Il leasing. Profili di diritto civile italiano e comparato

Di Ciro Di Palma

13 novembre 2006

Indice – Sommario:

Capitolo primo

L’attualità del contratto di leasing.

1.      Alla ricerca di una definizione introduttiva dell’istituto: excursus tra i formanti.

2.      Il significato del termine leasing: origini anglosassoni e diffusione nel vocabolario giuridico globale. Brevi considerazioni sull’importanza della traduzione giuridica. La legislazione francese: un emblematico caso di traduzione legislativa raffrontato all’esperienza giuridica italiana. Argomenti a favore della scelta del termine anglosassone in luogo delle altre opzioni terminologiche proposte da dottrina e giurisprudenza.

3.      Il leasing tra passato e presente. Strumenti contrattuali affini utilizzati dagli antichi. La nascita della moderna operazione nell’esperienza giuridico-economica statunitense e il suo recepimento negli ordinamenti europei. L’affermazione in Italia.

4.      Il leasing come fenomeno dell’economia. Il ruolo dell’istituto nel mercato dei servizi finanziari. Aspetti quantitativi del fenomeno.

5.      Il momento fiscale del contratto quale aspetto inscindibile dai suoi profili civilistici: l’opportunità rappresentata  dal leasing e l’esempio significativo del leasing di azioni.

6.      Premesse metodologiche. Una prospettiva sovranazionale resa necessaria dalla globalizzazione dei mercati e dal conseguente spazio giuridico globale, tra il sogno di un diritto privato uniforme e la cruda realtà della regulatory competition. La comparazione quale metodo scientifico e il diritto comparato latu sensu quale approccio prescelto.

Capitolo secondo

Premesse comparatistiche. Esperienze straniere in materia di leasing.

1.      Il “mondo giuridico occidentale” quale unico campo di osservazione utile; fenomeni circolatori e condivisione di regole comuni: graduale convergenza dei sistemi di civil e di common law e conseguente riconsiderazione delle tradizionali classificazioni degli ordinamenti in grandi “famiglie”.

2.      Cenni introduttivi: la disciplina del leasing quale risultato di diverse cooperazioni tra formanti. Definizione legislativa: riferimenti alla natura dei contraenti e dei beni; essenzialità o accessorietà dell’opzione d’acquisto e durata del rapporto. Le molteplici strade percorse per giungere alla qualificazione del contratto; I profili essenziali della disciplina convenzionale.

3.      Il leasing in Francia: accorgimenti linguistici e ricognizione degli interventi legislativi. I profili soggettivi (in particolare art. 2 della legge 455-66) e la definizione legislativa del crédit-bail ex art. 1: inammissibilità di operazioni fuori legge. Elementi essenziali della fattispecie e lacune rilevate da giurisprudenza e dottrina.

4.      segue. La prospettazione bi-negoziale della complessiva operazione: un angolo visuale più efficace per un’indagine consapevole sui problemi dell’istituto; traslazione convenzionale dei rischi e necessità di estendere all’utilizzatore le garanzie proprie del concedente-acquirente nei confronti del fornitore.

5.      segue. Il collegamento tra i rapporti contrattuali di crédit-bail e vendita. La risoluzione del rapporto di vendita e le sue ripercussioni sul crédit-bail. L’inadempimento dell’utilizzatore e le sue conseguenze latu sensu sanzionatorie. In particolare, la vicenda francese riguardante la clausola penale: dalla crisi, determinata dal principio napoleonico dell’intangibilità delle clausole penali (art. 1152 c.c.), alla sospirata riforma del codice civile, che pure attribuisce ai giudici un potere da esercitare con cautela. Alcune riflessioni conclusive.

6.      segue: Il regime disciplinare relativo alla pubblicità del contratto di leasing: tutela dei terzi creditori ed aventi causa dell’utilizzatore. Permanenza della proprietà in capo al crédit-bailleur: funzione di garanzia e protezione giuridica, in particolare nel caso di fallimento dell’utilizzatore.

7.      Il leasing in Germania. L’assenza di una disciplina legislativa organica: il problema fiscale e le elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali tese a colmare le lacune attraverso molteplici tentativi di qualificazione del contratto. La tesi prevalente del leasing come Miete. La disciplina applicabile al contratto relativamente a condizioni generali, traslazione convenzionale dei rischi, mancata o ritardata consegna, inadempimento e il fallimento dell’utilizzatore.

8.      Il leasing nel diritto svizzero. Delimitazione del tipo sociale leasing finanziario e principali problemi di qualificazione: le parziali risposte giurisprudenziali e le soluzioni proposte dalla dottrina per l’inquadramento giuridico del contratto. Il problema centrale della garanzia di credito; riflessioni conclusive.

9.      Il leasing nel diritto statunitense. L’originaria disciplina dello Uniform Commercial Code: lease intended as security e ruolo del security interest; il contributo della giurisprudenza nella ricostruzione di una fattispecie legale completa e rispondente alle esigenze di tutela dei contraenti. La rilevanza dell’opzione di acquisto per una nominal consideration e la restante disciplina applicabile. La nuova disciplina dell’equipment leasing giunta nel 1985: convergenze (molte) e divergenze (poche) con la Convenzione Unidroit. Il lessor da mero creditore, sebbene privilegiato, a “reale” proprietario del bene concesso in leasing.

10. Il financial lease inglese: fisionomia e distinzione dai contratti di hire purchase e  conditional sale. La disciplina rinvenibile in un Lending and Security Act: ulteriore esempio di convergenza nel modello statunitense.

11.  Riflessioni conclusive.

Capitolo terzo

La fisionomia del contratto di leasing nell’esperienza giuridica italiana. Problemi e soluzioni alla luce della prospettiva comparatistica.

1.      Premesse metodologiche: l’analisi delle clausole tipiche quale necessario punto di partenza per individuare le regole operative del contratto. L’opportunità di considerare la complessiva operazione trilaterale, facendo riferimento, in primis, alla tradizionale species del leasing finanziario mobiliare.

2.      Breve ricognizione dei formanti del leasing nel diritto italiano. L’assenza di una disciplina organica dell’istituto nonostante le molteplici norme di legge. L’integrazione necessaria con gli usi raccolti dalle Camere di Commercio, senza tralasciare il crescente contributo della giurisprudenza, il codice deontologico Assilea e la  prassi contrattuale.

3.      Profili soggettivi. Le parti del contratto di leasing: a)Il soggetto che svolge l’attività finanziaria: concedente o lessor.

4.      (segue): b) l’utilizzatore o lessee: imprenditore, lavoratore autonomo, ente pubblico, consumatore, e cos’altro?

5.      Formazione del contratto e realizzazione dell’operazione: i comportamenti che normalmente portano alla stipulazione dei contratti di fornitura e di leasing.

6.      Il leasing quale contratto di adesione: requisiti di forma e condizioni generali: l’applicabilità delle norme codicistiche ex artt. 1341 e 1342 c.c.

7.      Il contenuto minimo del negozio socialmente tipico nella prassi italiana.  Validità del regolamento di interessi. Il vaglio di meritevolezza previsto dall’art. 1322, 2° comma del c.c. ed il suo esito positivo riguardo al leasing, nonostante la scarsa considerazione dei giudici di merito.

8.      Alla ricerca di una qualificazione del contratto di leasing finanziario:sunto delle prime soluzioni dottrinali proposte dalla dottrina italiana.

9.      Il farsi delle regole operative attraverso il percorso giurisprudenziale. Dalla prima sentenza del Tribunale di Vigevano (sent.14 dicembre 1972) al caso Mammoletto (sent. del 28 ottobre 1983, n. 6390) : il primo vaglio della Cassazione.

10. (segue): ...tre interventi del Sommo Giudice tra il 1986 e il 1988 fanno da prologo alle sentenze del 1989: in particolare Cass., Sez I, 6 maggio 1986, e Sez. I, 26 novembre 1987, n. 8766.

11. (segue): ...La formazione della fisionomia giurisprudenziale del leasing, scolpita nelle sei sentenze contestuali emanate il 16 dicembre 1989: l’originaria fattispecie viene scissa in due tipologie di contratto.

12. (segue): ...i principali argomenti critici della dottrina alla bipartizione giurisprudenziale e la prosecuzione del giudice di legittimità nel solco tracciato. La situazione attuale: assenza di regole operative certe in materia di risoluzione per inadempimento dell’utilizzatore: un confronto emblematico tra sentenze.

13. (segue): ...l’inadempimento dell’utilizzatore e la manutenzione del contratto: una soluzione interessante affidata all’autonomia contrattuale.

14. Inadempimento dell’utilizzatore: qualche riflessione comparatistica. La completa disciplina americana trova nella prassi tedesca soluzioni pressoché analoghe. La  vicenda francese legata alla clausola penale: dalla crisi all’accoglimento legislativo delle istanze di giudici di merito ed imprese utilizzatrici.

15. Obbligazioni a carico delle parti: il concedente quale medio finanziario. Assenza  di un obbligo di consegna a suo carico.

16. (segue): ...le molteplici obbligazioni dell’utilizzatore: una disciplina convenzionale più analitica che non lascia dubbi insoluti.

17. (segue): ...Note comparatistiche sull’opzione d’acquisto. La prassi svizzera quale eccezione negli ordinamenti di civil law. La legge americana prima e dopo la “compromissoria” riforma dello U.C.C. L’istituto inglese: l’opzione muta la natura del contratto in hire-purchase.

18. Le clausole sull’inversione del rischio, vero punctum dolens del regolamento di interessi: l’accoglimento pacifico di dottrina e giurisprudenza, pur con rilevanti limiti di liceità ed importanti ripercussioni sulla qualificazione del contratto.

19. I contrappesi necessari alla descritta traslazione convenzionale dei rischi. In particolare, la tutela dell’utilizzatore nei confronti del fornitore: la posizione della giurisprudenza francese e la soluzione prevista dalla riforma dello U.C.C. americano: regole operative pressoché identiche, a fronte di un paradossale “scambio di ruoli” tra civil e common law.

20. (segue):…nell’ambito della traslazione convenzionale dei rischi, in particolare, le regole operative relative alla mancata o ritardata consegna del bene da parte del fornitore. Gli interventi della Cassazione, la rilevanza del collegamento negoziale, e le critiche della dottrina.

21. (segue): ...Spunti comparatistici in tema di mancata consegna del bene da parte del fornitore: la significativa interazione tra giurisprudenza e prassi francesi per un più equilibrato assetto di interessi.

22. Il rispetto delle norme relative all’impiego del bene, in particolare la responsabilità per violazione delle norme antinfortunistiche. L’intervento risolutivo del legislatore italiano.

23. Altre vicende del rapporto di leasing: riguardo al concedente: la cessione del bene, del contratto, e quella dei crediti derivanti dal contratto; riguardo all’utilizzatore: la cessione del complesso aziendale e l’operatività della successione ope legis (art. 2558 c.c.).

24. Sintesi degli orientamenti riguardo alla struttura della complessiva operazione: contratto trilaterale, costruzione binegoziale ed eventuale collegamento tra negozi.

25. (segue):il profilo funzionale. La causa di finanziamento: un problema antico da risolvere con le acquisite consapevolezze.

26. Il leasing nelle procedure concorsuali: la legge fallimentare e il nuovo equilibrio tra continuazione e scioglimento del contratto di leasing. In particolare, la collocazione del bene da parte dell’utilizzatore in caso di soluzione del rapporto.

Capitolo quarto

Il leasing tra diritto uniforme e diritto privato internazionale

1.      Circolazione dei modelli e configurabilità di una nuova lex mercatoria.

2.      Il leasing internazionale, un genus che cattura le diverse pratiche negoziali. La diversità dei sistemi cui appartengono i contraenti e i tentativi di unificazione, tra i quali la Convenzione Unidroit, testo normativo dall’ambito applicativo ristretto, che impone una serie di regole ispirate all’equilibrio degli interessi delle parti.

3.      Questioni di diritto internazionale privato in tema di leasing finanziario  internazionale. La responsabilità della società di leasing importatrice.

4.      In particolare: l’azione diretta dell’utilizzatore nei confronti del fornitore nel leasing finanziario internazionale.

Capitolo quinto

Il leasing tra presente e futuro: forme speciali e specifiche applicazioni

1.      Le molteplici species del complesso ed articolato genus del leasing classificate mediante i fondamentali criteri ordinanti.

2.      A) Qualità dei contraenti. Leasing pubblico e  leasing agevolato.

3.      (segue): …il leasing di consumo.

4.      (segue): …Note comparatistiche sul leasing di consumo. Diversi criteri individuativi e differenti tutele.

5.      C) Oggetto del contratto. Leasing immobiliare.

6.      (segue): …il  leasing di autoveicoli di navi e di aeromobili.

7.      (segue): …leasing di beni immateriali quale interessante tendenza evolutiva del contratto. In particolare: leasing del software e del marchio.

8.      (segue): … il leasing azionario. Il fenomeno dell’alterità subbiettiva tra il socio-concedente e l’utilizzatore-titolare dei diritti amministrativi e patrimoniali. La locazione finanziaria di azioni da parte della stessa società emittente e il venture leasing: i vincoli di legge relativi alle operazioni su azioni proprie e la loro interpretazione.

9.      B) Schema dell’operazione. Leasing convenzionato.

10. (segue): …il leasing operativo.

11. (segue): …il sale and lease back o leasing di ritorno. L’immotivata ostilità di parte della dottrina e giurisprudenza italiana e la liceità dell’operazione alla luce della causa di finanziamento che, riflettendosi sulla struttura dell’operazione impedisce l’assimilazione con le alienazioni a scopo di garanzia.

12. (segue): ...il leasing addossé.

13. Conclusioni. L’evoluzione di un complesso  genus  di contratti  oltre le frontiere  e i  settori merceologici.

BIBLIOGRAFIA.

DECISIONI.

Capitolo primo

L’attualità del contratto di leasing.

1. Alla ricerca di una definizione introduttiva dell’istituto: excursus tra i formanti.

È doveroso, prima di iniziare qualsivoglia trattazione analitica sul leasing, elaborarne una definizione introduttiva affinché sia subito chiaro l’oggetto dell’intera ricerca. Premesso, dunque, il suo carattere introduttivo, tale definizione sarà incentrata sul solo leasing finanziario di beni strumentali, che rappresenta la species prototipale e tradizionale di questo contratto. Esso, infatti, oggi si sostanzia in un variegato e complesso genus, una tecnica contrattuale che si è evoluta dando luogo a molteplici applicazioni ed assumendo nei singoli casi peculiarità riguardanti struttura, natura dei soggetti contraenti e oggetto dedotto nel contratto.[1]

È utile, a tal fine, un rapido excursus tra i formanti del diritto nazionale e sovranazionale. In tal modo, sarà subito apprezzabile l’ampiezza e la complessità dello “spazio giuridico-economico” entro il quale va necessariamente contestualizzato l’istituto.

La prima definizione legislativa del leasing nell’ordinamento italiano risale alla legge 2 maggio n. 183 del 1976 recante interventi per il Mezzogiorno, ove l’art. 17, 2°  co.,  precisa che: “per operazioni di locazione finanziaria si intendono le operazioni di locazione di beni mobili o immobili,  acquistati o fatti costruire dal locatore, su scelta o indicazione del conduttore, che ne assume tutti i rischi, e con facoltà per quest’ultimo di divenire proprietario dei beni locati al temine della locazione, dietro versamento di un prezzo prestabilito”.[2]

Ulteriore tentativo di definire il contratto giunge successivamente nel nostro ordinamento  con il d.l. antiriciclaggio: “per locazione finanziaria si intende l’operazione nella quale il concedente mette a disposizione per un tempo determinato e verso un corrispettivo periodico un bene strumentale all’esercizio dell’attività dell’utilizzatore, che il concedente fa costruire o acquista,  anche dallo stesso utilizzatore che lo sceglie e ne assume tutti i rischi, anche di perimento, e che può acquistarne la proprietà alla scadenza del contatto con il pagamento di un prezzo prestabilito”.[3]

Mancando in Italia una disciplina generale del leasing, la giurisprudenza nostrana si è cimentata nel difficile compito definitorio; così, la Corte di Cassazione ha considerato il leasing “prassi negoziale con la quale un’impresa di leasing concede ad un operatore economico il godimento di un bene, dietro il corrispettivo di un canone per un periodo determinato”.[4]

Possiamo a questo punto iniziare a riflettere sul fenomeno: caratterizzandosi per la natura strumentale dei beni oggetto del contratto, tale fattispecie nasce per soddisfare una specifica esigenza economica delle imprese: quella di disporre dei suddetti beni, necessari per l’attività produttiva, senza immobilizzare  gli ingenti capitali che altrimenti servirebbero per l’acquisto. Un imprenditore del resto, ha a disposizione molteplici soluzioni giuridiche per soddisfare la medesima necessità: può prendere in affitto il bene, acquistarlo a rate, ottenere un finanziamento bancario per l’acquisto in contanti.[5] Si tratta però di alternative non sempre praticabili e spesso costose o poco convenienti. Chi fabbrica macchinari, infatti, di regola li vende e non li affitta perché deve rapidamente recuperare i capitali investiti. L’acquisto a rate, inoltre, non sempre è conveniente dato che, completato il pagamento, ci si può ritrovare proprietari di un macchinario privo di valore in seguito a logorio od obsolescenza tecnologica e pertanto non più collocabile in alcun modo sul mercato. In fine, il ricorso ad un finanziamento bancario per l’acquisto immediato del bene strumentale è costoso e non sempre risponde allo scopo perseguito, dato che il reale scopo dell’imprenditore non è tanto la proprietà formale del bene, quanto la possibilità di utilizzarlo inserendolo nel proprio complesso aziendale per un periodo più o meno lungo. Ed è questa l’esigenza che tende a soddisfare il leasing: un contratto che intercorre fra un‘impresa finanziaria specializzata (la società di leasing) e chi ha bisogno di beni strumentali per la propria attività imprenditoriale. “Un contratto che non è locazione, non è vendita a rate, non è mutuo o finanziamento bancario, ma è una combinazione originale di elementi propri di tali contratti nata nella pratica degli affari per dare una risposta nuova e più funzionale alle esigenze di chi utilizza ma anche di chi produce beni strumentali soggetti ad obsolescenza”.[6] Se da una parte, infatti, l’imprenditore acquista il diritto di utilizzare i macchinari e gli impianti seppure a sue spese ed a suo rischio, il finanziatore si assicura una garanzia reale fino alla restituzione delle somme anticipate, rimanendo  proprietario dei  medesimi beni strumentali.[7]

Ricorrendo al siffatto strumento contrattuale, l’imprenditore che abbia bisogno di determinati beni strumentali, anziché acquistarli dal fabbricante per contanti o comperarli a rate e viste le difficoltà di  ottenere in semplice locazione  questo genere di beni, si accorda con un’impresa finanziaria specializzata (società di leasing) indicandole i beni di cui ha necessità. Quest’ultima società li acquisterà appositamente dal produttore concedendoli contemporaneamente in godimento all’imprenditore-utilizzatore dietro il pagamento di canoni periodici. Normalmente il regolamento d’interessi contrattuale prevede anche un’opzione d’acquisto che l’utilizzatore può esercitare al termine del rapporto ove  desideri diventare proprietario del bene, in alternativa alla rinnovazione del rapporto o allo scioglimento della stesso.[8]

Si profila una funzione di finanziamento per le imprese che così possono godere delle attrezzature necessarie senza il più oneroso acquisto della loro proprietà.

Quale strumento alternativo di finanziamento rispetto ai tradizionali canali bancari e quindi fonte addizionale di credito, l’operazione di leasing consente alle imprese di conseguire la disponibilità di nuovi beni e nuovi mezzi per far fronte con tempestività alle innovazioni tecnologiche, evitando, nel contempo, pesanti immobilizzazioni di capitali e non rinunciando alla possibilità di diventarne  proprietario al termine del rapporto.

A questi vantaggi se ne aggiungono altri di natura tributaria che spiegano l’enorme impiego che il contratto ha avuto non solo da parte degli imprenditori ma anche dei professionisti e dei  consumatori.[9]

Oltre alle definizioni della Corte di Cassazione italiana e dell’autorevole dottrina cui si è fatto riferimento, ci sono altri formanti[10] che consentono di inquadrare meglio l’oggetto della ricerca.

Altre nozioni, infatti, sono rinvenibili nell’ambito di norme sott’ordinate alla legge, ma senza dubbio non prive d’incidenza sulla disciplina di un contratto che rimane, nel nostro ordinamento, sprovvisto di tipicità legale.

Si fa riferimento alle raccolte camerali degli usi. In particolare, la Camera di commercio di Milano definisce il leasing mobiliare come “Il contratto con il quale un soggetto detto locatore si obbliga a mettere a disposizione di un altro soggetto, detto locatario o conduttore, per un dato tempo, un bene mobile verso un corrispettivo a scadenze periodiche, determinato in relazione al valore del bene, alla durata del contratto ed altri elementi; detto bene è acquistato o fatto costruire dal locatore su scelta ed indicazione del conduttore con facoltà per quest’ultimo acquistarne la proprietà, alla scadenza del periodo del contratto, dietro versamento di un importo prestabilito”.[11]

L’obiettivo definitorio può essere perseguito anche facendo riferimento ai principi contabili internazionali. Nello IAS 17 si afferma: “Il leasing finanziario è il contratto con cui l’impresa concedente mette a disposizione dell’utilizzatrice un bene a quest’ultima strumentale, per un tempo determinato e verso il pagamento di un canone periodico; a tal fine, il bene oggetto del contratto può essere stato acquistato o realizzato dalla concedente su scelta o indicazione dell’utilizzatrice; con il leasing finanziario vengono sostanzialmente trasferiti in capo all’utilizzatrice tutti i rischi ed i vantaggi connessi alla proprietà del bene e la stessa proprietà del bene alla fine del periodo di locazione può essere trasferita o meno all’utilizzatrice”. [12]

Tra i formanti di natura sovranazionale che concorrono alla disciplina del leasing svolge un ruolo di primo piano la Convenzione Unidroit  firmata  ad Ottawa nel 1988 e dedicata al leasing finanziario internazionale. Essa contiene una definizione dell’operazione molto ampia ed articolata, con la quale si sceglie di concludere il presente  excursus introduttivo: “L’operazione economica nella quale una parte (il concedente): a) stipula un contratto (il contratto di fornitura), sulla base delle indicazioni di un’altra parte (l’utilizzatore), con un terzo (il fornitore) in base al quale il concedente acquista impianti, materiali o altri beni strumentali (il bene o il bene strumentale) alle condizioni approvate dall’utilizzatore nella misura in cui lo concernono e b) stipula il contratto (il contratto di leasing) con l’utilizzatore dando a quest’ultimo il diritto di usare il bene contro pagamento di canoni. L’operazione presenta le seguenti caratteristiche: a) l’utilizzatore sceglie il bene ed il relativo fornitore senza fare primario affidamento sulla capacità di giudizio del concedente;

b) il bene è acquistato dal concedente in collegamento con un contratto di leasing, stipulato o da stipulare tra concedente ed utilizzatore e di cui il fornitore è a conoscenza; c) i canoni fissati nel contratto di leasing sono calcolati tenendo conto in particolare dell’ammortamento di tutto o di una parte sostanziale del bene. [Il leasing finanziario si configura] a prescindere dalla circostanza che l’utilizzatore abbia o meno, fin dal principio o in seguito, l’opzione di acquistare il bene o di prorogare il leasing per un periodo ulteriore ed  a prescindere dal fatto che tale opzione possa essere esercitata per un prezzo o per un canone nominali”.[13]

Emergono con vigore i profili essenziali dell’operazione di leasing: la natura dei soggetti che la pongono in essere ed, in specie, dell’impresa finanziaria concedente, il profilo strutturale sostanziatesi nel collegamento funzionale (sia pure in senso atecnico) tra i due contratti di fornitura e di leasing e, non meno rilevante,  la funzione economica che fa dell’operazione un importante strumento giuridico per il finanziamento delle imprese.[14]

2. Il significato del termine leasing: origini anglosassoni e diffusione nel vocabolario giuridico globale. Brevi considerazioni sull’importanza della traduzione giuridica. La legislazione francese: un emblematico caso di traduzione legislativa raffrontato all’esperienza giuridica italiana. Argomenti a favore della scelta del termine anglosassone in luogo delle altre opzioni terminologiche proposte da dottrina e giurisprudenza.

Il verbo inglese to lease è assimilabile al nostro “affittare” o “locare”.[15] Tale espressione, anche nella sua accezione sostantivata lease, nel linguaggio giuridico anglosassone, ha individuato  originariamente un contratto d’affitto avente ad oggetto in particolare fondi rustici. Mediante la suddetta attività contrattuale, il proprietario del fondo rustico - c.d. lessor – cede il diritto a godere dello stesso ad un altro soggetto – il c.d. lessee. [16]

Traendo linfa dal vecchio istituto terriero del lease (tuttora familiare al diritto immobiliare degli ordinamenti di common law), nella prassi d’affari statunitense del secolo scorso, lo stesso termine ha iniziato ad indicare ipotesi di affitto aventi oggetti diversi. L’esito di tale processo evolutivo del lease è rappresentato dalle operazioni contrattuali indicate oggi con il termine leasing. Esso pertanto, si riferisce ad una precisa tipologia contrattuale che negli Stati Uniti è oggetto d’espressa disciplina legislativa.[17] Questo termine è oramai di uso comune anche  in paesi di lingua e tradizione giuridica diverse da quella  d’origine .

Appare opportuno individuare, tra le molteplici possibili, l’opzione terminologica più idonea  nell’ambito di una ricerca di diritto italiano che aspira a fornire una serie di spunti di carattere latu sensu comparatistico. Sono a tal fine essenziali alcune brevi considerazioni riguardanti l’importanza della traduzione giuridica nella scienza del diritto comparato.

Com’è stato autorevolmente affermato,[18] il diritto precede la lingua, ma è necessariamente veicolato dal linguaggio: i termini giuridici veicolano istituti e regole  che altrimenti non possono essere espressi compiutamente.

L’attività di traduzione giuridica spetta solo ed esclusivamente al giurista ed, in particolar modo, al comparatista.[19] Il traduttore giuridico di fronte al suo compito può assumere tre atteggiamenti evidenziati dalla scienza comparatistica: a) può rinunciare a tradurre, laddove ciò sia inutile e/o fuorviante; b) può individuare le differenze tra il termine da tradurre ed il termine ad esso più vicino fra quanti ne offre la lingua che intenda utilizzare, accertare che tali differenze siano irrilevanti ai fini della specifica indagine che si sta conducendo e poi procedere alla traduzione; c) può, in fine, creare appositamente il neologismo necessario per esprimere il significato del termine straniero.[20]

Con riguardo al leasing si ritiene preferibile l’atteggiamento sub a), vale a dire astenersi da ogni tentativo di traduzione che risulterebbe inutile e potenzialmente fuorviante. Preliminarmente è, però, doverosa un’avvertenza: in alcuni casi la traduzione di un termine giuridico straniero viene effettuata dal legislatore, e di conseguenza il traduttore giuridico deve ritenersi senz’altro liberato dai problemi inerenti la sua complessa attività.[21] In tal caso, infatti, è il  potere politico a stabilire mediante l’attività legislativa che due termini sono equivalenti, pertanto, essi devono essere considerati tali dal traduttore, quantomeno in quel sistema; e questo anche se in altri sistemi ciò può non avvenire. Egli in sostanza non avrà il difficile compito di scegliere tra i tre atteggiamenti cui si è fatto riferimento.

In tal senso sembra calzante quanto avvenuto nell’ordinamento giuridico francese a proposito della qualificazione del contratto di leasing. Ci troviamo, infatti, di fronte ad un’ eccezione negli ordinamenti di civil law che potrebbe rivelarsi insidiosa  per il lettore italiano.  Il legislatore transalpino ben quaranta anni or sono (legge n. 66-455) è intervenuto sul leasing qualificandolo con l’espressione autoctona crédit-bail.[22] Con più precisione, possiamo affermare che  crédit-bail è  la definizione legislativa  mediante la quale la  legge francese ha individuato il leasing di beni strumentali all’esercizio dell’impresa che rappresenta ancora oggi il prototipo contrattuale nell’ambito di un ormai complesso genus di operazioni negoziali qualificabili come contratti di leasing. Di conseguenza, il termine anglosassone in Francia è generalmente utilizzato per indicare, riferendosi ad una sorta di categoria residuale, tutte le operazioni di leasing che non rientrano nell’alveo applicativo  della legge n. 66-455 del 2 luglio 1966, non integrando la definizione legale di crédit-bail per la mancanza di un qualunque requisito. Una categoria, dunque, ricavata per sottrazione eliminando dal genus omnicomprensivo della location financiere il sottoinsieme dei crédit-bail  juridico sensu. È altamente significativo che il legislatore francese nel 1975 con legge 1349 del 31 dicembre abbia vietato l’utilizzo del  termine inglese![23]

L’emblematico caso francese e l’utilizzo forzatamente residuale del termine leasing in seguito al ripetuto e invasivo intervento definitorio del legislatore, confermano che “il rapporto tra parola e concetto non rimane uguale a se stesso in tutte le lingue giuridiche”.[24]

Possiamo a questo punto passare all’esperienza giuridica italiana al fine di giustificare la scelta anticipata supra. Nei primi anni dalla ricezione del leasing nel nostro ordinamento, abbiamo assistito all’utilizzo di diverse locuzioni frutto probabilmente dell’insana abitudine, propria di molti giuristi e operatori municipali, di ricondurre forzatamente un nuovo strumento contrattuale, quale era allora il leasing, agli schemi classificatori della propria tradizione giuridica, e quindi, in questo caso, alle fattispecie legalmente tipiche presenti all’interno del nostro Codice Civile.[25] A partire dagli anni ottanta assistiamo all’uso promiscuo da parte di dottrina e giurisprudenza delle espressioni leasing e locazione finanziaria. Inoltre, bisogna rilevare che tuttora giurisprudenza e dottrina non sono concordanti nemmeno sull’utilizzo della locuzione “locazione finanziaria”, in alcuni casi riferendo la stessa locuzione all’intera operazione di leasing, in altri casi al contratto atipico su cui questa si basa.[26] In tale contesto c’è chi[27] ritiene che per locazione finanziaria debba intendersi il solo contratto atipico stipulato tra società di leasing ed utilizzatore e non già l’intera operazione di leasing.

Sembrerebbe preferibile, invero, l’espressione anglosassone rispetto a quelle italiane sulla base degli argomenti che seguono.[28] Innanzi tutto, non c’è nessuna traduzione effettuata dal legislatore italiano che possa ritenersi idonea a vincolare l’interprete all’utilizzo di una espressione diversa da quella anglosassone. È ben noto che la locuzione italiana sia stata, anche di recente, recepita dal nostro legislatore, ma nell’ambito di una disciplina che riguarda il fallimento,[29] e che, pertanto, non può ritenersi rilevante ai fini della risoluzione di tale questione linguistico-definitoria.

Tutto ciò premesso, è possibile osservare che l’espressione “locazione finanziaria” è stata ritenuta in passato fuorviante da alcuni studiosi perché facilmente associabile alla fattispecie contrattuale legalmente tipica della locazione.[30] Tale considerazione sembra senz’altro condivisibile in quanto il leasing, pur presentando punti di contatto con il contratto di locazione, con la vendita con riserva di proprietà e con il mutuo, ha suoi connotati peculiari che impongono un inquadramento autonomo della figura contrattuale per scongiurare qualsiasi pericolo di confusione.[31]

Un altro argomento: come meglio si vedrà nei paragrafi successivi, non ci troviamo di fronte ad un istituto nato e sviluppatosi nel nostro ordinamento, ma frutto di recezione, e pertanto elaborato da altri. Si comprende che ogni tentativo di traduzione corra il rischio di risultare superfluo e soprattutto fuorviante. “Quando un modello giuridico viene imitato si ricorre talora a prestiti o a calchi per indicare nella nuova lingua il modello originario. In questi casi la denominazione ci trasmette informazioni che si riferiscono alla circolazione dei modelli”.[32] Traendo spunto dalle parole del Sacco è possibile osservare che utilizzare il termine anglosassone leasing consente di trasmettere immediatamente una serie d’informazioni riguardanti l’origine di tale strumento contrattuale e la sua non riconducibilità ad altre fattispecie contrattuali disciplinate dal legislatore italiano.

A questo punto è possibile sviluppare un’osservazione decisiva: anche se con il termine leasing s’indica ormai una gamma molto ampia di contratti derivanti dal suo enorme sviluppo e dalle sue svariate applicazioni,[33] tale opzione terminologica  è ormai d’uso comune, oltre che negli Stati Uniti, anche in Europa ed in Asia.[34] Appare, pertanto, la più idonea ad individuare il contratto, specie se si intende superare un punto di vista municipale del tema.

Un ultimo rilievo attiene all’inserimento del leasing nella pratica internazionale degli affari. È ormai evidente che l’utilizzo della lingua inglese in tale ambito sia dominante. Basti pensare al frequente ricorso ai grandi studi legali statunitensi e inglesi per la redazione di tali contratti, alla scelta del diritto di New York o inglese come legge sostanziale dalla quale il contratto deve ritenersi regolato e, infine, alla scelta della giurisdizione di New York o inglese per dirimere eventuali controversie sul rapporto.[35]

L’opzione prescelta, quindi, vuole  rappresentare la soluzione più opportuna nell’ambito di un processo di denazionalizzazione del contratto, determinato, da una parte dalla intensa  regulatory competition tra ordinamenti diversi, dall’altra dalle proposte di unificazione che interessano soprattutto il diritto privato contrattuale. Tali scenari implicano il confronto  non solo con sistemi diversi ma anche con lingue diverse[36] e il giurista moderno che con essi deve misurarsi non può evitare il contatto con le lingue oltre che con i diritti stranieri. L’accademico, ma anche l’operatore, sono messi costantemente di fronte alla circolazione di modelli e di istituti giuridici e di conseguenza obbligati a confrontarsi con le lingue attraverso le quali tali modelli si esprimono. Anche l’italiano giuridico del resto, influenzato dal plurilinguismo, ha recepito parole e nozioni da lingue e diritti stranieri. Tra gli esempi più ovvi il vocabolo privacy, la terminologia dei mercati finanziari, e per l’appunto i cosiddetti nuovi contratti, tra i quali il leasing. Si tratta, quindi, di termini stranieri che ormai fanno parte del linguaggio giuridico italiano.[37]

Non è possibile prevedere se la scienza giuridica giungerà mai alla pur auspicabile costruzione di un vocabolario giuridico sovranazionale e sovrasistemico che possa fungere da lingua uniforme per veicolare un diritto che necessariamente attraversa le frontiere. Senza dubbio, evitare di tradurre ciò che è inutile ed inopportuno, costituisce un primo passo per la realizzazione dell’impresa!

3. Il leasing tra passato e presente. Strumenti contrattuali affini utilizzati dagli antichi. La nascita della moderna operazione nell’esperienza giuridico-economica statunitense, il suo recepimento negli ordinamenti europei e l’affermazione in Italia.

Qualsivoglia tentativo di comparazione sincronica deve essere intrapreso solo dopo aver considerato le vicende diacroniche che hanno interessato l’istituto, il modello, la regola operativa oggetto dell’indagine comparativa.[38] Per questo motivo si lumeggiano gli antecedenti storici del contratto, per poi passare alla nascita ed allo sviluppo del leasing moderno nella prassi d’affari americana. Successivamente, si rappresenteranno alcuni dati essenziali relativi  al recepimento dell’istituto negli ordinamenti europei.

Il prestito ha sempre rappresentato uno schema fondamentale nei rapporti di scambio tra i soggetti.[39] Per questo, non deve stupire che nell’antichità si riscontrino contratti d’affitto che condividono con il leasing la funzione economica latu sensu di finanziamento e che, per questo, vengono sovente definiti,  “antecedenti storici” dell’istituto.

Nel terzo millennio a.C. in Egitto un piccolo proprietario terriero concede in locazione un terreno ad un Muskerne (o piccolo uomo) con tutte le attrezzature, schiavi e armamenti, e dietro corrispettivo del pagamento di canoni periodici, per un periodo pari a sette inondazioni del Nilo. Fiorenti attività negoziali avvicinabili al leasing sono rinvenibili, poi, in Mesopotamia, nonché durante l’epoca giustinianea e presso i Veneziani nel XIV secolo.[40]

Operazioni d’affitto realizzate per il perseguimento di scopi finanziari ed aventi ad oggetto soprattutto carri e cavalli, trovano diffusione negli Stati Uniti all’inizio del secolo XVIII. Le prime operazioni locazione di beni strumentali vengono realizzate nel 1870 quando i fabbricanti di mezzi di trasporto come barche, carri e locomotive incrementano sensibilmente la loro attività. L’utilizzo di tale schema negoziale si consolida con lo sviluppo delle macchine da cucito prodotte dalla Singer Sewing Company: quest’impresa introduce la pratica dell’affitto alternativamente alla vendita dei propri prodotti e, già nel 1900, tale forma di locazione con finalità latu sensu finanziarie viene estesa ai treni, facendo sì che le compagnie di leasing come Union Tnk Car e North American Car ottengano un rapido incremento del proprio volume d’affari impegnandosi nella fornitura di tale servizio. Analogamente le società americane di telecomunicazioni operanti nel 1920, come la Bell Telephon System, decidono di affittare oltre che vendere i telefoni.[41]

 Il leasing nella sua dimensione contemporanea di autonoma forma contrattuale, nasce negli Stati Uniti d’America del secondo dopo-guerra. È opportuno contestualizzare tali vicende: nei paesi di common law la creazione di nuove forme contrattuali risulta facilitata in virtù della maggiore elasticità dei sistemi normativi.[42] I settori produttivi dell’industria pesante vengono coinvolti nella difficile ma frenetica attività di riconversione post-bellica e la crescita rapida dei volumi di produzione e della domanda sul mercato determinano una massiccia richiesta di finanziamenti. Nell’ambiente economico dell’epoca non si riscontra un consolidato sistema di credito a medio termine, visto che da sempre la maggioranza delle imprese americane si è sviluppata in funzione delle proprie elevate capacità di autofinanziamento. Sono gli stessi produttori che, con il contributo delle banche, promuovono l’esordio sul mercato di un nuovo tipo di contratto, il leasing. Una tecnica che è in grado di soddisfare meglio le nuove esigenze finanziarie consentendo alle imprese di mantenere integri i benefici fiscali legati ad ogni singolo investimento. Per queste ragioni il leasing riscuote successo fin dai primi anni dalla sua introduzione.

Del resto, da sempre l’impresa spinge il sistema del credito e lo stesso legislatore verso forme di finanziamento “specializzate”.[43]

Riassumendo, quindi, possiamo affermare che negli Stati Uniti il leasing ha trovato condizioni particolarmente favorevoli al proprio sviluppo per tre ordini di motivi: a) un mercato di capitali a medio termine poco efficiente; b) una disciplina fiscale all’epoca relativamente restrittiva in materia di ammortamenti; c) un’economia in espansione dai margini di profitto apprezzabili, imponendo nello stesso tempo alle industrie un rapido rinnovamento dei loro impianti sotto la spinta del progresso tecnico.[44] Comprendiamo adesso in quale contesto economico e normativo nel 1949, la Equitable Life Insurance Society introduce un innovativo servizio per finanziare i mezzi di trasporto su strada che determina la grande e definitiva affermazione nel sistema finanziario del leasing così come lo intendiamo oggi. Tale società acquista beni strumentali per concederli in locazione agli operatori economici che hanno interesse ad utilizzarli. Nel 1954 la U. S. Leasing Corporation si impone come la prima compagnia in grado di fornire un servizio identico a quello che noi indichiamo con il nome di leasing. Nel 1962, viene costituita la American  Association  of Equipment lessors  (AAEL) che opera per promuovere il leasing ed il rispetto di una disciplina analitica dello stesso e nello stesso periodo, società come  Xerox e IBM  contribuiscono a diffondere l’utilizzo del leasing.

A partire dal 1970, a causa di una vistosa riduzione della quota detenuta nel mercato dei servizi finanziari, anche gli istituti di credito iniziano ad ampliare la gamma dei prodotti offerti effettuando operazioni di leasing. La prima società di leasing in Europa viene costituita in conseguenza dell’espansione delle società americane. Prima è la prassi negoziale inglese ad importare tale tecnica contrattuale, nel 1960, poi, in Francia la Locafrance, creata nel 1962 e controllata da un gruppo di banche e compagnie di assicurazioni, si afferma come la prima impresa di leasing. Le società americane intervengono nella creazione di varie società in Europa. Lo stesso fenomeno recettivo interessa anche l’Italia, con la costituzione della Locatrice Italiana S.p.a. nel 1963. Seguono, quindi, analoghe vicende in Germania e Svizzera e, successivamente, le associazioni nazionali dei maggiori paesi europei si federano nella  Leaseurope.[45]

Nei decenni successivi tale sviluppo si è consolida: il leasing si è insinua nel mercato degli strumenti finanziari come tecnica in grado di soddisfare nuove e crescenti esigenze di finanziamento “conservando integri i benefici fiscali legati agli investimenti sotto forma di elevate aliquote di ammortamento a carico delle gestioni”.[46]  Negli U.S.A. agli inizi degli anni ‘80 il leasing copre il 20% circa del volume totale degli investimenti industriali. Si  impone dapprima in Gran Bretagna e poi nel resto dell’Europa, in Giappone e in America latina, nonché in vari stati dell’Africa e nei Paesi ad economia collettivizzata (Europa orientale e Cina). In Italia il leasing debutta, come visto, nei primi anni ‘60 e da allora la crescita del fenomeno risulta costante.

Più precisamente, nel nostro Paese una vera e propria attività ha inizio nel 1966, anno in cui l’ammontare degli investimenti finanziati con operazioni di tal genere tocca i 2 miliardi di vecchie Lire. Tale ammontare, nel 1980, è di circa 1200 miliardi di lire per arrivare, nel 1990 a 33.361 miliardi.[47] Una crescita del genere testimonia un innesto perfettamente riuscito nella nostra prassi commerciale.

Motivi di quest’affermazione non sono difficili da individuare: innanzitutto, il favor con il quale il legislatore tributario disciplina il contratto non penalizza gli interessi di nessuna parte: all’utilizzatore, da un lato, si permette di dedurre dal proprio reddito le somme pagate a titolo di corrispettivo contrattuale; dall’altro lato, è consentito alle imprese di leasing l’ammortamento fiscale dei beni che sono concessi in godimento all’utilizzatore.[48] Agli occhi d’imprenditori e professionisti il confronto con le tecniche di finanziamento ordinarie appare illuminante. Basti pensare al caso diverso in cui l’impresa mutuataria sarebbe costretta a dedurre dal proprio reddito soltanto una quota degli interessi passivi sulle somme prese a prestito.[49] In passato il legislatore ha avvertito, proprio per questi motivi, la necessità di predisporre regole dirette ad un più severo controllo circa la necessità per il singolo contribuente di stipulare un contratto di leasing.[50] Ricordiamo che il successo e l’immediata diffusione di tale istituto in Italia trova un alleato di peso non trascurabile nella normativa bancaria dell’epoca che ha consentito, per il tramite dei nuovi strumenti, operazioni altrimenti interdette ad una banca di credito ordinario.

Ad oggi, dopo vicende economiche e normative così complesse, il termine leasing è universalmente usato per individuare una variegata tecnica contrattuale che condivide con l’antico istituto terriero del lease solo un elemento centrale del regolamento d’interessi cristallizzato nel contratto: l’attribuzione di un diritto patrimoniale di godimento. [51]

4. Il leasing come fenomeno dell’economia. Il ruolo dell’istituto nel mercato dei servizi finanziari. Aspetti quantitativi del fenomeno.

Osservare un fenomeno giuridico avulso dalla complessità dei dati metagiuridici che di esso fanno parte significa non analizzarlo correttamente.[52] In particolare il leasing, quale business contract, va necessariamente calato nella complessa realtà economica cui appartiene: il mercato dei servizi finanziari.[53]

Da circa 40 anni il leasing, come detto, rappresenta un fenomeno importante anche nel mercato mondiale dei servizi finanziari e vi è oramai entrato quale componente consueta ed apprezzata dell’operatività finanziaria di tutti i giorni, tanto da suscitare l’attenzione dei legislatori sia in materia tributaria che civile.

Nel nostro Paese, nonostante la diffusione di tale tecnica di finanziamento abbia subito dei rallentamenti a partire dall’inizio degli anni ‘80, in seguito ad una crescita geometrica nel precedente quinquennio, essa ha progressivamente guadagnato quote di mercato e, seppure con ritmi di crescita inferiori a quelli rinvenuti nei mercati statunitense, inglese e francese, si è imposta definitivamente prevalendo rispetto ad altre forme di finanziamento non agevolato.

Tale sviluppo può essere suddiviso in tre fasi: la prima, molto lenta, nella quale le società di leasing hanno cercato di far conoscere la nuova tecnica agli operatori economici e di dinamizzare e affinare le procedure operative.

La seconda, tra il 1972 ed il 1976, durante le quale, grazie al proliferare delle società di leasing, abbiamo assistito  ad una specializzazione delle stesse, ad esempio nel campo immobiliare piuttosto che nel comparto dei beni strumentali o degli autoveicoli. Senza dubbio ha contribuito a favorire l’utilizzazione del nuovo strumento finanziario l’introduzione nel nostro sistema tributario dell’IVA in sostituzione dell’IGE. Quest’ultima, infatti, ha frenato la diffusione del leasing comportando un costo duplicato per l’utilizzatore, senza possibilità di detrazione. Con l’IVA[54] il discorso cambia radicalmente, infatti, l’imposta viene di fatto finanziata perchè la società di leasing paga tutta l’imposta indiretta  al momento dell’acquisto del bene e poi l’addebita, cessione per cessione, all’utilizzatore. L’IVA, quindi, risulta così neutra nell’operazione complessiva di leasing.[55]

La terza fase è tuttora in corso e, forse, in fase di compimento: il leasing ha compiuto un salto di qualità  divenendo veicolo di finanziamento preferenziale delle strutture industriali “minori” del Paese. I settori merceologici nell’ambito dei quali tale contratto ha trovato maggior favore sono quello immobiliare, metalmeccanico e siderurgico. Analoga diffusione c’è stata tra le aziende del settore tessile, nonché  tra quelle impegnate nei trasporti. Negli ultimi tempi hanno cominciato a ricorrere al leasing le aziende dei settore agricolo, alimentare, quelle che si occupano della lavorazione delle  materie plastiche e le industrie grafiche.[56]

Non è possibile omettere che una situazione di sostanziale deregulation abbia determinato nei primi anni ‘80 la proliferazione delle società di leasing, visto che nuovi operatori si sono introdotti nel settore, promanando non soltanto dal settore bancario e creditizio, ma anche da quello industriale, finanziario, pubblico, nonché da un mondo di operatori minori che si è affacciato a questa ribalta con particolare baldanza, rappresentando, secondo valutazioni sicuramente opinabili, ma probabilmente non lontane dal vero, l’80% delle società operanti  che coprivano  però meno del 15% del totale del valore dei beni concessi in leasing.[57]

L’introduzione di una normativa più severa per quanto attiene alla possibilità di esercitare l’attività di leasing ha evidentemente determinato il cambiamento di tale trend.[58] Oggi il mercato italiano del leasing, con uno stipulato di oltre 44  miliardi di Euro nel 2005, rappresenta il terzo mercato europeo dopo Regno Unito e Germania, ma davanti alla Francia, che pure ha un PIL superiore a quello italiano. Nel 2003, per la prima volta dal1996, si è registrata una flessione della crescita di circa il 15% dello stipulato rispetto al 2002, anche se nel 2004 vi è stata un incremento netto superiore al 10%.

Nonostante tale recente flessione il mercato italiano presenta ancora interessanti prospettive di sviluppo, in quanto la penetrazione del leasing sugli investimenti resta, comunque, inferiore a quella degli altri principali paesi europei. In Italia il leasing si caratterizza per essere un’importante fonte di finanziamento per gli investimenti, rappresentando circa il 10 % del totale degli impieghi a medio-lungo termine.

Rispetto agli altri Paesi europei, qualora si considerino i diversi segmenti di mercato, la composizione del mercato italiano e fortemente differenziata. Al primo posto per il segmento immobiliare (14 miliardi di Euro nel 2003 pari 40% del mercato europeo) e solo al quarto posto per il leasing mobiliare (auto, strumentale, aeronavale).[59]

Un elemento chiave nell’analisi del mercato del leasing e delle sue dinamiche  è costituito dal pricing visto che il leasing si trova a competere con le forme di finanziamento tipiche della tradizionale offerta bancaria.

Storicamente il leasing si è caratterizzato per un pricing più elevato rispetto alle altre forme di finanziamento a medio e a lungo termine. Ciò, sia a causa della componente di servizio implicita, sia per la non obbligatorietà di specifiche garanzie reali, in quanto parzialmente surrogate dalla proprietà formale del bene da parte della banca/società erogatrice. Il leasing si conferma pertanto una forma di finanziamento più onerosa di altre, ma il ribasso dei tassi d’interesse degli ultimi anni ha significativamente ridotto il differenziale assoluto tra leasing e mutui, favorendo, come visto, il segmento immobiliare.

La clientela tipica delle società di leasing è rappresentata da PMI che utilizzano il leasing anche per i benefici fiscali ad esso associati.[60]

I prodotti sostitutivi tradizionali sono costituiti dai mutui industriali per il segmento strumentale, dai mutui industriali e fondiari per il segmento immobiliare e dal credito al consumo per il segmento auto, in particolare, quando l’acquirente è dotato di partita IVA, avendo la possibilità di acquistare una vettura sia tramite un leasing finanziario nella sua qualità di imprenditore, sia attraverso il credito al consumo come privato.

Una temibile minaccia[61] per il mercato del leasing è costituita dal rischio di cannibalizzazione, in quanto prodotti alternativi vengono distribuiti attraverso la stessa rete bancaria che, in qualche caso e per ragioni legate al raggiungimento del budget del singolo punto vendita, potrebbe essere più interessata a vendere i propri prodotti (tipicamente mutui) che quelli di società del gruppo (leasing e, in parte, credito al consumo).  

Altro rischio[62] avvertito dalle imprese di leasing è costituito dagli operatori non regolamentati, che possono entrare nel mercato del leasing finanziario offrendo prodotti alternativi allo stesso. Questa possibilità viene di fatto prospettata dallo IAS 17  in quanto, venendo a mancare l’esistenza dell’opzione finale come elemento discriminante tra leasing finanziario e operativo e lasciando la classificazione dell’operazione alla discrezione dell’ente erogatore e dell’utilizzatore, apre la strada alla possibilità che operatori non finanziari offrano prodotti de facto indistinguibili da quelli offribili da banche e società finanziarie. Questo fenomeno si inserisce in un contesto che già oggi vede la crescita di forme di leasing  finalizzate all’utilizzo del bene piuttosto che al finanziamento dell’acquisto dello stesso; è questo il caso delle società di renting automobilistico, spesso emanazione di società finanziarie captive di gruppi industriali, e del leasing su beni strumentali a rapida obsolescenza tecnica. A ciò occorre aggiungere che vi è un trend di lungo periodo di tipo socio-demografico in virtù del quale le nuove generazioni risultano maggiormente orientate verso l’utilizzo dei beni anche senza averne la titolarità formale (e non solo di quelli strumentali all’attività di impresa) rispetto all’acquisto della loro proprietà.[63]

Gli ultimi dati[64] ci dicono che il leasing nel 2005 è cresciuto del 15,6 % rispetto all’anno precedente, superando, come detto, i 44 miliardi di euro e nonostante la congiuntura economica sfavorevole e soprattutto il rallentamento degli investimenti fissi lordi, il comparto ha continuato nella crescita anche se in maniera differenziata nei diversi segmenti. La dinamica a due cifre è proseguita anche nel primo quadrimestre 2006 [65] durante il quale il leasing ha conseguito una crescita del 15, 7 % con uno stipulato complessivo di oltre 14,3 miliardi.

A livello europeo l’Italia si è classificata ancora una volta al terzo posto in assoluto, rappresentando da sola circa il 17 % dello stipulato. Il comparto immobiliare si conferma al primo posto con uno stipulato di 22 miliardi di euro. (+ 31% sul 2004) coprendo circa la metà del valore dei complessivi contratti di leasing. In forte crescita il leasing immobiliare riguardante beni di fascia dì importo più elevata. Il leasing di autoveicoli è cresciuto del 3% e copre il 20% del totale con 8.9 miliardi di euro, ma nei primi 4 mesi del 2006 la crescita è raddoppiata.[66]

A livello territoriale, le regioni del Nordovest registrano la maggiore concentrazione di contratti stipulati con il 38% nel 2005; segue il Nordest (26%), l’Italia centrale (22%) ed il Sud (che insieme alle isole raggiunge il 13%).[67]

5. Il momento fiscale del contratto quale aspetto inscindibile dai suoi profili civilistici: l’opportunità rappresentata  dal leasing e l’esempio significativo del leasing di azioni.

Nel tentativo di dare una rappresentazione completa del leasing sembra opportuno non sottovalutarne il “momento fiscale”.[68] L’espressione coglie bene la stretta connessione tra profili fiscali e privatistici dell’istituto, che risulta, del resto, ancor più accentuata quando si parla di “nuovi contratti”. Le norme fiscali, infatti, spesso contribuiscono alla formazione di nuove figure contrattuali o all’adattamento di quelle esistenti perché alla base della tassazione c’è sempre uno schema contrattuale utilizzato per far circolare la ricchezza. È innegabile, infatti, che nella vita economica vi sia la costante aspirazione a raggiungere i risultati migliori sopportando costi esigui e tra questi, i tributi in genere occupano una posizione molto rilevante.

Già da alcuni cenni nelle pagine precedenti, si rinviene l’importante ruolo svolto dalla disciplina fiscale nella diffusione del contratto di leasing ed è vero che tanto gli imprenditori quanto i consumatori scelgono di stipulare un determinato contratto perché intendono perseguire precisi risultati economici; ma se questi ultimi possono essere ottenuti alternativamente attraverso una pluralità di strumenti giuridici, è facilmente intuibile che, coeteris paribus, verrano utilizzati quelli fiscalmente meno onerosi.

L’autonomia negoziale non si esplica quindi, come si potrebbe ingenuamente pensare, prescindendo dalle norme fiscali applicabili: essa rappresenta una posterius e non un prius rispetto ad esse in quanto i contraenti prima individuano il regime fiscale applicabile e solo dopo scelgono lo strumento negoziale più adatto alle loro necessità.[69]

Il rapporto tra diritto tributario e diritto civile non è però solo di dipendenza ma anche di reciproco condizionamento. In alcuni casi il legislatore tributario, attento alla realtà economica, anticipa l’accoglimento nell’ordinamento di nuovi istituti.[70] Il diritto mette a disposizione dei privati una pluralità di strumenti giuridici in grado di raggiungere lo stesso risultato economico (il diritto ammette l’abitazionista e il conduttore: alla ben nota eterogeneità dei diritti in capo ai due soggetti si contrappone l’innegabile equivalenza delle rispettive posizioni sul piano economico; stesso discorso vale per il mandatario senza rappresentanza e il procuratore e così via).[71]

I rapporti giuridici pertanto, vengono strutturati dall’autonomia privata in modo da beneficiare dell’alternativa fiscalmente più conveniente. Questo modo di operare può talvolta condurre alla stipulazione di un contratto atipico in luogo di un contratto tipico.

Il discorso fatto ben si attaglia senza dubbio al leasing di beni strumentali, in quanto esso, in luogo del loro acquisto diretto, può consentire all’utilizzatore una più rapida deduzione del costo d’investimento rispetto ai (in ipotesi più lunghi) tempi del processo di ammortamento.

Ancor più interessante è utilizzare tale prospettiva d’indagine per valutare una delle più recenti evoluzioni del contratto: il leasing azionario. L’atipicità dello schema può essere determinata non solo dall’utilizzo di uno regolamento negoziale non previsto dalla legge, ma altresì dalla natura dell’oggetto dedotto nel contratto.

Il leasing tradizionalmente prevede che il conduttore venga immesso nel possesso di un bene (in genere di natura strumentale) per trarne direttamente delle utilità. Si è nutrito di conseguenza qualche dubbio[72] intorno alla possibilità che lo stesso strumento potesse essere adattato ai titoli azionari.

In ogni caso per chi[73] ammette la configurabilità del leasing azionario (in alcuni casi strutturato addirittura nella forma di lease back), lo schema consentirebbe la deduzione sistematica di quote d’investimento (sotto forma di canoni di locazione), possibilità preclusa invece nel caso di acquisto diretto della proprietà sui titoli.

Il principio di autonomia contrattuale, di cui all’art 1322 c.c., consente ai privati, attraverso la conclusione di contratti atipici o l’adattamento di modelli tipizzati, di fare shopping tra gli strumenti giuridici idonei al raggiungimento degli scopi economici  che essi si sono prefissi, sfruttando così il carattere spesso “frammentario” della legge tributaria, la  natura casistica delle fattispecie previste dalle relative norme e il divieto di analogia in tema di norme impositrici.[74]

6. Premesse metodologiche. Una prospettiva sovranazionale resa necessaria dalla globalizzazione dei mercati e dal conseguente spazio giuridico globale, tra il sogno di un diritto privato uniforme e la cruda realtà della regulatory competition. La comparazione quale metodo scientifico e il diritto comparato latu sensu quale approccio prescelto.

Il leasing ha ormai raggiunto un elevatissimo grado di sofisticazione. I suoi molteplici e complessi profili sono oggetto di studio da parte di economisti e giuristi. Gli economisti[75] che studiano le problematiche legate alla finanza aziendale si sono dedicati all’analisi del fenomeno fin dai primi anni dalla sua introduzione nel mercato dei servizi finanziari.

Per quanto riguarda poi i profili giuridici, vi sono molteplici aspetti dell’istituto, peraltro profondamente interconnessi, senz’altro degni di studio. Il leasing infatti, è prima di tutto  un contratto d’impresa[76]  e, come tale, è da sempre oggetto di studio da parte dei  privatisti, siano essi civilisti o commercialisti.[77] Inoltre, viste le peculiarità della  sua disciplina tributaria, è oggetto di studio  anche da parte  dei cultori di questa scienza.

Indispensabile, poi, è lo sforzo di collocare gli istituti in una prospettiva sovranazionale.[78] Lo studio delle vicende del leasing nell’esperienza giuridica italiana non esonera, infatti, l’interprete dall’analisi della disciplina della fattispecie in altri contesti ordinamentali del mondo occidentale,[79] senza sottovalutare, inoltre, l’analisi del leasing internazionale, fase quest’ultima, logicamente e cronologicamente successiva della ricerca.[80]

La disciplina del leasing è da ricercarsi oggi nella molteplicità dei formanti che contribuiscono a regolarlo a livello nazionale e sovranazionale.[81] In tal senso, limitarsi ad un’analisi territoriale risulterebbe fuorviante, riducendo arbitrariamente lo spazio giuridico entro il quale tale contratto viene utilizzato. 

S’intende argomentare la ritenuta ineludibilità di una trattazione che superi le frontiere nazionali. Il leasing è, come detto in precedenza, un contratto d’impresa. Nello specifico, almeno uno dei contraenti (il concedente) è imprenditore che stipula nell’esercizio della propria attività imprenditoriale. Il più delle volte, inoltre, anche l’altro contraente (utilizzatore) è imprenditore che attraverso il leasing ottiene il godimento dei beni strumentali di cui ha bisogno.[82] Un contratto del genere pertanto, va valutato come strumento d’azione degli operatori economici nell’ambito dei mercati.[83] Ebbene, è noto che la globalizzazione dei mercati è fenomeno in atto, con il quale bisogna necessariamente confrontarsi, a prescindere dalle posizioni apologetiche o critiche che  rispetto ad  esso si intendano assumere.[84] Il mercato è un insieme di regole[85] e conseguenza della globalizzazione sul fronte del diritto è la creazione di uno spazio giuridico globale entro il quale debbono necessariamente muoversi avvocati, giudici, e studiosi del diritto. Ad essi  non sarà più richiesta la conoscenza mnemonica di leggi e sentenze del proprio ordinamento, ma la capacità di individuare gli strumenti giuridici più idonei al raggiungimento del risultato perseguito, valutandone la compatibilità con i contesti ordinamentali entro i quali di volta in volta dovranno essere calati.[86] Non solo: in molti casi il consulente giuridico avrà l’opportunità di scegliere il contesto ordinamentale più vantaggioso entro il quale realizzare l’operazione  perseguita. A tal proposito sono molti gli esempi proponibili: un soggetto che investe nel mercato immobiliare sceglie, in luogo del proprio, l’ordinamento inglese o altro di common law per costituire un trust ed eludere in questo modo l’applicazione di una serie di norme restrittive a tutela della trasparenza per quanto attiene alla titolarità di immobili e partecipazioni societarie o analogamente per evitare l’applicazione delle norme che gli imporrebbero la successione necessaria e il rispetto della quota di legittima. Altro esempio: due soggetti scelgono per stipulare un contratto oppure quale sede di una società, un ordinamento diverso da quello di provenienza al fine di ottenere dei vantaggi fiscali.[87] Analogamente due coniugi, intenzionati ad esercitare un’attività imprenditoriale in forma associata decidono di costituire una società all’estero per sottrarsi ad un regime normativo particolarmente restrittivo in materia di capitale sociale minimo.[88] Ancora si pensi ad un aspirante professionista che si reca all’estero per conseguire un titolo professionale con minore dispendio di tempi ed energie per poi esercitare l’attività in un altro paese nel quale vigono criteri più selettivi per l’accesso alla stessa professione;[89]  si valuti, in fine, la possibilità di individuare attraverso l’autonomia privata il diritto che dovrà essere eventualmente applicato in caso di arbitrato.[90]

Gli esempi passati in rassegna[91] sottolineano che le moderne necessità connesse all’esercizio delle professioni legali portano il giurista a muoversi in un contesto di competizione tra ordinamenti.[92]

Altra conseguenza della globalizzazione è senza dubbio la creazione di un corpus di norme convenzionali che vengono avvertite come vincolanti dagli operatori ben oltre le frontiere nazionali. Oggi si parla pacificamente[93] di una nuova lex mercatoria imposta dalla prassi dei nuovi mercatores: gli imprenditori che, muovendosi nel mercato globale, utilizzano regole  uniformi. Oggi il professionista, privatista e tributarista soprattutto, deve essere in grado di comparare all’occorrenza i regimi normativi dei diversi ordinamenti, in modo da individuare le regole operative più vantaggiose per il proprio cliente.[94] 

Ciò che appare chiaro, di fronte ad un così complesso scenario, è che siamo ben lontani dall’approdo ad un diritto privato europeo, specie per quanto attiene ai contratti d’impresa. Tanto più lontana sembra la realizzazione dell’auspicio di qualche autorevole studioso[95] alla realizzazione di un codice globale del commercio internazionale.

Certo, ad una siffatta descrizione dei nuovi scenari in chiave di sempre più accesa competizione tra ordinamenti, o meglio tra regole,[96] si potrà opporre il processo di armonizzazione del diritto mediante le norme comunitarie, che si esplica nelle direttive e aspira a divenire vera unificazione del diritto mediante un codice civile europeo. È però opportuno rilevare che, ad oggi, un diritto contrattuale del tutto uniforme non esiste. Inoltre, l’armonizzazione in corso attiene, come vedremo per il leasing di consumo, alle ipotesi di contratto stipulato con i consumatori. Ergo, solo una parte esigua dei contratti di leasing può ritenersi interessata da tale movimento di armonizzazione. I business contracts in genere si sottraggono ad ogni ambizione di armonizzazione e unificazione. Gli operatori economici, del resto, non hanno particolare interesse ad operare secondo norme uniformi; ad essi interessa l’utilizzo di strumenti giuridici vantaggiosi e non è un caso che essi si rivolgano il più delle volte ai sistemi normativi  più elastici quali quello  inglese piuttosto che quello di New York.[97]

Alle ambizioni di codificazione civile europea sembrano opporsi anche molte istituzioni per ovvie ragioni di competizione professionale: “chi ritiene che il proprio ordinamento offra maggiori chances di tutela degli interessi propri o del cliente auspica il mantenimento dello status quo”.[98]

In tale contesto, non pare nemmeno possibile impedire la colonizzazione di un ordinamento in danno degli altri.[99] Non è possibile fermare il corso della storia ed è chiaro che i criteri di efficienza ben noti ai teorici dell’ analisi economica del diritto determinerebbero in ogni caso la ricerca da parte degli operatori delle regole operative più convenienti.

Appurata la complessità degli scenari entro i quali uno strumento giuridico-contrattuale come il leasing si trova ad essere utilizzato, quale deve ritenersi il metodo più efficace per la trattazione che segue? 

Si è scelto un approccio latu sensu comparatistico.[100] Per spiegare il significato di tale espressione  è opportuno chiarire il significato delle nozioni di “comparazione giuridica  stricto sensu” e “diritto latu sensu comparato”.[101]

Il metodo comparativo è un procedimento generale del pensiero finalizzato a individuare e spiegare le concordanze e le divergenze formali e sostanziali riscontrabili tra  singoli termini appartenenti a diversi ordinamenti.[102] Si tratta di un procedimento unitario, pur in presenza di una pluralità di approcci che variano in relazione alla sensibilità e alla formazione culturale del singolo studioso. Alla libertà di ricerca e di scelta tra le molteplici prospettive[103] della comparazione fa eco quindi un procedimento unitario e sistematico che impone il rispetto di alcune regole fondamentali quanto elementari. La comparazione si svolge necessariamente attraverso il succedersi ordinato di  fasi essenziali: la conoscenza dei termini da comparare, la loro comprensione, la comparazione vera e propria.[104] Essa consiste, quindi, nell’applicazione scientifica di un procedimento metodologico e, atteso il suo carattere scientifico, risulterebbe assai ardua l’applicazione corretta e costante di esso a  tutti i problemi del leasing  prendendo in considerazione tutti gli ordinamenti nei quali il leasing viene utilizzato. Si vuole, invece, secondo un approccio latu sensu comparatistico, descrivere la vita del leasing in alcune tra le principali esperienze giuridiche del mondo occidentale, per giungere successivamente ad una visione meno municipale dei problemi che hanno interessato tale contratto nel diritto civile italiano.

Pur non avendo pretese di esaustività in ordine ad una fattispecie così complessa, si intende fornire una serie di spunti utili alla successiva e corretta applicazione del metodo comparativo in relazione a precisi problemi ascrivibili a tale complesso genus contrattuale (ad es. la risoluzione del rapporto di leasing per inadempimento dell’utilizzatore, l’addebito all’utilizzatore dei rischi inerenti il bene ecc.). Si vuole, inoltre, affrontare con maggiore consapevolezza la disciplina del leasing internazionale e stessa maggiore consapevolezza si intende raggiungere nella valutazione delle numerose applicazioni del leasing, muovendosi quindi nella contezza di una sempre presente regulatory competition e prestando attenzione alle evoluzioni determinate dalla costante circolazione dei modelli

Capitolo secondo

Premesse comparatistiche.

Esperienze straniere in materia di leasing.

1. Il “mondo giuridico occidentale” quale unico campo di osservazione utile; fenomeni circolatori e condivisione di regole comuni: graduale convergenza dei sistemi di civil e di common law e conseguente riconsiderazione delle tradizionali classificazioni degli ordinamenti in grandi “famiglie”.

Per l’osservazione del fenomeno giuridico leasing, si è scelto di considerare alcuni ordinamenti collocabili in un ambito territoriale definito “mondo giuridico occidentale” e comprendente, in linea di massima, tutti i paesi nei quali l’economia di mercato[105] si accompagna al rispetto, più o meno costante, della rule of professional law,[106] escludendo, di conseguenza, gli ordinamenti collocabili entro la rule of politics e la rule of tradition.[107]

In verità, la stessa classificazione degli ordinamenti effettuata attraverso il “triangolo” solitamente utilizzato dalla dottrina comparatistica[108] necessita, e necessiterà in misura sempre maggiore, di importanti riforme. Infatti, in molti ordinamenti asiatici il galoppante sviluppo dell’economia di mercato viene supportato, seppure con molte difficoltà derivanti dai particolari regimi politici ivi esistenti, dalla edificazione di nuove infrastrutture giuridiche che, gradualmente, imporranno la ricollocazione di tali ordinamenti entro gli schemi all’uopo utilizzati. I suddetti ordinamenti asiatici partecipano ormai da protagonisti al mercato globale, importano modelli giuridici occidentali e condividono le regole ad essi comuni, pacificamente ascritte, per questo, ad una nuova lex mercatoria i cui lineamenti vanno facendosi sempre più cristallini.[109]

A parlare di mondo giuridico occidentale è stato un celebre studioso italiano[110] che ha per primo messo in rilievo, attraverso un dotto revisiting diacronico della comparazione tra ordinamenti di common law e civil law, il progressivo e costante dialogo tra i due sistemi, sempre più aperti alla circolazione ed alla condivisione di modelli e regole.[111] Tali raffinate riflessioni, ci portano a valutare con attenzione la contrapposizione, un tempo più significativa, tra ordinamenti dei paesi socialisti e ordinamenti dei paesi capitalisti o “borghesi”. Questi ultimi, individuabili come “Western societies” o “civiltà occidentale”, comprendono ordinamenti di common e di civil law, collocati in ogni parte del globo, incluso il Giappone, l’Australia, l’America del Sud ed altri.[112]

Comprese le radici comuni che plasmano la tradizione giuridica occidentale, è finalmente possibile un sostanziale ridimensionamento della convenzionale distinzione tra civil law (diritto continentale) e common law (diritto inglese e suoi derivati).  Del resto, appurata la straordinaria lungimiranza delle soluzioni cui Gorla è giunto oltre venti anni or sono, non mancano voci autorevoli[113] che, più di recente, hanno lumeggiato la graduale convergenza dei sistemi, superando pertanto la citata dicotomia ordinamentale, prospettata inizialmente dal David e ripresa dalla dottrina successiva, seppure con alcuni emendamenti.[114]

2. Cenni introduttivi: la disciplina del leasing quale risultato di diverse cooperazioni tra formanti. Definizione legislativa: riferimenti alla natura dei contraenti e dei beni; essenzialità o accessorietà dell’opzione d’acquisto e durata del rapporto. Le molteplici strade percorse per giungere alla qualificazione del contratto ed i profili essenziali della disciplina convenzionale.

L’emersione del leasing nel mondo degli affari ha determinato nei diversi ordinamenti, una prassi pressoché omogenea, che evidenzia una precisa successione di atti, funzionali alla realizzazione dell’operazione:[115] in primis, il futuro utilizzatore si rivolge al fornitore per scegliere il bene di cui necessita; insieme al fornitore fissa il prezzo, la data, il luogo e le modalità di consegna del bene. Si rivolge, poi, ad un’impresa di leasing per sottoporle la sua domanda; questa, se accoglie la proposta, stipula il contratto con l’utilizzatore, sulla base di condizioni generali da essa predisposte. Concluso il contratto, il finanziatore compera il bene dal fornitore, il quale ultimo lo consegna direttamente all’utilizzatore, anche se il godimento gli viene concesso dal finanziatore verso il pagamento di canoni.

A fronte di tale omogeneità nella prassi d’affari, sul fronte della disciplina, si riscontrano risposte molto differenziate, causate dai differenti ostacoli e controlli che il contratto ha dovuto superare nei diversi sistemi entro i quali è stato recepito.[116] In taluni Paesi, come Francia,[117] Belgio,[118] Spagna,[119] Portogallo, [120]Grecia[121]  Turchia[122]e S. Marino[123] si è giunti, in tempi relativamente brevi, ad una disciplina legislativa dell’istituto, mentre in altri ordinamenti, non essendo stata introdotta una normativa ad hoc, i giudici hanno fatto ricorso all’applicazione delle norme dei codici civili e commerciali che contemplano altre fattispecie di contratto. In questi ultimi casi, talvolta, sono state utilizzate le regole della locazione, talaltra, quelle proprie della vendita con riserva di proprietà;[124] ed è senza dubbio questa la situazione nella quale versa la disciplina del contratto nel nostro Paese: numerosi interventi non costituiscono, insieme, una disciplina organica dell’operazione, rendendo necessari l’intervento della giurisprudenza e le elaborazioni della dottrina per giungere ad una regolamentazione completa del contratto, sulla base delle norme codicistiche che disciplinano le citate fattispecie tipiche.[125] Non a caso dottrina e giurisprudenza sono altrettanto decisive in Germania,[126] Svizzera, Austria e Paesi nordici.

Per quanto attiene agli Stati Uniti, nel 1985 l’assetto normativo del contratto de quo è stato investito dalla organica disciplina predisposta dal Comitato permanente per lo Uniform Commercial Code, che ha presentato all’American Law Institute una bozza di legge composta da 78 articoli (tipica lunghezza associabile alla tecnica statutory americana), inseriti oggi nell’art. 2A dello U.C.C., di cui, in pratica, costituiscono un libro dedicato interamente alla disciplina del leasing finanziario.

Il Sud Africa, non avendo predisposto una disciplina ad hoc, si appoggia su quella, di tenore più generale, dettata dal Credit Agreement Act del 1980; la Colombia può contare invece su di un decreto (n. 148 del 30 gennaio 1979) che riguarda le società anonime il cui oggetto esclusivo sia l’arrendamiento financiero (leasing); la provincia canadese dell’Ontario vede i contratti di leasing avvalersi del Personal Property Security Act del 1967, di ispirazione americana; la Polonia, già nel 1980, ha pubblicato un progetto di legge ad hoc sul leasing (costituito dagli artt. da 136 a 148 del progetto di legge sul commercio internazionale),[127] ispirato ai modelli francese e belga, in seguito riproposto in Parlamento, ma a quanto pare non approvato.

Le discipline legislative, in genere, dopo una definizione dell’istituto, che spesso include una serie di regole operative fondamentali, contengono una completa regolamentazione dei profili soggettivi ed oggettivi del contratto.

La nozione che emerge comprende, nella stragrande maggioranza dei casi, un nucleo comune di regole: la permanenza del diritto di proprietà in capo al concedente, la traslazione convenzionale di ogni rischio relativo al bene in capo all’utilizzatore, cui però vengono generalmente estese le garanzie di cui gode il concedente nei confronti del fornitore, insieme ai poteri necessari ad agire nei confronti di quest’ultimo. In caso d’inadempimento dell’utilizzatore, il contratto si risolve di diritto; i canoni versati restano acquisiti dal finanziatore e vengono altresì previste penali, fissate nella somma dei canoni non ancora scaduti, o in  una quota parte vicina all’intero. Alla scadenza del contratto, l’utilizzatore può scegliere, in quasi tutti gli ordinamenti, tra l’acquisto del bene per un importo predeterminato, la proroga della locazione per un canone notevolmente ridotto, ovvero la restituzione del bene. A tale riguardo è bene anticipare che non mancano delle eccezioni: la legge greca non fa menzione della possibilità di acquisto e, nel common law inglese, nei paesi nordici ed in Sud Africa l’opzione non può proprio far parte del regolamento, perché la sua presenza muterebbe la natura del contratto.

In genere, nella definizione legislativa si fa riferimento espresso alla natura aziendale dei beni, come avviene in Francia, Belgio, Spagna, Grecia, Brasile, ed in qualche legge, come quella greca, in cui vengono annoverati anche i beni utilizzati per l’esercizio dell’attività professionale; del resto tale parificazione, quando non operata dal legislatore, viene generalmente posta in essere dai giudici o dai dottori dei diversi ordinamenti.[128] L’equiparazione non è così ovvia nel diritto italiano, vista la tradizionale (superata?) distinzione tra le attività svolte dai professionisti intellettuali e quelle propriamente imprenditoriali.[129] Probabilmente, tale discrasia può ritenersi in parte sanata, in materia di leasing, dalla disciplina fiscale dell’istituto, che già nel 1985 con la legge n. 17, del 17 febbraio, contemplava espressamente anche il leasing avente oggetto beni destinati all’utilizzo del professionista.[130]

È anche opportuno ricordare, sempre a titolo di premessa, che le leggi ad hoc contengono, nella generalità dei casi, alcune disposizioni in materia di durata del contratto. A prevedere una durata minima sono la legge greca (3 anni) quella del Brasile (3 anni e 2 per gli autoveicoli),[131] la disciplina portoghese (minimo 2 anni per i mobili e 10 per gli immobili, essendo forse l’unica disciplina a fissare anche la durata massima in 30 anni), quella di S. Marino (minimo 1 anno per i mobili e 4 anni per gli immobili).

In altri casi la legge prevede che la durata venga determinata in base ad altri diversi criteri dalle autorità amministrative; è il caso del Sud Africa, dove il ministro, con un suo regolamento, può stabilire la durata minima e quella massima dei contratti di leasing. In Turchia il contratto deve durare almeno 4 anni, ma si dà facoltà al Consiglio dei ministri di stabilire le condizioni in presenza delle quali può essere più breve (art. 7 decreto n. 85 /9866). In altri ordinamenti la durata minima deve essere rispettata se si vuole beneficiare delle agevolazioni fiscali o finanziarie previste dal legislatore.[132] In tal caso, se il contratto non rispetta la durata minima, non significa che esso sia nullo o affetto da altri vizi; vuol dire semplicemente che fuoriesce dalla fattispecie prevista per godere dei vantaggi fiscali o finanziari, ma in punto di diritto civile è valido ed opponibile a chiunque. Ciò non vale quando la legge prevede un limite minimo tout court, essendo quest’ultimo in genere posto da norme inderogabili (come abbiamo visto per  Portogallo, Brasile, Grecia ecc.).

Altre legislazioni, come quella belga, si limitano a dire che la durata deve corrispondere alla presunta vita economica del bene, ed è questa la soluzione adottata anche dalla Convenzione di Ottawa sul leasing finanziario internazionale.[133]

Rimandando ai paragrafi successivi per la trattazione delle questioni inerenti la validità del contratto, per altro ritenute realmente problematiche soprattutto negli ordinamenti in cui non vi è una disciplina legislativa generale del leasing, è opportuno formulare alcune premesse sulla questione della qualificazione del negozio: laddove non c’è una legge ad hoc, essa si presenta problematica, ma anche negli ordinamenti che disciplinano appositamente il contratto il problema qualificatorio non può dirsi privo di importanza, visto che da esso dipende l’applicazione di una serie di norme operanti in caso di lacune o difficoltà ermeneutiche. Dappertutto si oscilla tra il polo della locazione e quello della vendita: secondo il Frignani,[134] la prospettiva della locazione ha sedotto il più delle volte i legislatori (“leasing come germinazione del tronco della locazione”)[135] mentre, l’assorbimento nel genus della vendita ha attratto più spesso i giudici e la dottrina.[136] Il Ferrarini,[137] invece, rileva che nei sistemi di common law si tende, alla stregua dell’originaria disciplina statunitense, a qualificare il contratto come vendità con riserva di proprietà, mentre nei sistemi di civil law, si è più propensi, ferma restante la varietà delle opinioni espresse e la consapevolezza della novità dell’istituto, a sostenere una parentela tra leasing e locazione.

Per quanto attiene agli obblighi in capo al lessor ed al lessee, il principale di questi, attribuito naturalmente al primo, consiste nel far ottenere all’utilizzatore il godimento del bene che presenti le caratteristiche pattuite in contratto. Nei formulari di tutto il mondo il rischio della mancata consegna del bene da parte del fornitore viene addossato all’utilizzatore, e lo stesso dicasi per i vizi della cosa: ciò viene in genere giustificato in base alla circostanza che l’utilizzatore sceglie preventivamente, come si è detto, il bene ed il produttore.[138]

Gli studiosi[139] e i giudici italiani ritengono[140] che la validità di tali clausole dipenda dall’eventualità che l’utilizzatore sia messo in condizione di tutelare i propri interessi nei confronti del fornitore. Nei contratti ciò avviene spesso grazie ad un trasferimento specifico delle azioni del lessor al lessee. Se poi il contratto non prevede nulla al riguardo, la giurisprudenza italiana propende per la nullità dello stesso, mentre la soluzione auspicabile per molti studiosi risiede nella possibilità di esercizio, in via diretta o di rivalsa, delle azioni e diritti spettanti al concedente nei confronti del produttore.[141]

In tutti gli ordinamenti, all’utilizzatore spettano anche gli oneri di manutenzione e di riparazione; egli sarà pure responsabile per il danneggiamento, la perdita e la sottrazione del bene.[142]

In tema di risoluzione per inadempimento, è opportuno anticipare che alla tradizione di common law, secondo la quale non ogni breach of contract rileva, ma solo quello che sia fundamental, si contrappone la regola dei Paesi della famiglia romanistico-germanica, per i quali ogni inadempimento può dar luogo alla risoluzione purché sia importante considerato l’interesse dell’altra parte (v. art. 1455 c.c. italiano), importanza che spesso è cristallizzata espressamente dai contraenti al momento della stipula.[143]

Le conseguenze della risoluzione, poi, hanno dato luogo a notevoli problemi laddove una legge sul leasing manca. Accanto ad una norma indiscussa, l’obbligo di restituzione del bene, l’altra, ovvero l’obbligo di risarcire i danni, è stata sottoposta ad interpretazioni diverse, e non in tutti gli ordinamenti si riscontra la chiarezza della legge turca, che dispone che l’utilizzatore debba pagare tutte le rate future e tutti i danni.[144]

Un’ultima notazione: non sembra di poter condividere oggi quanto si è affermato, pure autorevolmente,[145] in passato: le applicazioni del leasing hanno raggiunto ormai in ogni dove un altissimo livello di sofisticazione[146]e pertanto, pur non escludendo che, specie negli USA, vi possano essere nuove evoluzioni della tecnica contrattuale, si ritiene possibile ed opportuna una trattazione contestuale delle molteplici species del leasing, cui sarà dedicato l’ultimo capitolo.

3. Il leasing in Francia: accorgimenti linguistici e ricognizione degli interventi legislativi. I profili soggettivi (in particolare, art. 2 della legge 455-66) e la definizione legislativa del crédit-bail ex art. 1: inammissibilità di operazioni fuori legge, elementi essenziali della fattispecie e lacune rilevate da giurisprudenza e dottrina.

Come accennato,[147] per trattare in lingua italiana l’esperienza francese sul leasing sono necessari alcuni accorgimenti linguistici che paradossalmente derivano dalla comune matrice neolatina delle due lingue, dal momento che molte espressioni usate dal legislatore d’oltralpe potrebbero ingenuamente essere accostate, se non addirittura identificate, con analoghe locuzioni usate da studiosi ed operatori nel nostro Paese.[148]

I primi contratti di leasing stipulati in Francia, naturalmente ancora con il nomen anglosassone, risalgono agli stessi anni in cui l’istituto viene importato in Italia e, precisamente,  nel 1962 la Locafrance[149] è la prima società a proporne la stipulazione.

La spinta all’emanazione di una legge ad hoc nasce, oltre che dalla volontà di offrire agli operatori una definizione giuridica dell’istituto, specie in seguito ad annose contrapposizioni tra questi ultimi e la giurisprudenza francese,[150] dall’esigenza, comunemente avvertita, di sottoporre le società esercenti il leasing ad un controllo pubblico efficace. È per questo motivo che il tempestivo legislatore francese detta un’apposita disciplina dell’istituto solo pochi anni dopo la sua comparsa, nel 1966, con la legge n. 455 del 2 luglio, riguardante, innanzi tutto, le imprese che praticano il crédit-bail,[151] locuzione quest’ultima mediante la quale il leasing viene naturalizzato dall’ordinamento francese che, per altro, vieta espressamente l’utilizzo dell’espressione anglosassone nei modelli contrattuali,[152] determinando in tal modo la peculiare situazione semantica consistente nell’opposizione tra i termini francese ed inglese.

 Come si è visto,[153] pertanto, con il primo s’indica la fattispecie legalmente tipizzata, mentre con il secondo si rappresentano generalmente i contratti che, pur rispondendo allo stesso schema negoziale del crédit-bail, non possono dirsi rientranti nell’alveo applicativo della legge n. 455.

Senza dubbio, tra le cause della rapida crescita dello stipulato in Francia c’è anche la maggiore certezza giuridica raggiunta attraverso la strada maestra della legislazione; una certezza giuridica che viene estesa alle operazioni di crédit-bail aventi ad oggetto beni immobili, mediante una modifica della legge del 1966, sopraggiunta con l’ordonnance n. 67-837, del 28 settembre 1967, dedicata specificamente ad esse, che introduce tra l’altro lo statuto SICOMI (Sociétés Immobilières pour le Commerce et l’Industrie), cui sono collegati numerosi vantaggi fiscali per le operazioni di crédit-bail immobiliare, ed un apposito regime di pubblicità per le operazioni mobiliari oltre che  immobiliari.[154]

Altro provvedimento fondamentale è la legge n. 78-22 del 10 gennaio 1978, c.d. loi Scrivener, finalizzata a garantire l’informazione e la protezione dei consumatori nell’ambito delle operazioni di credito (oggi integrata nel Code de la Consommation agli artt. L. 311-1 e ss.), ed applicabile alle operazioni di leasing mobiliare su beni ad uso personale o familiare, qualificate come “locations avec option d’achat” o “LOA”. È pertanto comprensibile la sua integrazione con la loi Scrivener II (n. 79-596), che dispone analoga disciplina riguardo al leasing immobiliare.[155]

Portata a termine una breve ricognizione degli interventi legislativi che interessano direttamente o indirettamente l’istituto, conviene fare cenno ai profili soggettivi della disciplina francese, specie con riguardo al crédit-bailleur, visto che l’art. 2 riserva l’esercizio abituale del crédit-bail alle banche ed agli istituti finanziari.[156] I concedenti, pertanto, sono assoggettati ad uno status particolare ed all’onere di assumere una specifica forma societaria. A tali imprese sono applicabili, inoltre, le norme di cui alla legge n. 84-86 del 24 gennaio 1984 sull’attività ed il controllo degli istituti di credito. In particolare, sono soggette al controllo della commissione bancaria e, qualora non vengano rispettate tali disposizioni, il contratto di leasing sarebbe affetto da nullità con riserva dell’applicazione di eventuali sanzioni penali.[157]

Passando al vero e proprio nucleo della disciplina, nell’art. 1 della legge 66-455, come del resto in tutte le discipline organiche dell’istituto predisposte dagli altri ordinamenti, è possibile rinvenire una definizione generale del contratto,[158] non priva di elementi disciplinari interessanti:[159] vengono innanzi tutto considerate operazioni di crédit-bail le operazioni di locazione di beni strumentali (“biens d’équipement” e “matériel d’outillage”) acquistati in vista di tale concessione in godimento da imprese che ne rimangono formalmente proprietarie[160] allorquando tali operazioni, quale sia la loro qualificazione, offrono al locatario la possibilità di acquistare in tutto o in parte i beni locati per un prezzo prestabilito che tenga conto, almeno in parte, dei versamenti effettuati a titolo di canoni.[161]

L’elemento più facile da individuare nella definizione dell’art. 1 è senza dubbio la natura strumentale dei beni oggetto del contratto:[162] se si tratta di mobili, bien d’équipement come computers, fotocopiatrici ed altre apparecchiature di tal genere, oppure matériel d’outillage come gru, trattori, ecc.;  se, invece, si tratta di immobili devono comunque essere destinati ad un usage professionel: si noti, pertanto, che non rileva la natura mobile o immobile, materiale o immateriale del bene, né tanto meno se esso sia nuovo oppure usato.[163]

Nulla aggiunge la legge in ordine alle clausole che nella prassi regolano il godimento della cosa. Forse, come s’è arguito, per il legislatore esse non sono qualificanti del contratto, che potrebbe essere regolamentato, limitatamente a tali profili, anche come una normale locazione; oppure, come in maniera più convincente si afferma, il legislatore francese del 1966 ha ritenuto che tali clausole, ed in generale tutti gli elementi innovativi del regolamento di interessi, fossero pienamente compatibili con il tipo legale della locazione (si pensi al procedimento di formazione, alla misura elevata del corrispettivo, alla presenza dell’opzione): il leasing sarebbe configurabile, quindi, secondo i primi commentatori, come operazione complessa, nell’ambito della quale lo schema della locazione troverebbe una nuova forma di impiego.[164]

La dottrina francese, giungendo a definire il testo “courte et bonne”,[165] ha rilevato che in esso manca ogni riferimento al rapporto, per alcuni di vero e proprio mandato, in virtù del quale l’utilizzatore sceglie il fornitore ed il bene, di conseguenza sopportando tutti i rischi inerenti il medesimo, e liberando dalle relative responsabilità il concedente; inoltre il testo non fa alcun riferimento alla commisurazione dei canoni che avviene, generalmente, sulla base di un piano fiscale di ammortamento del bene.

In ogni caso l’elaborazione degli studiosi[166] ha enucleato dalla definizione legislativa tre elementi essenziali: l’acquisto del bene strumentale, finalizzato alla concessione in godimento e posto in essere dal crédit-bailleur o concedente;  la locazione (bail) del bene all’utilizzatore,[167] concessa a fronte del versamento di canoni periodici; la previsione, sempre a favore dell’utilizzatore, della facoltà di acquistare il bene al termine del rapporto, per un prezzo convenuto, che tenga conto dei versamenti già effettuati.[168]

È interessante notare che la dottrina e soprattutto la giurisprudenza[169] francesi affermano che l’opzione è elemento qualificante del contratto, ma non in ogni caso; si sostiene, infatti, che il prezzo deve essere determinato tenendo conto, almeno in parte, dei versamenti effettuati a titolo di canoni di locazione. Da ciò deriva che anche la misura del corrispettivo costituisce sintomatologia univoca della sussistenza di un’operazione di leasing. Il requisito considerato si realizza, infatti, solo quando i canoni siano superiori al genuino valore di godimento della cosa e/o il prezzo da versare per l’esercizio dell’opzione sia inferiore al valore residuo della cosa.[170]

Nessun riferimento, invece, è fatto all’opzione di proroga che normalmente viene attribuita all’utilizzatore e non presenta profili problematici.

In un primo momento, la giurisprudenza francese ha interpretato letteralmente la definizione legislativa, negando che potesse essere applicata alle operazioni di leasing-fabricant, (leasing operativo)[171] nelle quali è lo stesso produttore che stipula il contratto di leasing con il suo cliente, così come alle operazioni di crédit-bail addossé,[172] in cui un produttore prende in crédit-bail la sua produzione per concederla in leasing ai suoi clienti. Non si è mai giunti, invece, ad escludere dall’alveo applicativo della legge la cession-bail, (sale and lease back) visto che nessuna disposizione vieta che il venditore diventi successivamente utilizzatore del bene.[173]

Ben presto, però, gli autori[174] hanno manifestato il proprio dissenso rispetto ad un’interpretazione considerata insoddisfacente, vista l’assenza di ragioni valide che giustificassero tali esclusioni, a parte l’innegabile inadeguatezza del testo legislativo. Per colmare le lacune è stata proposta una lettura “economica” dei testi di legge, che colloca il crédit-bail a metà tra locazione e vendita a credito, evidenziando il fondamentale profilo finanziario della tecnica contrattuale. Tale soluzione, pure evidentemente vaga, ha trovato e trova il consenso di molti studiosi e giudici di merito francesi, sebbene non abbia ancora ottenuto l’avallo della Cassazione.  Si è osservato che, avvicinando il contratto ad una vendita a credito, l’opzione avrebbe carattere meramente “giuridico-formale”,[175] ed il suo esercizio diventerebbe in termini economici quasi obbligatorio per l’utilizzatore; ma così non è, posto che i canoni versati nel leasing hanno valore inferiore rispetto a quelli che bisognerebbe versare nell’ambito di una vendita a rate. D’altra parte, la definizione stabilisce che il prezzo d’opzione deve tener conto, almeno in parte, dei versamenti effettuati a titolo di canoni, e questi  non possono rappresentare solo il corrispettivo del godimento del bene, ma devono tenere presente anche di una parte del valore dell’ammortamento considerato per la fissazione del prezzo d’acquisto. È proprio tale evidente differenza rispetto alla locazione che ha indotto il legislatore a prevedere un apposito regime pubblicitario per rendere opponibile il diritto del concedente: di fronte ad un mero conduttore, non vi sarebbero gli stessi rischi di confusione per i terzi e gli aventi causa.

In definitiva, si può ritenere[176] che i parametri economici del contratto debbano collocarsi fra i due estremi della vendita a credito e della locazione.

Ma quali sarebbero i vantaggi di siffatta prospettiva “economica”? Si argomenta[177] che tale prospettiva ricostruttiva permetterebbe di escludere l’applicazione delle norme sul crédit-bail quando si pone in essere una vendita a credito o una locazione dissumulate, con la conseguente applicazione delle discipline corrispondenti di diritto comune (si pensi alla disciplina delle locazioni ad uso non abitativo, senza dubbio meno vantaggiosa per un locatore mascherato da crédit- bailleur, oppure al fallimento del finanziatore che simuli la titolarità della posizione contrattuale propria del crédit-bailleur). Si potrebbero, inoltre, evitare le inopportune esclusioni generate dall’originaria interpretazione letterale adottata dalla giurisprudenza francese.

4. (segue): … la prospettazione bi-negoziale della complessiva operazione: un angolo visuale più efficace per un’indagine consapevole sui problemi dell’istituto; traslazione convenzionale dei rischi e necessità di estendere all’utilizzatore le garanzie proprie del concedente-acquirente nei confronti del fornitore.

L’operazione di leasing coinvolge tre soggetti e può essere rappresentata cogliendone la struttura bi-negoziale, sostanziandosi in due contratti bilaterali distinti:[178] una vendita ed un contratto di location financiére stricto sensu, che può essere tanto un crédit-bail tipico, tanto una location d’avec option d’achat.

L’innegabile trilateralità dello schema descritto fa sì che il legislatore francese parli di “operazione”, il ché esprime assai bene la realtà economica e riesce, secondo alcuni studiosi in maniera efficace,[179] a contemplare implicitamente i rapporti tra lessee e fornitore, specie con riguardo all’indicazione del bene e delle sue specifiche caratteristiche.                          

Purtroppo, una elementare descrizione del fenomeno non spiega adeguatamente l’innegabile complessità dell’assetto di interessi, che ha indotto gli studiosi francesi a parlare ora di interazione di cinque tecniche contrattuali (in ordine cronologico, promessa sinallagmatica di locazione, mandato, locazione di cosa, promessa unilaterale di vendita ed eventuale compravendita), tutte aventi lo stesso oggetto ed utilizzate per la realizzazione del leasing  (Champaud), ora di contratto sui generis, sinallagmatico e ad esecuzione successiva (Cabrillac).

Da questo nuovo angolo visuale, si comprende meglio che il regolamento convenzionale si fonda sull’innesto della funzione finanziaria dell’operazione su uno schema astratto locatizio (credit + bail) e, pertanto, rende insufficiente una considerazione del contratto quale locazione tout court; miope semplificazione che pure viene realizzata, forse inconsapevolmente, dalla legge francese.[180]

La disciplina legislativa sui rapporti tra le parti, del resto, è vaga ed erronea, nella misura in cui adotta qualificazioni legali che non corrispondono né alla struttura dell’operazione, né all’intenzione dei soggetti che la realizzano. Per queste ragioni, la giurisprudenza ha avuto un margine di manovra molto largo, potendo puntare ad una ricostruzione più soddisfacente del fenomeno giuridico.

Nella pratica d’affari, del resto, quasi versi ribellandosi alla qualificazione semplicistica operata dal legislatore, vengono inserite nei formulari numerose clausole che stridono con le descritte qualificazioni legali. I crédit-bailleurs soprattutto, forti della loro competenza, si limitano ad assumere solo le obbligazioni proprie di un finanziatore, guardandosi bene dall’includere nel regolamento d’interessi quelle che sarebbero proprie di un acquirente oppure di un locatore (i tipi legali cui fa riferimento l’art. 1 della legge 66-455).[181]

La giurisprudenza cerca sapientemente di eliminare l’aporia tra il dettato legislativo e la volontà delle parti (o meglio dei crédit-bailleur, che predispongono i contratti conclusi per adesione) e, riguardo al concedente, essa acconsente che questi non assuma le obbligazioni proprie del locatore e trasferisca all’utilizzatore tutti i rischi associati al bene, rendendo così il regolamento d’interessi più vicino alla reale natura economica dell’operazione, ma imponendo una condizione destinata a proteggere l’utilizzatore, consistente nell’estensione a quest’ultimo delle garanzie spettanti al concedente-acquirente nei confronti del fornitore.[182] Con maggiore precisione, in materia di crédit-bail immobiliare, la Cassazione francese, prendendo in considerazione il regolamento convenzionale in tutta la sua complessità, vi rinviene un istituto giuridico particolare, tale da escludere l’operatività del regime normativo in materia di locazioni non abitative. Il nuovo meccanismo mutua elementi propri della locazione, ma è preordinato al perseguimento di interessi diversi, giustificando la presenza di clausole che non troverebbero accoglimento nell’ambito di un semplice rapporto locativo. La Cassazione, però, ha inteso consentire all’utilizzatore di proteggere la propria posizione giuridica, imponendo il trasferimento allo stesso delle azioni che spettano normalmente al crédit- bailleur, in quanto acquirente nei confronti del fornitore-venditore. Il Sommo Giudice francese[183] è giunto a ritenere che tale trasferimento di diritti e di azioni rappresenta un effetto naturale dell’operazione di crédit-bail, visto che essi si sostanziano evidentemente in una “contropartita” per l’utilizzatore,[184] ed in una condizione di validità delle clausole traslative dei rischi inerenti il bene.[185]

5. (segue): …il collegamento tra i rapporti contrattuali di crédit-bail e vendita. La risoluzione del rapporto di vendita e le sue ripercussioni sul crédit-bail. L’inadempimento dell’utilizzatore e le sue conseguenze latu sensu sanzionatorie. In particolare, la vicenda francese riguardante la clausola penale: dalla crisi, determinata dal principio napoleonico dell’intangibilità delle clausole penali (art. 1152 c.c.), alla sospirata riforma del codice civile. Alcune riflessioni conclusive.  

L’unità economica dell’operazione si traduce giuridicamente in un legame d’interdipendenza tra i contratti, in particolare tra la compravendita e la locazione con promessa di vendita, che sono l’uno la causa dell’altro. La Corte di Cassazione d’oltralpe, che pure in materia di vendita a credito ha subito riconosciuto l’indipendenza dei due contratti di vendita e mutuo,[186] si è espressa[187] a tal proposito affermando che la risoluzione della vendita rende nullo, per mancanza di causa, il contratto di crédit-bail avente ad oggetto il bene venduto, visto anche che l’unità dell’operazione è affermata dalla legge. I crédit-bailleurs hanno allora cercato delle vie traverse per giungere al medesimo risultato.  Ingegnosamente hanno elaborato dei mandati per la scelta e la recezione del materiale, caratterizzati da un’obbligazione di risultato: in presenza di tali clausole, il crédit-bailleur che constata che l’utilizzatore intende denunciare dei vizi relativi alla cosa data in  crédit-bail, si limita a far valere la circostanza che il mandato per la scelta o la recezione non è stato eseguito correttamente. L’inadempimento dell’utilizzatore nell’esecuzione della sua obbligazione di risultato risulta dall’esistenza stessa di una controversia, e tale inadempimento comporta la sua responsabilità! Dato che la riparazione più adeguata consiste nel fare come se non ci fosse stata colpa, cioè controversia, il crédit-bailleur ha tutta l’intenzione di non subire alcuna delle conseguenze normalmente derivanti dall’eventuale rimessa in causa del contratto di vendita: “Con questo meccanismo, la dicotomia fra acquisto e finanziamento risulta indirettamente consacrata nonostante che l’unità intima dell’operazione di crédit-bail impedisca di riconoscere direttamente tale scissione”.[188] 

La Cassazione,[189] in un primo momento non ha accolto sfavorevolmente tale raffinata quanto strumentale costruzione giuridica; ha, infatti, annullato una decisione che non aveva preso in considerazione l’argomentazione del crédit-bailleur, fondata sull’idea del mandato caratterizzato da un’obbligazione di risultato. Non significa accettare il principio della dicotomia, ma certo “inoltrarsi per la via che vi conduce”.[190] Tale tendenza risulta tanto più netta in una sentenza poco  più recente,[191] con cui la Sezione Commerciale della Cassazione ha ammesso che la causa dell’obbligazione del conduttore di pagare il canone pattuito risiedeva nel pagamento del prezzo al venditore da parte del crédit-bailleur, dato che questo pagamento si era verificato in conformità alle clausole contrattuali che prevedevano una responsabilità dell’utilizzatore quale mandatario del concedente.[192]

La Chambre Commerciale ha palesato, in seguito, un vero e proprio, netto revirement, sostenendo che il trasferimento all’utilizzatore dei diritti e delle azioni che spettano al concedente nei confronti del fornitore a fronte della rinuncia di quest’ultimo ad agire contro il crédit-bailleur per non conformità o vizi occulti della cosa, costituisce un’idonea causa giustificante delle obbligazioni dell’utilizzatore ove la compravendita sia risolta.[193]

Dopo una lunga divergenza tra la prima Camera Civile e la Camera Commerciale, la Chambre Mixte della Cassazione,[194] ha deciso che la risoluzione del contratto di compravendita comporta necessariamente la risoluzione del contratto di crédit-bail, spettando alle parti il compito di regolarne, mediante apposite clausole, le conseguenze.[195] La dottrina ha osservato, inoltre, che il termine résiliation (risoluzione) è inappropriato, e che sarebbe stato più logico parlare di nullità; tuttavia, come è stato rilevato,[196] nell’impiego di tale termine va letta la volontà della Corte di affermare l’irretroattività degli effetti dell’annullamento del contratto di crédit-bail. In sostanza, si stabilisce che l’utilizzatore ha diritto alla restituzione dei canoni versati a partire dalla domanda di risoluzione della vendita. 

Altra manifestazione del legame tra i rapporti contrattuali si legge nella circostanza che l’inadempimento dell’utilizzatore produce la risoluzione di diritto del rapporto di crédit-bail, con obbligo di restituire la cosa e pagare una penale, spesso costituita, come nella prassi italiana e tedesca, dalle rate a scadere. Del resto non vi sono mai stati dubbi riguardo alla possibilità che il concedente trattenga i canoni già versati, in quanto “la loro acquisizione da parte del finanziatore discende de plano dalla qualificazione del crédit- bail come locazione”.[197] Vi sono stai problemi, però, in ordine all’ammissibilità delle penali particolarmente severe previste dai primi formulari francesi, che imponevano ed impongono il versamento dei canoni a scadere o quanto meno una parte di essi vicina al totale, in genere i quattro quinti, dedotto il prezzo ottenuto dalla vendita del bene. I giudici di merito francesi hanno combattuto per lungo tempo contro le clausole penali non eque, fino alla riforma legislativa in materia di penali. Il Code Napoléon infatti, prevedeva il principio della intangibilità della clausola penale ex art. 1152, e i giudici di merito hanno tentato fin dal principio di svuotarlo o disattenderlo, rivestendo la loro intenzione equitativa con argomentazioni tecnico-giuridiche suggerite spesso dalla dottrina generalmente concorde,[198] ma senza fortuna, per la netta e decisa censura della Corte di Cassazione. Le buone ragioni dell’equità e l’ingegnosità delle costruzioni non sono state dunque sufficienti a risolvere, per il caso specifico del leasing come per il problema più generale, quella che negli ultimi anni si era abituati a chiamare la “crisi della clausola penale”. Una soluzione poteva essere offerta soltanto da un intervento legislativo che modificasse il principio dell’intangibilità della penale. Da tempo auspicata, addirittura con toni emergenziali (Malaure parla di   “un texte qui rend licite le terrorisme contractuel doit d’urgence etre réformé”), la riforma delle norme del codice civile relative alle clausole penali viene operata con la loi del 9 luglio 1975. Durante i lavori preparatori la necessità dell’intervento legislativo viene motivata facendo riferimento alle penali previste dai contratti di leasing oltre che di vendita a rate. L’art. 1152 c.c. viene integrato riconoscendo al giudice il potere, che le parti non possono escludere, di modificare le penali manifestamente sproporzionate; l’art. 231 c.c. viene integrato escludendo che le parti possano sottrarsi alla riduzione della penale operata dal giudice in considerazione dell’interesse che l’esecuzione parziale ha per il creditore. Il quadro normativo è pertanto radicalmente mutato: i giudici, prima costretti ad esercitare la loro fantasia costruttiva per legittimare un loro potere di controllo sulle clausole penali del leasing, sono ora chiamati ad esercitarlo dalla legge usando, si auspica, la necessaria cautela.[199]

Con riguardo ai problemi sorti intorno alla quantificazione della penale[200] ed il rischio di locupletazione del crédit-bailleur, la Francia ha provveduto anche a quelli emanando il decrét n. 87-344 del 21 maggio 1987, il quale dispone che il concedente in caso di risoluzione per inadempimento, ha diritto di esigere : “Une indemnité égale à la différence entre, d’une part, la valeur actualisée, à la date de la résiliation du contrat, de la somme hors taxes des loyers non ancore échus et, d’autre part, la valeur vénale hors taxes du bien restitué”.[201]

È lecita, a questo punto, una sintesi su quanto osservato, soprattutto per apprezzare le discrasie profonde tra formante legislativo e prassi, alle quali giurisprudenza e dottrina hanno cercato opportunamente di porre rimedio.

La legge del 1966 non ha risolto affatto i problemi di qualificazione del contratto, visto che, limitandosi a citare i contratti di locazione e di vendita, non contempla norme avvertite come necessarie in quanto potenzialmente risolutive dei più complessi problemi sollevati dall’istituto, visto che la gran parte delle questioni derivano dall’estraneità del fornitore rispetto al contratto bilaterale di crédit-bail. Nello specifico, è diffusa nella dottrina francese la convinzione che la definizione legislativa del leasing di sostanzi in una “finzione legale”: il rapporto di godimento viene qualificato dalla legge francese, come dalla analoga disciplina vigente in Belgio, “location”,[202] omettendo ogni considerazione sulla rilevante componente finanziaria del contratto, oltre che sulla complessità dell’operazione, che la rende irriconducibile agli schemi contrattuali classici. Basta leggere i formulari per capire che la società di crédit-bail assume attraverso apposite clausole un ruolo puramente finanziario di intermediario che non prevede gli obblighi propri del locatore. L’utilizzatore poi, lungi dal potersi qualificare come mero conduttore, assume una posizione che è più vicina a quella dell’acquirente, visto che sceglie il fornitore ed il bene. La realtà economica dell’operazione implica dei rapporti giuridici che coinvolgono anche il concedente e finisce col tradursi in una serie di conseguenze giuridiche, quali il conferimento dell’azione diretta all’utilizzatore nei confronti del fornitore,[203] la possibilità di esercitare l’opzione diventando subacquirente e potendo di conseguenza esercitare diritti e azioni del suo dante causa nei confronti del fornitore: v’è pertanto una “spaccatura tra realtà giuridica ed economica”[204]

Com’è ormai quasi del tutto pacifico, non si può trascurare nel leasing la coesistenza della natura locativa, traslativa e finanziaria, che ha spinto la dottrina francese a parlare di “ibrido” (A. Bénabent), riunione indivisibile di più contratti, oppure di association de contracts, associazione di compravendita, locazione, promessa unilaterale di vendita, e talvolta anche mandato (G. Vermelle). Molto nota è l’articolata ricostruzione posta in essere dal Teyssie,[205] denominata “théorie des groupes de contrats”. I contratti che formano la locazione finanziaria costituirebbero un insieme di contratti a dipendenza unilaterale ed a struttura complessa. La categoria si caratterizza perché al suo interno non tutti i contratti hanno la stessa importanza, ma ve n’è uno principale, necessario ed essenziale alla realizzazione dell’obbiettivo perseguito dall’operazione complessiva. Il crédit-bail viene qualificato, in questa prospettiva, come unione di due sottoinsiemi di contratti a dipendenza unilaterale: un primo sottoinsieme raggruppa i contratti che intercorrono tra i medesimi soggetti del contratto di crédit-bail in senso stretto: il contratto principale e una serie di mandati, aventi carattere accessorio (per l’acquisto del bene, per la ricezione del materiale, per l’esercizio dell’azione di garanzia): la dipendenza è unilaterale visto che la loro causa risiede nel contratto complesso e non è certo vero il contrario; un secondo sottoinsieme comprende i contratti conclusi tra parti differenti: oltre al contratto principale, suoi ulteriori sottoinsiemi di contratti accessori, conclusi dalla società di crédit-bail con i terzi. Il primo sottoinsieme consiste nella convenzione d’acquisto tra fornitore e concedente, tramite l’utilizzatore: gioca un ruolo determinante dato che dalla sua esistenza e validità dipende la sopravvivenza del contratto principale. La causa della compravendita va ricercata nel contratto complesso, senza che sia vero il contrario. Il secondo sottoinsieme di accessori non necessari tiene conto del fatto che le parti possono aggiungere a discrezione numerose convenzioni accessorie, quali l’assicurazione del bene, od eventuali garanzie prestate da un terzo per l’adempimento dell’utilizzatore. Lo stesso artefice della raffinata ricostruzione rileva il punto debole della stessa in una certa fragilità del sistema che trova la sua radice nel brocardo accessorium sequitur principale. [206]

6. (segue): …il regime disciplinare relativo alla pubblicità del contratto di leasing: tutela dei terzi creditori ed aventi causa dell’utilizzatore. Permanenza della proprietà in capo al crédit-bailleur: funzione di garanzia e protezione giuridica, in particolare nel caso di fallimento dell’utilizzatore.

Altro dato caratterizzante dell’operazione complessivamente considerata, è rappresentato dal permanere della proprietà formale del bene in capo al crédit-bailleur, che dà luogo ad una situazione necessitante di adeguati accorgimenti pubblicitari al fine di evitare che il bene costituisca un apparente fattore di solvibilità agli occhi dei creditori dell’utilizzatore. Le soluzioni disciplinari riguardanti la pubblicità del contratto di leasing nei diversi ordinamenti sono di due tipi: o vengono predisposte norme speciali, o si impone il ricorso ai mezzi di diritto comune, necessari a rendere opponibile ai terzi il diritto di proprietà sui beni in possesso di altri soggetti.[207] Ebbene, in Francia vige una disciplina speciale contenuta nel décret del 4 luglio 1972 che sottopone i contratti, naturalmente stipulati in forma scritta, a registrazione[208] e, mentre per gli immobili vale il sistema previsto dalla disciplina generale,[209]  per i mobili il décret prevede l’iscrizione in apposito registro, presso la cancelleria del Tribunale di Commercio nel cui distretto vi è la sede principale dell’utilizzatore.[210] Tale iscrizione, che deve essere rinnovata ogni cinque anni per quanto attiene alle operazioni mobiliari, crea, rispetto ai creditori ed agli aventi causa a titolo oneroso dell’utilizzatore, una presunzione assoluta di conoscenza e, di conseguenza, se gli oneri pubblicitari non vengono adempiuti, il diritto di proprietà del concedente non sarà opponibile a costoro, che potranno aggredire il bene come se rientrasse nella proprietà dell’utilizzatore, a meno che il concedente non dimostri che essi erano a conoscenza dei suoi diritti sulla cosa. Si consideri però, che alla società concedente, che agisce in rivendica del bene e vede rigettata la propria domanda a causa del mancato assolvimento dell’onere pubblicitario previsto dal décret, viene data comunque la possibilità di insinuarsi nel passivo fallimentare dell’utilizzatore. Se vi è invece un subacquirente, possessore in buona fede, rispetto a questi la pubblicità non produce alcun effetto, e trova applicazione la regola generale in materia mobiliare contenuta nell’art. 2279 del Code civil, in virtù della quale il possesso vale titolo.[211] Diversamente si comprende che lo stesso diritto di proprietà del concedente resta sempre opponibile nei confronti del suo debitore: del resto l’onere pubblicitario grava sempre sulle società di crédit-bail[212] e, secondo la Cassazione francese,[213] anche sulle società che praticano occasionalmente tale attività finanziaria, attesa la ratio dell’obbligo pubblicitario, teso completamente alla tutela dei terzi,[214] con la conseguenza che l’inosservanza degli obblighi pubblicitari non può essere fatta valere dall’utilizzatore, essendo egli perfettamente a conoscenza dell’esistenza del crédit-bail. Parallelamente il curatore fallimentare, come il debitore, non può invocare l’inesistenza della pubblicità del contratto per sostenere che il bene locato è di proprietà dell’utilizzatore: egli non può definirsi né terzo in buona fede né procédure collective (categoria che designa l’insieme costituito dai creditori del debitore, in questo caso l’utilizzatore, e dai rispettivi rappresentanti).

C’è un orientamento dottrinale che riduce il crédit-bail ad un mutuo accompagnato da una garanzia reale. Si tratta, certo, di un orientamento riduttivo e deformante della complessità dei rapporti giuridici sottesi all’operazione, ma la funzione di garanzia svolta dalla proprietà permanente in capo al concedente fino all’eventuale esercizio del diritto di opzione non è trascurabile, ed in quanto aspetto fondamentale del negozio, ha alimentato un acceso dibattito giurisprudenziale e dottrinale. La dottrina ha messo in luce la relatività della protezione offerta dalla proprietà: come si è visto, il décret del 1972 fa dipendere l’opponibilità ai terzi del diritto del concedente dall’assolvimento degli oneri pubblicitari. Inoltre, se oggetto è un bene mobile, risulta necessaria anche la disponibilità dell’utilizzatore, altrimenti un subacquirente potrebbe avvalersi della citata norma di cui all’art. 2279 c.c., non essendo la pubblicità sufficiente a provare la malafede.

La Corte di Cassazione, con una discussa sentenza del 1991[215] ha dichiarato applicabile alle società concedenti la legge del 1985 che, ai sensi dell’art. 115-1, impone in caso di fallimento dell’utilizzatore che, se il crédit-bailleur vuol far valere il proprio diritto di proprietà, deve rivendicare i beni concessi in bail nel termine di tre mesi, decorrenti dall’apertura del fallimento. L’efficacia della garanzia è quindi messa in pericolo, o quanto meno si richiede alle società di crédit-bail una maggiore diligenza per conservarla. Il legislatore, inoltre, è intervenuto modificando la legge del 1985, con la legge n. 94-475 del 10 giugno 1994: il nuovo testo dell’art. 115-1 della legge del 1985, dispensa espressamente il proprietario del bene dal dover agire in rivendica se il proprio contratto forma oggetto di pubblicità regolarmente effettuata; in tal caso, basterà semplicemente richiedere la restituzione del bene. Sempre ai sensi della nuova legge, se il contratto è risolto dopo l’apertura del fallimento, il termine di tre mesi decorre da tale risoluzione.

7. Il leasing in Germania. L’assenza di una disciplina legislativa organica: il problema fiscale e le elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali tese a colmare le lacune attraverso molteplici tentativi di qualificazione del contratto. La tesi prevalente del leasing come Miete. La disciplina applicabile al contratto relativamente a condizioni generali, traslazione convenzionale dei rischi, mancata o ritardata consegna, inadempimento e il fallimento dell’utilizzatore.

Anche in Germania, nonostante la rapida diffusione del leasing, specie in alcuni comparti come quello automobilistico,[216] non v’è una definizione legislativa generale del fenomeno e, per questo,  come in Svizzera ed in Italia, vi sono state voci contrastanti in ordine alla validità del contratto, che hanno progressivamente lasciato il posto ad una soluzione giurisprudenziale e dottrinale pressoché univoca.

Il primo vaglio giurisprudenziale della tecnica contrattuale, pur avendo coinvolto la riflessione sulla qualificazione del contratto, attiene ai problemi fiscali da essa sollevati, visto anche che il vantaggio fiscale costituisce la vera spinta alla diffusione dell’istituto in Germania, laddove, per la verità, manca anche una disciplina fiscale ad hoc.[217] In particolare, grande attenzione è stata riposta su di una norma tributaria che richiede l’individuazione del soggetto cui appartiene la “proprietà economica della cosa” affinché il bene locato possa non essere iscritto come posta attiva nel bilancio del locatario, il quale, al tempo stesso, può detrarre fiscalmente i canoni pagati in quanto spese di gestione. Il quesito da risolvere è, quindi, se le parti intendono trasferire la cosa e non soltanto il suo uso, facendo sì che permanga in capo al concedente una posizione giuridica qualificabile a-tecnicamente come proprietà anche “economica”, e non solo “formale”.[218] In proposito, conviene considerare la decisione del Bundesfinanzhof risalente al 26 gennaio 1970, cui gli autori solitamente fanno riferimento. La Corte, in primis, si preoccupa di delimitare il leasing finanziario rispetto alle diverse figure negoziali designate all’epoca con quel termine: esso prevede una durata pluriennale (Grundmietzeit) rapportata alla vita economica del bene; durante tale periodo, l’utilizzatore non ha diritto di recedere; le rate sono calcolate in modo da coprire, alla scadenza, i costi del finanziatore ed un interesse per il capitale, ovvero un profitto; all’utilizzatore sono addossati tutti i rischi inerenti il bene e, in caso di mora o di fallimento, tutte le rate diventano esigibili, fermo restante il diritto del concedente di rientrare in possesso del bene.[219]

Isolato il tipo sociale, passando al contenuto economico dell’operazione, i giudici, preferendo omettere ogni considerazione riguardo alla qualificazione del contratto in punto di diritto civile, individuano i criteri per ravvisare nel caso singolo il trasferimento della “proprietà economica” piuttosto che del semplice uso della cosa. La prima ipotesi si verifica a) se vi è il c.d. spezial-leasing, e cioè un contratto avente ad oggetto un bene non standardizzato, tale da escludere una sua utilizzazione da parte di soggetti diversi dall’utilizzatore; b) nel caso in cui il Grundmietzeit, cioè la durata del contratto, è uguale alla vita utile della cosa; c) nei casi in cui, indipendentemente dalla durata della vita del bene, vi è un’opzione di acquisto o di proroga per un corrispettivo puramente nominale: in tali casi, infatti, vi sarebbe l’ obbligo non giuridico ma “di fatto”, di esercitare l’opzione.[220]

In considerazione di tali sentenze, il Bundesfinanzministerium, per altro in diverse direttive, ha contribuito a definire la questione dell’imputazione della cosa locata al concedente; così, si è stabilito che la durata del contratto di locazione, durante la quale esso non può essere disdetto, deve essere di almeno il 40% e al massimo del 90 % del periodo di utilizzazione del bene considerato.[221]

Così, sul piano fiscale, la vicenda tedesca sul leasing raggiunge un punto fermo, che non manca di produrre importanti conseguenze sul dibattito civilistico.[222]

La giurisprudenza e la dottrina, nell’intenzione di colmare il vuoto legislativo in materia, hanno fornito una variegata gamma di risposte al quesito inerente la natura giuridica del contratto.[223] L’opinione che ha raccolto più consensi, anche tra i giudici, è che il leasing finanziario sia una locazione (Miete), così come configurata ex § 535 BGB. La tesi è autorevolmente sostenuta dal Flume che, muovendo dalla distinzione dogmatica tra vendita e locazione, si concentra sulla prestazione principale prevista da quest’ultima fattispecie, in particolare la cessione in uso contro un corrispettivo, affermando che tali obbligazioni si riscontrano nel leasing come nella locazione ex § 535 BGB, dato che la prestazione del locatore nel leasing consiste essenzialmente nel consentire il godimento della cosa e che, d’altro canto, il corrispettivo viene pagato dal conduttore pro usu rei; ancora, l’opzione d’acquisto non è vista come una caratteristica sempre ricorrente nel regolamento di interessi e, pertanto, risulta difficile avvicinare il contratto alla vendita rateale, visto anche che all’acquirente è in tal caso riconosciuta un’aspettativa reale garantita da mezzi di tutela e avvalorata da facoltà di disposizione, che si fatica ad attribuire al lessee: per questo motivo si è indotti a parlare di contratto di locazione atipico.[224]

Non è possibile, comunque, nemmeno per gli autori tedeschi, ignorare il significato economico della tecnica contrattuale, vale a dire la funzione finanziaria del leasing, che tuttavia non rende necessario l’allontanamento dal tipo legale della locazione. Naturalmente, il regolamento convenzionale in oggetto presenta molte clausole riguardo alle quali è quanto meno lecito dubitare che siano compatibili con la disciplina legale del contratto di locazione; il pensiero corre al trasferimento convenzionale dei rischi che, come è ben noto, non sussiste nella locazione: anzi, in essa è necessario che tali rischi vengano sopportati dal locatore. Il Flume tenta efficacemente di risolvere la questione puntellando ulteriormente la sua tesi: i rischi associati alla cosa (Sachgefahr) nelle locazioni di beni strumentali derivano ineludibilmente dall’uso della stessa e, pertanto, è necessario che siano sopportati dal conduttore. In quest’ottica, la regola vale anche per il leasing, visto che il locatore non ha alcun Sachinteresse (interesse verso la cosa) esclusivamente attribuibile al conduttore.

Non occorrono elaborazioni altrettanto raffinate per giungere alla distinzione tra leasing e vendita con riserva di proprietà. In quest’ultima, il diritto dell’acquirente è definito “diritto di aspettativa a carattere reale”,[225] che si trasforma nel pieno diritto di proprietà con il pagamento di tutte le rate: risulta sufficiente, pertanto, distinguere il diritto personale del lessee dal diritto reale del compratore a rate.[226]

È possibile a questo punto comprendere come, nell’esperienza tedesca si preferisce una soluzione vicina al modello francese, limitatamente all’inquadramento civilistico del negozio mentre, alla stregua del diritto tributario si opta per una configurazione del contratto molto simile all’originario modello statunitense. [227]

Naturalmente la qualificazione del contratto determina conseguenze importanti sul fronte della disciplina applicabile all’istituto: se si opta  per l’atipicità del negozio, si è normalmente più propensi ad ammetterne le condizioni generali; se lo si riconduce alla locazione, diventano necessarie argomentazioni elaborate come quelle del Flume,[228] per giustificare regole negoziali evidentemente aporetiche rispetto al regolamento d’interessi della locazione ordinaria, disciplinata nel BGB.

I giudici tedeschi, fanno ricorso, a seconda del problema di cui si discute, alle norme sulla locazione (§ 535 ss. BGB), ma anche a quelle che disciplinano la vendita a rate.[229]

La dissertazione appare matura per risolvere preliminarmente due questioni essenziali in tema di disciplina del contratto: qual è l’incidenza sui contratti di leasing della disciplina, contenuta nell’ AGBG, sulle condizioni generali di contratto, nonché della normativa a tutela dell’acquirente a rate?

In riferimento al primo problema, è ormai pacifico che sul leasing operi la disciplina introdotta con l’ AGBG del 2 dicembre 1976, che predispone controlli generali cui anche tale contratto deve sottostare.[230] Con tale intervento legislativo, il problema di qualificare il nuovo istituto è diventato centrale, visto che l’equità delle clausole, alla stregua del principio della buona fede, deve essere parametrata alla disciplina del tipo contrattuale o, in presenza di un contratto atipico, alla natura generale di esso (§ 9).[231] Per i contratti in cui l’utilizzatore è commerciante o persona giuridica di diritto pubblico (ipotesi in cui larga parte della legge non si applica), non vi saranno controlli inediti e particolarmente invasivi. Le clausole, semplicemente, non dovranno essere “uberraschende”, vale a dire così inusitate e sorprendenti che l’aderente non possa metterle in conto (§ 3 ); per essere efficaci, il loro contenuto non dovrà essere tale da comportare per l’aderente-utilizzatore un pregiudizio fuori misura, in contrasto con il principio di buona fede (§ 9). Per i casi in cui l’utilizzatore non è né commerciante né persona giuridica pubblica, ma semplice consumatore, i controlli sono invece più intensi: oltre a doversi conformare ai requisiti sopra indicati, le condizioni generali di contratto dovranno essere rese conoscibili all’aderente, che dovrà poterne valutare l’operatività. Inoltre, quanto al contenuto, per vincolare le parti non dovranno ricadere nella “lista nera”[232] predisposta ex §§ 10 e 11 AGBG. Molte tra le clausole appartenenti a tale lista risultavano frequenti nei formulari tedeschi, così che, la violenta e tanto invocata censura non si è fatta attendere. Il riferimento è alle clausole di liquidazione del danno (§11 n. 5), alle penali (11 n6), alle clausole di esonero della responsabilità per colpa grave (11 n. 7) e  alle clausole di esclusione della garanzia per vizi (11 n. 10).

Naturalmente, se una clausola è inefficace, non viene meno l’intero contratto, che dovrà essere disciplinato secondo quanto stabilito dalla legge (§ 6). In questo senso, le regole sull’interpretazione e sull’integrazione di cui ai §§ 157 BGB e 346 HGB, permettono di tener conto, prima del ricorso alle norme legali, delle particolarità dei contratti che divergono dalla legge.

Altri profili disciplinari, pure subordinati al superamento delle questioni in tema di qualificazione, riguardano l’applicabilità della disciplina sui negozi con pagamento a rate risalente al 1894 e riformata nel 1976. La legge, che non si applica ai contratti tra commercianti, predispone una tutela per l’acquirente a rate, ma opera espressamente anche quando un contratto non qualificabile come vendita rateale persegue economicamente lo stesso scopo.[233]. Il Bundesgerichtshof [234]sul punto è cauto: da una parte si attribuisce gran rilevanza all’inserimento nel testo contrattuale del diritto di opzione, dall’altra si specifica che tale convenzione non basta ad allontanarsi definitivamente dal polo della locazione, mentre appare decisiva la circostanza che il locatore si riservi il diritto di vendita, circostanza quest’ultima, per la verità, a dir poco infrequente.

I dubbi nutriti in passato sulla possibilità di concedere la tutela prevista dall’Abzahlungsgeshaft agli utilizzatori, laddove questi non fossero commercianti iscritti al registro, sono stati, quindi, gradualmente superati. Appurato che il leasing non è identificabile con la vendita a rate (§ 1), esso deve essere ricondotto entro quei contratti che perseguono lo scopo di un’Abzahlungsgeschaft mediante una diversa forma giuridica, in particolare mediante la concessione di una cosa attraverso lo schema locatizio (§ 6): ancora una volta si rivela determinante la sostanza economica del contratto

Tornando all’AGBG, se ne valutino le norme principali: esso prescrive la forma scritta del contratto e l’inclusione nel testo contrattuale di specifiche indicazioni sugli estremi economici dell’operazione (§ 1 a). Se ciò non avviene, il contratto non si ritiene formato, salvo che il bene sia stato preso in consegna.[235] I tribunali tedeschi, riconoscendo l’applicabilità dell’AGBG alla nuova tecnica contrattuale, hanno fatto ricorso ad argomentazioni diverse (coincidenza tra durata e vita economica, ammontare complessivo dei canoni, ripartizione dei rischi), tutte però concordanti nell’approdare alla configurazione dell’utilizzatore come “proprietario economico” del bene. La dottrina, invece, è apparsa sempre molto divisa sul punto. Essa tende a sottrarre alla tutela il non-full-pay-out leasing, limitando inoltre l’alveo applicativo della disciplina alle ipotesi nelle quali la durata corrisponde all’effettiva vita economica del bene ed a quelle in cui l’opzione d’acquisto viene di fatto obbligatoriamente esercitata dall’utilizzatore.[236]

Come in tutti gli ordinamenti, anche in quello tedesco è appurato che all’utilizzatore spetti di sopportare gli oneri di manutenzione e di riparazione del bene, essendo anche responsabile per il danneggiamento, la perdita e la sottrazione dello stesso. A tale regola si aggiunge che, in caso di perimento della cosa, il concedente, in deroga al principio casum sentit dominus applicabile alla locazione,[237] non sopporta i relativi rischi e può scegliere tra la facoltà di chiedere all’utilizzatore di sostituirgli il bene oppure di pagargliene il valore versando immediatamente ed integralmente l’importo pari ai canoni residui, ferma la possibilità, in caso di rottura, di ripararglielo.[238] Gli studiosi tedeschi, sulla scia di quanto ha scritto il Flume, giustificano tale dolorosa deroga della legge affermando, in primis, che il legislatore si riferisce alla locazione immobiliare, mentre il leasing ha ad oggetto beni mobili, esposti a rischi di perimento ben maggiori, connessi all’uso del bene e, pertanto, riguardanti il solo utilizzatore, visto che, come si è detto, il concedente non ha alcun interesse alla cosa (Sachinteresse).

In vero, sorge qualche dubbio sull’obbligo di versare i canoni residui: il pagamento deve includere il profitto del finanziatore? Sicuramente l’obbligo deve ritenersi sussistente anche quando il perimento è dovuto al  fatto illecito di un terzo e il finanziatore abbia potuto ottenere il risarcimento del danno grazie alla cessione, prevista dal contratto, del diritto al risarcimento vantato dall’utilizzatore nei confronti dell’assicurazione dell’autore dell’illecito. [239]

È interessante ravvisare in Germania un’efficace soluzione riguardo all’ipotesi di traslazione del rischio senza l’attribuzione espressa all’utilizzatore di rimedi diretti nei confronti del fornitore. Mentre la giurisprudenza italiana, come ha scritto qualcuno “sparando ai tordi con le cannonate”,[240] ha dichiarato nullo il contratto, l’ OLG Hamm, 4 dicembre 1979, ha negato che la clausola di esclusione della garanzia, a fronte della contemporanea devoluzione all’utilizzatore delle pretese  (Ansprueche) del finanziatore, costituisca una clausola tanto squilibrata da giustificare la sanzione della nullità anche nei contratti tra commercianti oltre che tra privati (v. c.d. §§ 9 e 11, n. 8 AGBG).

In caso di inadempimento del fornitore o ritardo nella consegna del bene è garantito al conduttore il diritto di disdetta senza preavviso (§542 BGB) oppure il diritto di recesso dal contratto (§§ 325, 326 BGB). La disciplina legale prevede, a favore dello stesso, una garanzia per vizi che si concreta nel diritto al risarcimento dei danni e nella liberazione dal pagamento dei canoni (§§ 537; 538 BGB). Diversamente, però, nei modelli di contratto il concedente si obbliga a rendere possibile per l’utilizzatore il godimento del bene: “Il concedente non garantisce né per la mancanza di vizi della cosa né per l’inadempimento del fornitore. Il concedente cede all’utilizzatore queste pretese di garanzia con la conclusione del contratto”.[241] In alcuni casi, poi, si giunge a prevedere una clausola di risoluzione per la mancata consegna del bene, anche se più spesso si esonera il concedente da ogni relativa responsabilità.[242]

Come è evidente, il diritto all’eliminazione dei vizi, alla riduzione dei canoni di leasing, al risarcimento dei danni, alla risoluzione o al recesso rappresentano un miraggio!

Nei formulari, come detto, il finanziatore si libera da ogni responsabilità per i vizi della cosa, ma non si limita a ciò: egli contestualmente, cede al lessee le azioni di cui è titolare in quanto acquirente del bene, oppure conferisce allo stesso il potere di esercitarle nei confronti del fornitore.[243] Esse, per altro, non risultano particolarmente utili all’utilizzatore nel caso di impossibilità della prestazione, così che anche il rischio di insolvenza, che normalmente avrebbe riguardato il concedente, viene addossato al lessee.

 Non sempre tali condizioni generali superano indenni il vaglio giurisprudenziale. La Corte Suprema federale, con sentenza 8 ottobre 1975 ha ritenuto di censurare la clausola di traslazione convenzionale dei rischi, da ritenersi non presente nel contratto che, pur presentando tutti i profili del tipo sociale, non prevedeva l’opzione d’acquisto, ma solo la facoltà di proroga, risultando per questo, secondo i giudici, non riconducibile nell’alveo della locazione.[244]  La risoluzione della vendita giunge quindi a risolvere anche il contratto di leasing, ma il rischio di inadempimento del fornitore, in relazione all’obbligazione di restituire il prezzo, grava sull’utilizzatore. [245]

In ordine alla risoluzione per inadempimento dell’utilizzatore, in Germania trova applicazione l’istituto del Nachfrist: esso richiede a colui che si aspetta la prestazione di concedere un ulteriore termine, un termine di grazia appunto, durante il quale l’altro può sanare (ove sia possibile ed ove lo voglia) l’inadempimento.[246]

I formulari tedeschi prevedono che, nel caso di ritardo nel pagamento del canone che superi trenta giorni, i canoni residui diventano immediatamente esigibili nel loro complesso e  il finanziatore può esercitare l’ausserordentliches Kundigungsrecht ottenendo la restituzione del bene. Le conseguenze dell’esercizio della Kundigung sono variamente regolate dai formulari: in alcuni si prevede che il finanziatore possa pretendere anche l’immediato pagamento delle rate residue: tale clausola è considerata nulla, perché Kundigung e pagamento dei canoni residui sono strumenti alternativi, non cumulabili (Reich); in altri modelli si attribuisce il diritto al risarcimento del danno, quantificandolo preventivamente in una parte delle rate residue: si dovrà verificare se si tratti di clausole penali, sottoposte al controllo di cui al § 343 BGB, e quindi suscettibili di riduzione. Riguardo a queste ultime, la situazione tedesca è analoga a quella francese ed italiana, essendo identica la qualificazione giuridica dell’obbligazione. In Germania, dottrina e giurisprudenza hanno sempre controllato attentamente le condizioni generali di contratto, e quindi anche quelle contenenti le penali, ma sono sorti ulteriori problemi visto che, mentre nel HGB,  e cioè nei contratti tra commercianti, la penale è libera (§348), secondo il BGB  il giudice la può ridurre se è sproporzionalmente alta (§343) ; v’è infine il § 14, n. 7 dell’ AGBG, col quale bisogna far i conti, poiché  dichiara invalide talune clausole penali.[247]

In caso di fallimento dell’utilizzatore e di conseguente scioglimento del contratto, l’opinione dominante riconosce al finanziatore, in quanto proprietario, il diritto di riprendere il bene (Aussonderungsrecht): in ciò la sua posizione è assimilabile a quella del venditore rateale, al quale la dottrina tedesca, quasi pacificamente, riconosce tale diritto. Il leasing quindi, sotto questo profilo, a differenza di quanto accade in Francia, non comporta nessun vantaggio rispetto alla vendita con riserva di proprietà.  Dubbio è se, in caso di fallimento dell’utilizzatore, il finanziatore possa recedere dal contratto o se invece debba sottostare alla decisione del curatore di mantenere il contratto. L’alternativa si pone fra l’applicazione del § 19 KO, dettato per la locazione, che prevede la prima soluzione, o invece del § 17, principio generale per i contratti a prestazioni corrispettive, che prevede invece la seconda. La risposta dipende ancora una volta dalla qualificazione attribuita al leasing: se viene equiparato alla locazione, si opterà per la prima soluzione, se invece viene avvicinato alla vendita con riserva di proprietà, o viene considerato contratto sui generis comunque diverso dalla locazione, si giungerà alla seconda. [248]

Dalla qualificazione del contratto dipenderà anche la sorte dei canoni riscossi: soltanto se saranno considerati il corrispettivo di una fase già esaurita del godimento del bene, secondo uno schema tipicamente locatizio, potranno essere integralmente trattenuti dal finanziatore.[249]

Volendo lucidamente trarre qualche conclusione, è possibile ammettere che le norme dispositive del BGB abbiano lasciato campo libero all’autonomia privata delle società di leasing, fatto salvo il canone generale della buona fede. La disciplina del 1976 sulle condizioni generali e quella sui negozi che prevedono il pagamento a rate hanno però spinto i giudici a ritenere inammissibili clausole che prima superavano il vaglio giurisprudenziale. Si pensi ai vizi della cosa, al perimento del bene, alla mora nel pagamento da parte dell’utilizzatore. I giudici, di là dalla ossessivamente affermata funzione meramente finanziaria del concedente, hanno ritenuto di condurre l’assetto di interessi complessivo verso un riequilibrio che prima mancava.[250]

8. Il leasing nel diritto svizzero. Delimitazione del tipo sociale leasing finanziario e principali problemi di qualificazione: le parziali risposte giurisprudenziali e le soluzioni proposte dalla dottrina per l’inquadramento giuridico del contratto; il problema centrale della garanzia di credito.

È nota l’importanza del mercato svizzero dei servizi finanziari e, pertanto, non è possibile astenersi da qualche considerazione sulla regolamentazione dell’istituto in Svizzera, visto anche il suo sorprendente sviluppo, nonostante i molti dubbi sollevati in ordine al trattamento giuridico da riservare ad esso.                           

Com’è noto, non esiste nell’ordinamento svizzero una disciplina ad hoc del contratto;[251] manca una ricostruzione pacifica del fenomeno da parte della dottrina e un orientamento univoco della giurisprudenza. 

Nei primi anni dalla recezione del leasing in Svizzera, il termine inglese, forse a causa della diffusa anglomania oppure per insospettabili difficoltà di traduzione, è stato utilizzato come

una sorta di etichetta, buona a reclamizzare contratti riconducibili alla locazione semplice o alla vendita a rate.[252]

Ben presto è emerso il carattere innovativo del leasing, progressivamente affermatosi come tipologia negoziale socialmente tipica, plasmata in maniera omogenea dalla prassi delle banche svizzere, in grado di proporre in breve tempo formulari identici, specie per le operazioni aventi ad oggetto beni mobili di natura strumentale. Diversamente, le operazioni immobiliari non hanno avuto analogo sviluppo, vista la presenza sul mercato svizzero di strumenti giuridici economicamente più vantaggiosi del leasing, come il tradizionale credito ipotecario.[253] Il leasing di consumo, in fine, ha raggiunto una certa diffusione, specie se realizzato secondo lo schema del leasing operativo, qualificato da autorevolissima dottrina,[254] a seconda dei casi, come locazione o vendita rateale. Il leasing finanziario, del resto, risulta difficilmente attuabile in Svizzera con riguardo ai beni di consumo, visto che si applicano ad esso le disposizioni di legge sulla vendita rateale.

Lo schema negoziale e la disciplina convenzionale dei contratti che emerge dalla prassi sono perfettamente in linea con l’esperienza giuridica degli altri ordinamenti, specie di quelli europei.[255] Un’importante peculiarità da segnalare attiene, però, al diritto di opzione che, in origine, rientrava ordinariamente nella disciplina convenzionale predisposta dai formulari, mentre oggi non viene più inserito nei contratti.[256]

La dottrina svizzera si è impegnata per molti anni nella delimitazione del vero e proprio leasing finanziario, rispetto alle differenti operazioni negoziali rappresentate dal leasing diretto ed operativo.[257] Per questo è sul primo che saranno incentrate le considerazioni che seguono.

Anche in Svizzera vi sono stati, ed in parte permangono, dubbi sulla validità e sulla collocazione dell’istituto, che si traducono in una giurisprudenza evidentemente contraddittoria e parziale,[258] che pure si è pronunciata in diverse occasioni sul tema. [259]                            

Le sentenze emesse a livello cantonale non forniscono un indirizzo risolutivo, che invece potrebbe essere imposto da una provvidenziale sentenza del Tribunale federale. Conserva comunque la sua importanza originaria la  prima importante sentenza svizzera sul leasing, emanata dal Tribunale di Commercio di Zurigo, che il 1° giugno 1977 ha dovuto per la prima volta pronunciarsi sulla collocazione giuridica dell’istituto.[260] L’utilizzatore ha chiesto al tribunale, sulla base di pretesi inconvenienti tecnici presentati dal computer avuto in leasing, di dichiarare nullo ovvero senza effetti il contratto, adducendo tre argomenti: in primo luogo il contratto era da considerare nullo per impossibilità, poiché né il fornitore né la società di leasing avevano iscritto la riserva di proprietà nel registro prescritto, cosicché l’utilizzatore era diventato proprietario del bene; in secondo luogo, il contratto era da considerare nullo a causa della presenza di clausole essenziali in contrasto con la legge ed il buon costume; ed in terzo luogo si trattava di una vendita rateale camuffata. L’utilizzatore è riuscito a far valere i primi due argomenti; la terza questione è stata invece lasciata irrisolta, poiché nella fattispecie, a causa dell’iscrizione dell’utilizzatore nel registro del commercio, le norme sulla vendita rateale sarebbero state applicabili solo in minima parte. La sentenza ha riconosciuto che il contratto di leasing non costituisce soltanto una locazione o una compravendita, ma un contratto sui generis, negando di conseguenza l’illiceità di clausole che rientrano ordinariamente nel regolamento d’interessi. La motivazione, però, fortemente ispirata alla trattazione del Giger, è in parte contraddittoria, e le lacune sono evidenti laddove il giudicante si immerge nelle complesse questioni legate alla natura del contratto, affermando che vi sono due elementi essenziali nella pattuizione: il riconoscimento all’utilizzatore della posizione economica di proprietario del bene e l’attribuzione della proprietà legale del bene al concedente, con evidenti funzioni di garanzia. Il tribunale però, azzarda una qualificazione del contratto come cessione d’uso sui generis. Nell’affermare che non è necessaria l’iscrizione della riserva di proprietà, i giudici si limitano ad argomentare superficialmente che la finalità del contratto non consiste in un’alienazione del bene; essi rinunciano ad un vaglio serio finalizzato a cogliere nell’ effettiva volontà dei contraenti l’alienazione della cosa. Tale punto è difficilmente conciliabile con altre affermazioni contenute nella stessa sentenza laddove, per esempio, si afferma che la proprietà permanente in capo al concedente  serve esclusivamente come garanzia del credito e viene proposto addirittura, al fine di semplificare il complicato meccanismo del leasing, di creare una garanzia reale mobiliare.

Passando ai problemi della liceità dell’accollo di tutti i rischi all’utilizzatore e dell’esclusione di qualsiasi obbligo di garanzia da parte del concedente, si prospetta la possibilità di applicare al leasing norme cogenti in materia di diritto delle obbligazioni, ed in particolare le disposizioni in materia di vendita rateale e di negozi giuridici aventi le stesse finalità economiche del leasing.  Si ricordi che, siccome nel tradizionale contratto avente ad oggetto beni strumentali l’utilizzatore è sempre iscritto nel registro del commercio, dell’intera disciplina svizzera sulla vendita rateale saranno applicabili solo le disposizioni ex artt. 226 m, comma IV del codice delle obbligazioni svizzero, riducendo pertanto l’importanza della problematica, quanto meno per la tipologia di leasing in oggetto.[261]

Se in materia di diritto delle obbligazioni non si pongono particolari problemi, visto il principio generale dell’autonomia delle parti, maggiori problemi riguardano i diritti reali, dove vige il numero chiuso, L’operazione, infatti, è imperniata sulla permanenza del diritto di proprietà in capo al concedente, che deve necessariamente essere opponibile ai terzi, in particolare alla massa fallimentare dell’utilizzatore. Tale problema è stato alla base delle prime decisioni della giurisprudenza nell’ordinamento svizzero, italiano, francese e belga.[262] In tutte queste decisioni il bene oggetto del leasing è stato sottratto alla massa fallimentare, vista l’opponibilità riconosciuta al diritto di proprietà del concedente nei confronti dei terzi. Una sentenza contraria, come rilevato dal Giovanoli,[263] avrebbe determinato la morte dell’istituto, e non deve meravigliare che in Germania sia mancata una decisione analoga a quelle citate, vista la estrema liberalità vigente nell’ordinamento tedesco in tema di garanzie reali senza trasferimento di possesso, dove anzi la “Sicherungsubereignung” (costituzione in garanzia senza spossessamene del debitore) ha completamente soppiantato il pegno manuale.

L’ordinamento svizzero è estremamente restrittivo per quanto riguarda le garanzie reali su beni mobili e ne riconosce l’efficacia soltanto se vi è trasferimento del possesso al creditore; solo in determinati casi, soprattutto quello del patto di riservato dominio, questo trasferimento è sostituito dall’iscrizione in un pubblico registro. Nel caso del contratto di leasing si dovrà accertare se la società concedente è divenuta o è rimasta proprietaria del bene da essa finanziato, senza che sia stata iscritta una corrispondente riserva di proprietà nel registro pubblico prescritto. A tale riguardo tutto dipende dalla natura giuridica del contratto di leasing: se si ammette che si tratti essenzialmente di un contratto di alienazione, l’utilizzatore acquista con il possesso della cosa anche la sua proprietà, salvo che sia stata pattuita e iscritta nell’apposito registro una riserva di proprietà.

Ci sono, nella dottrina svizzera, quattro orientamenti principali in ordine alla natura giuridica del contratto.[264] Il primo in ordine cronologico, imputabile soprattutto ad Hausheer, ascrive il contratto ad una vendita rateale sui generis. Visto il deprezzamento del bene al termine del contratto, il concedente avrà ricevuto l’equivalente del prezzo della cosa. In siffatte circostanze, che vi sia o meno opzione d’acquisto, il negozio ha per scopo il trasferimento della sostanza del bene e le parti perseguono le stesse finalità economiche della vendita rateale. Il contratto sarebbe sottoposto alla disciplina sulla vendita rateale e sul patto di riservato dominio: cercando di mascherare un vero e proprio trasferimento della proprietà le parti hanno inteso eludere la norma imperativa ex 715 c.c. Di conseguenza, in difetto di un’espressa pattuizione della riserva di proprietà e della sua iscrizione nell’apposito registro pubblico, la proprietà passerebbe all’utilizzatore dal momento in cui questo entra in possesso del bene medesimo.

Una seconda teoria, meno restrittiva, imputabile al Schubiger e allo Brumann, cerca di individuare la volontà delle parti di trasferire la proprietà sul bene in un momento qualsiasi dell’operazione.  In caso positivo c’è una vendita rateale sui generis; in caso contrario si tratterebbe di un contratto di cessione d’uso sui generis, e non sarebbero applicabili le norme relative alla riserva di proprietà. Il contratto, per contro, persegue lo stesso scopo della vendita rateale ed è di conseguenza soggetto alla normativa contenuta nell’art. 226 m, comma 4 del CO. Il punto debole di tale soluzione risiede nella difficoltà di determinare, in ciascun caso particolare, se le parti hanno avuto, all’atto della conclusione del contratto, l’intenzione di alienare la cosa. La grande incertezza che ne deriva rende questa teoria poco utilizzabile nella pratica e la progressiva standardizzazione dei formulari pare costituire ulteriore ostacolo per l’ardua impresa.

Altra dottrina, soprattutto Giger, ha inteso dapprima tentare una riconduzione del contratto alla locazione, poi ha parlato di contratto di cessione d’uso sui generis, ovvero di contratto misto sui generis contenente essenzialmente gli elementi di una locazione e, in misura minore, quelli della vendita, nonché eventualmente di altri contratti come il mandato, subordinatamente al consenso delle società di leasing.  Esisterebbe, accanto alla vendita, un contratto di cessione d’uso atipico, implicante elementi di molteplici contratti come il mandato. Si è sostenuto pure (Schluep) che il contratto di locazione, disciplinato da norme generalmente dispositive, sarebbe tanto elastico da accogliere in sé anche un regolamento di interessi come il leasing.  L’ultimo orientamento, fatto proprio dal Giovanoli,[265] parte dal ruolo svolto dal concedente, che non è un locatore ma un intermediario finanziario, il quale nulla assicura in relazione al bene locato. Si riscontrano elementi del mandato tra utilizzatore mandante e società mandataria rispetto all’acquisto del bene da concedere in leasing. Si comprende, in tal modo, il regime convenzionale attinente ai rischi relativi al bene mentre, facendo riferimento alla locazione ciò non risulta possibile. In tal senso, è significativo quanto accaduto nella Germania federale, dove le società hanno auspicato per lungo tempo l’assimilazione alla locazione pura, e i Tribunali, soprattutto il Bundesgerichtshof, hanno fatto assumere ai concedenti tutte le obbligazioni proprie del locatore, nonostante lo stesso sia sostanzialmente un prestatore di fondi.  Nell’ambito della medesima ricostruzione, si ravvisano nel contratto anche elementi del mutuo avente ad oggetto, in questo caso, il prezzo dell’acquisto. L’elemento del mutuo spiega la struttura dei canoni, i quali non rappresentano altro che un rimborso rateale dell’onere finanziario sostenuto dal concedente.[266]

Osservando adesso la posizione giuridica del concedente, è forte la somiglianza con un proprietario fiduciario a scopo di garanzia, con la differenza che nel leasing non c’è l’automatico trasferimento della proprietà in capo al debitore liberato, ma l’utilizzatore ha una serie di opzioni, tra le quali manca (in Svizzera!) l’acquisto del bene. La siffatta differenza si giustifica, secondo la dottrina svizzera, con la particolare natura della cosa, che non è certo un bene durevole dal valore costante, ma una sorta di pegno evanescente che non conserva il proprio valore cosi da non sussistere alcuna motivazione per imporre il trasferimento automatico della proprietà al termine del contratto.

Si intende, adesso, verificare se, sulla base di tale tesi, la garanzia reale del credito perseguita dalle parti possa avere efficacia giuridica. L’art. 884 comma 1 c.c. svizzero stabilisce il principio che, salvo le eccezioni previste dalla legge, il diritto di pegno su cose mobili può essere costituito soltanto con il trasferimento del possesso, escludendo così l’ipoteca mobiliare senza pegno manuale, prima in uso. Per quanto concerne il trasferimento della proprietà a scopo di garanzia è determinante il 717 c.c., che si riferisce esclusivamente all’ipotesi in cui l’alienante stesso permane in possesso di una cosa mobile: in tal caso il trasferimento di proprietà è inefficace di fronte ai terzi se fatto nell’intenzione di eludere le prescrizioni sul pegno manuale. La predetta ipotesi si trova evidentemente realizzata nell’operazione di lease back, ma non nel caso del comune contratto di leasing, dove la società concedente acquista il bene da un terzo e non dal futuro utilizzatore. Pertanto, nella fattispecie non può essere applicabile l’art. 717 c.c. Al contrario nel diritto svizzero si trova un caso assai simile e precisamente nel famoso art. 401 CO: in esso si dispone espressamente che un bene mobile acquistato dal mandatario in nome proprio ma per conto del mandante possa essere rivendicato dal mandante stesso qualora questo abbia adempiuto a tutte le obbligazioni derivanti dal mandato, e in particolare se ha rimborsato al mandatario, con i relativi interessi, le spese da questi sostenute per l’esecuzione del mandato. Ora, le società di leasing acquistano in nome proprio[267] dei beni destinati in effetti all’utilizzatore e pertanto, va osservato che una base giuridica parzialmente fondata sul mandato assicura la funzione di garanzia a lungo termine dell’operazione di leasing nonostante il dettato dell’art. 404 CO sulla revocabilità in ogni tempo del mandato: nell’art. 401 CO, infatti, viene disposto che la proprietà dell’oggetto acquistato dal mandatario (qui la società di leasing) può passare al mandante  (qui l’utilizzatore) soltanto quando quest’ultimo abbia adempiuto a tutte le sue obbligazioni verso il mandatario.

Nella prospettazione della dottrina svizzera, l’approccio non esclude l’applicazione delle norme sulla vendita rateale, quanto meno delle tre disposizioni citate nell’art. 226 m, comma 4° del CO, poiché il bene oggetto di leasing viene lasciato all’utilizzatore in pieno e duraturo godimento sino alla sua totale perdita di valore ma non sono applicabili al contratto le altre norme vigenti sulla riserva di proprietà, poiché non viene perseguita la finalità del trasferimento della proprietà sul bene. Alla scadenza del contratto infatti, il bene è in linea di principio completamente deprezzato, sicché sarebbe inverosimile attribuire alle parti una volontà di alienazione normalmente insussistente.

Il bilancio non è certo roseo. La questione di fondo, rappresentata dalla garanzia di credito a cui mirano almeno economicamente le parti, permane del tutto irrisolta in assenza di una decisione del Tribunale federale o del legislatore. La concezione del leasing come contratto sui generis è solo una prospettiva per assicurare al leasing finanziario una base giuridica conforme al profilo economico dell’operazione.  Nell’ordinamento svizzero il contratto di leasing rappresenta il primo istituto che adempie alla funzione di garanzia reale mobiliare senza che vi sia trasferimento di possesso o iscrizione in un pubblico registro. Da questo punto di vista è corretto il paragone portato dalla citata sentenza del Tribunale di commercio di Zurigo con l’ipoteca mobiliare. Se ci si vorrà attenere al sistema delle garanzie mobiliari vigente in Svizzera, si dovrà, de lege ferenda, o ampliare l’ambito di applicazione del registro delle riserve di proprietà, o introdurre un registro apposito per l’iscrizione di beni concessi in leasing.

9. Il leasing nel diritto statunitense. L’originaria disciplina dello Uniform Commercial Code: lease intended as security e ruolo del security interest; il contributo della giurisprudenza nella ricostruzione di una fattispecie legale completa e rispondente alle esigenze di tutela dei contraenti. La rilevanza dell’opzione di acquisto per una nominal consideration e la restante disciplina applicabile. La nuova disciplina dell’equipment leasing giunta nel 1985: convergenze (molte) e divergenze (poche) con la Convenzione Unidroit. Il lessor da mero creditore, sebbene privilegiato, a “reale” proprietario del bene concesso in leasing. 

Il testo originario dello Uniform Commercial Code, privo dell’analitica regolamentazione giunta nel 1985, conteneva la prima disciplina legislativa in materia di leasing, assunta successivamente a modello in altri ordinamenti e, pertanto, meritevole di qualche considerazione preliminare ad una trattazione della citata riforma. La disciplina non faceva espressamente riferimento al leasing, ma la categoria giuridica del lease intended as security cui essa si riferiva,[268] veniva e viene pacificamente sovrapposta alla categoria economica del financial lease.[269]

Il lease intended as security costituisce autonoma fattispecie negoziale, dotata di una fisionomia differente rispetto a quella della true lease (locazione) e più simile, invece, alla conditional sale (vendita con riserva della proprietà, individuata in base ad autonomi criteri ma soggetta, infatti, alla medesima disciplina).[270] La nozione contenuta nel testo originario dello U.C.C. non può dirsi propriamente analitica, essendo imperniata esclusivamente sul security interest, ovvero sulla posizione giuridica imputabile al lessor,[271] il cui diritto di proprietà svolge una funzione di mera garanzia ( unless a lease... is intended as security, reservation of title thereunder is not a security interest”).[272] In realtà, il rilievo attribuito dal Codice alla nozione di security interest è giustificabile alla stregua di alcune osservazioni relative alla sistemazione della disciplina nel Codice commerciale americano:[273] l’art. 9, che si riferisce al lease, e che ne esaurisce la disciplina prima della poderosa riforma del 1985, trova applicazione nei confronti delle transactions che siano “intended to create a security interest in personal property” [sect. 9-102 (1)]. Tra queste rientra tipicamente il mortgage che, come i numerosi strumenti di garanzia mobiliare senza spossessamento impiegati nella pratica mercantile statunitense, si risolve nella creazione della garanzia di un credito. Nel lease però, la creazione di una garanzia rappresenta certo un profilo importante dell’operazione ma, anche se elevato a criterio qualificante dal legislatore per esigenze sistematiche, non ne rappresenta certo lo scopo.[274]

La necessità di un esame dell’operazione nel suo complesso risulta espressamente nello U.C.C., laddove si stabilisce che è by the facts of each case che deve accertarsi se un lease sia intended as security [sect. 1-201 (37)].[275] A tal proposito, è ben nota l’importanza del contributo fornito dalla giurisprudenza prima del 1985 per l’individuazione della fattispecie legale mediante un functional economic approach in grado di considerare realisticamente il contenuto delle operazioni sulla base di molteplici profili quali il rapporto tra durata del contratto e vita utile della cosa, tra l’ammontare dei canoni previsti dal contratto e quelli praticati sul mercato, la proporzione tra option price e list price, quella tra option price e valore residuo della cosa, e prescindendo dalla tradizionale distinzione tra lease e sale, la quale si risolve nella legal issue relativa all’esistenza o meno di un trasferimento della proprietà. I giudici per molti anni hanno in pratica indagato sull’assetto di interessi convenzionalmente determinato ravvisandovi, in sostanza, l’operazione finanziamento di una compravendita con attribuzione di una garanzia al finanziatore.[276]

Il Codice efficacemente stabilisce che l’inclusione di una opzione di compera non rende di per se stessa il lease “intended as security” [sect. 1-101 (37)]: devono ricorrere ulteriori elementi perché possa escludersi la qualificabilità del contratto come true lease. Il testo aggiunge, inoltre, che un patto per il quale, una volta soddisfatte le condizioni del lease, il locatario diventa o ha la facoltà di diventare proprietario del bene senza versare alcun corrispettivo o versando un corrispettivo nominale, rende il lease un lease intended as security.

La dottrina con riguardo all’ipotesi prevista da questa disposizione ha sempre sostenuto che il locatario, prima ancora di esercitare l’opzione di compera, acquista una equity of ownership sulla cosa: si vuole con ciò descrivere la  posizione fattuale del locatore che, versando nel corso del rapporto un canone superiore al valore del godimento della cosa, anticipa realmente una parte del prezzo dovuto per l’esercizio dell’opzione e quindi acquista, prima di vedersi trasferire il legal title, una sorta di proprietà sulla cosa.[277]  La regola riferita non vale a coprire evidentemente ogni schema riconducibile al tipo legale, che resta pur sempre individuato dalla volontà di dare vita ad un security interest; però, da una lato, il fatto che si tratti di un criterio specifico corrispondente più di quello generale alle esigenze di certezza del diritto e, dall’altro, la circostanza che lo schema prevalente nella pratica sia quello che prevede l’attribuzione al locatario di una opzione di compera da esercitarsi dietro pagamento di un corrispettivo sovente non proporzionato al valore residuo della cosa, hanno fatto si che la giurisprudenza privilegiasse il criterio suddetto come strumento per la qualificazione del lease, impiegandolo anche in relazione a fattispecie che avrebbero potuto comunque essere trattate con l’adozione di criteri diversi.

Il ricorso alla regola in esame non si è rivelato, negli anni, esente da difficoltà interpretative. Bisogna innanzi tutto individuare il significato da attribuire alla nominal consideration, riguardo alla quale unico punto fermo è che, per stabilire se il corrispettivo per l’esercizio dell’opzione sia nominal, deve confrontarsi il suo valore con il valore residuo della cosa, quale è previsto al momento della conclusione del contratto, e che comunque la nozione di nominal consideration non si riferisce per forza ad un prezzo puramente simbolico, bensì ad un prezzo  inadeguato al valore residuo della cosa.[278] È tuttavia difficile stabilire quando il prezzo possa essere definito inadeguato e la soluzione del quesito certo non può prescindere dall’essenza ultima del tipo legale (individuato, come più volte si è detto, dalla volontà di dare vita ad un security interest) e, in generale, dal significato della disciplina ad esso applicabile.

Nulla dice il Codice in ordine ai contratti di lease che non attribuiscono l’opzione al locatario, sicché si è dubbiosi riguardo alla possibilità di qualificarli come lease intended  as security, ove pure ogni altra circostanza deponga in tal senso.  La giurisprudenza, in genere, attribuendo particolare importanza alla previsione di un’opzione, è solita ritenere che si tratti di contratti di true lease. La dottrina, invece (G. Gilmore, J. White e R. Summers ed altri), pur invitando alla cautela laddove nulla sia previsto in ordine alla sorte del bene al termine del contratto, ritiene che nulla si opponga a qualificare il contratto come lease intended as security. Gli stessi giudici hanno fatto ricorso a numerose circostanze per concludere che un lease senza opzione di compera è in realtà diretto a costruire una garanzia e tale conclusione, del resto, pare conforme allo spirito della legge che ha rinunciato, fino al 1985, ad una definizione analitica e restrittiva per consentire agli interpreti di ricondurre al tipo legale tutti gli schemi che, in pratica, adempiessero alla funzione che si è visto essere caratteristica del tipo.

Concludendo, per quanto attiene alla disciplina originaria applicabile al lease intended as security, il contratto è assimilato, in buona parte, alla vendita con riserva di proprietà: da un lato, è soggetto alle norme sui securuty agreements, (accordi diretti a creare la garanzia mobiliare di un credito, ai quali è dedicato l’art. 9 dello U.C.C.), dall’altro, pur in assenza di un’espressa previsione in tal senso, si ritiene applicabile al contratto in esame l’art. 2, cioè la disciplina propria della vendita. I profili essenziali dell’istituto, che portano a distinguerlo dal true lease, sono nel testo dell’art. 9, entro il quale emergono come fondamentali le regole su perfection e priority provisions.  Il Codice prevede un sistema di pubblicità, per altro modificato in qualche punto nel 1972: ove non si ottemperi agli oneri di pubblicità, il diritto del concedente non può essere opposto, fra gli altri, ai lien creditors che non siano a conoscenza del diritto stesso [sect. 9-301 (1) b)]; tra i lien creditors rientra il trustee in bankruptcy [ sect. 9-301 (3)] e, perché il diritto del concedente, in mancanza di pubblicità, non possa essergli opposto, è sufficiente che uno solo dei creditori non sia a conoscenza di tale diritto. Allo stesso modo, in assenza di pubblicità, il diritto del concedente non può essere opposto al creditore dell’utilizzatore, che abbia iscritto un security interest sulla medesima cosa successivamente alla stipulazione del lease.  [sect. 9-132 (5) b) ].[279]

Nell’art. 9 è contenuta anche la disciplina dei lessor’s remedies, per il caso di inadempimento dell’utilizzatore (art. 9 Part V). È possibile osservare, sinteticamente, che a seguito dell’inadempimento dell’utilizzatore: a) il concedente ha diritto di impossessarsi della cosa; b) non sempre può trattenerla presso di sé, ma in certi casi è tenuto a venderla; c) in caso di vendita, il ricavato è destinato a soddisfare le ragioni del concedente, quanto residua è dovuto all’utilizzatore[280] e quanto difetta spetta al concedente.[281]

Si comprende pertanto che, com’è stato efficacemente affermato,[282] negli USA, fino al 1985, il lessor veniva sottoposto ad un trattamento giuridico in pratica coincidente con quello riservato ad un semplice creditore privilegiato, ritenendo che egli fosse proprietario dì un bene, ma solo a titolo di garanzia, per un prestito fatto o per il pagamento a rate del bene medesimo. In base all’art. 9 dello U.C.C., gli veniva  perciò riconosciuto un securuty interest sul bene, ed i contratti di fornitura e di leasing trovavano nello U.C.C. disciplina e sorte autonoma, visto che la loro regolamentazione era rinvenibile rispettivamente nell’art. 2, sulle vendite, e nell’art. 9, sul leasing.[283]

Una disciplina apposita per l’equipment leasing giunge per mano della National Conference of Commissioners of Uniform State Laws, che nel 1985 inizia i lavori per disciplinare il contratto.[284] Dapprima si è pensato di elaborare un testo normativo ad hoc, denominato preferibilmente Uniform Personal Propery Leasing Act,[285] ma nel 1987 è prevalsa la soluzione consistente nella introduzione del nuovo corpo di norme all’interno U.C.C., come art. 2A, che segue l’art. 2 dedicato alle “Sales”, di cui riprende diverse norme, riconoscendo che “the lease is closer in spirit and form to the sale of goods than to the creation of a securuty interest”[286] L’enacment nei vari Stati è seguito molto velocemente, fino a quando la California, esercitando “it’s prerogatives at the most powerful and unruly of Uncle Sam’s children”, vi ha apportato una serie di emendamenti, poi condivisi da altri Stati. Di fronte ad una disciplina sempre meno omogenea negli USA, nel 1990, i Commissioners hanno varato una nuova versione dell’art. 2A, che fa propri molti degli emendamenti apportati al testo dalla California. Oggi, in alcuni Stati vige l’originario 2A, mentre in altri quello emendato.

La definizione di financial lease, quale si rinviene nell’art. 2A-103(g), corrisponde in larga misura a quella presente nella Convenzione Unidroit[287]

La disciplina americana continua ad imporre la forma scritta per il contratto in questione[288] e, anche se icto oculi potrebbe apparire come un’aporia in un sistema che                      rimane saldamente fedele al principio della libertà delle forme nel contratto, si tenga presente che la disciplina in questione deriva dal sistema dell’art. 9 dello U.C.C. che, ai fini dell’opponibilità, richiedeva che i security interests risultassero per iscritto.

In questa logica è ancora la disciplina della Provincia dell’Ontario, che discende del resto dall’art. 9 dello U.C.C.[289]

La freedom of contract, con poche regole imperative, viene chiaramente affermata dal testo normativo all’art. 2A-102(3), ed anche sulla garanzia del pacifico godimento, la recente disciplina introdotta nello U.C.C. [2°-211(1)] è coincidente quasi del tutto con il testo normativo elaborato dalla Unidroit. Alcune differenze, com’è stato rilevato da un autorevole studioso italiano,[290] sono riscontrabili nei rimedi per non conformità o mancata consegna. L’U.C.C., all’art. 2A-509(1), afferma la regola del perfect tender, che consente all’utilizzatore di rifiutare, prima dell’accettazione, il bene non conforme al contratto di fornitura. Si comprende che l’accettazione fa venir meno ogni diritto di rifiuto, e si concreta quando l’utilizzatore ispeziona i beni e/o indica che sono conformi, oppure li accetta a dispetto della non conformità o, in altro modo, omette un effettivo rifiuto [515 e 516 (2)]. La revoca dell’accettazione è possibile solo nel caso in cui il lessee non è a conoscenza della non conformità del bene nonostante precise promesse e assicurazioni della controparte.

Il “right to cure” da parte del concedente sorge solo dopo la scadenza del termine per l’esecuzione oppure se egli o il fornitore offrono un bene non conforme, ma che hanno ragionevole motivo di ritenere che sia accettabile per l’utilizzatore (513).[291]

Lo U.C.C. diverge da quanto stabilito dalla Convenzione Unidroit  a proposito del diritto di trattenere i canoni finché il concedente non abbia eseguito correttamente (2A–407), confermando la tradizionale regola del leasing del “ad ogni costo” “hell or high water” secondo la quale l’obbligo dell’utilizzatore  di pagare i canoni secondo i termini contrattuali diventa irrevocabile e indipendente dal momento in cui egli ha accettato i beni. Nel commento alla riforma si sottolinea che, a causa della funzione del lessor nel leasing finanziario, il lessee deve pagare i canoni nonostante il bene non sia conforme, in quanto tale eventualità riguarda il fornitore che, in vero, deve onorare le garanzie relative al bene. La regola che impone l’obbligo di pagare “come hell or high water”  è soggetta solo al principio di buona fede, ma si reputa connaturata al leasing finanziario.

Si ricordi anche che il § 2 A -211 dello U.C.C. trasferisce in capo all’utilizzatore tutte le promesse e le garanzie che il fabbricante aveva fatto all’acquirente dello stesso.[292]

Si valuti a questo punto il novero di azioni a disposizione del lessor nell’ipotesi di inadempimento del lessee. Lo U.C.C. contiene regole analoghe a quelle presenti nella Convenzione Unidroit,  affermando la regola degli “expectation damages” in quanto la funzione del risarcimento è quella di mettere la parte danneggiata in “as good a position if the other part fully performed” (art. 1-106). In caso di inadempimento che non “substantially empire the value of the lease contract” il lessor avrà diritto di recuperare tutte le sue perdite “as determined in any reasonable manner” [art. 2 A – 523(3)(b)].[293]

Anche per lo U.C.C. il lessor può richiedere le rate anticipate ma attualizzate al valore al momento del giudizio , oltre le spese se l’inadempimento è substantial e il bene non è stato restituito od offerto  in restituzione [art. 2A–529(1)].

Per quanto attiene ai danni liquidati in via anticipata l’art. 2 A – 504(1) stabilisce che i danni saranno liquidati “only at an amount or by a formula that is reasonable in light of then anticipated arm caused by the default”.[294]

Valutando poi nellol specifico le azioni dell’utilizzatore nei confronti del fornitore, che vengono considerate essenziali in una relazione trilaterale qual è il leasing finanziario, l’art. 2A–209, con norma inderogabile, tratta l’utilizzatore come il “beneficiary” delle promesse e garanzie, esplicite o implicite, fatte dal fornitore al concedente nel contratto di fornitura. L’art. 2 A -209(3), in materia di immodificabilità del contratto di fornitura, è uguale all’art. 11 della Convenzione Unidroit. [295]

Lo U.C.C. prevede inoltre l’opponibilità del contratto di leasing nei confronti dei creditori dell’utilizzatore [2 A- 307(1)], assicurando così protezione al concedente nei confronti di questi ultimi.

Altro profilo interessante riguarda la responsabilità nei confronti dei terzi per il difetto del bene. Lo U.C.C. non disciplina espressamente tale fattispecie, ma la giurisprudenza ha già prima della riforma concesso l’immunità al concedente sul riflesso che questi non ha alcun controllo sulla produzione o sull’uso del prodotto difettoso. [296]

In caso di inadempimento o ritardo nella consegna troviamo nello U.C.C.  una norma simile a quella vigente in Germania, per la quale è garantito all’utilizzatore o il diritto di disdetta senza preavviso o il diritto di recesso dal contratto; però il legislatore statunitense prende in considerazione anche altri rimedi a disposizione dell’utilizzatore secondo la natura dell’inadempimento che si verifichi.[297]

Altro obbligo che fa capo al concedente è la garanzia contro qualsiasi molestia o azione vantata da terzi sul bene: l’art. 2 A -211 specifica che una tale garanzia è legale. Negli USA i diritti derivanti dal contratto sono trasferibili, a meno che non vi sia una diversa disposizione nel contratto e purché la posizione dell’altra parte non ne subisca pregiudizio alcuno.[298]

La disciplina degli USA presenta elementi di innovazione ex art. 501 nel caso di inadempimento dell’utilizzatore esso prevede una serie di differenti rimedi in rapporto all’importanza dell’inadempimento ed alla possibilità di riprendere l’esecuzione, ma lascia alle parti la facoltà di determinare cosa possa costituire inadempimento.

Per quanto attiene alle conseguenze della risoluzione, la normativa USA è interessante perché si fa carico di evitare il locupletamento che ha tanto spaventato i giudici e qualche autore italiano.  Il § 504 dello U.C.C. afferma: “ Damages payable by either party for default, or any other act or omission, includine indemnity  for loss or diminution of anticipated tax benefits or loss or damage to lessor’s residual interest, may be liquidated in the lease agreement but inly at  an amount or by a formula that is resonable in light og the then anticipated harm caused by the default or other act or omission”. Dunque, la norma, stabilendo il completo ristoro di tutti i danni, chiarisce che vanno ricompresi nei danni da risarcire anche la perdita o diminuzione del tax benefit di cui la società di leasing  avrebbe goduto se il contratto fosse andato a buon fine.  Applicare il secondo criterio, quello del loss of residual interest, significa che se, dopo il riutilizzo (per vendita, nuovo leasing o altrimenti) residuerà ancora una perdita, rispetto a quello che il concedente avrebbe realizzato con un esatto adempimento, quest’ultimo avrà diritto di richiederne il pagamento.

10. Il financial lease inglese: fisionomia e distinzione dai contratti di hire purchase e conditional sale. La disciplina rinvenibile in un Lending and Security Act: ulteriore esempio di convergenza nell’originario modello statunitense.

Il common law inglese rappresenta il primo sistema in Europa entro il quale il leasing è stato recepito.[299] Lo schema negoziale ed i profili essenziali dell’operazione sono i medesimi riscontrabili negli altri ordinamenti:[300] è essenziale che il lessor sia proprietario del bene oggetto del contratto (“The Lessor shall at all times retain ownership of the Goods and the Lesee shall have no interest in the Goods save as provided by this agreement”)[301], in quanto diversamente, non solo non potrebbe concederlo in godimento difettando della necessaria legittimazione, ma nemmeno opererebbero i vantaggi fiscali e contabili previsti per il leasing.[302]

Anche in Inghilterra la sequenza di comportamenti funzionali alla realizzazione dell’operazione vede protagonista iniziale il lessee, che sceglie bene e fornitore senza alcun coinvolgimento, in questa fase, del lessor. In vero, anche in un accordo di hire-purchase è riscontrabile l’iniziativa solitaria dell’hirer, ma nel leasing finanziario in particolare è maggiore il livello di coinvolgimento del probabile lessee, che spesso ha proprie richieste in ordine alle caratteristiche del bene e può negoziare con il fornitore per far fronte ai bisogni particolari dei suoi affari. Il finanziatore quasi mai controlla il bene e ne apprende le caratteristiche tecniche, essendo interessato esclusivamente alla solvibilità del lessee.[303] Tutti questi aspetti, del resto, non sono particolarmente rilevanti per il legislatore inglese, ma rendono chiaro il setting up dell’intera operazione in una prassi sofisticata come quella del Regno Unito.[304]

Un’importante connotazione dell’istituto inglese si rinviene nel regolamento convenzionale che deve essere adottato dai contraenti: il financial lease, infatti, si differenzia dall’hire-purchase e dalla conditional sale in quanto il lessee non ha l’obbligo né il diritto di comprare la merce, che deve invece restituire al lessor,[305] il quale ultimo decide liberamente se far terminare il rapporto di leasing o trattarne il rinnovo.[306] Pertanto, come nei Paesi nordici ed in Sud Africa, il contratto di leasing non deve prevedere l’opzione di acquisto, dato che la sua presenza nel regolamento di interessi muta la natura del contratto. Se c’è l’opzione, quindi, non siamo più in presenza di un contratto di leasing, bensì di un hire-purchase,[307] locazione che prevede, alla scadenza del contratto, l’acquisto della proprietà.[308]

Ogni responsabilità inerente il bene viene attribuita al lessee,[309] cui spetta mantenere in buono stato[310] ed assicurare i beni,[311] oltre che pagare i canoni a prescindere da qualsiasi cattivo funzionamento[312] e assumersi le conseguenze del suo deprezzamento.[313] Anche la prassi inglese prevede, in genere, l’estensione all’utilizzatore delle garanzie spettanti al concedente.[314] Tali azioni, però, possono essere esercitate dall’avente causa solo se risultano espressamente trasferite nel contratto, quindi ciascun soggetto esercita le azioni che gli sono state attribuite in contract.[315]

Riguardo alla durata, non vi sono particolari limiti tant’è che autorevolissima dottrina giunge ad affermare: “Leasing periods may range from fifteen years at one end to one day (car hire)”.[316] In ogni modo, anche nella prassi inglese il contratto si caratterizza per una durata che coincide o quasi con la vita economica del bene (working life)[317] e che permette al lessor, con un’opportuna commisurazione dei canoni basata sull’utile prodotto mediante l’attrezzatura, di recuperare i costi sopportati ed ottenere un sufficiente profitto per l’operazione realizzata, così da percepire una somma non dissimile da quella che gli sarebbe dovuta in base ad un accordo di vendita a rate.[318] Anche nella prassi inglese, inoltre, il bene conserva alla fine del contratto un valore residuale molto basso, che comunque, come spesso avviene, non impedisce al lessor di ricollocarlo sul mercato con una vendita,[319] il ricavato della quale viene generalmente conferito con pagamento o accreditato per una futura transazione al lessee.[320] Ciò che è importante, si ricordi, è non conferire al lessee l’opzione sull’acquisto del bene, che muterebbe la natura del contratto trasformandolo in un accordo di hire-purchase.[321] Molto efficace e riassuntiva degli aspetti descritti appare la definizione del  financial lease contenuta negli Statements of Standard Accounting Pratice[322]: “one [agreement] that transfers substantially all the risks and rewards of ownership of an asset to the Lesee”.

In generale, le parti sono libere di determinare il contenuto del contratto e  frequentemente i formulari individuano una serie di comportamenti integranti inadempimento, la cui gravità dà diritto al concedente di terminare il rapporto.

Ci sono due tipi di clausole che sollecitano il vaglio delle corti: con la prima, immancabilmente riscontrabile negli accordi di leasing, il lessor cerca di evitare perdite nel caso di estinzione del rapporto a causa di inadempimento del lessee. È necessario, a tal fine, fissare una somma minima di denaro che il lessee deve pagare affinché il lessor percepisca il valore della sua aspettativa contrattuale. Ciò è meno difficile che in una transazione tipica di hire purchase, visto che un leasing finanziario impegna il lessee al pagamento dei canoni per il primo periodo, senza il potere di terminare l’accordo prima così che, una minimum payment clause può facilmente essere elaborata. In questo senso, si auspica che le corti valutino equitativamente la fattispecie, individuando un quantum adeguato al fine di coprire effettivamente le perdite del lessor. Altro tipo di clausola esonera il lessor dalla responsabilità per difetti dell’attrezzatura: essa è da ritenersi efficace soltanto fino a quando soddisfi il principio di ragionevolezza. Se allora l’effetto della descritta pattuizione fosse di privare il lessee di tutti i rimedi a causa della mancanza di rapporti giuridici con il fornitore, ciò potrebbe indurre le corti ad averne una visione più ostile; così, un lessor prudente, farà il possibile per assicurare al lessee i necessari strumenti di tutela, trasferendogli i suoi diritti di compratore o esercitandoli a beneficio del lessee. [323]

Il coinvolgimento di tre soggetti nella complessiva operazione ricalca quello rinvenibile in una semplice hire purchase oppure in una condizional sale. A parte eventuali espresse garanzie secondarie derivanti da ulteriori e appositi accordi, non vi sono rapporti tra fornitore e utilizzatore. Il lessee ha un solo interlocutore che è il lessor, e il diritto inglese, per quanto attiene alla trilateralità della complessiva operazione, opta per la soluzione drastica della (quasi) totale irrilevanza nel senso che, come nella normativa belga ed in quella greca, sono solo due i soggetti considerati, e la disciplina si disinteressa totalmente del terzo, chiamato indifferentemente produttore o fornitore, e ciò rende per la verità molto delicato il discorso delle azioni dell’utilizzatore nei confronti del fornitore.[324] Questo principio di separazione, infatti, ha conseguenze infelici: ciò significa che, tranne quando vi è un accordo diverso, il lessor deve rivolgersi al fornitore per ottenere tutela, anche se il lessee ingiustamente respinge una offerta di consegna o ritira la sua proposta contrattuale.

Un problema più serio, in termini pratici, esisteva nella Common law, poiché, se l’attrezzatura non corrispondeva a quanto previsto dal contratto di vendita o era consegnata tardi, il ricorso contro il fornitore spettava al lessor, mentre era il lessee che principalmente sopportava il danno; diversamente, la soddisfazione del lessee poteva derivare solo da un’azione contro lo sfortunato lessor, quando il reale colpevole era il fornitore. Oggi la maggior parte dei financial leases, escludono dal contenuto contrattuale qualsiasi responsabilità da parte del concedente per difetti dell’attrezzatura, e ciò è abbastanza comprensibile poiché il concedente non è implicato nella selezione o consegna del bene. Egli non rivendica alcuna competenza e “si fida” del lessee. Ma un’effettiva clausola di esonero, un tempo, rendeva più pesante la posizione del                        lessee perché egli era allora privato di tutti i ricorsi, salva la possibilità di stabilire garanzie collaterali da parte del fornitore. Tali questioni, sulle quali c’era un processo di legge molto complesso, sono state risolte efficacemente dalla Convenzione Unidroit (art. 8): il lessor è reso esente da responsabilità verso il lessee per la non conforme attrezzatura accettata da quest’ultimo, mentre, in base all’art. 10, gli obblighi del fornitore debbono essere adempiuti a favore del lessee. La Convenzione non aiuta i lessees nel Regno Unito, dal momento che non si applica nelle transazioni domestiche e deve essere ivi ancora ratificata. Fortunatamente, una soluzione è adesso fornita dai Contracts (Right of Third Parties) Act del 1999, poiché, dove il contratto di vendita espressamente stabilisce che il lessee possa far rispettare il regolamento di interessi non vi sono problemi, altrimenti opera la legge del 99, e al lessee spetta qualsiasi riparazione, compresi i danni subiti, che altrimenti avrebbe dovuto richiedere mediante un’azione per violazione del contratto di fornitura, rispetto alla quale non era legittimato salvo diversa previsione contrattuale.[325]

In Inghilterra quindi, vi sono tre categorie contrattuali da tenere ben presenti per qualificare nella giusta maniera il leasing: le conditional sales, vendite a rate, che si collocano senza ombra di dubbio fuori dal leasing; laddove invece il regolamento di interessi prevede l’opzione, si è in presenza di un contratto di hire-purchase, e si è parimenti fuori dal leasing. Si comprende che, per gli inglesi, il leasing è un contratto che non prevede l’opzione e non va nemmeno confuso con la vendita rateale. Come in Spagna,[326]anche in Inghilterra il problema della autonomia delle fattispecie della vendita rateale e del leasing appare chiaramente risolto, al contrario che in Italia![327]

Interessante è, infine, valutare l’approdo della prassi contrattuale, in un sistema elastico come quello inglese, in relazione ad uno dei più annosi problemi dell’operazione: le conseguenze giuridiche della risoluzione del contratto. A tal proposito, i modelli contrattuali prevedono che in ogni caso di fine anticipata del rapporto (risoluzione oppure rinuncia del lessee accettata dal lessor) il lessee dovrà pagare al lessor: gli arretrati dei canoni, compresa la quota di competenza di eventuali periodi interrotti, tutti i canoni che il lessee doveva pagare al lessor fino alla fine del primary period; il risarcimento per l’eventuale recesso dal contratto e per le spese e i costi sostenuti dal lessor al fine di rientrare in possesso dei beni, di venderli o tentare di venderli e per esercitare i propri diritti in virtù del presente contratto, avendo dedotto i Net Proceeds[328]

Il lessor corre pochi rischi di perdere il suo titolo nel caso di disposizione illegittima da parte del lessee: nessuna delle eccezioni statutarie alla regola del nemo dat è applicabile. Un rischio maggiore è associabile alla possibilità che l’attrezzatura perda la sua identità come potrebbe avvenire mediante  l’ incorporazione nei locali occupati dal lessee. [329]

11. Riflessioni conclusive.

È possibile, a questo punto, superare una serie di equivoci attinenti in particolare alle differenze evidenziate dal leasing negli ordinamenti di civil law rispetto al modello originario statunitense ed a quello sviluppatosi nel common law inglese.

In Italia, in Francia e negli altri ordinamenti di civil law, è emerso un istituto per certi versi “nuovo”, che ha dovuto necessariamente fare proprie talune caratteristiche riconducibili alla fisionomia dei rispettivi sistemi giuridici.

Renato Clarizia, tra i massimi cultori della materia in Italia, rinviene tali differenze soprattutto nella differente nozione di diritto di proprietà. È ormai appurato che connotato fondamentale del leasing è rappresentato dalla permanenza della proprietà in capo al lessor, visto anche che da tale circostanza derivano importanti conseguenze disciplinari in materia di diritto civile, tributario e di contabilità. Del resto, in assenza di tale peculiarità, non vi sarebbero stati problemi riguardo alla traslazione dei rischi inerenti il bene.

Ebbene, nei sistemi di common law la nozione di proprietà presenta un fisionomia diversa e più complessa:[330] esiste la possibilità di distinguere una proprietà “economica” rispetto ad una proprietà “giuridica” e di conseguenza non vi sono problemi nel ravvisare nel lessor un proprietario soltanto formale (giuridico) dei beni oggetto del contratto e nel lesee un proprietario economico.[331]

Per questi motivi si ritiene arduo ricondurre la disciplina italiana dell’istituto all’originario modello americano di leasing. Com’è stato autorevolmente affermato,[332] il modello straniero ha costituito “un’occasione per radicare ancora maggiormente quella sottile distinzione tra “proprietà” ed “appartenenza” che è già presente, seppure non evidente, nel nostro codice civile e successivamente nella legislazione speciale. Distinzione che non è però completamente comparabile a quella tra legal e beneficial ownership di origine anglosassone”.

Negli ordinamenti di civil law, e quindi anche nel nostro, è possibile considerare il differente atteggiarsi del diritto di proprietà, in grado di assumere diverse connotazioni funzionali a seconda dell’assetto di interessi che si intende perseguire. Il potere sulla cosa in capo al proprietario può implicare prerogative e diritti ma anche obblighi e responsabilità differenti a seconda dei casi. Ergo “il diritto di proprietà può permanere in capo al soggetto a scopo di garanzia (ad esempio nella vendita con riserva di proprietà) ma anche per svolgere altre funzioni, come ad esempio nel contratto estimatorio, nell’usufrutto o nella locazione semplice”.[333]

Ora, ritenere che nel nostro leasing la proprietà sia funzionale al perseguimento di una garanzia in capo al lessor risulta semplicistico e porta ad una approssimativa assimilazione dell’istituto italiano all’originario modello americano del leasing as a security. Del resto, ragionando in questi termini sarebbe ammissibile l’individuazione di una funzione di garanzia ogni qual volta il proprietario non conservi anche la disponibilità materiale del bene ma ne consenta ad altri lo sfruttamento in maniera più o meno ampia.

Proprio su questo punto è evidenziabile la fondamentale distinzione tra civil e common law, che determina, come detto, differenze importanti sul piano della disciplina civile, contabile e fiscale. Come si vedrà, queste problematiche sono state ineludibile oggetto di compromesso per la Commissione redattrice del Progetto Unidroit, poi tramutatosi nella Convenzione di Ottawa sul leasing finanziario internazionale, che già traspare dalla definizione stessa di leasing in essa contenuta. Stessi problemi, del resto, sono stati affrontati nel Progetto di regolamentazione delle garanzie internazionali, sempre allo studio da parte della Unidroit, che vede contrapporsi i paesi di civil law, che non vogliono l’iscrizione del leasing nelle garanzie internazionali, e quelli di common law, che la auspicano.

Altro punto da considerare: nei Paesi di common law ed in particolare nel Regno Unito, il financial leasing non prevede l’opzione finale di acquisto: diversamente esso si trasforma in hire-purchase; a differenza dei Paesi di civil law, laddove (Italia, Francia, Belgio, non Svizzera) la previsione espressa dell’opzione finale d’acquisto rappresenta un elemento essenziale del contratto.

Il Clarizia, esponendo una posizione molto rigida sul punto, rileva che non sarebbe inutile un’indagine approfondita del modello americano di leasing tesa all’individuazione di caratteristiche da rimeditare, pur nella consapevolezza delle descritte differenze. Per esempio, il financial leasing americano, fortemente tax oriented, è tecnica di finanziamento utilizzabile esclusivamente dalle imprese e non utilizzabile, come avviene nel nostro Paese, dai consumatori e agli Enti pubblici. Ciò potrebbe portare ad una riconsiderazione degli oggetti del contratto, a prescindere dalla rilevanza fiscale della loro natura strumentale.

In quasi tutti i Paesi (gli USA costituiscono un’eccezione rilevante) la disciplina legislativa del regime giuridico del leasing è una conseguenza della necessità di disciplinare i soggetti attivi e cioè le società di leasing. Di certo, non è indispensabile provvedere alla disciplina dei profili oggettivi e soggettivi dell’istituto con un unico atto, ma possono esservi due strumenti legislativi diversi, autonomi e connessi allo stesso tempo.

Secondo: non emergono significativi trends di disciplina dei sottotipi, se si eccettua l’importante distinzione tra il leasing finanziario e quello di consumo e alcune disposizioni che, come in Francia, fanno riferimento alle sole operazioni su immobili. Il nucleo centrale della legislazione è imperniato sul leasing finanziario mobiliare di beni strumentali, ed ai sottotipi si applica la medesima normativa in quanto compatibile.

Terzo: La demarcazione classica tra common law e civil law, cioè tra paesi dove la regula iuris proviene dalla giurisprudenza, e Paesi dove la disciplina è opera del legislatore, a proposito del leasing diventa assai sfumata ed attenuata: si è osservato che gli USA  si affidano ad una disciplina statutory assai dettagliata, mentre Paesi notoriamente appartenenti alla famiglia romanico-germanica, come la Germania, la Svizzera e l’Austria, regolano assai bene il leasing senza un intervento legislativo specifico[334]

In un contributo importante, anche se ormai risalente, Guido Ferrarini rinviene solo negli ordinamenti di common law l’attribuzione di piena rilevanza giuridica alla natura finanziaria del contratto, mediante la frequente assimilazione del leasing alla vendita con riserva di proprietà e l’assoggettamento di entrambi alla disciplina dei security interests su personal property. Allo stesso modo l’equiparazione normativa a strumenti come il chattel mortgage è significativa, visto che nel leasing c’è un’operazione di finanziamento nella quale la riserva della proprietà assolve ad una mera funzione di garanzia.

Altra notazione: l’ampiezza riconosciuta al tipo è diversa nei vari ordinamenti: ad esempio, la nozione di lease intended as security è comprensiva di schemi che non rientrerebbero nella definizione francese del crédit-bail o in quella belga della location financement.  La diversità di soluzioni che lo studio comparatistico mette in luce deriva da differenti valutazioni del contenuto del contratto.[335]

Appare lungimirante quanto affermato da Giorgio De Nova nel lontano 1977:[336] l’illustre civilista italiano rileva che, pur essendo la prassi in larga misura omogenea nei diversi ordinamenti, l’istituto esaminato e controllato in base a canoni differenti, avrebbe potuto portare ad  una più evidente differenziazione nei diversi paesi. Vale a dire che i diversi filtri ordinamentali hanno plasmato la fisionomia dell’istituto adeguandola ai differenti principi vigenti in materia di diritto privato contrattuale.

Capitolo terzo

La fisionomia del contratto di leasing nell’esperienza giuridica italiana. Problemi e soluzioni alla luce della prospettiva comparatistica.

1. Premesse metodologiche: l’analisi delle clausole tipiche quale necessario punto di partenza per individuare le regole operative del contratto. L’opportunità di considerare la complessiva operazione trilaterale facendo riferimento, in primis, alla tradizionale species del leasing finanziario mobiliare.

Si preferisce affrontare l’esperienza italiana del leasing mediante un approccio idoneo al taglio comparatistico della trattazione. Le clausole tipiche, che svolgono un ruolo sempre più centrale nel diritto dei nuovi contratti,[337] verranno analizzate facendo riferimento alla prassi dei formulari; successivamente si prenderanno in considerazione le decisioni dei giudici italiani e le riflessioni della dottrina, così da rendere possibile l’individuazione delle regole operative alla luce della molteplicità dei formanti che determinano, insieme, la disciplina del contratto; il tutto senza rinunciare a qualche riflessione di taglio stricto sensu comparatistico, soprattutto in ordine ai principali problemi sollevati dall’operazione e affrontati negli ordinamenti stranieri, in alcuni casi più proficuamente che in Italia.

 Si tratta di una metodologia assai raramente utilizzata dalla dottrina nostrana,[338] che  spesso dedica gran parte del proprio impegno alla trattazione di profili definitori e classificatori del contratto, per altro non sempre di grande rilievo pratico, rischiando, in questo modo, di anteporre gli schemi e le categorie dommatiche alla ricerca delle regole operative.[339]

È evidente, inoltre, che qualora si considerasse il solo rapporto contrattuale intercorrente tra concedente ed utilizzatore, rinunciando ad una visione completa del fenomeno giuridico, si rischierebbe di svilire l’autonomia concettuale dell’istituto e della corrispondente operazione economica, che di conseguenza rischierebbe di essere appiattita, come pure certa dottrina italiana ha cercato di fare, su una delle fattispecie legalmente tipiche previste dal nostro ordinamento.[340] Per questo motivo si intende, fin dal principio, valutare la complessità strutturale insita nel leasing che si sostanzia nella stipulazione di due contratti. Per “operazione di leasing” si fa riferimento, quindi, alla complessa fattispecie che compendia sia il rapporto di leasing tra concedente e utilizzatore, che quello di fornitura, intercorrente  tra fornitore e concedente.[341]

Un ulteriore accorgimento consiste nell’innervare, in via preliminare, la riflessione sul leasing finanziario mobiliare, trattandosi della specie più tradizionale e di gran lunga più  diffusa tra quelle venute alla luce con l’evoluzione della prassi negoziale.[342]

2. Breve ricognizione dei formanti del leasing nel diritto italiano. L’assenza di una disciplina organica dell’istituto nonostante le molteplici norme di legge. L’integrazione necessaria con gli usi raccolti dalle Camere di Commercio, senza tralasciare il crescente contributo della giurisprudenza, il codice deontologico Assilea e la  prassi contrattuale.

Considerata la molteplicità dei formanti che disciplinano il contratto, appare a questo punto sufficiente una ricognizione degli stessi, limitatamente all’ordinamento giuridico italiano.

Norme legislative: con riguardo alle norme di diritto civile, pur non essendo riconducibile a nessun modello legale, il leasing è interessato da numerose disposizioni legislative, che non gli impediscono al contratto de quo di essere, ad oggi, fattispecie contrattuale atipica o innominata.

La migliore dottrina italiana[343] rileva al riguardo che, perché un contratto acquisti tipicità legale, è necessario che il legislatore gli conferisca una disciplina organica, obbiettivamente non riscontrabile nell’ordinamento italiano riguardo al leasing, nonostante il succedersi di interventi, che pure hanno toccato molteplici profili dell’istituto.

Si ricordi la più volte citata legge 2 maggio 1976, n. 183, che ha disciplinato l’intervento straordinario nel Mezzogiorno per il quinquennio 1976-1980. Essa contiene una definizione organica del contratto nell’art. 17, oltre ad una disposizione che prevede l’opzione di acquisto, stabilendo che essa può essere esercitata alla scadenza del contratto, ad un prezzo massimo pari all’1% del valore d’acquisto dei beni;[344] all’intervento legislativo in questione, inoltre, ha fatto seguito la direttiva attuativa del CIPE, contenente importanti disposizioni in ordine alla durata del contratto (minimo 5 anni, massimo 15) e all’ammontare massimo del c.d. maxicanone (fissato  nel 20% del valore dell’impianto). Tale disciplina non può dirsi relativa al leasing, ma al solo leasing agevolato.[345]

Altro intervento del legislatore attiene ad alcuni profili disciplinari della responsabilità civile connessa alla circolazione degli autoveicoli: l’art. 91, comma 2°, del d.lg. 30 aprile 1992, n. 285, chiarisce che, responsabile in solido con il conducente, ex 2054 3° comma c.c., è l’utilizzatore, non la società di leasing.

Da menzionare vi è anche la legge sulla trasparenza del 17 febbraio 1992, n. 154, applicabile anche al leasing e, oltrepassando le frontiere del diritto civile, si annovera la legge del 2 maggio 1983, n. 178, che risolve il difficile problema riguardante la responsabilità penale delle società di leasing in conseguenza della violazione delle norme antinfortunistiche, e il d.p.r. 22 dicembre 1986, n. 917 che, nel quadro del Testo Unico delle Imposte sul Reddito, detta un’organica disciplina fiscale del leasing. 

Gli usi raccolti dalle Camere di Commercio: la Camera di Commercio di Milano, nel 1975, ha raccolto per prima gli usi in materia di leasing e factoring; in seguito gli altri enti omologhi hanno seguito l’esempio milanese. Com’è noto, gli usi normativi, ex art. 8, disposizioni preliminari al codice civile, hanno efficacia nelle materia “non regolate dalla legge e dai regolamenti”, oltre che nei casi in cui la disciplina legislativa o regolamentare contenga un espresso rinvio ad essi.

Il leasing, in quanto contratto innominato, costituisce senza dubbio materia “non regolata”, ma rimane necessario capire se gli usi in materia di leasing e factoring abbiano natura normativa o meno. È degno di nota che tutte le raccolte li presentino come “usi negoziali”; essi inoltre, non sono mai imperativi, e servono, quindi, solo ad interpretare le clausole contrattuali, non potendo prevalere sulle stesse;[346] non fanno altro che riportare la normativa pattizia normalmente contenuta nei formulari predisposti dalle imprese finanziarie, non manifestando nessuna ambizione di integrazione dei regolamenti contrattuali lacunosi, visto anche che nei modelli di leasing è pressoché impossibile riscontrare lacune!

Le raccolte di norme camerali hanno comunque il pregio di fornire una nozione ed una disciplina del contratto, contribuendo alla sua tipizzazione sociale.[347] Esse, inoltre, registrano le clausole comuni a tutti i contratti, lasciando cadere in disuso quelle estranee al regolamento d’interessi solitamente elaborato, così come è avvenuto per quelle di dubbia validità e le altre che, pur valide, non risultano essere rispondenti alla effettiva prassi operativa.[348]

Il problema che impone una riflessione attiene piuttosto alla disomogeneità delle raccolte sul territorio nazionale, che contrasta con una prassi nazionale indubitabilmente uniforme. Gli Usi raccolti dalla Camera di Commercio di Milano hanno fatto da modello, ma non sono stati sufficienti a garantire l’uniformità delle raccolte camerali, delle quali pertanto si auspica un coordinamento.[349]

Le decisioni giurisprudenziali, poi, hanno raggiunto in Italia dimensioni quantitative notevoli ed alle rare sentenze degli anni ‘70 si sono aggiunte numerose decisioni durante il decennio successivo. Le corti di merito sono state le sole ad occuparsi dell’istituto nei primi anni dalla sua importazione nel nostro Paese, accogliendolo con favore e ammettendo pacificamente le sue clausole tipiche, con qualche riserva solo in ordine alla operatività dei congegni risolutivi. Solo a partire dagli anni ‘80 la Corte di Cassazione si è occupata del leasing, con ricadute estremamente rilevanti che necessitano di un’apposita analisi.[350]

Si segnala, tra le decisioni, la sentenza della Corte Costituzionale del 3 luglio 1987, n. 271, [351] che ha escluso l’incostituzionalità dell’art. 7, del d.p.r. 27 aprile 1955, ritenendo assente qualsivoglia contrasto con le norme contenute negli artt. 2, 3, 32 e 41, 2° comma, della nostra Carta Fondamentale. La norma legislativa vagliata dalla Consulta sottrae il lessor alle responsabilità in materia di infortuni sul lavoro e, riguardo ad essa, il giudice delle leggi ha stabilito che il concedente non intrattiene alcun collegamento materiale con il bene oggetto del contratto.

Da prendere in considerazione, inoltre, il Codice Deontologico elaborato dalla Assilea ed approvato in data 22 marzo 1985. Si tratta di un insieme di raccomandazioni, di cui solo alcune riguardano il contenuto del contratto. Analogo interesse suscita la Dichiarazione di Siviglia, adottata dal Convegno Leaseurope tenutosi il 9/11 ottobre 1983, che riguarda in primo luogo i principi contabili del leasing, ma indirettamente contribuisce a delineare la nozione del contratto in questione adottata dall’Associazione.

La prassi contrattuale, infine, appare sostanzialmente omogenea. I formulari non mutano in maniera rilevante se il concedente è una società di emanazione bancaria o indipendente dalle banche, né tanto meno se muta l’oggetto dedotto nel contratto, con variazioni rilevanti allorquando si tratta di un immobile o, anche se in misura minore, di un autoveicolo.[352]

3. Profili soggettivi. Le parti del contratto di leasing: a) Il soggetto che svolge l’attività finanziaria: concedente o lessor.

Il concedente (o lessor) è il soggetto che, partecipando sia al contratto di fornitura che a quello di leasing, svolge il ruolo di intermediario tra fornitore ed utilizzatore, determinando il nesso di dipendenza tra i due rapporti giuridico-contrattuali.[353]

L’attività di leasing, come tutte le attività finanziarie,[354] in seguito all’introduzione del T. U. del credito, che ha soppresso la legge bancaria del 1936-38, può essere esercitata solo dai soggetti che risultano iscritti in particolari albi o elenchi, presentando i requisiti richiesti dalla legge.[355]

Nello specifico, può trattarsi di banche iscritte all’albo di cui all’art. 13, T. u. b.[356] oppure dei soggetti appartenenti ai gruppi creditizi iscritti all’albo di cui all’art 64 dello stesso T.u.b.[357] L’esercizio dell’attività di leasing è però possibile anche per gli intermediari diversi dalle banche, iscritti nell’elenco generale di cui all’art. 106 T.u.b.,[358] e per quelli iscritti nelle sezioni speciali dell’elenco generale di cui all’ art.107 e 113 T.u.b.  

La ratio di tale disciplina appare chiara: l’esercizio in via prevalente nei confronti del pubblico dell’attività finanziaria necessita della soddisfazione di alcuni requisiti soggettivi minimi, che rendono possibile l’iscrizione nell’elenco generale tenuto dal Ministero del tesoro che si avvale dell’U.I.C. (art. 106, T.u.b.).

Altri, ulteriori requisiti soggettivi,[359] si rendono necessari per l’iscrizione nella sezione speciale dell’elenco tenuto dalla Banca d’Italia, ex art. 107,T.u.b.[360] L’impresa finanziaria è sottoposta alla  vigilanza della Banca d’Italia, che si esplica in penetranti e diretti poteri di controllo. Essa, ai sensi del 4° comma, art. 107, “può effettuare ispezioni con facoltà di richiedere l’esibizione di documenti e gli atti ritenuti necessari”; inoltre, prosegue il comma 4° bis, può “imporre agli intermediari il divieto di intraprendere nuove operazioni per violazione di norme di legge o di disposizioni emanate ai sensi del presente decreto”.[361]

Se, invece, l’intermediario esercita in via prevalente le medesime attività finanziarie previste dall’art. 106, 1° comma, ma non nei confronti del pubblico, deve iscriversi in un’apposita sezione dell’elenco generale prevista dall’art.113 T.u.b; anche il tal caso deve soddisfare i requisiti minimi previsti dalla legge, vale a dire quelli di cui all’art. 108, rubricato “Requisiti di onorabilità dei partecipanti” e dall’art. 109, limitatamente ai “requisiti di onorabilità degli esponenti aziendali”;[362] è inoltre assoggettato a controlli molto meno penetranti di quelli previsti per gli altri intermediari.[363]

L’applicabilità all’attività di leasing del T.u.b. implica anche, come si vedrà meglio a proposito dei profili oggettivi del contratto, l’obbligo, per il concedente, di rispettare nei propri rapporti con la clientela le prescrizioni del Capo I, TitoloVI del T.u.b., dedicato alla trasparenza della condizioni contrattuali.[364]

Come si è rilevato in precedenza,[365] quindi, il leasing è un contratto quantomeno unilateralmente d’impresa, allo stesso modo dei contratti assicurativi, bancari ecc. Almeno una delle parti, nello specifico il concedente, deve essere qualificabile come banca o altro intermediario finanziario iscritto negli albi ed elenchi cui si è fatto riferimento.[366]

4. (segue): b) l’utilizzatore o lessee: imprenditore, lavoratore autonomo, ente pubblico, consumatore o cos’altro?

Nel contratto di leasing l’utilizzatore è la controparte del concedente. In origine si è pensato che il leasing fosse un contratto bilateralmente d’impresa e di conseguenza si è sostenuto che anche l’utilizzatore, come il concedente, dovesse essere qualificabile come imprenditore.

Prescindendo dal leasing agevolato,[367] nel quale i benefici concessi dalla legge sono sempre subordinati al ricorrere di determinati presupposti soggettivi in capo all’utilizzatore, e dalla disciplina fiscale, che subordina la deducibilità dei canoni alla natura strumentale dei beni, in Italia non esiste una normativa legislativa che richieda anche per l’utilizzatore particolari requisiti soggettivi[368] come la qualità giuridica di imprenditore[369]o che imponga la natura strumentale del bene oggetto del contratto, diversamente da quanto, come si è visto, avviene in Francia, dove la legge sul crédit bail richiede che i beni oggetto del contratto siano d’outillage e d’equipment, presupponendo un utilizzatore professionale. Se ne dovrebbe desumere che l’utilizzatore non debba essere necessariamente un imprenditore e, pertanto, chiunque possa stipulare un contratto di leasing con un’impresa finanziaria specializzata.[370]

La dottrina nostrana ha, però, sollevato efficaci obiezioni a tale superficiale conclusione, facendo leva sui complessivi profili strutturali e funzionali del leasing. Come si vedrà, è determinante, per risolvere la questione, analizzare le norme ex artt. 121 ss. del T.u.b.  in tema di credito al consumo e quelle del Codice del consumo agli artt. 33 ss., valutando la possibilità di applicarle al contratto di leasing, atteso che l’ambito applicativo di entrambe è limitato  ai contratti stipulati con i consumatori.[371]

Di fronte a tale possibilità, parte della dottrina italiana[372] ritiene che nelle ipotesi di leasing stipulato con il consumatore si esca dall’alveo della fattispecie socialmente tipica. La struttura dell’operazione, infatti, con le peculiarità che le sono proprie, verrebbe meno applicando la normativa nazionale ed europea a tutela del consumatore. Si fa riferimento, precisamente, all’assunzione di tutti i rischi inerenti il bene in capo all’utilizzatore; alla previsione di esonero del concedente da ogni responsabilità per mancata o ritardata consegna del bene e così via. Queste previsioni, secondo la menzionata dottrina, trovano nel leasing una loro giustificazione razionale fin quando il contratto interviene tra soggetti non bisognosi di particolare tutela, come avviene quando ci si imbatte nel consumatore. La rigorosa impostazione prospettata, pertanto, porta a ritenere che anche in assenza di alcuna previsione legislativa che sia in tal senso vincolante, l’utilizzatore debba essere impresa, lavoratore autonomo o ente pubblico. Siffatta conclusione risulta avvalorata dalle origini storiche dell’istituto, dalla prassi consolidata attraverso i formulari predisposti dalle società di leasing, dalle decisioni giurisprudenziali, dalle elaborazioni dottrinali e dalla Convenzione Unidroit.[373]

I profili soggettivi del contratto di leasing chiaramente non coinvolgono anche la partecipazione all’operazione del fornitore [374] che ne rimane estraneo.

5. Formazione del contratto e realizzazione dell’operazione: i comportamenti che normalmente portano alla stipulazione dei contratti di fornitura e di leasing.

Generalmente la sequenza di atti che porta alla costituzione del rapporto di leasing è la seguente: durante la fase precontrattuale, il futuro utilizzatore individua il fornitore del bene che, soddisfacendo le proprie esigenze, ritiene debba costituire l’oggetto del contratto; pertanto contatta il fornitore e con questi addiviene alle necessarie pattuizioni intorno a prezzo, modello, tipo e modalità di consegna del bene. A questo punto si rivolge alla società di leasing e formula, su un testo da questa unilateralmente predisposto, una proposta irrevocabile di leasing valida per un determinato periodo di tempo, con l’indicazione del bene, del fornitore e delle condizioni d’acquisto e di leasing. L’impresa finanziaria effettua una valutazione nel merito del credito e, se ritiene il proponente idoneo all’operazione sul piano della solvibilità finanziaria ed in relazione al particolare tipo di investimento richiesto, aderisce alla suddetta proposta e sottopone all’utilizzatore il testo definitivo del contratto, anch’esso confezionato dal medesimo concedente, e allorché l’utilizzatore lo sottoscrive, esso deve ritenersi perfezionato.

Il concedente può di conseguenza acquistare o far costruire il bene dal fornitore secondo le indicazioni e conformemente alle condizioni e modalità pattuite con l’utilizzatore, e anche in questo caso mediante un modello di contratto che predispone unilateralmente.[375] Il fornitore quindi, in virtù di quest’ultima pattuizione (contratto di fornitura) lo consegna direttamente all’utilizzatore, facendogli sottoscrivere un verbale di consegna ed eventualmente di collaudo che attesti la corrispondenza del bene consegnato a quello prescelto. L’originale del verbale viene inviato alla concedente, la quale corrisponde l’intero prezzo al fornitore e normalmente, mette in decorrenza il contratto di leasing, determinando l’inizio del rapporto contrattuale (durata del contratto).[376] Ciò vuol dire che dal mese della consegna o dal mese successivo cominciano a maturare i diritti di credito relativi ai canoni periodici.[377]

6. (segue): ...il leasing quale contratto di adesione: requisiti di forma e condizioni generali: l’applicabilità delle norme codicistiche ex artt. 1341 e 1342 c.c.

 L’art. 117 del T.u.b., al 1° comma, prevede che i contratti stipulati dalle banche e dagli intermediari finanziari siano redatti per iscritto ed un esemplare sia consegnato al cliente. Il comma 2 dello stesso articolo riserva al CICR la possibilità di prevedere, per ragioni tecniche, che particolari contratti possano essere stipulati mediante altra forma, e si pensi, ad es., alla forma telematica ed ai contratti stipulati tramite internet.[378] L’inosservanza della forma prescritta comporta la nullità dell’atto, rappresentando un elemento essenziale del contratto e da ritenersi richiesta ad substantiam e non ad probationem.[379]

Il leasing è, inoltre, un contratto di serie o di massa, in quanto destinato a disciplinare allo stesso modo la pluralità indefinita di rapporti della società concedente con la potenziale clientela. Per questo motivo, i contratti di locazione finanziaria sono redatti su moduli o formulari che recano condizioni generali di contratto contenenti clausole uniformi predisposte uniulaterlamente dalla concedente, cui la clientela aderisce mediante la sottoscrizione. Si tratta, in sostanza, di contratti per adesione, poiché, secondo il consolidato orientamento della Cassazione, è ravvisabile l’elemento sostanziale della predisposizione unilaterale di clausole destinate ad una pluralità indefinita di rapporti, e quello formale rappresentato dalla redazione mediante moduli o formulari:[380] per questi motivi trovano applicazione gli artt. 1341 e 1342 c.c.[381]

Il 1° comma dell’art. 1341 ritiene sufficiente, in luogo della conoscenza effettiva, la loro conoscibilità al momento della conclusione, usando come metro di giudizio l’ordinaria diligenza: “...al momento della conclusione del contratto le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza”.

Diventa rilevante la formulazione della clausole, in specie avendo riguardo alla loro chiarezza e comprensibilità, e le clausole oscure o di difficile interpretazione devono ritenersi inefficaci. Fermo restante il principio generale ex art. 1370 c.c., in base al quale nel dubbio prevale l’interpretazione contro l’autore della clausola, il 1° comma dell’art. 1342 c.c. stabilisce che nei contratti per adesione le clausole aggiunte al modulo o formulario prevalgono su quelle del modulo o formulario che risultino con esse incompatibili, anche se non sono state cancellate.[382]

Con riguardo poi alle clausole vessatorie, che derogano a principi generali e aggravano la posizione contrattuale dell’aderente, il 2° comma dell’art. 1342 c.c., con riferimento ai contratti per adesione conclusi su moduli o formulari, richiama espressamente il disposto dell’art. 1341, comma 2 c.c., in base al quale tali clausole per essere valide ed efficaci richiedono un ulteriore requisito formale:[383] quello della loro specifica approvazione mediante apposita sottoscrizione.[384]

Il comma 2 dell’art. 1341 c.c. contiene l’elenco delle clausole vessatorie. La dottrina ritiene che si tratti di un elenco tassativo e, quindi, insuscettibile di interpretazione analogica, ma suscettibile, invece, di interpretazione estensiva.[385]

Volendo tornare specificamente alla considerazione del contratto di leasing, è noto che molte sono le clausole necessitanti della “seconda firma” imposta dal legislatore. Ben noto e superato è, a tal riguardo, l’artificio usato da alcune imprese finanziarie che, inserendo le condizioni generali nella domanda di leasing, simulano la predisposizione delle stesse da parte dell’utilizzatore, che invece, riceve un modello prestampato di domanda, con nessuna possibilità di cambiarne il contenuto.[386]

7. Il contenuto minimo del negozio socialmente tipico nella prassi italiana e la validità del regolamento di interessi. Il vaglio di meritevolezza previsto dall’art. 1322, 2° comma del c.c. ed il suo esito positivo riguardo al leasing, nonostante la scarsa considerazione dai giudici di merito.

Il contenuto tipico del contratto stipulato tra società di leasing-concedente ed utilizzatore prevede: a) il godimento è concesso per un periodo di tempo determinato, che non eccede la vita tecnico-economica del bene, tendendo a coincidere con essa nel leasing di beni strumentali ed essendo ad essa inferiore nella generalità degli altri casi;[387] b) l’utilizzatore deve eseguire il pagamento di canoni periodici la cui misura complessiva è ragguagliata al prezzo di acquisto sopportato dal concedente ed è comprensiva, oltre che dell’ammortamento, dell’interesse sul capitale investito, delle spese di gestione e del margine di profitto dell’impresa di leasing.[388] Esso si presenta, pertanto, di regola  più elevato di un comune canone di locazione;[389] c) in genere, il contratto prevede che alla scadenza convenuta all’utilizzatore sia consentito di scegliere tra tre soluzioni: la più rilevante consiste nell’acquisto della proprietà sul bene in virtù di un’opzione di riscatto prevista dal regolamento d’interessi per un prezzo generalmente predeterminato di regola modesto per i beni strumentali, più consistente per i beni di consumo durevoli (autoveicoli per es.);[390] d) le conseguenze di ogni rischio inerente il bene (per mancata o ritardata consegna da parte del fornitore, per le avarie prodottesi durante il trasporto, per i vizi, la perdita, il perimento, e per i danni che esso cagioni a terzi) gravano interamente sull’utilizzatore, e su quest’ultimo pesa l’obbligo di provvedere alla sua manutenzione, sia ordinaria che straordinaria. Generalmente l’assetto complessivo degli interessi viene completato dalla stipulazione, imposta all’utilizzatore, di un contratto di assicurazione che copra tali rischi, così da far fronte ai danni che potrebbero derivare dal bene o essere provocati al bene medesimo;[391] e) all’assunzione di tali rischi da parte dell’utilizzatore fa da contrappeso l’estensione a questi di una serie di garanzie che spetterebbero al concedente, in quanto proprietario formale del bene. Il lessee può esercitare le azioni giudiziarie che normalmente spetterebbero al solo proprietario direttamente contro il fornitore e contro i terzi; f) all’utilizzatore è fatto divieto di cedere il contratto o sublocare il bene senza l’autorizzazione del concedente; g) la modellistica contrattuale contempla, in molti casi, una clausola risolutiva espressa in vista dell’inadempimento di una qualsiasi delle differenti obbligazioni che fanno capo all’utilizzatore. Risolto il contratto, l’utilizzatore sarà tenuto a restituire il bene, corrispondere i canoni scaduti fino al momento della risoluzione e pagare a titolo di risarcimento danni una penale in genere prevista dal contratto, il cui ammontare varia a seconda dei casi.[392]

Alla luce di tale piattaforma negoziale, non ci sono state nella nostra esperienza giuridica voci contrarie all’ammissibilità della nuova tecnica contrattuale. Trattandosi di un contratto atipico, infatti, opera la norma dell’art. 1322, 2° comma, c.c. che richiede, ai fini della validità del regolamento, il perseguimento di “interessi meritevoli di tutela”.[393]

I Tribunali e le Corti d’Appello italiane non hanno mai dato specifica rilevanza al suddetto controllo, quantomeno riguardo al leasing, dando spesso per scontato il requisito ex art. 1322 c.c. In particolare, si evidenzia quanto stabilito nella prima sentenza italiana in materia: il Tribunale di Vigevano, in data 14 dicembre 1972,[394] ha considerato meritevoli di tutela gli interessi perseguiti mediante il contratto di leasing: “Tale contratto può presentare una notevole utilità per l’economia, in quanto concerne l’organizzazione dei fattori produttivi da parte di un imprenditore che altrimenti, in mancanza cioè di tutti i mezzi liquidi per acquistare beni strumentali, non potrebbe iniziare o dovrebbe cessare l’esercizio della sua impresa”.

Il Tribunale di Ancona, con sentenza del 21 gennaio 1981[395] ha deciso nello stesso senso, affermando che l’istituto “consente, attraverso lo sviluppo dei mezzi finanziari alternativi, l’utilizzazione di beni strumentali alla produzione pur in mancanza di capitali a disposizione per il loro acquisto da parte dell’imprenditore”.  Ancor più chiaro il Tribunale di Milano, il 15 febbraio 1982: “Il leasing è uino strumento di tecnica finanziaria, estremamente elastico, che risponde alle molteplici esigenze di politica aziendale, e per tale motivo svolge un ruolo economico positivo che rende l’interesse perseguito dalle parti meritevole di tutela ex art. 1322 c.c.”[396]

La Corte d’Appello di Milano, il 27 marzo 1982,[397] considera “le esigenze che hanno determinato gli imprenditori a dar vita ad  una figura negoziale non tipica sicuramente meritevoli di tutela siccome ricollegate all’intento di un più proficuo svolgimento dei traffici nelle loro modalità e nei loro risultati e sicuramente non contrastanti con alcuna regola fondamentale del nostro ordinamento giuridico. Infine, il Tribunale di Monza, in data 19 ottobre 1984:[398] “non si può mettere in dubbio che il leasing sia diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”.

Il leasing finanziario ha trovato, quindi, nel vaglio dei giudici di merito una strada piana e sgombra da ostacoli, diversamente da quanto è avvenuto (e avviene) per il lease back.[399]

8. Alla ricerca di una qualificazione del contratto di leasing finanziario: sunto delle prime soluzioni dottrinali proposte dalla dottrina italiana.

La dottrina italiana, oggi concorde nel riconoscere la causa di finanziamento all’operazione di leasing complessivamente considerata,[400] è stata ed è divisa in ordine alla natura e quindi alla qualificazione del contratto stipulato tra concedente ed utilizzatore. L’argomento, di là dai concettualismi sui quali si rischia di insistere in maniera fuorviante, riveste un’importanza indubbia nell’ordinamento italiano, perché dal descritto inquadramento deriva l’individuazione delle norme disciplinanti il contratto[401] ed è tale impostazione a guidare il controllo delle condizioni generali, attraverso il quale vengono individuate quelle valide e quelle nulle perchè in contrasto con le norme imperative o con l’ordine pubblico economico vigenti nel nostro ordinamento.[402]

Fin dagli anni settanta, gli studiosi italiani hanno cercato di inquadrare il leasing in un tipo contrattuale già previsto dal nostro ordinamento, avvertendo subito difficoltà insormontabili, derivanti dalla novità strutturale e funzionale dell’istituto rispetto ai contratti legalmente tipici ai quali di volta in volta si cercava di ricondurlo.[403] Di fronte ad un istituto sorto in un ordinamento straniero ed importato in Italia, riesce difficile, specie alla dottrina nostrana, non cedere alla tentazione di collocarlo in una categoria giuridica nota, così da riportarlo alla “normalità” di una fattispecie legalmente tipica.[404] Così, si spiegano la riconduzione del contratto entro la fattispecie legale della locazione,[405] della vendita con riserva di proprietà[406] o del mutuo,[407] senza omettere che una parte della dottrina ha subito ravvisato nell’istituto un contratto atipico, in alcuni casi evidenziandone la causa mista, meritevole di tutela ex art. 1322, 2° comma c.c., in altri casi individuando, nell’operazione complessiva, un fenomeno di collegamento negoziale.[408]

È necessario valutare sinteticamente le molteplici proposte d’inquadramento del contratto avanzate dagli studiosi italiani.

Si escluda innanzitutto l’identificazione e, come ha scritto un autorevole studioso,[409] anche il solo “avvicinamento” del leasing al contratto di locazione previsto dal nostro codice civile. Una soluzione di tal fatta è stata prospettata[410] ravvisando una generale compatibilità della nozione legislativa della locazione delineata dall’art. 1571 c.c., con quella del leasing finanziario e operativo.[411]

La verità è che nel leasing finanziario si rinviene una funzione assente nella locazione ordinaria, oltre ad un’evidente diversità delle prestazioni reciproche e della durata dei due rapporti. La tesi in questione viene difesa arguendo che tali aspetti non incidono sulla struttura del contratto e l’essenza del rapporto resta sempre e solo lo scambio temporaneo fra attribuzione del godimento e pagamento del corrispettivo: la causa tipica della locazione non sarebbe revocata in dubbio dai comportamenti posti in essere prima della stipulazione del contratto e dalle valutazioni pregiuridiche che spingono i contraenti a stipulare.

Svariato è il novero degli argomenti critici in grado di demolire tale operazione, le cui velleità sono state ormai sepolte da dottrina e giurisprudenza: innanzitutto, la posizione dell’imprenditore non può essere equiparata a quella di un conduttore.[412] Certo, formalmente la proprietà si appunta sul finanziatore, mentre il contenuto sostanziale della proprietà, ciò che in un ordinamento di common law potremmo definire “proprietà economica”, è attribuito all’utilizzatore; ma è necessario comprendere che, anche se periodicamente l’utilizzatore deve corrispondere una somma alla società finanziatrice, quest’ultima non rappresenta il corrispettivo del godimento del bene, ma è piuttosto la restituzione parziale del finanziamento ricevuto. Del resto, il concedente non ha l’obbligo di “far godere la cosa”, come dovrebbe ritenersi ex art. 1571 c.c., bensì di “darla in godimento”, visto che l’insieme dei canoni corrisponde sostanzialmente al valore economico del bene e non al valore d’uso dello stesso. [413] Pertanto, è possibile arguire che risultano incompatibili con il regolamento di interessi previsto nella locazione, anche quando essa prevede un patto di futuro acquisto della proprietà (art. 1526, 3° comma, c.c.), le clausole che pongono a carico dell’utilizzatore tutti gli oneri di manutenzione del bene e tutti i rischi connessi al godimento dello stesso.[414] Nel leasing, gli aspetti inerenti al godimento del bene sono estranei alla posizione contrattuale della società di leasing, che è invece coinvolta unicamente nel profilo finanziario dell’operazione, dovendo sopportare il rischio d’insolvenza dell’utilizzatore.[415] Infine, non risulta facilmente conciliabile con la causa locativa la previsione, essenziale nel leasing, di un’opzione d’acquisto del bene (oltretutto per un corrispettivo che, come si vedrà, è di per sé spesso trascurabile).[416]

Se ne può dedurre che solo parte della disciplina della locazione è applicabile al leasing.[417] Nonostante l’efficacia degli argomenti critici esposti, soprattutto nei primi anni settanta, l’orientamento originariamente proposto dal Tabet ha trovato molti sostenitori in giurisprudenza, pronti quanto meno ad applicare all’istituto alcune norme codicistiche, tanto che nei primi formulari si usava espressamente derogare agli articoli del codice civile in materia di locazione, come ad es. gli artt. 1575, 1576, 1578, 1579, 1584, 1585 c.c.

La stessa operazione demolitoria risulta più complessa per escludere qualsivoglia tentativo d’inquadramento del contratto nella fattispecie legalmente tipica della vendita a rate con riserva di proprietà. Autorevole dottrina,[418] fin da tempi ormai molto risalenti, ha proposto tale soluzione, reclamando pertanto l’applicazione degli artt. 1523 e 1526 c.c., ritenendo che fosse legittimo l’avvicinamento del leasing a tale contratto tipico.

 Il De Nova, per primo, valutando i problemi posti dal regolamento d’interessi, ha affermato che la disciplina del leasing deve essere ricercata selezionando le norme adatte tra quelle disciplinanti la locazione e la vendita, così da poter vagliare la liceità delle clausole inserite nei formulari.

Ciò che contraddistingue la raffinata elaborazione dottrinale del civilista italiano è la volontà di non rispondere al problema individuando l’appartenenza o la non appartenenza del contratto ad una delle due fattispecie legali, ma semmai concludendo per la somiglianza maggiore o minore. Il leasing finanziario viene in quest’ottica sottoposto a molte norme disciplinanti la locazione e la vendita rateale.

Se si dichiara, pertanto, l’atipicità del contratto, non vuol dire che non si possa trovare per esso una disciplina completa servendosi del codice civile. È necessario, quindi, operare una selezione all’interno delle discipline legali richiamate alla luce delle differenze e delle identità tipologiche.[419]

È certo doveroso riconoscere alcuni punti di contatto tra il leasing e tale fattispecie contrattuale della vendita rateale: la posizione dell’utilizzatore è sostanzialmente analoga a quella del compratore a rate fino a quando l’intero prezzo non sia stato pagato (ricordiamo che anche nei paesi anglosassoni il leasing viene avvicinato alla vendita con riserva di proprietà) e non possiamo omettere che anche nella vendita rateale è presente un barlume di finanziamento.[420] Tali analogie consentono entro certi limiti l’applicazione del procedimento analogico,[421] ma non possono però prevalere sulle decisive differenze segnalate dalla dottrina: il finanziamento nella vendita a rate si determina attraverso la rateizzazione del pagamento del prezzo, mentre nell’operazione di leasing ci troviamo in presenza di un terzo soggetto diverso dal venditore che interviene  svolgendo il ruolo di finanziatore-intermediario; ergo, il rapporto tra finanziatore ed imprenditore-utilizzatore non può di certo essere avvicinato alla vendita a rate: si tratta  piuttosto di un “rapporto di finanziamento che si ricollega a un rapporto di garanzia atteggiatesi particolarmente”.[422] La differenza tra i due istituti si coglie forse ancor meglio osservando i rispettivi regolamenti di interessi al momento della fine del rapporto giuridico contrattuale: nel caso della vendita a rate, l’acquisto della proprietà del bene in capo al compratore è la sola conseguenza automatica scaturente dal pagamento dell’ultima rata di prezzo e si determina ipso iure in virtù dell’originario contenuto contrattuale mentre, nel leasing, le possibilità che si presentano al versamento dell’ultima rata di finanziamento sono molteplici: normalmente l’utilizzatore può scegliere tra tre soluzioni distinte: a) acquistare la proprietà del bene pagando un prezzo residuo stabilito originariamente (prezzo d’opzione); b) prorogare il  contratto di leasing facendo  riferimento, per la quantificazione dei canoni, al valore d’uso residuale del bene; c) concludere l’utilizzazione del bene consentendo che il rapporto contrattuale abbia termine e la proprietà del finanziatore acquisti il suo pieno contenuto comprendendo anche tutte le facoltà connesse al godimento del bene.[423] È a questo punto facile arguire che, in virtù della differente ratio che fonda le due fattispecie,[424] si addiviene in essi ad un diverso assetto degli interessi regolati e soprattutto ad una differente distribuzione del rischio dell’obsolescenza del bene oltre che ad un diverso regime del rischio contrattuale. È possibile, dunque, concludere che, mentre nella vendita con riserva di proprietà il finanziamento rappresenta un particolare atteggiarsi del contratto di vendita, essendo la fattispecie comunque strumentale al collocamento dei beni sul mercato, nel leasing, contratto che mira tradizionalmente al finanziamento di attività produttive, l’appuntarsi su soggetti diversi della proprietà e del diritto di utilizzazione corrisponde all’assetto d’interessi più utile allo scopo che attraverso la complessiva operazione si intende realizzare.

Il leasing è, quindi, un’operazione di finanziamento dotata di propri connotati strutturali e funzionali. Nei rapporti tra finanziatore e imprenditore, pertanto, rilevano anzitutto i principi che regolano il rapporto di finanziamento; di conseguenza, i diversi problemi che possono sorgere durante la vita del rapporto andranno affrontati e risolti con riferimento all’effettiva natura del rapporto di finanziamento e non certo attraverso la disciplina della fattispecie contrattuale legalmente tipica. [425]

È necessario rifuggire, inoltre, dai pure diffusi tentativi di riconduzione al tipo legale del mutuo.[426] Quest’ultimo regolamento d’interessi prevede che il mutuatario diventi proprietari dei beni ricevuti, dovendo poi restituire beni della stessa specie e qualità. Nel leasing, essi restano nella proprietà formale del concedente fino all’eventuale esercizio dell’opzione. Inoltre, il lessee si obbliga a restituire beni (somme di denaro) diversi da quelli ricevuti.[427] Nonostante i due contratti svolgano funzioni simili, non v’è norma del mutuo che si possa ritenere applicabile anche al leasing, nemmeno in via analogica.[428]

Pure non condivisibile è la raffinata tesi[429] che individua nel leasing un duplice finanziamento, al fornitore e all’utilizzatore: si avrebbe una dazione ad un primo sovvenuto, il fornitore, che non si obbliga a restituire alcunché, ed un obbligo di restituzione a carico del secondo sovvenuto, l’utilizzatore, che non riceve alcunché! Ci troviamo di fronte ad un contratto di scambio e non di credito: sebbene si tratti comunque di uno strumento di finanziamento, tale funzione economica non ne plasma a tal punto la struttura da renderlo inquadrabile nei contratti credito, proprio come avviene nella vendita con patto di riscatto,  nel riporto e, secondo molti, anche nella vendita rateale e nello sconto. [430]

In giurisprudenza e in dottrina,[431] è diffusa la tesi che ravvisa nel leasing un contratto  atipico con causa di finanziamento, vista la funzione economica e le cause finanziarie rilevate nell’operazione.  L’espressione “contratti di finanziamento” viene generalmente usata per indicare quei contratti nei quali l’approntamento dei mezzi finanziari in favore di un soggetto è realizzato in funzione di una certa finalità. Emblematico, in tal senso, è l’esempio del mutuo di scopo, nel quale il mutuatario deve destinare la somma alla realizzazione di un certo scopo.[432]  La causa di finanziamento attribuita all’istituto è opponibile, in quest’ottica, a quelle di scambio e godimento, ragionando sull’agevole distinzione del leasing dagli altri tipi contrattuali cui si ritiene di ascriverlo.[433]

Invero, la citata finalità finanziaria deve essere rinvenuta non nel contratto di leasing, ma nella complessiva operazione, consistente nella sintesi fra il contratto di vendita e quello di leasing.

A questi tipi di inquadramento del contratto in fattispecie legalmente tipiche si aggiungono lungimiranti riflessioni sulla atipicità dello stesso, con diverse sfumature che possiamo ricondurre a due principali, quali  il negozio a causa mista, e la figura del negozio misto.

Alcuni studiosi[434] hanno ravvisato nel contratto un negozio atipico, con una sua causa, un suo oggetto e sue caratteristiche peculiari, sia oggettive che soggettive, e nel quale vengono a confluire elementi propri di diversi schermi giuridici tradizionali, quali il mutuo, la vendita, la locazione.

Altri[435] hanno parlato di negozio misto, affermando una stretta connessione tra gli intenti economici perseguiti dai contraenti e rilevando che le strutture giudiche caratteristiche dell’affitto dei beni produttivi presentano deviazioni dallo schema tipico in relazione alla natura economica dell’operazione, consistente nell’attività intermediaria svolta tra produttore ed utilizzatore di un bene che viene acquistato da un ente finanziario ai fini dell’operazione stessa. Il contratto sarebbe comprensivo di elementi propri della locazione, della vendita e del mutuo. È ovvio opporre a tale inquadramento i connotati funzionali del leasing, che ne fanno un contratto peculiare perché caratterizzato dall’attività di intermediazione tra produttore ed utilizzatore,[436] con profili di originalità non riscontrabili nei contratti tipici citati.

Altro aspetto da valutare, considerato anche dall’ultima dottrina citata,[437] è relativo alla configurazione giuridica attribuita dalla dottrina e dalla giurisprudenza alla complessiva operazione economica  trilaterale di leasing. Le tesi sono diverse, e si ritiene necessaria una preliminare analisi del percorso giurisprudenziale italiano oltre che, soprattutto, delle clausole che caratterizzano il complesso regolamento di interessi.

9. Il farsi delle regole operative attraverso il percorso giurisprudenziale. Dalla prima sentenza del Tribunale di Vigevano (14 dicembre 1972) al caso Mammoletto (sent. del 28 ottobre 1983, n. 6390): il primo vaglio della Cassazione.

È ben noto che la prima sentenza italiana sul leasing viene emessa dal Tribunale di Vigevano il 14 dicembre 1972.[438] Essa affronta il tema scottante della disciplina del contratto, con particolare riferimento all’applicabilità del temuto art. 1526 c.c., che fa espresso riferimento alla risoluzione della vendita rateale, all’ipotesi di inadempimento dell’utilizzatore nel caso specifico successivamente dichiarato fallito.[439] Sul punto, si  genera un acceso dibattito che coinvolge dottrina e giurisprudenza. La Cassazione, durante i primi anni ottanta, si  pronuncia solo incidentalmente in argomento senza, pertanto, poter risolvere il descritto problema.[440]

L’orientamento giurisprudenziale della Cassazione italiana acquista una fisionomia più definita con l’importante sentenza del 28 ottobre 1983, n. 6390,[441] primo intervento “organico” della S. C. in tema di leasing. Esso, notissimo ai cultori della materia come “caso Mammoletto”, pur affermando la natura creditizia del contratto, lo individua come espressione dell’autonomia contrattuale che, quando ha ad oggetto beni strumentali, persegue finalità diverse rispetto a quelle della vendita con riserva di proprietà, non dovendo considerarsi in frode alle norme che regolano siffatta fattispecie per il solo fatto di avere ad oggetto autovetture o altri beni tipicamente di consumo. Nella sentenza è, inoltre, molto chiara la distinzione tra leasing finanziario e operativo, nel primo caso essendo rinvenibili gli elementi essenziali del finanziamento per l’acquisto di un bene prodotto da terzi ed essendo l’utilità economica residua del bene, al termine del contratto e sotto il profilo finanziario, pressoché prossima all’obsolescenza.[442] Motivando la decisione, il Sommo Giudice fornisce interessanti considerazioni su alcuni tra i principali punti problematici del contratto affermando, ad es., che il canone di leasing viene determinato in ragione del costo del bene e della durata del contratto; che l’utilità economica del bene alla scadenza del contratto risulta esigua, vista la prevedibile obsolescenza, e conseguenzialmente scarso valore avrà la possibilità che l’utilizzatore ne diventi proprietario sfruttando l’opzione prevista dallo stesso, visto l’avvenuto esaurimento dell’operazione finanziaria. La stessa pronuncia raccomanda ai giudici del rinvio di “incentrare la propria indagine interpretativa sulle caratteristiche atipiche del contratto di leasing, in relazione soprattutto all’elemento di finanziamento, alla obsolescenza economica del bene, alla funzione economica del canone, non solo quale prezzo del bene, ma anche quale strumento dell’operazione finanziaria”.

Si tratta di una sentenza importantissima visto che ad essa fa costante riferimento la Cassazione, tanto da costituire un primo pilastro della “fisionomia giurisprudenziale” del leasing.

La vicenda processuale in questione si determina allorquando il sig. Mammoletto, titolare di una pizzeria, prende in leasing una lussuosa Mercedes, e si vede risolvere il contratto a seguito del mancato pagamento di un solo canone, pari a 1/36 del corrispettivo pattuito (sic!). La sentenza d’appello[443] censura l’operazione per illiceità, ritenendola in frode alle norme imperative che disciplinano la vendita a rate, mentre la Cassazione, cassando con rinvio, riconduce repentinamente la fattispecie ai contratti di credito.

La dottrina si è mostrata, negli anni, molto dubbiosa riguardo all’inquadramento di siffatto regolamento di interessi operato dalla Cassazione, e molti studiosi dubitano maliziosamente che in quel caso sia riscontrabile un contratto di leasing, proponendo di ascriverlo alla fattispecie legale della vendita con patto di riservato dominio, considerando innanzi tutto che al bene in oggetto (una Mercedes sportiva!) non si poteva certo attribuire natura strumentale alla gestione di una pizzeria; senza omettere che il valore residuo dello stesso sarebbe risultato certamente superiore al prezzo d’opzione, tanto da far facilmente comprendere che lo stesso contratto rappresenta uno strumento teso al successivo trasferimento definitivo della proprietà sul bene. Come si comprende, le caratteristiche e la funzione complessiva dell’operazione sono quelle proprie della vendita rateale, la cui disciplina, pertanto, avrebbe dovuto trovare pronta applicazione nel caso descritto. Non sembra possibile infatti, negare nella fattispecie l’operatività della regola di cui all’art. 1525 c.c., ove viene esclusa la risoluzione del contratto in caso di mancato pagamento di una rata che non superi l’ottava parte del prezzo, oltre che dell’art. 1526 c.c., in base al quale il venditore si vede obbligato a restituire, in seguito alla risoluzione, tutte le rate riscosse, sia pure mantenendo il diritto ad un equo compenso per l’uso della cosa.[444]

Valutata l’enorme portata del caso Mammoletto, è possibile proseguire il cammino lungo l’itinerario percorso dalla giurisprudenza italiana.

10. (segue): ...tre interventi del Sommo Giudice tra il 1986 e il 1988 fanno da prologo alle sentenze del 1989: in particolare Cass., Sez I, 6 maggio 1986 e Sez. I, 26 novembre 1987, n. 8766.

Fra il 1986 e il 1988 la Cassazione si pronuncia altre tre volte sul nuovo istituto, affrontando, in particolare, il tema della risoluzione per inadempimento dell’utilizzatore, e contribuendo a delineare la fisionomia “giurisprudenziale”  del contratto.

Il riferimento è alle sentenze della Cass., Sez I, 6 maggio 1986, n. 3023; Sez. I, 26 novembre 1987, n. 8766; Sez. III, 15 ottobre 1988, n. 5623.