’altra osservazione interessante inerisce
al caso in cui, all’atto della stipulazione della fideiussione,
l’imprenditore finanziario si trovi già “in condizioni di dover
ricorrere necessariamente al credito, per poter proseguire la sua
attività”: afferma la Cassazione che, se detta attività “ha un
andamento già negativo a quell’epoca, è ovvio che la misura del
rischio accettato ha un livello superiore a quello che si avrebbe
in un caso in cui l’imprenditore fosse in condizioni di solidità e
floridezza economica, sempre a quel momento”.
Concluso l’esame della clausola di deroga
all’art. 1956 c.c., la Cassazione si occupa della distinta e
connessa clausola che accolla al fideiussore l’onere di conoscenza
della situazione del debitore, dispensando la banca dal dovere di
rendere noti al garante i dati relativi a quella situazione e alle
nuove erogazioni di credito.
A proposito di essa, la Cassazione ritiene
utile premettere “che alla stregua del medesimo principio (di
buona fede) va valutata la clausola in questione”. Peraltro, dopo
questa premessa, finisce col fare una serie di affermazioni
parzialmente contraddittorie con essa: affermazioni introdotte in
una prospettiva critica nei confronti del ragionamento con cui il
giudice di merito aveva ritenuto pienamente operante l’onere di
conoscenza a carico dei fideiussori, rivestendo uno di essi la
qualità di socio della società di capitali garantita ed essendo,
le altre due, mogli di due soci amministratori.
Questa conclusione non convince la
Cassazione, pur disposta a riconoscere che essa si collega ad un
criterio esatto, ma applicato “in modo insufficiente”. Il criterio
esatto cui allude è quello che dà rilevanza all’interesse del
fideiussore all’erogazione del credito; l’insufficiente
applicazione è quella connessa all’utilizzazione di “generiche
presunzioni”, insite in rapporti di interessenza sociale ovvero di
parentela con soci e/o amministratori della società sovvenuta.
Osserva la Cassazione che altra è la posizione della banca, “che
deve possedere un’organizzazione idonea, fornita degli opportuni
strumenti di conoscenza e di valutazione del mercato e della
situazione dei clienti”; ed altra quella del “soggetto privato”,
ancorché socio o parente di un socio e/o di un amministratore
della società debitrice. Sulla base di questa premessa, e
limitando i corollari alle sole società di capitali, la Cassazione
asserisce che in due soli casi si può ammettere l’accollo sul
fideiussore del rischio relativo al controllo delle condizioni
dell’obbligato principale: quello del fideiussore socio sovrano, e
del fideiussore amministratore.
Anche a questo proposito, l’effettivo
pensiero degli estensori rischia di essere frainteso: la
conclusione cui perviene la Corte è che solo nei due casi
menzionati è legittimo il ricorso ad una presunzione di comunanza
di interessi di per sé decisiva. Negli altri casi, “nessuna logica
presunzione sorregge l’assunto, salvo una dimostrazione puntuale
di uno speciale coinvolgimento dell’estraneo in una società”.
Senonché, tale enunciazione viene formalmente
contraddetta da una successiva (e, sul punto, definitiva)
proposizione, che parrebbe possedere i connotati tipici del
principio di diritto: al di fuori dell’ipotesi dell’amministratore
e/o del socio sovrano, la clausola di accollo sul fideiussore
degli oneri di conoscenza delle condizioni dell’obbligato
principale “è da ritenere inefficace, perché in grado di
autorizzare un comportamento scorretto del creditore e cioè del
banchiere che, sebbene istituzionalmente in grado, ed anzi in
dovere di informarsi e di informare, trasferisce detti obblighi
sulla controparte, per liberarsi dal freno del divieto di far
credito a chi è caduto in condizioni peggiori rispetto al momento
della stipulazione della fideiussione”. Una conclusione, quella
esposta, che riassume in sé tutto il difetto di prospettiva e gli
aspetti di contraddizione insiti nella motivazione analizzata la
quale, qualche periodo prima, aveva legato l’esame di detta
clausola a quello della clausola di deroga al disposto dell’art.
1956, e, quindi, al criterio guida già enunciato (principio di
buona fede); ma poi, con riferimento agli oneri di conoscenza,
torna ad affermare l’inefficacia di una clausola contrattuale solo
perché “è in grado di autorizzare un comportamento scorretto del
creditore” (così come aveva fatto nella parte centrale del
ragionamento, svolto a proposito della clausola di deroga all’art.
1956).
La conclusione sembra inaccettabile: la buona
fede può intervenire per ridimensionare la portata letterale di
una clausola contrattuale, che non urti contro il disposto di una
norma imperativa; ma l’intervento vale a dimensionare il
significato concreto della clausola nel senso di espungere, dai
comportamenti autorizzati, quelli che storicamente si presentino
scorretti. Non è chiaro, invece, come l’intervento del principi di
correttezza possa incidere direttamente sulla portata astratta
della clausola contrattuale, in modo da considerarla fin
dall’inizio inefficace con riferimento a tutti i possibili
comportamenti scorretti del creditore.
2.5 La giurisprudenza successiva al luglio
1989.
La tesi della
validità della clausola di deroga, salvo il rispetto della regola
di correttezza e buona fede, prospettata dalla Cassazione nelle
pronunce del luglio 1989, ha riscosso largo consenso nella
giurisprudenza successiva sia di legittimità sia di merito[114];
sono da segnalare, tuttavia, due decisioni che si discostano
parzialmente dall’orientamento sopra esposto. La prima di esse,
emessa dal Tribunale di Milano[115],
mette in luce le contraddizioni rilevate nella sentenza n. 3385
della Cassazione, la quale ha riconosciuto la validità della
clausola di rinuncia preventiva del fideiussore ad eccepire la sua
liberazione ex art. 1956 c.c., ma ha subito dopo negato
l’efficacia a quella parte della stessa clausola che impone un
onere di informazione in capo allo stesso fideiussore (tranne,
come abbiamo visto prima, nei casi di fideiussore-amministratore e
fideiussore-socio sovrano).
I giudici milanesi, al contrario, asseriscono
che l’inefficacia di quest’ultima interagisce sull’altra con la
quale è stata pattuita la preventiva rinuncia del fideiussore ad
eccepire la sua liberazione se la banca, senza la sua speciale
autorizzazione, ha fatto credito al debitore principale, pur
conoscendone la peggiorata condizione patrimoniale.
Quindi, secondo il Tribunale, “se, come
rileva lo stesso Supremo Collegio, ‹‹il principio di correttezza
impone di dare un peso più articolato e più preciso alla qualità
delle parti, in relazione sia al loro interesse rispetto al far
credito, sia all’attitudine al controllo ed al possesso legittimo
di strumenti conoscitivi idonei›› e se è giusto, come ancora nota
il Supremo Collegio, ‹‹non porre sullo stesso piano la banca che
deve possedere un’organizzazione idonea, fornita degli opportuni
strumenti di conoscenza e di valutazione del mercato e della
situazione dei clienti e, dall’altro lato, un soggetto privato
(fideiussore)›› che tali strumenti non ha, ne consegue che l’unica
logica conclusione è che la mancata doverosa preventiva
comunicazione al fideiussore del peggioramento della situazione
patrimoniale del debitore, rende inoperativa e quindi inefficace
la clausola in deroga all’art. 1956 c.c. e, quindi, determina la
liberazione del fideiussore nel caso di concessione di ulteriore
credito al debitore principale.
In definitiva, la preventiva comunicazione
del peggioramento dell’originaria situazione patrimoniale del
debitore, consente al fideiussore di recedere dalla sua
obbligazione ed alla banca tanto di conservare la garanzia di
costui per i debiti sorti alla data del recesso, quanto, se lo
vorrà, di concedere ulteriore credito al debitore, facendo
affidamento, però, a suo rischio e pericolo, soltanto sul
patrimonio di questo e senza aver più la garanzia del fideiussore.
Si attua così un equo contemperamento dei
contrapposti interessi della banca (di far credito) e del
fideiussore (di non subire inconsapevolmente un aggravamento del
rischio derivante dalla garanzia concessa), attraverso la gestione
del loro rapporto, secondo i generali principi di correttezza e di
buona fede fissati dall’art. 1375 c.c., che, come riconosce la
Cassazione nella sentenza n. 3362 del 1989, ‹‹è norma di ordine
pubblico, sovraordinata ai poteri dispositivi delle parti››“.
L’altra pronuncia[116]
ammette, nella prima parte della motivazione, la derogabilità
dell’art. 1956 c.c., allineandosi quindi all’indirizzo
giurisprudenziale prevalente, tanto da riportare testualmente un
passo della sentenza della Suprema Corte n. 3385, nel quale si
afferma che “l’eccessività della sanzione di nullità della
clausola di deroga all’art. 1956 emerge dalla sua funzione che
appare espressione di autonomia contrattuale meritevole di tutela
in quanto consiste nell’esigenza (utile socialmente) di concedere
con rapidità e senza impacci, all’occorrenza, credito
all’imprenditore meritevole, anche se in temporanea difficoltà,
esigenza che sarebbe frustrata da una indiscriminata nullità
preventiva, mentre non mette in pericolo le giuste esigenze del
fideiussore, se viene salvaguardato il principio di correttezza e
buona fede, che impone in ogni caso i medesimi criteri obiettivi
di comportamento nell’esecuzione dei due tipi di fideiussione per
obbligazione futura”.
I giudici, però, nel prosieguo della
sentenza, non condividono la tesi della Cassazione secondo cui la
clausola connessa alla deroga al disposto dell’art. 1956 c.c. –
con la quale il fideiussore si impegna ad osservare oneri di
conoscenza della situazione del debitore, dispensando la banca dal
compito di portare a conoscenza tale situazione, nonché le diverse
erogazioni di credito – può valere solo nei casi in cui il
garante, per rivestire il ruolo di amministratore o socio sovrano
della compagine garantita, sia in grado di rendersi conto, per la
sua posizione istituzionale, dell’effettivo andamento
dell’impresa, ed è, invece, da ritenersi inefficace in tutti gli
altri casi. In proposito afferma che: “è stato già evidenziato
come la tesi in esame finisca per ridurre drasticamente l’ambito
applicativo della clausola di deroga al disposto dell’art. 1956
c.c., nonostante che sia stata contestualmente riconosciuta la sua
indubbia funzione sociale.
Ma la critica ad un tale indirizzo passa
attraverso argomentazioni di più spiccata natura giuridica.
La mancata valorizzazione della clausola in
oggetto, a ben vedere, è ricollegabile ad una eccessiva
valutazione dei pur non trascurabili strumenti di conoscenza, di
cui gli attuali istituti bancari sono dotati. È stato
autorevolmente, ed efficacemente detto, che lo spostare sul
fideiussore l’onere di accertare le condizioni patrimoniali del
debitore garantito per obbligazioni future di indeterminato
ammontare, è soluzione che obbedisce ad una distribuzione dei
rischi e degli oneri relativi, meglio rispondente alla situazione
di fatto: mentre la banca deve fermarsi a segni esteriori,
generalmente percepibili, di una condizione che è già in dissesto,
il fideiussore, nella normalità dei casi, è in grado di avvertire
e valutare, traendone conseguenze di giudizio e di decisione circa
le proprie responsabilità, segni non ancora esteriorizzati e
tuttavia rilevatori di una condizione patrimoniale capace di
pregiudicare gravemente le aspettative dei creditori.
Ma oltre che la ratio, anche la chiara
lettera della clausola in oggetto porta a ritenere che la sua
operatività non è affatto condizionata dalla natura del rapporto
intercorrente tra debitore e fideiussore, che si è assunto
contrattualmente l’onere di chiedere notizie al debitore, così
soddisfacendo anche il proprio interesse. Come è stato notato, i
principi di correttezza e buona fede possono venire in gioco
quando il fideiussore non riesca ad ottenere dal debitore le
informazioni richieste o quando dette informazioni risultino non
rispondenti al vero, o quando – si può aggiungere – non pervenga
in altro modo alla conoscenza delle condizioni patrimoniali del
debitore, pur attivandosi e sfruttando tutti i poteri che gli
derivano dal rapporto in cui viene a trovarsi con esso.
Ogni principio di buona fede e di correttezza
verrebbe invece disconosciuto se, a fronte di non censurabili
condotte del creditore, atteggiamenti di inerzia risultassero
idonei a liberare da qualsiasi obbligazione il fideiussore, che
potrebbe così ingiustificatamente giovarsi della sua estraneità al
debitore per sottrarsi a quei vincoli cui si era volontariamente e
legittimamente sottoposto. Né può escludersi che, a seguito
dell’assunzione da parte del fideiussore dell’onere di accertare
le condizioni patrimoniali del debitore principale, possa sorgere
nel creditore un affidamento sulla collaborazione da parte dello
stesso fideiussore al fine di individuare le cause, che rendono
estremamente difficoltoso il recupero del credito”.
Sempre a proposito della presunzione di
comunanza di interessi tra fideiussore e debitore principale si
possono menzionare due decisioni della Suprema Corte, riguardanti
peraltro situazioni analoghe, entrambe depositate nel 1998.
La prima sostiene
che il socio di una società a responsabilità limitata, il quale
(anteriormente alla non retroattiva modifica dell’art. 1956 c.c.,
introdotta dall’art. 10 l. 17 febbraio 1992 n. 154) abbia
rinunziato ad eccepire la causa di estinzione prevista nel 1°
comma del citato articolo del codice, non può – al fine di
liberarsi nonostante la detta rinunzia – dedurre la mala fede del
creditore nell’ampliamento del credito concesso al debitore
principale, dal momento che della situazione e delle vicende di
quest’ultimo non può essere considerato ignaro, stante la sua
partecipazione alla compagine sociale[117].
Secondo l’altra
pronuncia, il socio che abbia prestato fideiussione per ogni
obbligazione futura di una società a responsabilità limitata,
esonerando l’istituto bancario creditore dall’osservanza
dell’onere impostogli dall’art. 1956 c.c., non può invocare, per
ottenere la propria liberazione nonostante la sottoscritta
clausola di esonero, la violazione dei principi di correttezza e
buona fede da parte del creditore per avere quest’ultimo concesso
ulteriore credito alla società, benché avvertito dallo stesso
fideiussore della sopravvenuta inaffidabilità della stessa a causa
della condotta dell’amministratore; in tale situazione, infatti,
per un verso non è ipotizzabile alcun obbligo del creditore di
informarsi a sua volta e di rendere edotto il fideiussore, già
pienamente informatone, delle peggiorate condizioni economiche del
debitore e, per altro verso, la qualità di socio del fideiussore
consente a quest’ultimo di attivarsi per impedire che continui la
negativa gestione della società (mediante la revoca
dell’amministratore) o per non aggravare ulteriormente i rischi
assunti (mediante l’anticipata revoca della fideiussione)[118].
2.5 Invalidità della clausola di deroga
all’art. 1956 c.c.
Nettamente
minoritario è, invece, l’indirizzo contrario alla validità della
clausola in esame; la prima sentenza in questo senso è stata
emessa dal Tribunale di Verona[119],
il quale ritiene nulla la clausola di rinuncia preventiva
all’estinzione della fideiussione “perché tesa alla legittimazione
della deresponsabilizzazione dell’ente creditore, non solo, ma
anche della condotta del debitore che potrebbe essere indotto ad
operare al di fuori di ogni schema di accorta amministrazione”. Il
Tribunale continua sostenendo che trova applicazione nella
fattispecie “il disposto dell’art. 1229 c.c. esclusivo della
validità di pattuizioni limitative di responsabilità per il
debitore alle condizioni ivi previste in quanto, all’atto di un
colpevole e disinvolto operato, la banca nei confronti del
fideiussore diviene soggetto autore di un danno la cui
responsabilità, come è noto, non può essere elisa per pattuizione
se dovuta a colpa grave, che si sostanzia, nella specie, nella
reiterata dilatazione dei crediti, spesso concessi per estinguere
precedenti obbligazioni assunte ed in fase di predecozione
dall’impresa, difatti in seguito dichiarata fallita. Cooperazione,
principi di buona fede, imponevano alla Cassa, nello spirito di un
corretto operare, di notificare la complessa situazione al
fideiussore per la valutazione dei suoi interventi”.
Non meno interessante è, poi, il passaggio
ulteriore che i giudici veronesi compiono, dichiarando che,
nell’ipotesi di fideiussione bancaria omnibus, la nullità della
clausola di rinuncia alla tutela di cui all’art. 1956 c.c. non si
esaurisce nella pura e semplice sua inoperatività nel caso di
mutamento in pejus delle condizioni patrimoniali del debitore
principale, ma determina invece la radicale nullità dell’intero
contratto. È la prima volta, a quanto risulta, che viene
utilizzato il meccanismo nullità parziale-nullità dell’intero
contratto per negare validità alla fideiussione bancaria omnibus.
Al riguardo di quest’ultima asserzione, vanno
svolte due osservazioni, di segno tra loro contrario. Per un
verso, essa si muove in una direzione diametralmente opposta a
quella emergente in alcuni degli ultimi contributi dottrinali. Con
specifico riferimento al problema della determinabilità
dell’oggetto della fideiussione bancaria, invero, si è sostenuto
che appare eccessivo predicare la nullità dell’intera garanzia,
essendo sufficiente, per contro, eliminare solo le operazioni che
risultano maggiormente arbitrarie, per ristabilire l’equilibrio
tra i diversi interessi coinvolti.
Per altro verso, la motivazione addotta dai
giudici veronesi per fondare l’assunto dell’estensione della
nullità risulta coerente con quanto messo in evidenza da altra
parte della dottrina, la quale stima la fideiussione bancaria
omnibus funzionalmente tesa a “conseguire la massima possibile
protezione dal rischio”: in questa prospettiva, la clausola di
deroga alla norma dell’art. 1956 c.c. rappresenta, in effetti,
momento cardinale dell’operazione posta in essere.
Un’altra pronuncia nel senso dell’invalidità
della deroga all’art. 1956 c.c. è stata emanata dal Tribunale di
Milano, il quale sostiene che “la ratio della clausola è dunque
quella di rimuovere il limite della buona fede posto dalla legge
all’operato dell’istituto di credito a salvaguardia dell’interesse
del fideiussore, limite che è l’espressione di un principio di
ordine pubblico.
La clausola in
contestazione intende, in sostanza, stabilire la rinuncia ad
eccepire l’eventuale abuso da parte dell’istituto di credito, cioè
il superamento del limite etico-giuridico all’esercizio del
diritto sancito in materia negoziale dall’ordinamento negli artt.
1175 e 1375 c.c., di cui è manifestazione l’art. 1956 c.c. e
perciò è nulla”[120].
Di seguito, il Tribunale critica la sentenza
della Suprema Corte n. 3385, nel punto in cui afferma che la
clausola di deroga di cui si tratta non è nulla, ma inefficace, in
quanto non produce nullità, ma soltanto la liberazione del
fideiussore. Secondo i giudici milanesi, ragionando in questo
modo, si rischia di confondere il problema dell’invalidità con
quello delle sue conseguenze: “se la clausola è invalida perché
contraria a norma imperativa essa produce l’inefficacia della
rinuncia o della dispensa, e quindi l’operato della banca in
contrasto con la prescrizione dell’art. 1956 c.c. determina
l’estinzione della fideiussione come se la dispensa non fosse
stata pattuita.
Non vi è perciò ragione per escludere la
nullità della clausola”.
Come si è visto, entrambe le decisioni
giungono a negare la validità alla clausola di deroga all’art.
1956, anche se con motivazioni, per certi versi, differenti tra
loro; un’ulteriore differenza da rilevare consiste nel fatto che
la seconda pronuncia, al contrario di quella emanata dal Tribunale
di Verona, ritiene che la nullità della clausola non coinvolge
l’intero contratto, che conserva, pertanto, la sua validità.
3. Clausola di deroga all’art. 1957 c.c.
Un’altra clausola di deroga alla disciplina
legale della fideiussione esonera il creditore dal dovere di
proporre e diligentemente proseguire le sue istanze contro il
debitore entro il termine di sei mesi dalla scadenza
dell’obbligazione principale previsto dall’art. 1957 c.c., pena la
liberazione del fideiussore.
Di tale clausola è riscontrabile la presenza
già dalla fine degli anni cinquanta, in contratti di fideiussione
non redatti, però, secondo il modello uniforme predisposto dall’A.B.I.;
la giurisprudenza di quel periodo è pacifica nel ritenere che il
termine di sei mesi previsto dall’art. 1957 c.c., entro il quale
il creditore deve agire contro il debitore, per conservare
l’azione nei confronti del fideiussore, è un termine di decadenza
e non di prescrizione, desumendo tale assunto dal fatto che
l’inerzia del creditore ha come conseguenza semplicemente la non
sperimentabilità dell’azione fideiussoria.
Del pari è
incontrastato che sia ammissibile la rinuncia preventiva alla
decadenza da parte del fideiussore: la legge, infatti, ha
stabilito all’art. 2968 c.c. come regola la rinunciabilità della
decadenza con una sola eccezione, e cioè che non si verta in
materia sottratta alla disponibilità delle parti, e non è
discutibile il carattere dispositivo del rapporto in esame,
dovendosi al soggetto riconoscere quel potere che costituisce
l’elemento essenziale e caratteristico della disponibilità, ovvero
il potere di decidere liberamente della sorte del proprio diritto.
La ratio dell’art. 1957 c.c. è costituita dalla preoccupazione di
non lasciare il fideiussore, data l’accessorietà della sua
obbligazione, troppo a lungo esposto all’azione del creditore dopo
la scadenza dell’obbligazione principale, ma l’interesse che così
si tutela è di carattere privato, e di conseguenza, pienamente
rinunciabile[121].
Alcune sentenze
risalenti agli anni sessanta affermano, inoltre, che il
fideiussore può rinunciare alla decadenza prevista dall’art. 1957
c.c. anche implicitamente, ad esempio non eccependola nel corso
del giudizio di merito; in questo caso, si ritiene che il decorso
del termine non può essere rilevato d’ufficio dal giudice di
merito, né dedotto per la prima volta in sede di Cassazione[122].
Altre decisioni
datate successivamente, invece, ravvisano una rinuncia implicita
alla decadenza prevista dall’art. 1957 c.c. ogni qual volta il
comportamento della parte sia incompatibile con la volontà di
conservare il diritto[123].
Altre ipotesi di deroga implicita o tacita
all’art. 1957 c.c. sono state poi individuate dalla giurisprudenza
avuto riguardo a:
a) l’assunzione
da parte del fideiussore di “un impegno condizionato, esteso, in
via generale, a tutti gli affari commerciali del garantito, senza
limitazioni temporali”[124];
b) la mancata
previsione di “alcun termine di scadenza” della fideiussione[125].
Tuttavia,
l’ipotesi nella quale più frequentemente si ravvisa da parte della
giurisprudenza e della dottrina una rinunzia implicita
all’eccezione di cui all’art. 1957 c.c., consiste nella
pattuizione dell’estinzione della fideiussione al momento della
completa liberazione del debitore principale[126].
Per quanto riguarda la clausola di deroga
all’art. 1957 c.c. contenuta nei moduli della fideiussione
omnibus, l’orientamento giurisprudenziale è quasi unanime
nell’affermarne la validità.
Anche in questi
casi, tale validità è stata motivata, per lo più, con l’asserzione
secondo cui la norma contenuta nell’art. 1957 c.c. non ha
carattere imperativo ed è, pertanto, derogabile da parte del
fideiussore[127].
Tuttavia sono da segnalare alcune decisioni che sono giunte ad
affermare la validità della clausola di deroga all’art. 1957 c.c.
e dell’intero contratto di fideiussione omnibus, con motivazioni
in parte differenti da quella tradizionale. A questo proposito, si
può citare un caso deciso dalla Suprema Corte[128],
in cui il ricorrente aveva contestato la validità di alcune
clausole del contratto fideiussorio, tra cui quella di deroga
all’art. 1957 c.c., in quanto tese a vanificare il diritto di
surroga e di regresso del garante.
La Cassazione ha ritenuto infondate tali
richieste, affermando che “pur volendo ammettere che la previsione
delle clausole in parola porti a configurare la fideiussione
generale come un contratto nel quale la posizione del fideiussore
riceve una tutela minore rispetto a quella prevista dalla
disciplina ordinaria della fideiussione, deve comunque
sottolinearsi che le deroghe a quella disciplina mantengono intera
la loro legittimità, sia perché non incontrano specifici divieti,
sia perché rispondono ad un’esigenza – quale quella di garantire
maggiormente il credito concesso dalle banche – meritevole di
specifica salvaguardia alla stregua dei principi dell’ordinamento
vigente”.
Anche il
Tribunale di Napoli ha avuto occasione di analizzare alcune delle
singole clausole contenute nei moduli di fideiussione omnibus; con
riferimento alle deroghe agli artt. 1939 e 1957 c.c., esso, pur
riconoscendo che dette clausole superano alcune delle
caratteristiche “naturali” della fideiussione quale ad esempio
l’accessorietà delle obbligazioni da essa derivanti, ovvero il
termine di sei mesi per le azioni contro il debitore da parte
della banca, ne ha affermato la validità e l’efficacia in ragione
della “sostanziale comunanza di interessi tra il fideiussore e
l’imprenditore debitore principale”[129].
Degna di nota è,
inoltre, una pronuncia emessa dal Tribunale di Milano, che ha
riconosciuto la validità della clausola in questione, “salvo
soltanto il rispetto del principio di buona fede ex artt. 1366 e
1375 c.c.”[130].
Una decisione
della Corte d’Appello di Milano, infine, considera la derogabilità
dell’art. 1957 e del comma 1° in particolare, come un principio
suscettibile di applicazione anche nell’ipotesi opposta, ovvero
quella nella quale le parti pattuiscono una disciplina che
avvantaggi il fideiussore accorciando, anziché allungando, il
termine entro il quale il creditore deve far valere i suoi diritti[131].
La tesi della
validità della clausola di deroga all’art. 1957 c.c., che, come
abbiamo visto, è dominante in giurisprudenza, è stata confutata,
finora, soltanto da due pronunce[132],
supportate, peraltro, da una parte minoritaria della dottrina[133].
Esse statuiscono la nullità della clausola in esame
sostanzialmente per due motivi: in primo luogo, poiché essa,
prevedendo la possibilità per la banca di agire in qualsiasi
momento nei confronti del fideiussore, rende indeterminata ed
indeterminabile l’obbligazione di costui, producendo un’assoluta
incertezza circa la durata della sua responsabilità patrimoniale.
In secondo luogo, affermano il carattere
inderogabile della norma di cui all’art. 1957 c.c., essendo essa
posta a tutela di un interesse di ordine pubblico, cioè al
rispetto dei valori sociali di correttezza e di diligenza (artt.
1175 e 1176 c.c.) cui debbono attenersi le parti nell’adempimento
dell’obbligazione. Infatti, ad avviso delle sentenze in esame,
l’articolo 1957 c.c. non si limita a stabilire un termine di
decadenza a carico del creditore, la cui disciplina sarebbe
derogabile dalle parti; in tal caso, essa avrebbe imposto soltanto
l’onere di agire entro sei mesi contro il debitore principale, ed
avrebbe collegato al mero esercizio dell’azione il perdurare
dell’obbligazione fideiussoria. La norma predetta, invece, impone
al creditore un ulteriore obbligo, quello cioè di “coltivare con
diligenza” le istanze verso il debitore principale. Essa, dunque,
richiede un comportamento di buona fede e correttezza che non
appare derogabile, essendo, come già detto, i doveri di cui agli
artt. 1175 e 1176 c.c. posti a tutela di interessi di ordine
pubblico.
Tali
argomentazioni, secondo il Benatti[134],
evocano delicati problemi che le sentenze danno implicitamente per
risolti, mentre in realtà sono tuttora al centro di un vivace
dibattito.
Non è pacifico
che l’art. 1957 c.c. sia un’espressione della direttiva di buona
fede. In questo senso, oltre le due sentenze, è la Relazione al
codice (n.765), ma non tutta la dottrina è dello stesso avviso. Di
sicuro non è convincente il ragionamento secondo cui l’art. 1957
c.c. – con l’imporre l’obbligo di “coltivare con diligenza” le
istanze verso il debitore – richiede un comportamento di buona
fede. Tale ragionamento è stato smentito anche da una recente
sentenza del Tribunale di Crema[135]
la quale afferma che “la diligenza richiesta dalla norma concerne
soltanto la ‹‹continuazione›› delle azioni giudiziarie e non anche
l’onere per il creditore di agire nel termine semestrale.
In altri termini: il fideiussore, nel
prestare il suo negoziale consenso ad una clausola contrattuale
derogativa dell’art. 1957 c.c. non per questo conferisce al
creditore la facoltà di agire con scorrettezza, dal momento che
tale consenso si risolve nel legittimare il creditore, prima di
tutto ad agire contro il debitore oltre i sei mesi, cioè a
derogare ad un comportamento al quale la norma non accompagna
ancora (né si vede come potrebbe) il dovere di diligenza,
trattandosi di condotta descritta e predeterminata dalla legge
soltanto con il limite temporale”.
La vera ragione per cui una parte della
dottrina individua una relazione tra l’art. 1957 c.c. e l’art.
1175 c.c. sta nella funzione di protezione del fideiussore svolta
dalla prima norma, a cui sembrano aver fatto riferimento le
sentenze nella prima parte della motivazione. L’art. 1957 c.c. –
come è stato rilevato dalle pronunce in esame – vuole impedire che
la negligenza del creditore nel proporre le istanze verso il
debitore, da un lato, lasci il fideiussore in una inammissibile
situazione d’incertezza e, dall’altro, possa causargli
pregiudizio, qualora renda difficile, se non impossibile, il
regresso che gli spetta dopo aver effettuato il pagamento al
creditore stesso.
Da questa premessa si dovrebbe dedurre che
l’art. 1957 c.c. ha carattere imperativo, perché – si sostiene –
la normativa di correttezza ha carattere inderogabile. La tesi non
è, però, convincente. Infatti non è possibile affermare in
astratto se la regola di buona fede sia o meno cogente: occorre
accertare, di volta in volta, la natura degli specifici interessi
tutelati da tale regola. Se si tratta di interessi pubblici e
generali, allora la regola di buona fede volta alla loro tutela è
inderogabile; altrimenti è dispositiva.
Sulla base di questa considerazione,
sembrerebbe inammissibile la deroga all’art. 1957 c.c., qualora
essa sia contenuta in condizioni generali oppure in contratti per
adesione e, a maggior ragione, nei formulari imposti dalle banche
ai clienti. Poiché tali formulari costituiscono il modello di
contratto di fideiussione più ricorrente nella pratica, tale
deroga porta di fatto alla cancellazione dell’art. 1957 c.c. dal
diritto applicato; il che dovrebbe essere proibito andando contro
l’esigenza che ha indotto il moderno legislatore a dettare l’art.
1957 c.c. In altri termini, mentre le clausole in deroga a tale
norma sarebbero ammissibili nei contratti individuali, giacché le
parti nello stipularle hanno già valutato la loro portata in un
apprezzamento globale dei reciproci vantaggi e sacrifici, non
paiono lecite quando sono inserite in una serie indefinita di
contratti che colpiscono l’intera categoria degli utenti del
servizio bancario. Qui si profila un interesse pubblico alla
conservazione dell’art. 1957 c.c., soprattutto in considerazione
della natura e della funzione dell’attività bancaria.
Gran parte della dottrina, però, non ritiene
tali riflessioni sufficienti per negare il carattere dispositivo
dell’art. 1957 c.c. I lamentati pericoli e pregiudizi non
sussistono nel caso di fideiussione prestata per le imprese da
soci o loro familiari: la comunanza di interessi tra garante e
debitore e la possibilità del primo di conoscere, direttamente o
indirettamente, l’andamento della gestione dell’impresa con
facoltà di incidere nella sua conduzione, rendono priva di
conseguenze la deroga all’art. 1957 c.c.
In definitiva destano preoccupazione soltanto
le deroghe contenute in fideiussioni rilasciate in ipotesi diverse
da quella appena esaminata.
Si tratta di una molteplicità di casi che non
è possibile analizzare singolarmente. Tuttavia essi presentano una
comune caratteristica, cioè che il fideiussore è privo di ogni
informazione sia sul rapporto tra banca e debitore sia sulla
situazione economica di quest’ultimo. Né il garante ha pratica
possibilità di accesso a tali informazioni: quelle fornite dal
debitore non sempre possono essere esatte e comunque affidabili,
mentre è noto che la banca si mostra molto restia nel comunicare
notizie sull’andamento delle sue relazioni con il cliente.
L’assenza di informazioni mette il garante in uno stato di grande
pericolo, non avendo il controllo sulla garanzia prestata.
In tutte queste fattispecie, la tutela del
fideiussore può essere ricavata esclusivamente dall’art. 1175 c.c.
L’interprete ha davanti a sé due vie.
In primo luogo potrebbe affermare la nullità
delle clausole derogatrici della disciplina legale che mettono il
fideiussore in totale balia della banca, per la loro contrarietà
al principio di buona fede, in quanto il diritto all’informazione
del garante è espressione di un’esigenza essenziale del sistema.
In secondo luogo potrebbe sostenere che, di
fronte alla pretesa di pagamento della banca nei confronti del
fideiussore fondata su clausole derogatrici della legge, questi
può opporsi a tale pretesa con l’exceptio doli, qualora il
comportamento della banca si manifesti oggettivamente scorretto.
Questa seconda via è senza dubbio preferibile
rispetto alla prima per il suo carattere di elasticità, in quanto
consente di valutare, nelle singole fattispecie concrete e tenendo
conto del complessivo svolgimento del rapporto, la condotta della
banca e perciò permette di raggiungere soluzioni più aderenti alla
giustizia sostanziale.
3.1 Sulla vessatorietà della clausola di
rinuncia alla decadenza ex art. 1957 c.c.
La clausola di deroga all’art. 1957 c.c.
contenuta nei formulari predisposti dall’A.B.I., si è posta
all’attenzione della giurisprudenza e della dottrina anche per la
questione della vessatorietà o meno della sua natura e, di
conseguenza, della necessità di una sua specifica approvazione per
iscritto da parte del fideiussore, ai sensi dell’art. 1341, 2°
comma.
Al riguardo, la
tesi giurisprudenziale dominante ritiene che la rinuncia a far
valere la decadenza disposta dall’art. 1957 c.c. non configura una
clausola vessatoria ex art. 1341 c.c.; il modello di sentenza più
diffuso è quello contenente l’affermazione secondo cui tale
rinuncia non rientra tra le clausole onerose, non potendo essere
compresa né fra le condizioni che stabiliscono limitazioni di
responsabilità a carico del predisponente, né tra quelle che
sanciscono decadenze a carico dell’altra parte[136].
Non manca,
tuttavia, qualche isolata decisione di senso contrario che ha
affermato che la clausola di deroga all’art. 1957 c.c.,
costituisce una limitazione alla facoltà di opporre eccezioni e
pertanto, ove sia contenuta fra le condizioni generali di
contratto predisposte dalla controparte, non ha effetto se non è
specificamente approvata per iscritto[137].
4. Le altre deroghe.
4.1 Clausola di deroga all’art. 1948 c.c.
Oltre alle clausole finora esaminate, che
contengono le principali deroghe alle norme del codice civile in
tema di fideiussione, il modello contrattuale predisposto
dall’A.B.I. prevede anche altre disposizioni la cui operatività è
stata oggetto di discussione, sia pure in misura minore, in
dottrina e in giurisprudenza.
Al riguardo,
seguendo la numerazione progressiva del contratto uniforme, si può
ricordare innanzitutto il comma 2° del preambolo, ai sensi del
quale la fideiussione copre anche “qualsiasi altra obbligazione
che il debitore principale si trovasse in qualunque momento ad
avere” verso la banca “in relazione a garanzie già prestate o che
venissero in seguito prestate dallo stesso debitore” a favore
della banca medesima “nell’interesse di terzi”, per le quali il
fideiussore, in deroga al disposto dell’art. 1948 c.c., dichiara
di essere solidalmente obbligato[138].
L’introduzione di
tale comma si è resa necessaria in seguito all’affermazione della
Suprema Corte secondo cui, in mancanza di espressa specificazione,
la fideiussione non comprenderebbe le obbligazioni di terzi per le
quali il debitore principale abbia, a sua volta, prestato garanzia[139].
L’istituto della fideiussione del fideiussore
è stato oggetto di scarsa attenzione sia da parte della
giurisprudenza sia da parte della dottrina.
La prima
decisione che affronta il problema della validità della clausola
di deroga alla disciplina contenuta nell’art. 1948 c.c. per
l’ipotesi della fideiussione del fideiussore, risale al 1984. La
soluzione positiva si fonda su argomentazioni comuni nella
giurisprudenza in ordine alla valutazione di derogabilità della
disciplina dettata nel codice civile in tema di fideiussione: il
non rivestire la prescrizione contenuta nella norma in discorso
carattere di ordine pubblico; il richiamo, decisamente in termini
di accentuata valorizzazione, alla libertà dei privati di regolare
convenzionalmente i loro interessi secondo un “criterio di
convenienza reciproca” affatto diverso da quello prescelto dalla
legge[140].
Il principio espresso dalle sentenze milanesi
del 1984, è ripreso da una recente pronuncia della Suprema Corte
la quale afferma che “deve ritenersi consentito, nell’esplicazione
del principio di autonomia contrattuale (art. 1322 c.c.), un
diverso regolamento pattizio del regime sostanziale dell’istituto,
mediante clausola con la quale il fideiussore del fideiussore
rinunci alla posizione, per lui più favorevole, di responsabile in
via sussidiaria, per acquistare la diversa, e più onerosa,
posizione di responsabile in pari grado del fideiussore.
La norma
racchiusa nell’art. 1948 c.c. non appare, invero, dettata a tutela
di un interesse di ordine pubblico, bensì a presidio di un
interesse di natura privata, qual è quello di fideiussore di
secondo grado a non essere obbligato se non nel caso di insolvenza
o incapacità del primo fideiussore. Interesse, questo, pienamente
disponibile, in quanto attinente alla sfera patrimoniale del
fideiussore di secondo grado, che ben può, quindi, rinunciare alla
sussidiarietà ed obbligarsi direttamente”[141].
La decisione in
esame affronta anche l’ulteriore questione della compatibilità tra
fideiussione omnibus e fideiussione di secondo grado, ed al
riguardo, riproponendo un principio di diritto già espresso in un
precedente arresto[142],
asserisce che occorre un’espressa manifestazione della volontà al
fine di estendere la fideiussione, oltre che alle obbligazioni
direttamente assunte dal debitore principale, anche alle
obbligazioni rispetto alle quali il medesimo assuma la veste di
fideiussore. Il giudicante, peraltro, chiarisce il senso della
suddetta affermazione, precisando che la necessaria specificazione
dell’inclusione, nel contratto di fideiussione, delle obbligazioni
per le quali il debitore principale sia fideiussore, non implica
la nominativa indicazione dei terzi. Infatti, poiché la
fideiussione omnibus ha ad oggetto obbligazioni non ancora venute
ad esistenza, i soggetti delle medesime potranno essere
identificati solo mediante successiva integrazione del contratto
per relationem.
La Cassazione
stabilisce, inoltre – con una sentenza che si segnala sia per il
contenuto della scelta effettuata in ordine alla specifica
questione, sia perché dà modo alla stessa Corte di chiarire e
perfezionare la sua precedente interpretazione di una parte
dell’art. 1341 comma 2° c.c. – che la clausola di deroga all’art.
1948 c.c. non ha natura vessatoria e, pertanto, non deve essere
approvata specificamente per iscritto[143].
Nella fattispecie, l’aderente si era rivolto al giudice sostenendo
che tale clausola di deroga ricade nella disciplina dell’art.
1341, comma 2° c.c. perché costituisce limitazione alla facoltà di
opporre eccezioni. La Suprema Corte, dal canto suo, si è
conformata all’orientamento giurisprudenziale che accoglie della
suddetta norma un’interpretazione restrittiva, che distingue fra
eccezioni processuali ed eccezioni sostanziali, e sottopone al
regime dell’art. 1341, comma 2° c.c. soltanto le clausole che
limitano l’opponibilità delle prime[144].
Applicando questo criterio, dunque, la Corte
di Cassazione stabilisce che la clausola contestata dall’aderente
non è vessatoria perché limita la proponibilità di un’eccezione
sostanziale, quale sarebbe l’eccezione di sussidiarietà prevista
dall’art. 1948 c.c.
Tale orientamento
giurisprudenziale[145]
presenta alcuni aspetti problematici, dovendosi spiegare come si
giunga alla distinzione (ignota all’art. 1341, comma 2° c.c.) fra
eccezioni sostanziali ed eccezioni processuali; perché proprio le
eccezioni processuali, e non quelle sostanziali, sarebbero
sottoposte al regime più severo; come si possa di volta in volta
accertare se l’eccezione inopponibile abbia natura sostanziale o
processuale.
Nelle motivazioni
delle sentenze i tribunali non hanno dato risposta a questi
interrogativi[146],
ma, quanto al primo, va rilevato che tutte le condizioni elencate
nell’art. 1341, comma 2° c.c. presentano un contenuto
circoscritto, salvo, appunto, la condizione che reca “limitazioni
alla facoltà di opporre eccezioni”. Se intesa alla lettera, questa
clausola, a differenza delle altre, potrebbe abbracciare una serie
molto ampia di previsioni che in vario modo indeboliscono la
posizione dell’aderente. Ed allora, attraverso la “limitazione
alla facoltà di opporre eccezioni”, l’approvazione specifica per
iscritto diverrebbe la norma ordinaria, e non il rimedio per
situazioni particolari, onde, verrebbe alterato l’equilibrio fra i
due commi dell’art. 1341 c.c.
Occorre poi
spiegare perché alle limitazioni che operano soltanto sul piano
processuale sia rivolto un trattamento di maggiore rigore.
Efficacemente, infatti, è stato obiettato che se è vessatoria la
clausola che opera sul piano processuale, deve esserlo, a maggior
ragione, quella che incide sul diritto sostanziale[147].
A questo proposito si segnala il primo dei
contributi interpretativi resi dalla sentenza in esame: in un
passaggio significativo, benché non immune da ermetismo, la Corte
di Cassazione denomina “surrettizie” le clausole che comunemente
vengono chiamate “vessatorie”. In tal modo la Corte adombra il
fondamento della distinzione giurisprudenziale fra eccezioni
sostanziali ed eccezioni processuali, e la ragione della maggiore
severità riservata a queste ultime.
L’art. 1341, comma 2° c.c. non conterrebbe
l’elenco delle condizioni generali più onerose per l’aderente, ma
l’elenco di quelle più insidiose, cioè di quelle che indeboliscono
la sua posizione in modo meno vistoso. Con riguardo alle
“limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni”, dunque, a
giudizio della Corte, il legislatore presume che l’aderente sia
messo in allarme dalla clausola che aggrava la sua posizione
giuridica sostanziale, più facilmente che dalla clausola che opera
soltanto sul piano processuale. In questo secondo caso l’aderente
potrebbe incorrere in un errore di sottovalutazione.
Pertanto, in
questo caso, e non nell’altro, è opportuna l’approvazione
specifica per iscritto, cioè lo strumento approntato dalla legge
al fine di “sollecitare un’effettiva partecipazione dell’aderente
alla conoscenza e valutazione delle clausole predisposte
dall’altro contraente”[148].
Sull’assunto che sono sottoposte al regime
dell’art. 1341 c.c. soltanto le clausole che limitano l’opponibilità
di eccezioni processuali, la Corte si trova poi nella necessità di
fissare un criterio con il quale stabilire se la deroga in esame
comprima un’eccezione sostanziale o un’eccezione di ordine
processuale. O, meglio, un criterio con il quale distinguere fra
le clausole che limitano soltanto la posizione processuale
dell’aderente, e clausole che limitano la sua posizione
sostanziale, e, di conseguenza, anche la sua posizione
processuale.
Anche a questo riguardo la Corte applica (ma
si vedrà: apparentemente) un canone attinto alla giurisprudenza. É
avvenuto, dunque, che alcune delle controversie, in occasione
delle quali si è formato l’orientamento interpretativo in
discorso, avevano ad oggetto clausole con le quali l’aderente
rinunzia ad un diritto o ad una facoltà. I giudici ravvisarono in
queste clausole limitazioni all’opponibilità di eccezioni
sostanziali, e dunque non applicarono la norma dell’art. 1341,
comma 2° c.c.
Per un fenomeno
di generalizzazione (dovuto, forse, al desiderio di ricondurre le
fattispecie nuove in quelle già note, al fine di giustificare
l’applicazione della medesima regola), i tribunali ritennero poi
che tutte le eccezioni sostanziali consistessero in rinunce a
diritti[149].
Tanto che ora, per forza d’inerzia, la Corte di Cassazione
asserisce che la clausola che deroga alla regola della
sussidiarietà, reca la rinuncia “ad una facoltà [...] del
fideiussore”.
In realtà, tale clausola non comporta la
rinuncia ad una facoltà perché il fideiussore è semplicemente
debitore della banca, e non vanta alcun diritto né alcuna facoltà.
Non a caso, infatti, la corte di merito aveva
attribuito carattere processuale all’eccezione rimossa dalla
clausola in esame, seguendo proprio il criterio imperniato sulla
rinuncia ad un diritto. Il fideiussore non rinuncia ad alcun
diritto, aveva argomentato la corte palermitana, e quindi
l’eccezione de qua è di ordine processuale.
Se ora la Corte
di Cassazione giunge alla conclusione opposta, il mutamento non è
dovuto ad una migliore applicazione del medesimo criterio, ma alla
scelta di un criterio diverso. Nella decisione della Corte di
Cassazione influisce, infatti, in modo decisivo, un precedente
riguardante l’art. 1957 c.c.: per la ripetuta giurisprudenza della
Suprema Corte non è vessatoria la clausola con la quale il
fideiussore rinuncia ad eccepire la decadenza del creditore per
non aver agito tempestivamente nei confronti del debitore
principale. Anche in questo caso il fideiussore non rinuncia ad un
diritto, e tuttavia i giudici hanno ritenuto che l’eccezione da
lui perduta sia di ordine sostanziale[150].
Sulla spinta di
questa giurisprudenza la Corte riserva un ossequio soltanto
verbale al criterio imperniato sulla rinuncia ad un diritto.
Benché per un attimo si spinga fino a configurare una “facoltà di
sussidiarietà” alla quale l’aderente avrebbe rinunciato, poi, nel
dettare la regola che guiderà il giudice di rinvio, il collegio
manifesta la ragione vera della decisione: la clausola sfugge alla
norma dell’art. 1341, comma 2° c.c. non perché comporti la perdita
di una situazione attiva, ma perché contiene il regolamento
pattizio del regime sostanziale della fideiussione[151].
In questa
sentenza, quindi, la Suprema Corte rimuove il precedente errore di
generalizzazione, e stabilisce che vi è la limitazione di una
eccezione sostanziale non soltanto quando l’aderente rinuncia ad
un diritto, ma ogni qual volta accetta condizioni più onerose di
quelle previste dalla legge[152].
4.2 La clausola “di reviviscenza”.
L’articolo 2 del
contratto uniforme, nel nuovo testo modificato dalla circolare del
giugno 1987, contiene la clausola c.d. “di reviviscenza” ai sensi
della quale “il fideiussore si impegna altresì a rimborsare
all’Azienda di credito le somme che dall’Azienda stessa fossero
state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che
dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia
o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”[153].
In proposito deve
segnalarsi che la dottrina prevalente ha ritenuto che la chiave di
lettura del fenomeno della reviviscenza delle garanzie sia
rappresentata dall’art. 2881 c.c., secondo il quale può essere
reiscritta l’ipoteca “se la causa estintiva dell’obbligazione è
dichiarata nulla o altrimenti non sussiste”. Tale norma pur
essendo dettata in materia di garanzia ipotecaria, sarebbe
espressione di un principio generale, estensibile, pertanto, alle
altre garanzie reali ed a quelle personali per debiti altrui[154].
La reviviscenza
delle garanzie risulta applicabile in tutte le ipotesi in cui sia
venuto meno il pagamento e la mancata soddisfazione del creditore
dipenda dall’avvenuta restituzione di quanto incassato. In questo
modo viene attribuito rilievo prioritario al “riflesso pratico
effettuale” dell’estinzione del pagamento rispetto a valutazioni,
di ordine dogmatico, in merito alla qualificazione delle diverse
cause in forza delle quali può venir meno l’adempimento del debito[155].
Un punto focale
della fattispecie in esame è costituito dalla questione della
sorte della garanzia nel caso di revoca fallimentare del
pagamento, atteso che tale ipotesi si colloca al di fuori della
mera invalidità del fatto estintivo dell’obbligazione,
configurando l’inefficacia del pagamento nei confronti del
fallimento[156].
Gli interpreti
che si sono espressi in senso favorevole all’applicazione del
principio della reviviscenza ex lege dell’obbligazione
fideiussoria anche nel caso di revocatoria fallimentare del
pagamento effettuato dal debitore principale, hanno operato una
sostanziale identificazione dell’inefficacia dell’atto solutorio,
conseguente alla revoca, alle altre cause eliminative del fatto
estintivo. Infatti, per quanto la pronuncia di revoca comporti
solo un’inefficacia relativa, la concreta restituzione di quanto
incassato dal creditore determina il venir meno dell’effetto
satisfattivo, ossia estintivo, del pagamento, con effetti erga
omnes, producendo, inoltre, una situazione equiparabile, sotto un
profilo pratico-effettuale a quella cagionata dalla nullità
dell’atto, ossia il ripristino della situazione giuridica
anteriore[157].
A tale riguardo è stato osservato che a seguito della revoca del
pagamento di un debito del fallito garantito da fideiussione,
rivivono sia l’obbligazione originaria, sia le garanzie che ad
essa accedono e pertanto il creditore che ha restituito la somma
percepita può agire nei confronti del fideiussore[158].
Altri autori
hanno riscontrato la reviviscenza dell’obbligazione fideiussoria
direttamente nei principi sulle obbligazioni solidali, per cui
sulla base del disposto normativo dell’art. 1939 c.c., secondo il
quale l’estinzione del rapporto principale travolge anche quello
accessorio, simmetricamente la reviviscenza dell’obbligazione
principale determina il ripristino delle garanzie che
l’assistevano[159].
Tale indirizzo
interpretativo è stato recepito da alcune pronunce
giurisprudenziali, che hanno osservato, tra l’altro, che la revoca
rende il pagamento inoperoso ex tunc rispetto ai creditori e la
concreta attuazione di essa lo priva di ogni residua efficacia,
anche tra le parti, in modo tale che l’azione revocatoria opera,
nella specie, come evento eliminante il fatto estintivo sin
dall’origine[160].
Per quanto
riguarda l’orientamento giurisprudenziale favorevole alla
reviviscenza dell’obbligazione fideiussoria è da segnalare
innanzitutto una pronuncia del Tribunale di Firenze[161]
che, semplicemente, ammette la reviviscenza della garanzia
asserendo che, in seguito alla revoca, l’effetto satisfattivo del
pagamento “cessa di esistere per chiunque”, e quindi non soltanto
per i creditori concorrenti, ma anche per il fideiussore, “non
potendo la realtà non essere unica per tutti”.
La Corte
d’Appello di Milano afferma invece la validità della clausola in
parola sostenendo che “il patto di reviviscenza non trova
contrasto in specifiche norme, né sembra esulare dal quadro tipico
della fideiussione, ove si consideri che in ipotesi di
annullamento o revoca dei pagamenti, rimanendo insoluto il debito
principale, parallelamente permane il concreto e legittimo
interesse del creditore che sia mantenuta l’obbligazione
accessoria del fideiussore”[162].
Una decisione della Suprema Corte, inoltre,
facendo però riferimento a tutte le clausole contenute nel
contratto uniforme complessivamente considerate, senza dedicare
specifica attenzione alla validità di quella in esame, ha statuito
che “anche a voler ammettere che la previsione delle clausole in
parola porti a configurare la fideiussione generale come un
contratto nel quale la posizione del fideiussore riceve una tutela
minore rispetto a quella prevista dalla disciplina ordinaria della
fideiussione, deve, comunque, sottolinearsi che le deroghe a
quella disciplina mantengono intera la loro legittimità, sia
perché non incontrano specifici divieti, sia perché rispondono ad
un’esigenza – quale quella di garantire maggiormente il credito
concesso dalle banche – meritevole di specifica salvaguardia alla
stregua dei principi dell’ordinamento vigente.
Vale ricordare,
in proposito – continua la sentenza – che gli istituti di credito
operano con mezzi forniti prevalentemente dal pubblico dei
risparmiatori, esercitano funzioni che la legge bancaria definisce
di ‹‹interesse pubblico›› e sono soggetti, nella loro attività, a
penetranti controlli di diritto pubblico; e sembra, comunque,
indubitabile che le parti possano determinare, attraverso la
deroga convenzionale a norme meramente dispositive una certa
insensibilità dell’obbligazione del fideiussore alle vicende
inerenti all’obbligazione del debitore garantito, laddove ciò,
appunto, sia ispirato ad interessi meritevoli di tutela”[163].
In una
controversia decisa da una pronuncia della Corte d’Appello di
Milano[164]
una banca, in conformità a specifici accordi contrattuali, aveva
utilizzato ad estinzione del credito concesso, delle somme che un
terzo, a sua volta debitore del garantito, aveva versato su un
conto dal garantito acceso presso la medesima azienda di credito.
Successivamente, il debitore garantito aveva chiesto, ex art. 700
c.p.c., la restituzione, da parte della banca, delle somme
corrisposte dal terzo: accolta in un primo tempo la domanda, il
decreto era stato poi revocato quando la banca aveva ormai assolto
all’ordine rivoltole dal giudice e il garantito era diventato
insolvente. Di qui la pretesa della banca di ottenere dal
fideiussore la soddisfazione dei propri diritti invocando la
regola della reviviscenza della fideiussione. Tale richiesta,
disattesa dal giudice di primo grado (Trib. Milano, 1° luglio
1982) che aveva ritenuto il credito azionato dalla banca non
legato all’obbligazione contrattuale garantita dal fideiussore, è
stata invece accolta dalla pronuncia in esame sulla base della
considerazione secondo cui, senz’altro ammessa la vigenza della
regola della reviviscenza della fideiussione per il caso di
annullamento del pagamento effettuato dal debitore, nella specie,
se non era stato annullato il pagamento del terzo, era stato però
“annullato di fatto l’accredito in favore della banca della somma
corrispondente utilizzata per l’estinzione” del credito.
Ancora la Corte
d’Appello di Milano[165],
in una recente decisione, ha sostenuto che la concreta efficacia
delle clausole contenute nel contratto di fideiussione omnibus, in
specie quella “di reviviscenza” è soggetta al rispetto, da parte
della banca, del limite della buona fede nell’esecuzione del
contratto.
A tale indirizzo
giurisprudenziale si è conformata una decisione del 1997 in cui si
afferma che la liberazione del debitore principale conseguente ad
un pagamento che sia poi revocato è meramente apparente e
provvisoria, in quanto l’esperimento dell’azione revocatoria
impedisce che il pagamento revocato abbia effetti definitivi e
solutori rispetto all’obbligazione originaria del debitore.
Conseguentemente il patto con il quale il fideiussore assuma un
impegno incondizionato a considerare che la propria garanzia
personale si estingua solo con l’estinzione reale ed effettiva
dell’obbligazione garantita costituisce l’espressione
dell’esercizio dell’autonomia negoziale delle parti[166].
Tale
ricostruzione interpretativa è stata sottoposta a critica da parte
di un orientamento dottrinale e giurisprudenziale, il quale ha
fissato nella stretta connessione tra la reviviscenza
dell’obbligazione fideiussoria e la natura giuridica degli effetti
tipici dell’azione revocatoria il referente logico-giuridico del
proprio percorso esegetico[167].
La pronuncia da
cui ha preso inizio tale orientamento, che tra l’altro è l’unica
emanata dalla Corte di Cassazione, risale al 1938[168].
In quell’occasione la Suprema Corte enunciò l’argomento equitativo,
ancora utilizzato dai giudici di merito, secondo cui la
fideiussione non rivive perché il garante “non può rimanere
indefinitamente legato alle vicende di un pagamento, che le parti
hanno eseguito ed accettato a loro rischio”. Inoltre la Corte
traeva spunto dall’art. 1929 c.c. abrogato, ora trasfuso nell’art.
1197, comma 3, c.c., per inferirne (a minori ad maius) che, se le
garanzie non rivivono quando il creditore che ha accettato un bene
in solutum ne subisce l’evizione, a maggior ragione esse non
debbono rivivere quando il credito viene estinto con il pagamento
poi assoggettato ad azione revocatoria. Ma l’orientamento indicato
dalla Suprema Corte era principalmente imperniato sull’efficacia
della revoca; sulla convinzione, cioè, che “la revocatoria è
espressamente limitata ai rapporti tra il fallito e la massa”, e
che, pertanto, il pagamento revocato è “operativo ed estintivo”
nei confronti del garante.
Tale profilo è
stato sviluppato da una sentenza della Corte d’Appello di Napoli
che giudica la soluzione a cui esso conduce fondata sul “rigoroso
ordine dei principi”. La Corte afferma che “come è ius receptum,
l’azione revocatoria (e così quella fallimentare come l’ordinaria)
non è un’azione di nullità, ma è un rimedio a carattere
recuperatorio o restitutorio[169],
e ciò anche se non abbia come fine la restituzione delle somme
pagate o delle cose vendute nel patrimonio del disponente o
dell’alienante, bensì sia diretto, mirando a reintegrare la
garanzia patrimoniale dei creditori, a restituire il bene (danaro
o cosa alienata) a tale garanzia, ponendolo a disposizione della
massa dei creditori perché possano esercitarvi l’azione esecutiva[170].
Come tale, l’azione in parola ha la funzione primaria, per
l’attuazione della suddetta finalità recuperatoria nel senso testè
precisato, di impedire l’efficacia di un negozio giuridico che
verrebbe a pregiudicare ingiustamente il ceto creditorio. Da ciò
deriva, per una chiara conseguenza di ordine logico e giuridico –
limitato il campo di azione dell’efficacia del negozio – che
questo in sé e per sé è valido e resta tale, solo che non produce
‹‹tutti gli effetti che, astrattamente considerati, ne
deriverebbero››. Invero – come si è perspicuamente rilevato – in
genere il convenuto in frode dopo che l’attore in revocatoria è
stato soddisfatto sul bene rientrato nel patrimonio del debitore,
ha diritto al residuo attivo e qualora paghi l’attore medesimo,
resta proprietario di quanto trasferitogli. In modo particolare
nel campo fallimentare – che ne occupa – la revoca ha effetto solo
ed esclusivamente nei riguardi dei creditori del fallito che ebbe
a compiere, quando era in bonis, l’atto di disposizione del
patrimonio e limitatamente al danno arrecato alle loro ragioni,
con l’ulteriore conseguenza, la quale convalida la piena validità
dell’atto revocato, che ‹‹cessano gli effetti dell’azione
revocatoria se, nelle vicende della procedura, la stessa massa
scompaia›› […] Il garante è terzo ‹‹non partecipe alla frode›› con
una obbligazione assolutamente autonoma, nei cui confronti la
revoca non ha alcun effetto, ed il pagamento, effettuato dal
debitore – inefficace solo in cospetto alla massa dei creditori –
resta operativo ed estintivo dell’obbligazione fideiussoria”[171].
Questa tesi è
stata ribadita anche dal Tribunale di Ancona[172]
che si dà carico altresì di respingere due obiezioni: sarebbe
inesatto dedurre dall’art. 71 l. fall. (secondo cui, “colui che
per effetto della revoca prevista nelle disposizioni precedenti ha
restituito quanto aveva ricevuto è ammesso al passivo fallimentare
per il suo eventuale credito”) che la revoca faccia venir meno
l’effetto estintivo del pagamento, restituendo “attualità” al
rapporto obbligatorio principale e conducendo “alla reviviscenza
di quello succedaneo di garanzia”. Tali deduzioni non si
potrebbero ritrarre da una norma eccezionale, quale sarebbe l’art.
71 l. fall. e, pertanto, non suscettibile di applicazione
analogica (art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale). In
secondo luogo, il Tribunale, contrariamente all’orientamento
dottrinale prevalente poc’anzi espresso, ha precisato che neanche
l’art. 2881 c.c. è pertinente a risolvere la questione in esame
nel senso auspicato dal creditore revocato, poiché tale norma
disciplinerebbe una fattispecie ben diversa dalla fideiussione.
Tale orientamento interpretativo opera,
dunque, una censura dell’esigenza di carattere pratico-effettuale
in forza della quale il creditore che perde il vantaggio
conseguito con l’estinzione del debito, poiché deve restituire il
pagamento ricevuto, può agire contro il fideiussore, dato che la
revoca del pagamento comporta il ripristino della situazione
giuridica anteriore.
In questo modo,
infatti, viene attribuita particolare rilevanza all’effetto
pratico della pronuncia dell’inefficacia dell’atto estintivo, a
discapito dell’osservanza dei principi di diritto. A tale riguardo
si è affermato che nel caso di revocatoria fallimentare del
pagamento la ragione che impedisce la reviviscenza
dell’obbligazione fideiussoria va rinvenuta nell’essenza della
causa di cessazione del fatto estintivo dell’obbligazione
principale[173].
Va osservato,
infine, che l’apposizione della clausola di reviviscenza nei
moduli contrattuali, finalizzata, al pari delle altre condizioni
generali di contratto, a regolare in modo uniforme le principali
operazioni bancarie, non è apparsa sufficiente ad evitare che
venissero sollevate eccezioni in merito alla validità ed alla
qualificazione giuridica della stessa. Infatti la giurisprudenza
di merito, in un’occasione, si è espressa per la nullità di detta
clausola ai sensi degli artt. 1418, 1° comma, e 1419, 2° comma,
c.c.[174]
Una diversa
pronuncia di merito, sotto il profilo della qualificazione
giuridica, ne ha affermata la natura vessatoria, poiché
rappresenterebbe un’ipotesi di limitazione alla facoltà di opporre
eccezioni[175].
Tale pronuncia presenta un rilievo interpretativo non secondario,
atteso che per la clausola di reviviscenza la modulistica
predisposta sulla base delle Norme Bancarie Uniformi non richiede
una specifica approvazione scritta.
4.3 Il patto di obbligazione solidale per gli
eredi del fideiussore.
L’articolo 3 del contratto uniforme
stabilisce la solidarietà ed indivisibilità delle obbligazioni
derivanti dalla fideiussione anche nei confronti dei successori o
aventi causa (dal fideiussore) a qualunque titolo.
È stato
innanzitutto affermato dalla giurisprudenza, che, in caso di morte
del garante, la fideiussione, non essendo di norma stipulata
intuitu personae, si trasmette agli eredi[176].
Qualche riserva è stata sollevata da una parte della dottrina che
ritiene la fideiussione per obbligazione futura intrasmissibile
agli eredi, i quali sarebbero onerati solo dei debiti derivanti
dalle obbligazioni in corso al momento della morte del
fideiussore.
Per alcuni
autori, l’obbligazione del fideiussore, in ogni tipo di
fideiussione, anche per debiti non futuri, è idealmente
scomponibile in due distinti obblighi: un obbligo di copertura ed
un obbligo di pagamento[177].
L’obbligo di copertura comporta un rischio che vincola il
patrimonio del garante fino all’eventuale inadempimento del
debitore principale, a cui invece si ricollega l’obbligo di
pagamento; tale situazione di incertezza costituisce un’utilità
economica incontestabile per il creditore garantito, soddisfacendo
l’interesse di sicurezza dello stesso. Quanto al tema della morte
del fideiussore dunque, in particolare nella fideiussione
generale, la bipartizione degli obblighi del garante ha rilievo se
si considera che l’evento morte ha efficacia estintiva
dell’obbligo di copertura, indipendentemente dall’estinzione del
debito garantito, impedendo inoltre al carattere di accessorietà
tipico della garanzia di produrre “i suoi meccanici effetti sulla
posizione debitoria del fideiussore”[178];
la responsabilità del garante e, di conseguenza, dei suoi eredi
sarà pertanto limitata a quei debiti, tra quelli che formano il
fascio di obbligazioni garantite, certi ed esigibili, sorti prima
della sua morte e nei confronti dei quali si è realizzato il
meccanismo di accessorietà, essendo sorto l’obbligo di adempimento
del fideiussore[179].
Appare invece in
sintonia con la dottrina[180],
che ritiene non sussistere la responsabilità del fideiussore fin
quando non sia sorto il debito dello stesso, chi riconosce nella
fideiussione per debiti futuri un contratto strutturalmente
completo, ma dagli effetti obbligatori sospesi, in quanto privo di
un elemento accidentale, ossia il debito futuro[181].
In base a tale ricostruzione l’obbligazione fideiussoria, sorta
con la conclusione del contratto, resterebbe sospesa fino
all’erogazione del credito al debitore principale da parte del
creditore, subentrando così gli eredi, in caso di morte del
fideiussore, nell’intera obbligazione, senza possibilità di
scissione tra debiti sorti prima e debiti sorti dopo la morte
stessa. Tuttavia, non si può non porre in rilievo come, con la
collocazione dei debiti futuri tra gli elementi accidentali del
negozio fideiussorio con clausola omnibus, si finisce per dedurre
in condizione un requisito essenziale del contratto stesso, quale
l’oggetto, per quanto determinabile per relationem; se, in forza
della relatio, infatti, la formazione e la precisazione del
contenuto del contratto di garanzia sono rimesse all’attività di
determinazione compiuta dal creditore nell’ambito dei rapporti
conclusi con il debitore principale, i debiti di quest’ultimo
integrando l’oggetto stesso del contratto di fideiussione, non ne
possono rappresentare, dunque, semplicemente una condizione
sospensiva[182].
Il riferimento alla relatio tra obbligazione fideiussoria e
obbligazione del debitore principale risulta d’altro canto
decisivo per affermare la successione degli eredi nella garanzia
solo limitatamente ai debiti già costituiti nel momento
dell’apertura della successione del garante: con la morte,
infatti, viene meno la capacità del soggetto di determinare i
rapporti non ancora definiti, e quindi anche quelli di garanzia
per debiti futuri[183].
In
giurisprudenza, al contrario, è stato più volte osservato che il
fideiussore per obbligazione futura rimane obbligato finché
perdura il rapporto principale e pertanto, se questo prosegue
anche dopo la morte del fideiussore, l’obbligazione di garanzia
continua ad esistere in capo ai suoi successori senza che occorra
che essi rinnovino in proprio la fideiussione[184].
Tale orientamento è stato confermato da una recente sentenza[185],
la quale ha stabilito che “in caso di morte del garante, l’erede,
subentra in un’obbligazione già assunta, operante in determinati
limiti, pur non ancora scaduta, poiché l’obbligo di garanzia
assunto dal fideiussore, anche per le obbligazioni future, è già
potenzialmente sorto con il contratto di garanzia.
Ne consegue che
le obbligazioni assunte dal garantito dopo la morte del
fideiussore non valgono a dar luogo ad una obbligazione nuova ed
autonoma, propria, degli eredi che succedono al defunto, ma
concorrono ad integrare il debito del defunto stesso, di cui gli
eredi rispondono secondo le regole e i limiti derivanti dalle
modalità e dalle condizioni di accettazione dell’eredità”. Il
contratto di fideiussione omnibus, infatti, rimane in vita anche
nel caso in cui gli eredi abbiano accettato con beneficio
d’inventario; il creditore, una volta accertata l’insolvenza del
debitore principale, può esigere il pagamento dagli eredi
beneficiari del fideiussore, in ragione della capienza del
patrimonio del de cuius, anche per debiti sorti dopo la sua morte[186].
Per quanto
riguarda la validità della clausola, non risultano prese di
posizione contrarie in giurisprudenza, in quanto nulla vieta al
contraente di disporre che i suoi eredi siano solidalmente
obbligati al pagamento da lui contratto, come si desume
chiaramente dal combinato disposto degli artt. 752, 754 e 1295
c.c., i quali, pur stabilendo la regola generale della divisione
del debito tra gli eredi in proporzione delle rispettive quote
ereditarie, fanno salva la diversa volontà del testatore o delle
parti[187].
Va precisato,
inoltre, che la clausola in esame non costituisce patto
successorio, vietato dall’art. 458 c.c., in quanto il fideiussore
non dispone della propria eredità, non obbligandosi a nominare
erede o legatario alcuna persona, ma semplicemente conviene che i
suoi successori siano obbligati solidalmente nei confronti della
banca. Ciò rientra “nella sfera di disponibilità delle parti”
considerato anche “il principio che il testatore può determinare
il criterio di ripartizione dei debiti ereditari”[188].
All’orientamento
sopra illustrato aderisce pienamente una pronuncia del Tribunale
di Rovigo[189],
che ritiene indiscutibile la legittimità della clausola in esame,
“la quale non deroga il generale disposto dell’art. 752 c.c.”,
proprio perché la norma consente al testatore di disporre
altrimenti rispetto alla regola della ripartizione dei debiti pro
quota ereditaria. Senonché il Tribunale a tale affermazione fa
seguire il rilievo che “occorre che tale obbligo sia stato
contratto in guisa che non sorga dubbio alcuno che dello stesso il
contraente sia stato ben conscio sottoponendovisi”, giungendo così
a ritenere inopponibile agli eredi del fideiussore la clausola in
esame, perché non approvata con le formalità prescritte dal
secondo comma dell’art. 1341 c.c.
Non v’è dubbio al riguardo che sia esatto il
presupposto da cui muove il giudicante per analizzare la
questione, giacché la ratio dell’art. 1341 c.c. va riferita, dal
punto di vista soggettivo, esclusivamente alla persona del
fideiussore e non certo a quella dei suoi successori. È
impensabile infatti che dalla citata norma possa argomentarsi,
come pure è accaduto, la necessità di una approvazione espressa,
delle clausole vessatorie da parte degli eredi: un tale assunto è
del tutto privo di fondamento vuoi perché gli eredi in base alle
norme successorie acquistano i diritti e gli obblighi così come
essi risultavano in capo al dante causa, vuoi soprattutto in
quanto la ratio dell’art. 1341 c.c. “tutela il contraente per
adesione nei confronti delle clausole vessatorie con evidente
riguardo al momento della conclusione dell’atto e cioè della
nascita dei rispettivi diritti ed obblighi” (così esattamente
Trib. Napoli, 8 giugno 1978, cit., con riferimento ad una
fattispecie in cui si contestava l’opponibilità delle deroghe agli
artt. 1955, 1956 e 1957 c.c. contenute nella fideiussione).
Nel successivo ragionamento, il Collegio
finisce però per cadere in contraddizione nel motivare l’onerosità
della clausola di cui si tratta, giacché la ritiene “derogante il
disposto dell’art. 752 c.c. e come tale grandemente limitativa dei
diritti riconosciuti in generale ai coeredi”, quando poco prima,
per affermare la validità della stessa, ne aveva invece escluso il
carattere derogatorio nei confronti della norma civilistica. Ma al
di là di un simile rilievo, è singolare che l’attuazione di un
disposto normativo, quello dell’art. 752 c.c., possa venire
considerata legittima, e nel contempo indice di vessatorietà della
clausola che il testatore ha stipulato nell’esercizio di un
diritto espressamente riconosciutogli dalla legge.
Preme osservare per contro, che la
pattuizione in esame, proprio in quanto la ripartizione pro quota
dei debiti ereditari è regola modificabile ex lege per volontà del
testatore, non può interpretarsi affatto come deroga (propriamente
detta) al principio contenuto nell’art. 752 c.c., ma semmai parte
integrante dello stesso. Se ciò è vero, viene a mancare il
parametro in base al quale è stata reputata grandemente limitativa
dei diritti dei coeredi e, in quanto tale, onerosa.
Del resto, pur volendo ammettere per un
momento una siffatta vessatorietà della pattuizione, è da
escludere comunque, come giustamente si è ritenuto, che essa possa
farsi rientrare in alcuna delle figure previste dal comma 2°
dell’art. 1341 c.c., neppure in via di interpretazione estensiva,
mentre è pacifico il carattere tassativo delle stesse.
Con riferimento
al profilo ora esaminato, non appaiono condivisibili quindi le
conclusioni raggiunte da tale sentenza, in quanto esse, oltre a
fondarsi su esigenze di tutela del contraente debole che non
trovano riscontro nell’art. 1341 c.c., non tengono in giusto conto
che dette esigenze, se riferite agli eredi, sono efficacemente
tutelate dall’istituto dell’accettazione dell’eredità con
beneficio d’inventario, sicché, a ben vedere, “l’obbligazione
solidale degli eredi non è senza limiti ma è circoscritta infra
vires hereditatis”[190];
il che, evidentemente, rende arbitro l’erede medesimo di subire o
meno “l’onerosità” della pattuizione liberamente sottoscritta dal
de cuius.
4.4 Il recesso del fideiussore.
Il successivo articolo 4 del contratto
uniforme disciplina il recesso del fideiussore disponendo nel 1°
comma, che la relativa dichiarazione deve essere comunicata
all’azienda di credito mediante lettera raccomandata, e che la
stessa si reputa conosciuta dalla banca solo quando la lettera
giunga ai suoi uffici e sia trascorso il tempo necessario per
provvedere. Nei due commi successivi la clausola prescrive da un
lato, che il fideiussore risponde anche per le obbligazioni
successive al momento in cui ha manifestato l’intenzione di
recedere, sorte o maturate in dipendenza di rapporti esistenti a
quel momento (art. 4, comma 2°) e, dall’altro che, per quanto
riguarda le fideiussioni prestate a garanzia di rapporti di
apertura di credito, il recesso diviene operante non alla
recezione da parte della banca della relativa comunicazione, ma
solo dopo che questa abbia potuto a sua volta recedere da tali
rapporti e sia conseguentemente cessata la facoltà di utilizzo del
credito da parte del debitore e decorso il termine di
presentazione degli assegni da lui emessi, ancora in circolazione
(art. 4, comma 3°).
Nella prima
sentenza[191]
in tema di recesso da una fideiussione prestata a favore di
un’apertura di credito, la Suprema Corte ha ragionato in questi
termini. In presenza di un’apertura di credito regolata in conto
corrente, il fideiussore sarà tenuto a pagare l’eventuale saldo
passivo esistente al momento della cessazione del rapporto, perché
solo allora sorge l’obbligo di restituzione e diviene
conseguentemente attuale l’impegno di garanzia. Qualora peraltro
la fideiussione venga revocata, ma il rapporto bancario prosegua
ugualmente, la garanzia risulterà limitata al saldo passivo
esistente alla data in cui il recesso è divenuto efficace, non
essendo al garante opponibile l’ulteriore prosecuzione del
rapporto medesimo. Se peraltro il saldo a chiusura risulterà
minore, poiché ai sensi dell’art. 1941 c.c. la fideiussione non
può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, il fideiussore vedrà
ridursi il proprio impegno nei limiti di detto saldo risultante
alla cessazione del rapporto principale. D’altro lato non potrà
egli esigere che le eventuali rimesse sul conto del garantito
successive alla data del recesso vengano conteggiate in
diminuzione o eliminazione del saldo passivo esistente a detta
data (ferma in ogni caso l’inopponibilità dei prelevamenti) perché
l’obbligazione del fideiussore si determina concretamente con
riferimento al debito del rapporto, tenuto anche presente che le
singole rimesse e riutilizzazioni del credito costituiscono
soltanto dei momenti del complesso rapporto di apertura di credito
in conto corrente e, precisamente, i versamenti non hanno natura
di restituzione, ma servono unicamente a ripristinare la
disponibilità che è stata ridotta o eliminata da precedenti
utilizzazioni.
Al ragionamento
formulato dalla Cassazione si sono uniformate tutte le pronunce
successive sia di legittimità sia di merito[192].
Per quanto
riguarda la validità della clausola in questione si può affermare
che essa viene generalmente ammessa dalla giurisprudenza senza
particolari problemi[193].
In una pronuncia
del 1998, la Corte di Cassazione ha statuito che il recesso della
banca dal rapporto di apertura di credito a tempo indeterminato, a
seguito del recesso del fideiussore dal contratto di fideiussione
omnibus, è doveroso, alla luce dei principi di correttezza e buona
fede, tutte le volte in cui il ritardo nella chiusura del conto
può arrecare pregiudizio al fideiussore, compromettendo le
possibilità di recupero delle somme versate nell’adempimento
dell’obbligazione di garanzia; la violazione di tale obbligo,
pertanto, da parte del creditore, rende inoperante la garanzia
fideiussoria rispetto alle obbligazioni successivamente sorte a
carico del debitore principale, sebbene il loro ammontare rientri
nei limiti del saldo passivo esistente al momento del recesso, a
nulla rilevando l’osservazione che il rapporto di apertura di
credito è unitario e che le rimesse ed i prelevamenti che si
avvicendano sul conto sono inscindibili, avendo i versamenti la
funzione di ripristinare la disponibilità e di consentire
ulteriori prelievi[194].
Tale decisione appare fortemente innovativa.
Il ragionamento dei giudici della Suprema Corte ha infatti come
punto di partenza la posizione del fideiussore e non quella del
debitore principale. Il caso è ancora una volta quello del
fideiussore che invia alla banca, con le forme convenzionalmente
stabilite, la dichiarazione di recesso, all’atto della cui
acquisizione di efficacia, risulta un determinato saldo passivo a
carico del debitore principale; e della banca che, ciò nonostante,
continua il rapporto di apertura di credito, oggetto della ormai
estinta garanzia, per un considerevole lasso di tempo, con alterne
vicende e, in certi momenti, anche con saldi a credito, giungendo
poi ad intimare al fideiussore, una volta revocati gli affidamenti
concessi al debitore principale, di pagare la somma corrispondente
al saldo passivo esistente nel momento di estinzione del rapporto
fideiussorio.
Vero è che nella motivazione i giudici della
Suprema Corte non si discostano, almeno inizialmente, dall’ormai
consolidato orientamento esposto poc’anzi, secondo il quale nella
fideiussione bancaria omnibus, qualora il rapporto di apertura di
credito garantito prosegua dopo il recesso del fideiussore, la
garanzia resta circoscritta al saldo passivo esistente a quel
momento, salvo che le vicende successive ne abbiano determinato la
riduzione, avuto, tuttavia, riguardo non già a rientri parziali da
parte del cliente, ma all’importo quale risultante da esso
all’atto della cessazione del rapporto principale.
Tuttavia l’attenzione della sentenza è qui
volta più specificamente all’interesse del fideiussore; si afferma
infatti che il comportamento tenuto dalla banca, la quale, dopo
aver avuto notizia del suo recesso, ha continuato a far credito al
debitore principale per un considerevole periodo di tempo, va
valutato alla stregua dei principi di correttezza e buona fede, la
rilevanza dei quali “si esplica nell’imporre, a ciascuna delle
parti, l’obbligo di agire in modo da preservare gli interessi
dell’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi
contrattuali e del dovere, di portata generale, del neminem
laedere […], oltre che da quanto espressamente convenuto con il
contratto o stabilito da singole norme di legge”.
Non ci si limita, insomma, a statuire che il
rapporto di apertura di credito è unitario e che rimesse e
prelievi sono inscindibili, non avendo i singoli versamenti natura
solutoria, bensì la funzione di ripristinare la disponibilità e di
consentire ulteriori prelievi (così come è avvenuto nelle
decisioni di legittimità e di merito sopra riportate). La
limitazione dell’estinzione della garanzia al saldo passivo
esistente alla data del recesso non appare sufficiente di per sé a
tutelare l’interesse del fideiussore, interesse che si realizza
definitivamente in sede di esercizio dell’azione di regresso.
La sentenza in
commento ha, dunque, il pregio di ricondurre la valutazione del
comportamento della banca creditrice secondo i canoni della buona
fede ad un preciso metro di giudizio, che guarda alla possibilità
per il fideiussore di recuperare le somme versate alla banca; la
clausola generale viene così riempita di un preciso e corposo
significato, che trova esatta corrispondenza in quelle norme,
sempre relative alla fideiussione, che la stessa sentenza
riconosce (come del resto aveva già fatto la più attenta dottrina)[195]
essere espressioni del dovere di correttezza, ossia gli artt. 1956
e 1957 c.c.
In dottrina, da
parte di più autori, si è posta in rilievo la necessità di fondare
la valutazione del comportamento della banca di fronte al recesso
del fideiussore su di un criterio di correttezza e buona fede. A
tale criterio, in particolare, si è fatto ricorso
nell’interpretazione della clausola presente nei modelli A.B.I.
volta a definire le conseguenze ed i limiti del recesso del
garante[196].
A dire il vero,
dall’affermazione incontrovertibile, che anche il fideiussore è
sottoposto al giudizio di buona fede, si è giunti a ritenere che
un recesso immediatamente produttivo dell’effetto di
“cristallizzare” l’esposizione del garante comporterebbe “una
violazione (in questo caso di esso fideiussore) del canone di
buona fede nell’esecuzione del rapporto di garanzia, perché
sorprenderebbe l’affidamento della banca nel mantenimento della
garanzia in modo eccessivo rispetto a ragionevoli aspettative e
non coordinato ad una ragionevole previsione dei rischi”[197].
Ma se questo è lo
stato della materia, la sentenza in esame ha fatto un importante
passo in avanti: il richiamo alla buona fede non è limitato
all’interpretazione dell’art. 4 dello schema di fideiussione
omnibus elaborato dall’A.B.I., che dalla lettura della sentenza
risulta essere stato adottato anche nel caso di specie, né vale
esclusivamente a governare la fase esecutiva del rapporto di
garanzia, bensì viene effettuato “in funzione contestativa del
regolamento pattizio”[198].
L’art. 4 del
modello A.B.I. rispetto alla formulazione che aveva nella versione
delle n.u.b. del 1987 è stato parzialmente modificato, in seguito
al Provvedimento della Banca d’Italia del 3 dicembre 1994, n. 12,
di cui alla Circolare A.B.I. 3 febbraio 1995[199].
Il primo comma, infatti, non subordina più l’efficacia della
dichiarazione di recesso al trascorrere del “tempo ragionevolmente
necessario per provvedere”, ma si richiede l’indicazione espressa,
nella clausola, di un termine, trascorso il quale diviene
opponibile alla banca la comunicazione di recesso; tale modifica
si è resa necessaria disponendo espressamente il Provvedimento
della Banca d’Italia l’eliminazione di quelle condizioni
contrattuali che “indicano un termine discrezionale (‹‹tempo
ragionevolmente necessario›› o altra espressione simile…) per un
adempimento a carico della banca o per l’effetto di comunicazioni
alla stessa (es.: …art. 4, 1° comma, fideiussioni a garanzia delle
operazioni bancarie…)”.
Rimangono
invariati gli altri due commi del suddetto art. 4 ed in
particolare l’ultimo, il quale, disciplinando l’ipotesi di
garanzia avente ad oggetto un rapporto di apertura di credito,
prevede che “[…] il recesso del fideiussore si rende operante solo
quando la banca abbia potuto recedere a sua volta […]” da detto
rapporto. La dottrina ha da tempo indicato l’opportunità di
interpretare quest’ultima disposizione per mezzo della clausola
contenuta nel 1° comma del medesimo art. 4, e perciò di
considerare il termine in esso indicato come termine iniziale
anche per il recesso della banca previsto dal 3° comma[200];
ora, la formulazione del nuovo 1° comma, prevedendo che la
clausola debba indicare un termine ai fini dell’opponibilità del
recesso alla banca, consente di valutare con maggior rigore quando
il comportamento di questa sia, nel recedere dal rapporto di
apertura di credito, conforme ai principi di correttezza e buona
fede.
Alla luce della
sentenza in esame, dunque, il comportamento della banca è ancora
libero, in sintonia con il contenuto del 3° comma dell’art. 4; non
esiste un obbligo suo di recedere dal rapporto principale e forse
neppure un onere, in forza del quale essa sarebbe tenuta ad un
certo comportamento ove intenda raggiungere il risultato di una
copertura completa della garanzia[201].
Piuttosto è lo stesso principio di buona fede ad integrare il
contenuto della clausola, sanzionando, con la riduzione della
garanzia, il protrarsi del rapporto principale oltre il limite
temporale da indicarsi nella prima parte della medesima e,
comunque, tutte le volte in cui tale comportamento arrechi
pregiudizio al fideiussore.
Per concludere,
pare opportuno ricordare l’ordinanza del Tribunale di Genova[202],
la quale, nel rimettere alla Corte di Giustizia delle Comunità
europee la questione relativa alla compatibilità con l’art. 85
Trattato CE delle norme bancarie uniformi nella parte relativa
alle clausole di fideiussione omnibus, non ha indicato, tra le
clausole rilevanti nel contratto di fideiussione modello, quella
relativa al recesso del fideiussore; inspiegabilmente, se si
considera che, oltretutto, nel caso di specie, la garanzia aveva
ad oggetto un rapporto di apertura di credito.
4.5 Efficacia probatoria delle risultanze delle scritture
contabili dell’Azienda di credito e degli estratti di
“saldaconto”.
L’articolo 7 del testo uniforme al 1° comma,
oltre a prevedere la già esaminata clausola “a prima richiesta”,
stabilisce che, per la determinazione del debito garantito, fanno
prova in qualsiasi sede, contro il fideiussore ed i suoi
successori o aventi causa, le risultanze delle scritture contabili
della banca.
A tal riguardo,
una sentenza del Tribunale di Milano ha osservato che, con
l’espressa accettazione di tale pattuizione, il fideiussore viene
a porsi sullo stesso piano dell’obbligato principale, quanto
all’efficacia probatoria delle scritture contabili della banca,
onde risulta priva di fondamento l’eccezione avanzata dal garante
stesso, nel corso del giudizio, circa l’inopponibilità nei suoi
confronti delle scritture in parola. Così ragionando, i giudici
milanesi non solo affermano l’intrinseca validità della clausola
in questione, ma finiscono altresì per escludere che, ai fini
dell’accertamento del debito del fideiussore, debba fornirsi una
prova autonoma rispetto a quella opponibile all’obbligato
principale[203].
Sull’esattezza di
una simile conclusione non sembrano invero sussistere dubbi, posto
che la quantificazione dell’obbligo fideiussorio non può che
avvenire attraverso la determinazione della misura del credito
garantito, onde, in via normale, la prova data con riferimento a
quest’ultimo rapporto deve produrre, dal punto di vista
strutturale, effetti riflessi anche nel rapporto accessorio di
garanzia. Sul punto, del resto, la giurisprudenza della Suprema
Corte appare concorde nel ritenere che la distinta individuabilità,
pur sempre ravvisabile nell’obbligazione del debitore principale e
in quella del fideiussore, “non può annullare la posizione di
accessorietà e di dipendenza di questa rispetto alla prima né,
soprattutto, la normale identità di contenuto che le caratterizza,
sicché il contenuto dell’obbligazione fideiussoria si determina e
si specifica, di norma, mediante rinvio a quello dell’obbligazione
principale; ed il rapporto di subordinazione e di dipendenza in
cui si pone, rispetto a questa, l’obbligazione fideiussoria, non
può non riflettersi sul problema della prova”[204].
Talune
perplessità permangono invece sull’intensità della prova
costituita dalle scritture contabili relative al rapporto
principale, poiché al riguardo si registrano posizioni non
univoche. A questo proposito, occorre rilevare che, mentre la
sentenza del febbraio 1987 emessa dal Tribunale di Milano
attribuisce piena efficacia probatoria a tali scritture ove siano
regolarmente tenute, non altrettanto afferma l’orientamento
giurisprudenziale dianzi richiamato per il quale i documenti in
parola possono, tutt’al più, fornire al giudice elementi indiziari
conducenti nel loro complesso a dar fondamento ad una valida prova
presuntiva contro il fideiussore; ciò evidentemente nel quadro
complessivo delle eccezioni (ex art. 1945 c.c.), deduzioni e,
soprattutto, prove contrarie offerte dal garante. Ne deriva che,
qualora le prove contrarie o le deduzioni addotte in materia siano
del tutto inconcludenti o generiche o tali comunque da non
incidere sull’affidabilità della prova così acquisita, “non
sarebbe legittimo imporre al creditore l’onere di ricostruire ex
novo e nella sua interezza quella prova che, pur senza il concorso
del fideiussore, era stata già raggiunta nei confronti del
debitore garantito”[205].
Un’altra
pronuncia del Tribunale di Milano[206]
sostiene che la clausola in esame non dà luogo alla speciale
nullità prevista dall’art. 2698 c.c., in quanto non è relativa ad
alcun diritto indisponibile del fideiussore e, pur comportando
un’inversione dell’onere della prova, non rende eccessivamente
difficile al fideiussore l’esercizio del suo diritto;
quest’ultimo, invero, accettando il detto patto, ha voluto
trasformare in “efficacia probatoria piena” la generica
prescrizione di attendibilità che assiste la scrittura contabile
da parte della Banca d’Italia[207].
Con ragionamento
parzialmente diverso, lo stesso Tribunale di Milano, in una
sentenza successiva[208],
si colloca su di una linea radicale: i giudici non si limitano
infatti ad affermare la piena validità del patto, ma disconoscono
la presenza, nel caso, di una deroga all’ordinario regime della
prova; ciò in base alla considerazione che le “risultanze delle
scritture contabili che possono essere rilevanti in causa sono
quelle che secondo i criteri generali in materia di prova hanno
efficacia e valore probatorio, in quanto costituiscono elementi
documentali di significato indiziario univoco”.
Connessa in qualche modo alla clausola di cui
ci siamo appena occupati, è la questione dell’efficacia probatoria
del c.d. estratto di saldaconto bancario.
Ai sensi dell’art. 102 della legge bancaria,
“l’istituto di emissione e gli istituti di credito di diritto
pubblico possono chiedere il decreto d’ingiunzione ai sensi
dell’art. 3 del r.d. 7 agosto 1936 n. 1531 anche in base
all’estratto dei loro saldaconti, certificato conforme alle
scritturazioni da uno dei dirigenti dell’istituto, il quale deve
altresì dichiarare che il credito è vero e liquido.
La precedente disposizione si estende alle
banche di interesse nazionale, nonché alle casse di risparmio
aventi un patrimonio di almeno 50 milioni di lire”.
Con l’entrata in
vigore del D. Lgs. 1° settembre 1993, n. 385 (Testo Unico delle
leggi in materia bancaria e creditizia) la facoltà di
“autocertificazione” degli estratti conto è stata estesa a tutte
le banche “in osservanza al principio paritetico che uniforma
l’attuale ordinamento del credito… [e che] trova giustificazione
nel particolare affidamento che può essere riposto nelle scritture
contabili, per la correttezza che le caratterizza”[209].
La disciplina enunciata dall’art. 102 l. banc.
opera alcune deroghe al regime stabilito per gli imprenditori
commerciali dall’art. 634 c.p.c. in tema di documentazione a
sostegno del ricorso per ingiunzione, così da essere stata spesso
accostata alla disciplina prevista dagli artt. 635-636 c.p.c. per
i crediti dello Stato, degli enti pubblici e di alcune categorie
di liberi professionisti. Le differenze fondamentali a cui si
allude sono:
a) il carattere sintetico del saldaconto:
esso evidenzia solo il risultato finale dei rapporti tra la banca
ed il correntista, mentre l’estratto delle scritture contabili
richiesto agli imprenditori dall’art. 634 c.p.c. contiene la
registrazione analitica di tutte le operazioni intercorse tra il
ricorrente e l’ingiunto;
b) la posizione
del soggetto incaricato di certificare la veridicità dei dati
espressi dall’estratto di saldaconto: si tratta infatti di un
dirigente della banca, ossia della ricorrente stessa, e non un
terzo super partes come il notaio, a cui spetta il compito di
effettuare la certificazione degli estratti delle scritture
contabili degli imprenditori diversi dalle banche indicate
all’art. 102 l.banc.[210]
La ratio delle
deroghe introdotte dall’art. 102 l.banc. rispetto al normale
regime probatorio della procedura monitoria è stata individuata
nell’esigenza di adattare il sistema ad alcune caratteristiche e
necessità assolutamente peculiari alle imprese bancarie. Così,
l’efficacia probatoria attribuita all’estratto di saldaconto è
giustificata dal fatto che la vastità delle operazioni svolte
dalle imprese bancarie rende necessario l’utilizzo di
scritturazioni diverse dai “libri bollati e vidimati”, i quali da
soli risulterebbero strumenti inadeguati per la tenuta della
contabilità delle banche; inoltre, per quanto riguarda il potere
di autocertificazione dei documenti probatori attribuito alla
banca, si rileva come sia la realtà operativa stessa dell’azienda
– da una parte le sue esigenze organizzative, dall’altra i
controlli a cui è assoggettata – a garantire il non verificarsi di
abusi[211];
infine, l’utilizzazione dell’estratto di saldaconto è permessa in
considerazione della necessità di assicurare alla banca una rapida
riscossione dei propri crediti, per soddisfare l’esigenza di
liquidità delle imprese che erogano credito a breve termine[212].
Sulla questione dell’efficacia probatoria
dell’estratto di saldaconto bancario in situazioni diverse dal
procedimento per ingiunzione, esiste in giurisprudenza e in
dottrina una vasta gamma di posizioni, estremamente articolate
anche all’interno dei singoli orientamenti.
Secondo un primo
filone, essendo l’art. 102 l.banc. norma eccezionale, deve essere
negato valore probatorio all’estratto di saldaconto al di fuori
dell’ipotesi del procedimento monitorio[213].
Nell’ambito di
quest’orientamento, si distinguono quella giurisprudenza e quella
dottrina che riconoscono comunque espressamente al documento
contabile, di cui si tratta, il valore di elemento di prova
indiziaria, atto a contribuire alla formazione del libero
convincimento del giudice nel giudizio di cognizione[214].
Alcuni autori
ritengono anche che l’estratto di saldaconto, pur non essendo da
solo sufficiente per fondare una domanda nell’ordinario giudizio
di cognizione, costituisca un idoneo “documento giustificativo” ex
art. 93 l. fall. per l’ammissione del credito della banca al
passivo del cliente assoggettato alla procedura concorsuale, in
considerazione dei poteri inquisitori di cui è provvisto il
giudice delegato al fallimento[215];
tale assunto, tuttavia, non è stato ritenuto corretto da diverse
pronunce giurisprudenziali[216].
Secondo una tesi
intermedia[217],
invece, l’estratto di saldaconto va assimilato alle normali
scritture contabili dell’imprenditore, non solo nel procedimento
di ricorso per ingiunzione in forza di norma eccezionale, ma anche
nei procedimenti di cognizione, con la possibilità di applicare
all’istituto di cui si tratta la disciplina prevista all’art. 2710
c.c. (utilizzabilità delle proprie scritture contabili a proprio
favore nelle controversie tra imprenditori). La critica
fondamentale mossa a questa posizione è argomentata dalla già
esaminata diversa struttura dell’estratto di saldaconto rispetto
agli estratti di scritture contabili[218].
Un’altra corrente
giurisprudenziale, attribuisce all’estratto di saldaconto valore
di prova sufficiente a fondare la pretesa della banca, fino a
prova contraria, anche nel giudizio di opposizione al decreto per
ingiunzione, e, in generale, in ogni giudizio di cognizione[219].
Si tratta di una rilevante estensione della portata normativa
dell’art. 102 l.banc., che la Suprema Corte, nella sua pronuncia
del 20 luglio 1967, n. 1860, richiamata da Cass., 1 agosto 1987,
n. 6656, fonda sull’applicazione all’estratto di saldaconto della
disciplina dell’impugnabilità e del valore probatorio
dell’estratto conto. La motivazione della sentenza n. 1860 del
1967 è stata peraltro oggetto di severe censure da parte della
dottrina: è stato infatti sottolineato, come la decisione dei
giudici di legittimità di applicare la disciplina
dell’impugnabilità e del valore probatorio dell’estratto conto
all’estratto di saldaconto (con particolare riferimento all’art.
1832 c.c.) sia in realtà dovuta all’equivoco in cui è incorsa la
Suprema Corte nell’avere equiparato, quanto al contenuto ed alle
finalità, i due documenti, e “nell’aver considerato l’estratto di
saldaconto non come documento avente un suo peculiare ambito di
autonomia e di efficacia, ma come elemento di una fattispecie
complessa […] preceduta dall’invio degli estratti conto e dalla
mancata impugnazione degli stessi […]” per cui “l’efficacia di
prova deriverebbe, quindi, al saldaconto, dalla vicenda di diritto
sostanziale che l’ha preceduto”[220].
Una pronuncia del
Tribunale di Milano[221],
conforme a questa posizione, indicata dagli stessi giudici
milanesi quale “orientamento giurisprudenziale ormai consolidato”,
assimila espressamente gli istituti dell’estratto conto e
dell’estratto di saldaconto, ritenendo dunque applicabile al
secondo la stessa disciplina del primo, per quanto riguarda la
necessità che l’impugnazione sia fondata su specifiche
contestazioni delle risultanze del documento, “sebbene la
certificazione del saldo non contenga l’indicazione delle singole
partite che hanno concorso a formare quel conto”.
È opportuno
sottolineare, infine, nell’ambito dell’indirizzo che sostiene
l’efficacia probatoria, fino a prova contraria, dell’estratto di
saldaconto anche nel giudizio di cognizione, l’esistenza di un
filone giurisprudenziale secondo cui la validità dell’opposizione
al decreto per ingiunzione emesso in base all’estratto di
saldaconto è rigettata, non solo in quanto l’opponente non abbia
fornito alcuna prova contraria, ma anche per l’assoluta genericità
delle contestazioni effettuate dallo stesso opponente. L’elemento
della mancanza di specificità delle contestazioni del credito
oggetto di una controversia, e, in generale, della genericità
degli argomenti dedotti in un procedimento a sostegno della
propria domanda, è un aspetto rilevante del comportamento della
parte, dal quale, secondo l’art. 116, comma 2°, c.p.c., il giudice
può trarre argomenti di prova in base ai quali, unitamente ad
elementi indiziari, formare il proprio convincimento. In
definitiva, quest’orientamento, pur affermando la piena efficacia
probatoria dell’estratto di saldaconto, non si fonda
esclusivamente su tale documento, ma ricorre ad ulteriori elementi
probatori (sia la mancanza di specifiche contestazioni, sia la
contemporanea presenza di estratti conto non impugnati nei termini
prescritti)[222].
4.6 La misura degli interessi moratori dovuti dal fideiussore
all’Azienda di credito.
Il secondo comma dell’articolo 7 stabilisce
poi che il fideiussore, qualora sia in mora, deve corrispondere
gli interessi alla banca nella stessa misura e alle stesse
condizioni previste per il debitore principale. Questa clausola è
stata introdotta dalla circolare A.B.I. del giugno 1987, al fine
di eliminare ogni incertezza in ordine alla questione secondo cui
il fideiussore è tenuto a corrispondere, a titolo di interessi
moratori, soltanto gli interessi legali, ovvero quei maggiori
interessi convenuti tra banca creditrice e debitore principale nei
loro rapporti contrattuali.
Tale clausola non risulta essere stata ancora
oggetto di valutazioni, positive o negative, da parte della
giurisprudenza; le poche pronunce che si sono occupate della
misura degli interessi dovuti, a titolo di mora, dal fideiussore
al creditore garantito, infatti, si riferiscono a contratti di
fideiussione omnibus redatti secondo il vecchio modello, in cui il
patto in esame non era previsto.
La prima di
queste, emessa dalla Corte d’Appello di Firenze[223],
sostiene che il fideiussore è tenuto al pagamento degli interessi
moratori nella medesima misura prevista per il debitore principale
ovvero, nella misura convenzionalmente pattuita tra creditore e
debitore principale e non già in quella legale.
Tale principio trova fondamento, in primo
luogo, nella circostanza che, nel caso di specie, era presente
nell’atto di fideiussione, una clausola mediante la quale il
fideiussore si impegnava a garantire “tutto quanto dovuto dal
debitore, per capitale, interessi anche moratori ed ogni altro
accessorio, nonché per ogni spesa anche se di carattere
giudiziario, ed ogni onere tributario”; in secondo luogo, a detta
dei giudici fiorentini, appare del tutto infondata la tesi,
sostenuta in primo grado dal fideiussore, secondo cui, per il
ritardo nel pagamento della somma garantita, si instaura un
rapporto diretto fra garante e creditore, in forza del quale il
primo è tenuto a corrispondere al secondo gli interessi nella
misura legale e gli eventuali danni, ex art. 1224, comma 2° c.c.,
svincolati da ogni diversa pattuizione intercorsa fra debitore
principale e creditore. Tale tesi non considera affatto che dalla
lettura dell’art. 1936 c.c., secondo cui il fideiussore
garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui, e dell’art.
1944 c.c., per il quale il fideiussore è obbligato in solido con
il debitore principale al pagamento del debito, appare evidente la
stretta connessione esistente fra l’obbligazione del fideiussore e
l’obbligazione del debitore principale, così come appare chiaro
che unico ed identico è il debito dovuto sia dal debitore
principale che dal fideiussore.
Infine, l’obbligo del fideiussore di dover
pagare al creditore anche gli interessi stabiliti in misura
superiore alla misura legale si deduce, indirettamente, anche
dall’art. 1950, commi 2° e 3° c.c. Infatti, poiché la citata norma
stabilisce che il fideiussore che ha pagato ha regresso contro il
debitore principale, e tale regresso, ai sensi del comma 3°
dell’articolo stesso, comprende anche gli interessi nella misura
superiore a quella legale se il debito principale produceva
interessi in tale misura, ne consegue che sussiste l’obbligo per
il fideiussore di pagare anche gli interessi nella misura
superiore al tasso legale, qualora siano stati stipulati in detta
misura, poiché il regresso presuppone necessariamente non solo
l’avvenuto pagamento, ma altresì l’esistenza dell’obbligo del
pagamento degli interessi relativi.
Alla medesima
conclusione giunge anche una sentenza del Tribunale di Milano[224],
la quale semplicemente afferma che il fideiussore non è debitore
di un’obbligazione pecuniaria, ma garante dell’esatto adempimento
dell’obbligazione contratta dal debitore.
Un’altra
pronuncia conforme a questo indirizzo è stata emessa dal Tribunale
di Bari[225];
la fattispecie che ha dato origine a questa decisione può così
sintetizzarsi: la banca concedeva ad un’impresa un’apertura di
credito in conto corrente di due milioni di lire. Il fideiussore
prestava garanzia fino alla concorrenza di due milioni,
sottoscrivendo un contratto, la cui prima clausola era di questo
tenore: “Con la presente mi costituisco fideiussore, fino alla
concorrenza di lire due milioni per l’adempimento di qualsiasi
obbligazione verso codesta banca, dipendente da operazioni
bancarie di qualunque natura, già consentite o che venissero in
seguito consentite al predetto nominativo o a chi fosse
subentrato”. Dopo aver invano richiesto al debitore il pagamento
del credito, ammontante ad oltre tre milioni di lire, la banca si
rivolgeva al fideiussore. Questi, a sua volta, non adempiva. La
banca otteneva contro di lui decreto ingiuntivo di pagamento.
Nell’opporsi al decreto, il fideiussore
sosteneva, tra l’altro, di non essere tenuto al pagamento degli
interessi moratori al tasso stabilito nel contratto di credito
perché egli non ne aveva convenuto la misura nel contratto di
garanzia. Gli interessi moratori, conseguentemente, erano da lui
dovuti nella misura del tasso legale.
A ben vedere, la motivazione, che la sentenza
esibisce, è una sola: il garante, il quale presta la propria
garanzia per un importo determinato, in realtà, non stipula il
patto contrario, che ex art. 1942 c.c. impedisce l’estensione
della fideiussione agli accessori del debito.
La conseguenza è che il garante continua a
“coprire gli interessi così come regolati nel rapporto tra
debitore e creditore”. Se non vi è un esplicito “patto contrario”
su questo punto, in caso di inadempimento “imputabile sia al
debitore sia al fideiussore”, quest’ultimo “non può esimersi dal
versare quella somma aumentata degli interessi convenzionali”.
Secondo la sentenza in esame, dunque, fonte
dell’estensione della fideiussione oltre il limite fissato è lo
stesso contratto di garanzia, privo di una clausola che
espressamente limiti la responsabilità del garante a quella somma.
Nella prospettiva adottata dal Tribunale, dunque, la clausola
contrattuale sopra riportata significa che il fideiussore ha
voluto garantire, nei limiti dell’importo pattuito, soltanto la
restituzione del capitale e, oltre il plafond, la restituzione
degli accessori del debito.
La tesi sostenuta
dal Tribunale barese si fonda, però, su un’erronea lettura
dell’art. 1942 c.c., mentre è corretta l’interpretazione che ne
fornisce una pronuncia della Cassazione, secondo cui invece il
patto contrario all’estensione della fideiussione a tutti gli
accessori del debito principale si può sostanziare nella
determinazione di una somma di denaro[226].
L’art. 1942 c.c., come è stata sottolineato da autorevole
dottrina, “supplisce alla mancanza o all’insufficienza di
pattuizioni specifiche ponendo a contenuto implicito o marginale
della prestazione tutti gli accessori del debito”[227].
Per tale ragione non si applica alla fideiussione ad importo
limitato. In questo caso, infatti, non esiste quella inadeguata
determinazione dell’oggetto della garanzia alla quale la norma
rimedia[228].
Il fatto sul quale si è pronunciata la
Suprema Corte, è sostanzialmente identico a quello sottoposto al
vaglio del Tribunale di Bari.
L’ordito della sentenza della Cassazione è,
però, più complesso. Non vengono esaminate direttamente le
clausole del contratto di garanzia, ma soltanto le norme
codicistiche della fideiussione, il che spiega la manualistica
trattazione di questo contratto nella prima parte della sentenza,
ma la conclusione è ineccepibile.
Essa si fonda su due argomentazioni. La
prima: “la limitazione della fideiussione ad un ammontare
determinato comporta che il rapporto [di accessorietà] fra le due
obbligazioni non opera indefinitamente, in quanto il meccanismo di
determinazione dell’obbligazione del fideiussore sulla base del
contenuto dell’obbligazione principale è destinata ad arrestarsi
non appena il tetto massimo della garanzia sia stato raggiunto”.
Ne consegue che: 1) “la limitazione della
garanzia riguarda sia il debito principale che gli interessi”; 2)
tale limite non può essere superato a causa dell’inadempimento del
debitore: gli interessi moratori dovuti da quest’ultimo “vanno
applicati al fideiussore subordinatamente alla concreta
operatività della garanzia prestata”.
La seconda argomentazione: “il collegamento
fra le due obbligazioni reso evidente dal vincolo di solidarietà
[...] non esclude l’autonoma individualità delle stesse”. Ne
consegue che “la mora personale del fideiussore non può ridare
vigore alla garanzia fideiussoria, ma può produrre i normali
effetti di cui all’art. 1224 c.c. e quindi l’obbligo di
corrispondere gli interessi legali in mancanza di una diversa
pattuizione tra creditore e fideiussore”.
La Suprema Corte,
infine, nega che l’art. 1950, 3° comma, dettato in tema di
regresso del fideiussore, contenga l’obbligo di corrispondere gli
interessi convenzionali dovuti dal debitore principale[229]
e sottolinea, giustamente, che la norma ha soltanto la funzione di
evitare che il debitore inadempiente, obbligato a pagare maggiori
interessi, tragga vantaggio dall’intervento del fideiussore, al
quale, terzo rispetto al rapporto di credito in cui quei maggiori
interessi sono stati convenuti, dovrebbe corrispondere solo gli
interessi legali[230].
Tenendo fermi i principi su esposti, si
ricavano le seguenti regole relative al pagamento degli interessi
da parte del fideiussore. Quando tali interessi sono dovuti quali
accessori del debito principale o per l’inadempimento del
debitore, si applica il limite della garanzia: perciò, la somma
dovuta dal fideiussore non può superare l’ammontare stabilito nel
contratto di fideiussione. Quando invece gli interessi sono dovuti
per l’inadempimento del fideiussore, questo limite può essere
superato. Poiché il fideiussore è inadempiente alle obbligazioni
che hanno fonte nel contratto da lui stesso stipulato, ogni
collegamento con l’obbligazione garantita cessa. L’inadempimento
del garante viene disciplinato dalle norme che trattano
dell’inadempimento dell’obbligazione: l’art. 1224 c.c. troverà
integrale applicazione.
CAPITOLO TERZO
LA FIDEIUSSIONE OMNIBUS E LA LEGGE 17
FEBBRAIO 1992 n. 154.
1. Premessa.
La legge 17
febbraio 1992 n. 154 ha introdotto norme per la trasparenza delle
operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Il testo approvato
è la risultante dell’unificazione di una serie di disegni di legge
presentati nel corso della decima legislatura[231],
ma trova il suo originario fondamento nel d.d.l. ( n. 3617 del 24
marzo 1986) presentato dall’on. Minervini durante la precedente
legislatura e tiene conto dei principi informatori della direttiva
del consiglio delle Comunità europee n. 87/102 del 22 novembre
1986, relativa al riavvicinamento delle disposizioni legislative,
regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di
credito al consumo[232].
Da tempo si era andata affermando la necessità di una
“trasparenza” dei rapporti banca-cliente, essendosi verificata una
crescente domanda, da parte degli utenti dei servizi bancari, di
una più ampia informazione e di una maggior chiarezza delle
condizioni praticate dagli istituti di credito[233].
In questo ambito per “trasparenza” va intesa la “conoscibilità, da
parte del consumatore, dei termini dell’operazione”[234].
La l. 17 febbraio 1992 n. 154, il cui ambito
di operatività riguarda sia gli enti creditizi sia gli
intermediari finanziari professionali, detta norme in tema di
obblighi di pubblicità nei confronti della clientela, di forma dei
contratti relativi alle operazioni e ai servizi bancari, di
contenuto e di eventuale integrazione dei contratti stessi, di
modalità di variazione delle condizioni contrattuali, di
decorrenza delle valute, di comunicazioni da inviarsi
periodicamente alla clientela, nonché, da ultimo, in tema di
fideiussioni a favore delle banche e delle società finanziarie.
Una delle novità più rilevanti presente nel
testo della nuova normativa, connessa con la tematica delle
fideiussioni omnibus, è costituita dall’art. 10 che, modificando
gli artt. 1938 e 1956 c.c., ha imposto (nel 1° comma) la
previsione dell’importo massimo garantito in caso di fideiussione
prestata per una obbligazione condizionale o futura, ed ha negato
(nel 2° comma) la possibilità di preventiva rinuncia del
fideiussore alla liberazione, nel caso di peggioramento delle
condizioni patrimoniali del debitore principale sovvenzionato.
La modifica è
destinata a favorire la trasparenza dei rapporti di garanzia
bancaria poiché, per un verso, consente al fideiussore di
conoscere con chiarezza ex ante la soglia massima della sua
esposizione e, per altro verso, impedisce alle banche di concedere
ulteriori crediti, pur consapevoli dello stato di difficoltà o
dell’impossibilità del debitore principale di onorare le
obbligazioni restitutorie, facendo affidamento sull’illimitata
responsabilità patrimoniale del terzo garante, e cioè di un
soggetto che risponde per un debito non proprio[235].
L’intervento
legislativo, espressione di un principio inderogabile di ordine
pubblico, pone fine alla vexata quaestio nella materia in esame,
sancendo dunque la nullità delle fideiussioni rilasciate per
importo illimitato e degli atti di rinuncia preventiva alla
speciale autorizzazione prescritta dall’art. 1956 c.c., traendo, a
giudizio almeno di alcuno, le logiche conseguenze della soggezione
del creditore ai limiti di correttezza e buona fede
nell’esecuzione del rapporto obbligatorio[236].
Ed invero, in virtù del successivo art. 11
della stessa legge, le disposizioni di cui ai commi 1 e 2
dell’art. 10 devono ritenersi inderogabili (tranne che in senso
più favorevole al cliente), con la conseguenza che la loro
violazione comporta la nullità del contratto o della clausola di
rinuncia alla liberazione, ai sensi rispettivamente degli artt.
1418 e 1419 c.c.
2. Il nuovo testo dell’art. 1938 c.c.:
problemi interpretativi.
L’analisi che si intende condurre avrà dunque
ad oggetto, per un verso, l’individuazione in concreto del nuovo
requisito contrattuale (limite di importo) ora prescritto
dall’art. 1938 c.c. per la validità delle fideiussioni rilasciate
a garanzia di obbligazioni future e, per altro verso, l’eventuale
incidenza dell’art. 10 comma 1, l. 154/92 sulle garanzie
fideiussorie prive del limite di somma, rilasciate prima
dell’entrata in vigore della nuova norma ed ancora in corso a
quella data.
Venendo al primo problema implicato dalla
novella – relativo all’individuazione della sua effettiva portata
ed alle perplessità che essa suscita sul piano interpretativo –
deve in primo luogo rilevarsi che le nuove prescrizioni
legislative hanno certamente inteso favorire un maggiore
equilibrio delle posizioni contrattuali nel rapporto di
fideiussione, arginando lo strapotere contrattuale delle banche e
così riducendo la potenziale presenza di abusi in danno del
garante che in passato comportava il mero meccanismo relazionale
di determinazione dell’oggetto.
È chiaro,
tuttavia, che tali meriti andrebbero riconosciuti soltanto ad un
massimale fideiussorio concordato tra istituto bancario e garante
in conformità ai principi di buona fede e correttezza e, in
particolare, rispondente ad un criterio di razionalità economica
dell’operazione: il dettato legislativo, cioè, sarebbe rispettato
solo attraverso la fissazione di un limite di importo
proporzionato alla normale e prevedibile attività del debitore ed
alle sue potenzialità economiche. Sarebbe contrario alla ratio
della normativa sulla trasparenza ritenere sufficiente ad
integrare il nuovo requisito contrattuale – e, quindi, sufficiente
a garantire la validità della fideiussione con clausola omnibus –
la semplice previsione, nel testo del contratto, di un limite di
importo qualsiasi, anche, per ipotesi, assolutamente
sproporzionato rispetto ai prevedibili sviluppi della
contrattazione con il cliente o alle reali capacità di rimborso di
quest’ultimo; in caso contrario l’art. 1938 c.c. novellato
finirebbe paradossalmente per danneggiare la categoria dei
fideiussori, consentendo in pratica agli istituti di credito,
attraverso la mera introduzione nei testi contrattuali di un
limite di somma qualsiasi, di continuare a valersi – stavolta
peraltro in conformità ad un preciso dettato legislativo e,
quindi, al riparo da possibili contestazioni – di strumenti di
garanzia sostanzialmente illimitati, dato che le banche, in
mancanza di indicazione nella legge dei criteri per la fissazione
del limite di somma, sarebbero facilmente indotti a portarlo al
livello più alto consentito[237].
E data la mancata previsione nella legge di
criteri per la fissazione del limite di somma, l’A.B.I. nelle sue
raccomandazioni si limita ad affermare che “ai fini della
determinazione del limite di importo si segnala la necessità che
si tenga conto dell’ammontare complessivo dell’affidamento (di
cassa e/o di firma) riferito alle obbligazioni sia dirette che
indirette assunte dall’obbligato principale”, rimettendo quindi
alla professionalità delle singole banche la decisione da adottare
in concreto.
Si tratta dunque
di un punto assai delicato, che rischia di rendere vana la via
indicata dal legislatore per sottrarre la fideiussione generale
alla sanzione di invalidità. Una tale sostanziale elusione della
norma, tuttavia, dovrebbe essere impedita dall’operatività dei
criteri di buona fede e correttezza, principi informatori
dell’intera materia contrattuale e quindi, a maggior ragione,
destinati ad operare in un profilo – come quello in esame –
suscettibile di dare luogo ad abusi in danno del contraente
“debole”[238].
In secondo luogo, di fronte alla generica
previsione del primo comma dell’art. 10, si è posto il problema di
stabilire se il prescritto importo massimo della garanzia si
configuri come limite onnicomprensivo dell’esposizione del
fideiussore o se, viceversa, sia da intendere come limite alla
sola esposizione in linea capitale del garante, risultando così
suscettibile di essere oltrepassato per l’accessorio degli
interessi, e riducendo dunque notevolmente l’effettiva idoneità
del nuovo requisito contrattuale a tutelare la posizione del
contraente “debole” del rapporto fideiussorio. In realtà la stessa
A.B.I. nelle sue raccomandazioni ha suggerito alle associate di
considerare il limite d’importo come “comprensivo di ogni
interesse ed onere accessorio”; ma, nonostante tali indicazioni,
permane comunque il problema di verificare se tramite addizioni
pattizie sia consentito agli istituti bancari di eludere tale
corretta interpretazione del nuovo requisito, vanificandone
sostanzialmente l’effettiva portata.
Il limite d’importo non sarà invece
generalmente comprensivo degli interessi moratori; tale soluzione
sembra comunque giustificata dall’atteggiarsi della mora debendi
quale fatto autonomo generatore di danno al creditore, di modo
che, in seguito alla costituzione in mora, il fideiussore viene ad
essere equiparato a qualsiasi obbligato principale, restando così
esclusa l’operatività, in tale ipotesi, della limitazione di
importo.
Altro problema di particolare rilevanza che
si pone riguardo alla norma di cui all’art. 10 comma 1°, concerne
la possibilità o meno di qualificare la limitazione dell’importo
come requisito, oltre che necessario, anche sufficiente ai fini
della determinatezza dell’oggetto della garanzia fideiussoria
omnibus, ossia ai fini della validità di fideiussioni che, come
quelle generali, sono prestate a garanzia di obbligazioni
indefinite nel numero, nell’oggetto e nel singolo ammontare. Ci si
è chiesti cioè se, data la mancanza nel dettato legislativo di
precisazioni in tal senso, l’oggetto della garanzia possa
considerarsi determinato in virtù della sola previsione del limite
di somma o se, invece, non sia necessaria l’indicazione di qualche
altro elemento tra quelli che risultano imprecisati al momento del
rilascio della fideiussione.
È stato così
affermato che, “nonostante l’indice di determinabilità, l’oggetto
della garanzia, così come risulta nei moduli A.B.I., rimane ancora
vastissimo, ricomprendendo sia le obbligazioni dirette che le
obbligazioni indirette”[239];
rilevandosi, peraltro, la pericolosità di queste ultime in quanto
idonee ad escludere ogni forma di controllo del rischio
finanziario da parte dell’intermediario professionale[240].
In tal senso
taluno, ritenendo che la norma del primo comma dell’art. 10 ponga
l’indicazione della somma garantita a spartiacque della validità
della fideiussione per obbligazioni future, ha espresso un
giudizio negativo sulla stessa, affermando che “essa può solo
valere a chiudere (male) il discorso sulla determinatezza
dell’oggetto contrattuale”, senza avere la forza – neanche se
associata alla disposizione contenuta nel secondo comma – di
risolvere altre rilevanti questioni sorte intorno alla figura
delineata nelle N.U.B. (norme uniformi bancarie) e, in
particolare, senza riuscire ad evitare il giudizio di conformità o
meno del comportamento tenuto in concreto dalla banca garantita al
principio di buona fede nell’esecuzione del contratto[241];
mentre altri hanno osservato che, se si configura la fissazione
dell’importo massimo come requisito assorbente di ogni altro
elemento ai fini della conformità all’art. 1346 c.c., dovrebbe
concludersi che, allora, l’art. 1938 novellato non si rivela
effettivamente foriero di una soddisfacente e concreta tutela del
fideiussore, com’è nello spirito della riforma[242].
In realtà non
sembra che il requisito di determinatezza dell’oggetto
contrattuale possa essere correttamente valutato con esclusivo
riferimento alla preventiva precisazione del limite di somma, dato
che comunque, al fine di una concreta prevedibilità, permane il
problema di individuare il tipo di obbligazioni che, all’interno
del tetto massimo, il fideiussore è tenuto a garantire[243].
E, pur non essendo probabilmente necessaria una predeterminazione
analitica di tutti gli elementi della garanzia, cioè del numero,
dell’oggetto e dell’esatto ammontare delle singole obbligazioni
garantite – predeterminazione che priverebbe la fideiussione
generale delle sue caratteristiche peculiari –, tuttavia si mostra
indispensabile la perenne sussistenza di un nesso tra la
responsabilità fideiussoria ed il rapporto fondamentale che si è
voluto garantire. In tal modo, nonostante l’introduzione del
massimale di importo, non perdono rilevanza le opinioni di quella
parte della dottrina che, già in costanza delle vecchie norme,
aveva posto l’accento sulla necessità del carattere della
prevedibilità, al momento del rilascio della garanzia, delle
obbligazioni che in futuro saranno assunte dal debitore
principale; specificando poi tale prevedibilità con riferimento,
nella generalità delle ipotesi, all’esplicazione dell’attività
ordinaria del debitore garantito[244].
In sostanza, in mancanza di un perenne collegamento tra la
garanzia ed il rapporto fondamentale sottostante, la fideiussione
generale verrebbe a configurarsi a tutti gli effetti come negozio
astratto.
La previsione
dell’importo massimo, fissando in concreto il limite oltre il
quale l’operatività della garanzia è senz’altro esclusa, non
elimina tale problema, essendo possibile che si concedano
comunque, sia pure all’interno di quel tetto, finanziamenti per
operazioni assolutamente imprevedibili al momento del sorgere del
rapporto fideiussorio, fuoriuscendo così dalla “normalità” del
rapporto e determinando un illegittimo aumento del rischio
gravante sul fideiussore. Una tale possibilità dovrebbe, tuttavia,
essere assolutamente esclusa dall’operatività del principio di
buona fede, chiamato a governare il rapporto in tutti i suoi
possibili risvolti e soprattutto ogni qual volta si realizzi
comunque un “aggravamento anomalo del rischio del garante”[245].
Dunque,
nonostante le nuove prescrizioni legislative – che pure apportano
un certo riequilibrio delle posizioni delle parti del rapporto
fideiussorio – i principi di buona fede e correttezza dovranno
comunque continuare a governare il comportamento dei contraenti
nella fase attuativa del rapporto, fase che consente ancora
margini di discrezionalità notevoli; si rende, quindi, auspicabile
uno sviluppo della giurisprudenza che risponda all’esigenza – già
evidenziata peraltro dai commentatori delle sentenze del 1989
della Suprema Corte[246]
– di una concretizzazione e tipizzazione dei contenuti del canone
generale della buona fede, tematica certamente non superata dal
recente intervento legislativo, come dimostrato da numerose
pronunce giurisprudenziali che, occupandosi di fideiussione con
clausola omnibus, hanno ancora una volta richiamato quei principi
generali[247].
Si è così osservato che sotto “questo profilo l’intervento del
legislatore non ha, nella sostanza, contraddetto l’orientamento
della Corte, ma ha solo dato, per così dire, una raddrizzata sul
piano sistematico”, riportando sul piano della formazione del
negozio ciò che la Cassazione aveva confinato esclusivamente
nell’ambito dell’esecuzione del rapporto contrattuale[248].
Nonostante i
correttivi introdotti dalla legge 154, si può dunque concordare
con chi ha ritenuto ancora necessario attribuire un significato
chiaro ed univoco ad espressioni ampie e generiche come quelle di
“obbligazioni dipendenti da operazioni bancarie di qualunque
natura”[249],
espressioni che, seppure trovano la loro giustificazione
nell’esigenza di elasticità e dinamicità di questo particolare
strumento contrattuale, tuttavia non possono comunque determinare
un illimitato ampliamento dell’oggetto.
3. Disciplina
transitoria.
L’art. 11 della
legge n. 154, recante norme finali, al comma 4° stabilisce che
alcune disposizioni della normativa sulla trasparenza – tra cui
anche l’art. 10 – acquistano efficacia trascorsi 120 giorni dalla
data di entrata in vigore della legge, e precisamente, il 9 luglio
’92[250].
Tuttavia, data la natura delle prescrizioni contenute nell’art. 10
– che apportano modifiche parziali, ma incisive alla disciplina
della fideiussione per obbligazioni future –, soluzione certamente
migliore sarebbe stata quella di dettare una precisa e completa
disciplina di diritto transitorio[251],
che risolvesse inequivocabilmente i problemi, di eccezionale
rilevanza, relativi alla sorte delle fideiussioni rilasciate
anteriormente alla data di entrata in vigore delle norme ed ancora
in corso a quel tempo. In pratica si tratta di stabilire se tali
garanzie fideiussorie – ovviamente se non regolarizzate, cioè se
non rese conformi al dettato legislativo prima del 9 luglio ’92 –
debbano considerarsi ancora valide dopo l’entrata in vigore della
legge, pure se illimitate e recanti clausole derogative dell’art.
1956 c.c.; o se viceversa, in quanto difformi dalle prescrizioni
legali, le norme sopravvenute possano avere una qualche incidenza
sulla validità o sull’efficacia delle garanzie stesse.
4. Conflitto
intertemporale fra le norme e suggerimenti dell’A.B.I.
La norma fondamentale in materia di
successioni di leggi è quella di cui all’art. 11 disp. prel., ai
sensi della quale “La legge non dispone che per l’avvenire: essa
non ha effetto retroattivo”; ma il richiamo a tale disposizione
non può considerarsi risolutivo di ogni questione di diritto
transitorio posta dall’entrata in vigore della nuova legge, perché
in questo caso si tratta di verificare l’incidenza delle nuove
norme su rapporti che, seppure sorti nel vigore della legge
precedente, risultano però ancora in corso alla data del 9 luglio
’92.
Nella situazione
specifica si è dunque in presenza di un conflitto intertemporale
tra norme, conflitto che si determina ogni qual volta la
situazione concreta alla quale si riferisce l’astratta possibilità
di scelta tra l’applicazione della legge nuova o di quella
anteriore sia suscettibile di continuare ad esistere nel presente
dopo essere esistita nel passato[252].
In tal senso autorevole dottrina[253]
rileva che il primo ordine di problemi originato dalla relazione
di successione temporale sussistente tra le singole leggi attiene
all’istante che segna la fine della vigenza di una prescrizione e
l’inizio della vigenza di una nuova prescrizione, la quale succede
alla prima determinandone la riforma o l’abrogazione. In tal caso,
quando manchino apposite disposizioni transitorie dettate dalla
nuova legge, il complesso dei principi elaborati dalla
giurisprudenza e costituenti il c.d. diritto intertemporale sarà
deputato a risolvere i problemi che si determinano ogni qual volta
nel momento di entrata in vigore delle nuove prescrizioni “sia
venuta ad esistenza, nel reale non giuridico, soltanto una parte o
frammento del comportamento umano o dell’accadimento non umano o
soltanto una parte del complesso di comportamenti o di accadimenti
(fattispecie) che le due leggi, anteriore e successiva,
definiscono secondo criteri di rilevanza diversi o cui le stesse
leggi attribuiscono effetti diversi”; di qui il problema da quale
delle due leggi debba farsi dipendere la rilevanza del
comportamento o dell’accadimento.
In sostanza,
cioè, il principio generale dell’irretroattività della legge non
entra necessariamente in gioco nella soluzione dei problemi di
diritto intertemporale, problemi che si presentano ogni qual volta
sotto il vigore della nuova legge si producono degli effetti
giuridici che trovano però la loro fonte in un fatto realizzatosi
sotto il vigore della legge precedente, di modo che si tratta di
stabilire se applicare la legge abrogata o quella attualmente in
vigore[254].
Il problema di
diritto transitorio concerne naturalmente l’incidenza sulle
fideiussioni pendenti di entrambe le prescrizioni contenute
nell’art. 10; ma, in pratica, tale problema assume dimensioni
notevolmente più ampie in relazione alla norma di cui al comma 1°.
Infatti, mentre la mancanza di indicazione dell’importo massimo
garantito rischia di invalidare l’intero negozio fideiussorio,
l’eventuale presenza di una clausola derogativa dell’art. 1956
c.c. comporterebbe in ogni caso delle conseguenze più limitate,
quale eventualmente la nullità parziale ex art. 1419 c.c., di modo
che, eliminata la pattuizione contraria al disposto di legge, non
sarebbe intaccata la validità dell’intero negozio[255].
Così in relazione alla norma che rende obbligatoria la conferma
della garanzia da parte del fideiussore nel caso di peggioramento
delle condizioni patrimoniali del debitore principale, l’A.B.I.,
nelle sue raccomandazioni, si è limitata a dichiarare
automaticamente caducato l’ultimo inciso dell’art. 5 dello schema
tipo, senza peraltro richiedere alle banche associate alcuna
comunicazione in tal senso ai garanti prima del 9 luglio ’92. Tale
pragmatica soluzione suggerita dall’A.B.I. può anche essere dotata
di supporto giuridico, giustificandosi pienamente l’incidenza
della novella di cui al 2° comma dell’art. 10 sulle fideiussioni
pendenti, alla luce del noto principio giuridico secondo cui la
norma sopravvenuta, in difetto di previsione di retroattività, è
di immediata applicazione ai rapporti pregressi purché questi non
abbiano ancora esaurito i loro effetti e si tratti comunque di
norma diretta a regolare non il fatto o l’atto generatore del
rapporto, ma solo gli effetti di esso; in tal senso, dunque, la
clausola di deroga contenuta nei formulari antecedenti la l.
154/92, regolamentando la fase esecutiva del contratto di
fideiussione, andrebbe considerata esposta alle previsioni della
disciplina successiva a meno che, essendosi già verificata
l’escussione, la garanzia non abbia già concluso il suo ciclo
vitale[256].
Il problema più scottante si è posto dunque,
nella prassi, in relazione alle fideiussioni illimitate, specie se
prestate nella forma omnibus; in ordine ad esse bisogna così
stabilire se dopo il 9 luglio ’92 i garanti debbano ancora
ritenersi obbligati nei confronti delle banche e delle finanziarie
oppure se anche i contratti da loro firmati in precedenza, così
come quelli successivi all’entrata in vigore dell’art. 10, siano
travolti da nullità per contrasto con l’art. 1938 c.c. novellato.
L’impossibilità di risolvere tale questione
mediante il semplice richiamo all’art. 11 disp. prel. è stata
avvertita dalla stessa A.B.I. la quale, con la circolare del 9
marzo 1992, ha indicato alle banche le soluzioni più semplici per
adeguare al dettato legislativo le fideiussioni pendenti. Si è
così suggerito alle associate di fare sottoscrivere ai garanti,
prima del 9 luglio ’92, un’apposita dichiarazione aggiuntiva di
limitazione di importo – da predisporre secondo il testo contenuto
nella stessa circolare – nella quale, in particolare, specificare
tra l’altro che la stessa non produce alcun effetto novativo in
ordine agli impegni assunti, ad eccezione ovviamente della
clausola derogativa dell’art. 1956 c.c., ormai contra legem;
inoltre, per maggiore sicurezza, nell’ultimo inciso della
circolare si dispone che se nell’imminente scadenza del termine di
entrata in vigore della norma, nonostante gli sforzi degli
istituti di credito, dovessero ancora aversi delle fideiussioni
per importo illimitato “può in subordine immaginarsi (a parte
l’ipotesi, sempre astrattamente percorribile, della chiusura dei
fidi e dell’escussione della garanzia) che l’azienda di credito –
sempre prima dello spirare del centoventesimo giorno – spedisca al
garante una propria comunicazione in cui indichi l’importo massimo
per il quale intende limitare la garanzia: un simile comportamento
potrebbe essere valutato, in caso di contestazione, come prova
della buona fede contrattuale dell’azienda che ha comunque
interessato il fideiussore e che, nel perdurare dell’inerzia di
costui, ha ‹‹interpretato›› lo spirito della legge ed autolimitato
la garanzia”.
In realtà solo la
prima delle soluzioni indicate dall’A.B.I. per rendere le
fideiussioni pendenti conformi al dettato legislativo può
considerarsi valida: risponde cioè sicuramente alla volontà del
legislatore la fissazione di un limite di somma concordato tra
creditore e garante, e l’assunzione di iniziativa in tal senso da
parte della banca può ritenersi senza ombra di dubbio rispondente
ai principi di buona fede e correttezza. Non è invece in alcun
modo suscettibile di accoglimento la seconda soluzione: non può
attribuirsi alcun fondamento di legittimazione al potere di cui le
banche si autoinvestono nel procedere unilateralmente alla
modificazione del regolamento contrattuale. Un tale potere,
infatti, come è stato giustamente rilevato[257],
non è ammesso né nei contratti tipo di fideiussione, né nella
legge sulla trasparenza e né, tantomeno, potrebbe basarsi – come
pretende l’A.B.I. – sul principio di buona fede; al contrario,
l’unilaterale fissazione del limite massimo della garanzia da
parte dell’istituto di credito risulta contraddire la stessa ratio
della novella, consentendo – in mancanza di indicazione in ordine
ai criteri da utilizzare per la determinazione di tale limite –
una decisione discrezionale del creditore e, quindi,
concretizzando il rischio dell’individuazione di un tetto di
garanzia del tutto sproporzionato rispetto alla capacità di
indebitamento e di rimborso del debitore, con sostanziale elusione
dell’art. 1938 c.c. e con conseguente violazione del principio di
buona fede[258].
Dunque, nonostante le indicazioni dell’A.B.I.,
nell’ipotesi in cui prima del 9 luglio ’92 fideiussore e banca non
abbiano raggiunto un accordo per la fissazione del limite di
somma, per tali fideiussioni il problema di diritto intertemporale
permane.
5. Art. 10 della l. 154/92: norma innovativa
ovvero di interpretazione autentica?
Le principali
tesi che, all’indomani della normativa sulla trasparenza, si sono
contese il campo al fine di risolvere tali delicate questioni di
diritto transitorio sono state quella che ha ravvisato nelle
disposizioni di cui all’art. 10 una normativa innovativa – come
tale cioè destinata ad incidere solo sulle fideiussioni rilasciate
successivamente alla sua entrata in vigore[259]
– e quella che ha invece ritenuto di configurare quelle
disposizioni come norme di interpretazione autentica degli artt.
1938 e 1956 c.c., dotate pertanto di efficacia retroattiva e come
tali astrattamente idonee ad incidere anche sulle fideiussioni
rilasciate in precedenza[260].
Per norma di
interpretazione autentica si intende “l’interpretazione di un
documento normativo compiuta dall’autore stesso del documento
interpretato”; a tali atti, dunque, si attribuisce efficacia
retroattiva in considerazione del fatto che essi non dettano norme
nuove – non innovano cioè il diritto –, ma si limitano a chiarire
il senso e la portata di norme già esistenti e già suscettibili di
essere interpretate e conseguentemente applicate in quel dato modo[261].
È comunque solitamente controversa l’attribuzione ad una norma del
carattere interpretativo o innovativo, dato che si ritiene
generalmente che a tal fine non costituisca requisito necessario
né sufficiente, neppure una dichiarazione in tal senso da parte
del legislatore[262],
di modo che occorre sempre procedere ad una “interpretazione”
della nuova legge e verificare, in primo luogo, l’eventuale
coincidenza o meno dell’ambito logico della legge interpretanda e
della legge interpretativa. Ad ogni modo, una volta riconosciuto
ad una norma carattere interpretativo, ne deriva necessariamente
la retroattività come “naturale effetto”[263],
di modo che “la norma interpretativa si applica alle conseguenze
anteriori alla sua entrata in vigore nella misura in cui, se anche
l’interpretazione autentica non fosse sopravvenuta, la legge
interpretata avrebbe tuttavia potuto invocarsi ed applicarsi”[264].
Si configura pertanto come retroattiva la norma che modifichi la
disciplina di rapporti già esauriti o che, modificando la
disciplina di rapporti in corso, non ancora esauriti, facesse
venir meno dei diritti quesiti[265].
La portata pratica del contendere circa la
natura interpretativa o meno della norma di cui all’art. 10 è di
tutta evidenza. Infatti, l’accoglimento della prima tesi
comporterebbe l’indiscriminata soggezione alla sanzione della
nullità per contrasto con norma di legge di tutte le fideiussioni
illimitate, cioè di quelle precedenti – chiuse o ancora in corso
alla data di entrata in vigore dell’art. 10 – così come di quelle
future; per contro, l’accoglimento della tesi secondo cui l’art.
10 della l. 154 avrebbe natura innovativa, comporterebbe che le
fideiussioni precedenti – certamente quelle chiuse, non anche,
come vedremo meglio in seguito, quelle ancora in corso alla data
del 9 luglio ’92 – continuino ad essere disciplinate dalla
normativa vigente al momento del loro rilascio.
I sostenitori
della natura interpretativa delle norme di cui all’art. 10
giustificano l’incidenza di queste sui rapporti pregressi
garantiti da fideiussioni senza limite di importo, in primo luogo
sulla base della considerazione secondo cui tali norme chiudono la
discussione dottrinaria e giurisprudenziale sul controverso tema
delle fideiussioni generali accogliendo, sostanzialmente,
l’interpretazione già data agli artt. 1938 e 1956 c.c. da quegli
autori che, anche in costanza delle vecchie norme, avevano sempre
sostenuto opinioni consone a quelle sancite ora legislativamente.
In secondo luogo, sulla considerazione che una diversa valutazione
avrebbe esasperato il contenzioso creando un’ingiustificabile
disparità di trattamento tra fideiussore e fideiussore, in
presenza di comuni principi di ordine pubblico, che da sempre
informano il nostro ordinamento[266].
Detto
convincimento è stato ribadito da chi ha invocato, ad ulteriore
conforto della tesi, il lungo termine di centoventi giorni
concesso dal legislatore per l’entrata in vigore delle nuove
disposizioni, all’evidente scopo di consentire alle banche
l’adeguamento dei contratti in corso, attraverso l’introduzione
del massimale previsto dalla legge in questione, con il consenso
del fideiussore[267].
In realtà, però,
le argomentazioni addotte appaiono tutt’altro che
incontrovertibili, rilevandosi infatti da taluno[268]
come la lettura del testo normativo non consenta di rinvenirvi con
sicurezza quegli indici formali connotanti in generale la
normativa di interpretazione autentica, primo tra tutti la tecnica
normativa consistente nella semplice integrazione del testo
interpretato; laddove, invece, l’art. 10 procede ad una
riformulazione degli artt. 1938 e 1956 che va a sostituire, e non
ad integrare, i vecchi articoli del codice civile. Ad ogni modo,
al di là dell’assenza di indici formali inequivocabili rinvenibili
nel testo delle norme sopravvenute, anche sul piano sostanziale le
considerazioni espresse dalla dottrina citata non sembrano avere
un peso decisivo: è stato così immediatamente osservato, che il
rilevato sostanziale accoglimento da parte del legislatore di
precedenti argomentazioni dottrinarie, non comporta
necessariamente la natura interpretativa delle nuove norme, nulla
escludendo che un tale effetto possa essere raggiunto anche con
una disposizione del tutto nuova[269].
In tal modo, le tesi dottrinarie[270]
e giurisprudenziali che, non ravvisando nel nuovo testo
legislativo alcuna espressa o anche implicita previsione di
retroattività, attribuiscono a questo testo carattere innovativo
si fondano su vari argomenti; oltre a richiamare talvolta gli
stessi elementi prospettati dalla tesi avversaria – assenza di una
disciplina transitoria e presenza di un ampio termine di vacatio
legis, elementi che in questo caso si ritengono contraddire il
carattere interpretativo, ma cui non può riconoscersi rilievo
determinante proprio perché suscettibili di essere letti in un
senso o nell’altro –, si basano soprattutto sul principio secondo
cui i requisiti di validità dei contratti trovano la loro
disciplina nella legge del tempo in cui il vincolo fu costituito –
salva la previsione di retroattività –, mentre la legge successiva
incide solo sull’esecuzione e sull’efficacia dello stesso[271].
Per quanto
riguarda specificamente la giurisprudenza, è da notare che la
prima pronuncia che prende in considerazione la legge sulla
trasparenza delle operazioni bancarie, utilizza la nuova
normativa, esclusivamente per uno scopo argomentativo: nel senso,
cioè, che la norma dell’art. 10 della citata legge viene stimata
dai giudici decisiva (con un ragionamento, per la verità, che
appare un poco semplicistico) per sostenere la validità della
fideiussione bancaria omnibus (e, altresì, della clausola di
deroga alla norma dell’art. 1956 c.c., tratto costitutivo di tale
figura di garanzia) prima – e dunque in assenza – dell’avvento
della nuova disciplina. La sentenza, cioè, non si occupa neppure
in modo indiretto – il punto va fortemente sottolineato – degli
aspetti di diritto transitorio derivanti dall’emanazione della
nuova legge: nella specie, la fideiussione aveva cessato di
garantire nuove obbligazioni del debitore principale ben prima del
’92[272].
Per quanto
attiene specificamente alla giurisprudenza di legittimità, la
Suprema Corte, nel suo primo intervento sulla questione relativa
alla natura delle norme contenute nell’art. 10, si è occupata
degli effetti della novella su una garanzia fideiussoria
esauritasi prima del fatidico 9 luglio 1992, e, facendo corretta
applicazione dei principi che regolano l’efficacia dello ius
superveniens, ha sancito l’irretroattività delle nuove norme[273].
Rilevando che
l’art. 10, nel riformulare gli artt. 1938 e 1956 c.c., “introduce
innovazioni sostanziali che investono la validità del contratto
fideiussorio e delle sue clausole e, quindi, i fatti generatori
dei diritti da essi derivanti”, il Supremo Collegio afferma che
“tale ius superveniens pertanto non opera rispetto a fideiussioni
anteriori, ancorché sia pendente controversia, in base al
principio secondo cui la norma sostanziale, in difetto di
previsione di retroattività, è di immediata applicazione nei
rapporti pregressi limitatamente alla regolamentazione di effetti
ancora in corso, senza poter travolgere diritti già insorti nel
vigore della legge precedente mediante una nuova disciplina in
ordine ai requisiti di validità del titolo costitutivo”[274].
Questa
pronuncia, peraltro, ha costituito la base del successivo sviluppo
della giurisprudenza sia di merito sia, in particolare, di
legittimità, potendosi ormai ravvisare un orientamento pressoché
costante nel senso della negazione del carattere interpretativo
della norma di cui all’art. 10[275];
la tesi opposta, infatti, è stata avvalorata, finora, da una sola
pronuncia giurisprudenziale[276].
Le motivazioni
generalmente addotte dalle sentenze che hanno aderito a tale
orientamento, ricalcano sostanzialmente le ragioni formulate dalla
dottrina; è stato fatto riferimento, infatti, sia all’assenza di
un’espressa previsione di retroattività, sia alla mancanza di
natura di interpretazione autentica della norma: a questo
proposito, una pronuncia di merito, citando una precedente
decisione della Corte di Cassazione[277],
ha ritenuto che “non può riconoscersi natura interpretativa alle
disposizioni che, riformulando in modo più chiaro ed appropriato
una norma preesistente, l’abroghi e provveda a regolare per il
futuro ed in modo autonomo la stessa materia, sia pure con
precetti sostanzialmente identici a quelli previgenti…”[278].
Il profilo della mancanza di natura di interpretazione autentica
della norma, secondo una pronuncia della Cassazione, è
ulteriormente supportato dall’ampio termine di vacatio legis cui è
subordinato l’art. 10 che, “offre sicura conferma del suo
carattere innovativo, tenendo conto che l’interpretazione
autentica, mirando a chiarire una norma in precedenza adottata,
con precisazioni da considerarsi nella stessa incluse, non è
logicamente compatibile con la dilazione della sua efficacia, la
quale comporterebbe, per un determinato arco di tempo,
l’applicazione proprio di quella norma difforme, la cui presenza
nell’ordinamento l’atto interpretativo dovrebbe escludere”[279].
Una sentenza del
Tribunale di Genova[280],
dopo aver riproposto le considerazioni espresse dal Supremo
Collegio, ha poi affrontato un altro problema, e cioè quello di
verificare se, per le obbligazioni scaturenti dalla fideiussione
omnibus in epoca successiva al 9 luglio 1992, sia idonea a
determinare il massimale della garanzia, ai sensi del novellato
art. 1938 c.c., l’autolimitazione comunicata dalla banca al
garante, dandone, erratamente per quanto detto nei precedenti
paragrafi, risposta positiva.
Il Borchi,
invece, nella nota a commento della sentenza ha condiviso
l’opinione dei giudici; egli, richiamando una pronuncia della
Suprema Corte[281]
che ha statuito che “l’abrogazione di una norma non spiega di per
sé alcuna efficacia sul rapporto, sia esso esaurito o ancora
pendente, potendo influire sulla disciplina negoziale dello stesso
rapporto solo se (e dal momento in cui) le parti – con una nuova
manifestazione, eventualmente anche tacita – intendano
modificarla, per adeguarla alla nuova disciplina normativa”, ha
affermato che con tale decisione s’è confermato il principio
secondo cui nel nostro ordinamento giuridico è ammissibile anche
una modifica tacita dell’originario accordo. Nel caso di specie,
s’è ancora osservato che tale ben può essere ritenuto il silenzio
del fideiussore di fronte alla proposta di riduzione unilaterale
comunicata dal creditore garantito. Trattasi infatti di una
modifica sfavorevole per il creditore, rispetto alla quale il
debitore non può che trarre vantaggio. Pertanto la limitazione è
efficace pur in mancanza di un’accettazione espressa da parte del
fideiussore[282].
Potrà discutersi di un eventuale
comportamento scorretto, o in mala fede della banca, ove
quest’ultima abbia comunicato un importo massimo completamente
sganciato od esorbitante rispetto a quelli che sono i
finanziamenti in essere col debitore principale. È da considerarsi
tuttavia, che anche in tale ipotesi è sempre riservata al
fideiussore la facoltà di recesso, per cui se tale diritto non
viene esercitato, non si comprende perché il fideiussore non debba
rispondere per un rischio che ha inequivocabilmente accettato di
subire.
Una pronuncia del
Tribunale di Milano[283],
inoltre, ritiene manifestamente infondata la questione di
legittimità costituzionale sollevata dall’opponente, questione che
si risolveva nella censura, ex art. 3 della Costituzione, della
configurabilità di due diversi schemi normativi di disciplina del
rapporto fideiussorio, applicabili ai rapporti sorti e venuti ad
effetto prima del luglio 1992, ovvero sorti dopo tale data, con
ciò dolendosi l’opponente di una situazione normativa di per sé
comportante non già disparità di trattamento di posizioni
omogenee, ma la mera introduzione – conseguente alla discrezionale
valutazione del legislatore – di limitazioni all’autonomia
negoziale relativa all’estensione del rapporto di fideiussione,
autonomia negoziale in precedenza libera di spiegarsi o meno anche
nel senso oggi imposto dalla vigente formulazione degli artt. 1938
e 1956 c.c.
L’orientamento
volto a negare il carattere interpretativo dell’art. 10 l. 154/92,
risulta confermato anche in una recente pronuncia della Corte di
Cassazione, laddove si deduce la sostanziale irrilevanza del nuovo
testo dell’art. 1938 c.c., rispetto ai rapporti fideiussori
pregressi, dal fatto che il legislatore ha “espressamente escluso
all’art. 11 della nuova legge l’efficacia retroattiva della nuova
disposizione”[284].
Tuttavia, nonostante sia da condividere
l’assunto che nega natura interpretativa – e, quindi, efficacia
retroattiva – alle nuove prescrizioni legali, dato che queste non
possono in alcun modo considerarsi semplici chiarificazioni del
significato degli artt. 1938 e 1956 c.c. vecchia formulazione, non
può comunque ritenersi che la mera affermazione del carattere
innovativo delle nuove norme escluda tout court l’insorgere di
delicati problemi di diritto intertemporale connessi all’entrata
in vigore della l. 154/92: ritenere che le fideiussioni
precedenti, anche se illimitate, possano essere mantenute pure
dopo l’entrata in vigore della nuova normativa realizzerebbe
certamente un’elusione della stessa, dato che la volontà del
legislatore è nel senso che dal 9 luglio ’92 possono esistere solo
garanzie comprese entro un tetto massimo.
Così non si può ritenere che l’intervento
della Suprema Corte, con le varie pronunce via via rese in
argomento, abbia chiarito in maniera esaustiva i termini della
questione, indicando soluzioni che permettano di chiuderla in via
definitiva; l’accoglimento del principio secondo cui la legge non
dispone che per l’avvenire non consente di superare i problemi e
le difficoltà che si hanno nell’ammettere, anche dopo il deciso
intervento del legislatore, l’operatività di | |