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I patti parasociali - Parte prima

Di Marco Solferini

23 ottobre 2006

 

"Una Nazione che ha paura di lasciare che il suo popolo giudichi la verità e la falsità in un mercato aperto è una nazione che ha paura del suo popolo"

 

- John Fitzgerald Kennedy -

 

 

Premessa

 

Il presente lavoro sarà suddiviso in più parti, organizzate in Capitoli, al fine di esemplificare una materia di stretta attualità, in previsione del Capitolo III nel quale sarà proposto un modello innovativo di patto parasociale per la difesa antiscalata.

 

Capitolo I

 

Fondamentalmente il patto parasociale nasce come logica di gestione di interessi, potenzialmente contrastanti, all’interno della governance di una compagine societaria. Se vero è che ciascuna azione sintetizza una parte del capitale sociale della società e che ciascuna di esse è indivisibile e all’interno della medesima categoria, uguale, il peso che un socio esercita è determinato dal numero di azioni che questo possiede. Il che potenzialmente crea situazioni di attrito fra i soci di minoranza e quelli di maggioranza. Le società sono organismi che hanno dimostrato una straordinaria capacità evolutiva e dinamica, tutt’oggi in essere; il concepimento di una finanza sempre più globale, per contenuti, sia in termini di assimilazione dei concetti quanto di espressione e comunicazione aziendale, spinge l’operatore economico e giuridico verso un integrazione esaustiva degli strumenti, con i quali gestire al meglio la visione globale dell’impresa.

Generalmente in una società che vede un socio prevalere su altri, ma soccombere di fronte ad una coalizione, si rende necessario dare stabilità alle ipotesi di voto, il che di solito crea un sinallagma fra certezza e concordia. La ragione è da ricercarsi nel desiderio, sentito da tutte le compagini societarie e da tutte condiviso, seppure spesso in termini differenti, di esprimere una gestione saggia ed oculata che sia funzionale alla produttività dei contenuti.

Il valore dell’azienda si esprime spesso attraverso il dinamismo che la stessa è in grado di esprimere, attraverso l’opera dei soci.

 

I patti parasociali per la gestione di interessi interni alla società.

 

L’assemblea è e rimane il cuore della società, una parte degli economisti e dei giuristi considera, alla luce della riforma del diritto societario e della nuova normativa inerente alla responsabilità degli amministratori, il management quale vero e proprio motore delle società. L’affermazione è solo parzialmente condivisibile, se è inconfutabile il ruolo prioritario che un buon manager è in grado di apportare in termini di creatività e di originalità, altrettanto non può negarsi che l’assemblea, in uno stato di “impasse” decisionale, è in grado di contagiare tutti i settori e tutte le competenze che da essa derivano. In sostanza, se il cuore smette di battere l’organismo si ferma. Siccome il dinamismo dell’era della comunicazione, ha impresso uno stile più settoriale e certamente più incasellato, l’apparato cellulare funziona solo se i vertici danno affidabilità e la priorità è evitare le difficoltà derivanti da una situazione di ingestibilità conflittuale.

Il patto parasociale tende a costituire una larga maggioranza, a tutela di tutte quelle posizioni che potenzialmente generano conflitto.

Il conflitto è originato dall’essere portatori di interessi distinti e/o difformi rispetto alla visione economica/finanziaria della società.

Si pensi alle seguenti ipotesi:

 

  • Joint Venture

  • Ingresso di soci finanziari, spesso di private equity e venture capital

  • Fusioni societarie

  • Riassetto nella corporate governance in conseguenza di un passaggio generazionale o di una ristrutturazione della società

 

Il patto parasociale può essere particolarmente utile anche nell’ipotesi, meno utilizzata nel nostro ordinamento, della costituzione di un piano di incentivazione alla produzione attraverso la creazione di un Esop[1] con l’attribuzione di azioni intangibili e gestite da un trust, in questa circostanza infatti pur non partecipando direttamente alle decisioni i “soci lavoratori” diventano una componente importante della produttività dell’azienda e a difesa della stessa, nelle ipotesi antiscalata. La loro partecipazione al patto può essere estremamente funzionale per coprire eventuali ipotesi di defezione, si pensi a quanto segue:

La società è oggetto di una scalata ostile, un Opa da parte di un competitor che sta rastrellando le azioni sul mercato e invoglia i soci a cedere le proprie azioni a prezzi competitivi.

Uno dei soci aderenti al patto decide di vendere (vedremo successivamente quali sono le conseguenze in questo frangente).

Il diritto di opzione attribuisce ai soci il diritto di essere preferiti, a parità di prezzo, rispetto all’offerente, non tutti i soci hanno disponibilità finanziarie, ma queste sono invece disponibili dal Trust dove sono accantonati benefici per i lavoratori (non è distinta da un operazione di Employee Buy Out, solo che si tratta di carta contro carta), fra l’altro la società stessa può in precedenza partecipare al capitale del trust finalizzato all’acquisto di azioni proprie da devolvere ai dipendenti.

In questo caso l’operazione assorbe un ipotesi di free raiding e permette alla società di ostacolare gli scalatori.

Ulteriori applicazioni del patto possono riguardare:

 

  • la disciplina politica della distribuzione degli utili

  • regole di non concorrenza dei soci con la società

  • regolare in via programmatica lo svolgimento dei rapporti economici fra i soci e la società

 

A norma dell’art. 2341 bis c.c.[2] i patti parasociali possono essere stipulati per stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società e possono avere ad oggetto:

 

  • l’esercizio del diritto di voto nelle società per azioni o nelle società che le controllano

  • porre dei limiti al trasferimento delle relative azioni o di quelle delle loro controllanti

  • avere per oggetto o per effetto l’esercizio, anche congiunto, di un influenza dominante su tali società

 

Il limite massimo di durata è fissato in cinque anni, se stipulati per un periodo superiore si intendono comunque per cinque anni e sono rinnovabili alla scadenza; qualora non abbiano limiti di tempo ciascun contraente può recedere con un preavviso di sei mesi.

Il limite di cinque anni non si applica ai patti strumentali ad accordi di collaborazione nella produzione o nello scambio di beni o servizi e relativi a società interamente possedute dai partecipanti all’accordo.

Quest’ultima parte è ovviamente riferita alle collaborazioni che nascono dalle joint venture.

Circa la durata del patto si può agevolmente cogliere la difficoltà interpretativa, con specifico riferimento ad alcuni settori, si rifletta su quanto segue premettendo che per le società quotate vige il regime dei patti parasociali determinato dal Testo Unico della Finanza, D.Lgs 58/98, c.d. Legge Draghi:

 

  • Una società biotecnologia, partecipata da una casa farmaceutica, che necessitasse di stabilizzare il proprio assetto proprietario nel corso dello studio di una molecola, che si tradurrebbe, terminate le fasi di sperimentazione, in un farmaco, è dotata spesso di un paracadute finanziario, teso a coprire i costi finché la stessa società non raggiunge il break event e diventa produttiva. Un patto di cinque anni è temporalmente limitato, certamente ci si avvale del meccanismo del rinnovo, ma lo stesso potrebbe avere una cadenza imponderabile nel merito dell’attività svolta dall’impresa. Viceversa il tempo indeterminato si presta meglio a un ipotesi di recesso e di rimpiazzo, specie se è necessario avviare un road show per il procacciamento di soci finanziari.

  • L’industria pesante è particolarmente avvantaggiata dalla normativa in questione e la stessa sembra essere pensata per i gruppi industriali.

  • Le società high tech e più in generale le imprese che affrontano le fluttuazioni di mercato, difficilmente riescono a ragionare nel termine di cinque anni, considerabile di lungo periodo.

 

Se il patto vuole disciplinare una compagine societaria è bene che lo stesso consideri il business della società, ma anche le vicissitudini dei soci, un periodico aggiornamento delle necessità e dei bisogni dei medesimi non può prescindere dalla valutazione sostanziale che la realtà è in costante movimento e la produttività delle imprese con essa.

Alla luce di quanto sopra è dallo scrivente preferita l’impostazione dottrinale che esclude il rinnovo automatico e prevede invece la manifestazione espressa di voler rinnovare il patto stesso.

La nozione giuridica di: “patti strumentali ad accordi di collaborazione nella produzione e nello scambio di beni e servizi” non può non essere interpretata in modo estensivo in particolar modo avuto riguardo alla natura dei soggetti aderenti al patto e alla correlazione con uno o più affari determinati.

Gli obblighi di pubblicità con riferimento alle società che fanno ricorso al capitale di rischio sono:

 

  • obbligo di comunicazione alla società

  • obbligo di dichiarazione in fase di apertura di ogni assemblea

  • trascrizione della dichiarazione nel verbale

  • deposito del verbale presso il registro delle imprese

 

Qualora l’obbligo di dichiarazione non venisse ottemperato il contenuto del patto non avrebbe effetto e le deliberazioni assunte, in ottemperanza allo stesso, sarebbero impugnabili ex. art. 2377 c.c.[3].

 

La dichiarazione deve contenere:

 

  • il tipo di pattuizione e l’indicazione del genere di accordo con riferimento all’art. 2341 bis.

  • i nominativi degli aderenti al patto, le tipologie di azioni da questi possedute e il totale delle azioni coinvolte nel patto medesimo.

  • la durata del patto

 

La disciplina normativa è estendibile anche alle controllanti delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.

 

 

Un ringraziamento speciale al Professor Renzo Costi per essere stato il mio relatore durante la tesi di laurea in Diritto dei Mercati Finanziari con titolo: L’attività di collocamento dei prodotti finanziari.

 


[1] Identifica un piano differito di benefits riservati ai dipendenti, in prevalenza full time. si avvale di un Trust per la gestione delle azioni, in nome e per conto dei dipendenti. Le azioni sono utilizzare per acquistare azioni esistenti o di nuova emissione della stessa società. Le azioni sono allocate in conti individuali riservati ai dipendenti che le acquistano nel momento in cui lasciano la società, potendo vendere le azioni medesime sul mercato o ricevendo il controvalore dalla società stessa.

[2] Patti parasociali

- I patti, in qualunque forma stipulati, che al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della società:

a) hanno per oggetto l'esercizio del diritto di voto nelle società per azioni o nelle società che le controllano;
b) pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le controllano;
c) hanno per oggetto o per effetto l'esercizio anche congiunto di un'influenza dominante su tali società, non possono avere durata superiore a cinque anni e si intendono stipulati per questa durata anche se le parti hanno previsto un termine maggiore; i patti sono rinnovabili alla scadenza.

Qualora il patto non preveda un termine di durata, ciascun contraente ha diritto di recedere con un preavviso di centottanta giorni.

Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai patti strumentali ad accordi di collaborazione nella produzione o nello scambio di beni o servizi e relativi a società interamente possedute dai partecipanti all'accordo.

[3] Annullabilità delle deliberazioni 

- [1] Le deliberazioni dell'assemblea, prese in conformità della legge e dell'atto sostitutivo, vincolano tutti i soci, ancorché non intervenuti o dissenzienti.

- [2] Le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto possono essere impugnate dai soci assenti, dissenzienti od astenuti, dagli amministratori, dal consiglio di sorveglianza e dal collegio sindacale.

- [3] L'impugnazione può essere proposta dai soci quando possiedono tante azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione che rappresentino, anche congiuntamente, l'uno per mille del capitale sociale nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e il cinque per cento nelle altre; lo statuto può ridurre o escludere questo requisito. Per l'impugnazione delle deliberazioni delle assemblee speciali queste percentuali sono riferite al capitale rappresentato dalle azioni della categoria. 

- [4] I soci che non rappresentano la parte di capitale indicata nel comma precedente e quelli che, in quanto privi di voto, non sono legittimati a proporre l'impugnativa hanno diritto al risarcimento del danno loro cagionato dalla non conformità della deliberazione alla legge o allo statuto.

- [5] La deliberazione non può essere annullata:

1) per la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate, salvo che tale partecipazione sia stata determinante ai fini della regolare costituzione dell'assemblea a norma degli articoli 2368 e 2369;
2) per l'invalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o l'errore di conteggio siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta;
3) per l'incompletezza o l'inesattezza del verbale, salvo che impediscano l'accertamento del contenuto, degli effetti e della validità della deliberazione.

- [6] L'impugnazione o la domanda di risarcimento del danno sono proposte nel termine di novanta giorni dalla data della deliberazione, ovvero, se questa è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese, entro novanta giorni dall'iscrizione o, se è soggetta solo a deposito presso l'ufficio del registro delle imprese, entro novanta giorni dalla data di questo.

- [7] L'annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci ed obbliga gli amministratori, il consiglio di sorveglianza e il consiglio di gestione a prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabilità. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione.

- [8] L'annullamento della deliberazione non può aver luogo, se la deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge e dello statuto. In tal caso il giudice provvede sulle spese di lite, ponendole di norma a carico della società e sul risarcimento dell'eventuale danno.

- [9] Restano salvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della deliberazione sostituita.

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Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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