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1. La Responsabilità amministrativa dell’ente ( D.Lgs. 231/01);
1.1. La Responsabilità amministrativa dell’ente e le norme
europee;
1.2. La
Responsabilità amministrativa dell’ente e il dettato
costituzionale;
1.3. Le
fattispecie previste dalla D. Lgs 231;
1.4. I
soggetti destinatari della 231;
1.5. I
reati commessi dai soggetti apicali;
1.6. I
reati commessi dai sottoposti;
1.7. Le
sanzioni previste a carico dell’ente;
1.8. La
sanzione amministrativa pecuniaria;
1.9. Le
sanzioni interdittive;
1.10.
La
confisca;
1.11.
La
pubblicazione della sentenza;
1.12.
La disciplina
del tentativo;
1.13.
La
prescrizione;
1.14.
La costituzione
di parte civile;
1.15.
Il procedimento
di accertamento dell’illecito;
2. Modelli
organizzativi e di gestione per la prevenzione dei reati
2.1. In generale: modelli, codice etico, controlli
interni;
2.2. La
struttura del modello organizzativo, principi ispiratori;
Capitolo 1 LA RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA DELL’ENTE( d. Lgs
231/01)
1.1. La responsabilità amministrativa dell’ente e le norme
europee.
La legge 29 settembre 2000, n. 300 reca la "Ratifica ed esecuzione
dei seguenti Atti internazionali elaborati in base all'articolo K.3
del Trattato sull'Unione europea: a) Convenzione sulla tutela
finanziaria delle Comunità europee, fatta a Bruxelles il 26 luglio
1995, del suo primo Protocollo fatto a Dublino il 27 settembre
1996, del Protocollo concernente l'interpretazione in via
pregiudiziale, da parte della Corte di Giustizia delle Comunità
europee, di detta Convenzione, con annessa dichiarazione, fatto a
Bruxelles il 29 novembre 1996; b) nonché della Convenzione
relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono
coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli Stati membri
dell'Unione europea, fatta a Bruxelles il 26 maggio 1997 e c)
della Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione di pubblici
ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali,
con annesso, fatta a Parigi il 17 settembre 1997", cui si aggiunge
la "Delega al Governo per la disciplina della responsabilità
amministrativa delle persone giuridiche e degli enti privi di
personalità giuridica".
Il secondo protocollo della Convenzione sulla tutela degli
interessi finanziari delle Comunità europee (art. 3, secondo
Protocollo Addizionale, 19 giugno 1997), a sua volta, aveva
previsto l’obbligo, per ciascuno Stato membro, di introdurre la
responsabilità delle persone giuridiche per i delitti di frode,
corruzione attiva e riciclaggio di danaro, consumati o tentati da
determinati soggetti a beneficio delle persone giuridiche stesse;
inoltre, l’obbligo di prevedere una responsabilità delle persone
giuridiche era espressamente contemplato dall’art. 2 della
Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali
stranieri nelle operazioni economiche internazionali .
Il sopra citato secondo Protocollo Addizionale ha il fine di
proteggere gli interessi finanziari della Comunità europea da atti
compiuti da persona fisica per conto di persone giuridiche e da
atti finalizzati al riciclaggio dei proventi di attività illecite.
L’Italia, pur non avendolo ratificato, ha emanato, con la legge
delega 300/2000 e con il successivo d.lgs. 231/2001, una
disciplina che ne ricalca i contenuti (utilizzando, tra l’altro,
la discrezionalità concessa nel secondo Protocollo Addizionale ai
singoli Stati per l’adozione di sanzioni interdittive).
L’art. 4 del secondo Protocollo in questione prevede, come
principio di carattere generale, l’obbligatoria irrogazione di
sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive, di natura
pecuniaria, amministrativa o penale.
Gli Stati aderenti al secondo Protocollo sono stati lasciati
liberi di prevedere altre sanzioni, oltre a quelle sopra citate,
quali l’esclusione dal godimento di vantaggi pubblici, il divieto
temporaneo o permanente di esercitare un’attività commerciale,
l’assoggettamento a sorveglianza giudiziaria e provvedimenti
giudiziari di scioglimento.
Il Legislatore italiano, pur non essendo tenuto a prevedere
sanzioni interdittive, le ha introdotte senza aver formalmente
ratificato il secondo Protocollo Addizionale
In relazione alla ratifica delle convenzioni sopra citate , la
legge 300/2000 contiene la delega al Governo per la disciplina
della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e
degli enti privi di personalità giuridica; disciplina necessaria
in quanto, fra gli obblighi convenzionali assunti dall’Italia vi
era, anche, l’introduzione di una responsabilità degli enti
collettivi.
Si colmato un'evidente lacuna normativa del nostro ordinamento,
tanto più evidente in quanto la responsabilità della societas è
già una realtà in molti Paesi dell'Europa (così in Francia, Regno
Unito, Olanda, Danimarca, Portogallo, Irlanda, Svezia, Finlandia).
La citata legge 29 settembre 2000, n. 300, contiene, inoltre, una
delega conferita al Governo avente ad oggetto la disciplina della
responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e delle
società, associazioni od enti privi di personalità giuridica che
non svolgono funzioni di rilievo costituzionale, da esercitare
secondo i principi e criteri direttivi contenuti nell'articolo 11.
Dunque, l'intervento normativo appare giustificato dalla necessità
di esercitare la delega suddetta e si pone in sintonia con
l'ordinamento Comunitario, le cui linee di tendenza rimarcano
appunto l'esigenza di prevedere forme di responsabilità delle
persone giuridiche.
In tale direzione, e nel rispetto dei criteri formulati dal
legislatore delegante, il decreto legislativo prevede la
responsabilità delle persone giuridiche come conseguenza di
determinate categorie di reato poste in essere a suo vantaggio da
soggetti che rivestono incarichi di rappresentanza o
amministrazione dell'ente attribuendo il compito del relativo
accertamento al giudice penale, di regola nell'ambito dello stesso
procedimento nel quale viene accertata la sussistenza o meno del
reato presupposto.
Inoltre, con le decisioni quadro del 27 gennaio 2003 2003/80/GAI e
22 luglio 2003 2003/568/GAI,il Consiglio dell'Unione Europea ha
previsto che gli Stati membri adottino le misure necessarie al
fine di perseguire, in sede penale: a) i comportamenti contrari
alla tutela dell'ambiente, nonché b) i fenomeni di corruzione nel
settore privato.
2.2.La responsabilità dell’ente e il dettato costituzionale.
La L. 231/01 è un atto legislativo di particolare importanza, il
quale seppure non spingendosi fino a riconoscere la
responsabilità penale degli enti superando così l'ostacolo
rappresentato dall'art. 27 della Costituzione che qualifica la
responsabilità penale come personale (dogmi personalistici
dell’imputazione criminale), introduce per la prima volta
nel nostro ordinamento un principio di responsabilità
derivante dalla commissione di illeciti da parte di coloro
che, preventivamente investiti di tale potere, agiscono in nome
e per conto dell'ente che rappresentano.
Ricordiamo come il d.lgs. 231/01 fonda la responsabilità
amministrativa degli enti sulla coesistenza di due presupposti:
uno di tipo oggettivo e l’altro di tipo soggettivo.
Per quanto riguarda il presupposto oggettivo, occorre che il reato
sia stato commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente (come
recita l’art. 5 d.lgs. 231/01).
Invece il presupposto soggettivo, indispensabile per evitare
l’ingresso inopportuno nel nostro ordinamento di una
responsabilità di tipo oggettivo (come ad es. quella esistente in
Francia, in cui la responsabilità dell’ente deriva automaticamente
dal fatto illecito dell’amministratore), coincide con la c.d.
culpa in vigilando, consistente nell’assenza dei modelli di
organizzazione, gestione e controllo idonei a prevenire i reati.
Il d.lgs. 231/2001 ha, infatti, introdotto nel nostro
ordinamento – in ossequio al dettato dell’art. 27 della nostra
Costituzione – una forma di responsabilità delle
società di natura colposa (si parla della c.d. “colpa
organizzativa”) nominalmente di tipo
“amministrativo” ma con numerosi punti di contatto con una
responsabilità di tipo “penale”.
Al riguardo si rileva come taluni ordinamenti comunitari
abbiano invece optato per una soluzione più netta rispetto a
quella del Legislatore italiano, riconoscendo in capo alle società
una vera e propria responsabilità di natura penale.
La centralità del dibattito sulla funzione della pena, è un
cardine dell'intera normativa penale.
Pertanto, prima di analizzare alcune problematiche posizioni
dottrinali in materia, pare opportuno fare un breve excursus di
quelle che sono le linee guida del sistema sanzionatorio.
Si può affermare che la giustificazione della pena ha
tradizionalmente ruotato attorno a tre basilari opzioni: la
prevenzione generale, quella speciale e la retribuzione.
La prima è concetto antico, (si ricorda Seneca e il
brocardo a lui attribuito "nemo prudens punit quia peccatum est,
sed ne peccetur") secondo cui la pena, sotto il profilo
generalpreventivo, avrebbe la funzione di distogliere i consociati
dal delitto.
Questa visione ritiene che il soggetto delinquente viene sempre
considerato come un individuo che razionalmente decide come
orientare la sua condotta, dopo averne valutato i costi e i
benefici.
Si può insinuare che questo tipo di soluzione si addice al
fenomeno della criminalità economica, dove il "costo" di un
possibile illecito suscettibile di portare un guadagno all'azienda
potrebbe essere incluso nel "rischio d'impresa".
Il concetto di prevenzione speciale, vuole indicare la
funzionalizzazione della pena ad operare sul reo.
Così intesa la pena è orientata ad ottenere, a seconda delle
specifiche visioni, un'emenda morale, una neutralizzazione della
pericolosità, oppure la "rieducazione" del delinquente.
Sintetizzati i possibili fondamenti teorici della legittimazione
delle sanzioni, bisogna ora affrontare l'esperienza storica, in
Italia.
Il codice Rocco è giunto a noi caratterizzato da un sistema
punitivo originale, rivelatosi tuttavia nel tempo irrazionale e
compromissorio: il cd. "doppio binario" di pene e misure di
sicurezza.
Le pene in senso stretto, invece, avrebbero la funzione
generalpreventiva di distogliere i consociati dal reato, tramite
'intimidazione causata dal rischio della punizione.
Nel testo costituzionale, come disposto dell'art.27 c.3:
"le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso
di umanità e devono tendere alla rieducazione".
Così, la "tendenza" alla rieducazione si è voluta intendere
come obiettivo meramente eventuale della pena, in modo che le
opzioni sanzionatorie del codice penale non fossero messe in
crisi.
Infatti, è stato chiarito il concetto di rieducazione, che è da
intendersi come positiva risocializzazione del reo.
Un altro limite al principio di rieducazione, è dato dal fatto che
la pena non può avere una funzione di reintegrazione del reo,
laddove quest'ultimo non abbia una personalità deviata e una
situazione sociale e culturale tale da orientarlo al crimine.
E' il tema, della "criminalità dei colletti bianchi", di
quei soggetti, che rivestono posizioni di potere e supremazia nei
sistemi politici e soprattutto economici; soggetti che non possono
di certo dirsi dei desocializzati.
Per tali soggetti,quindi, la funzione rieducativa non difetta, ma
viene a essere in secondo piano rispetto alla più sentita esigenza
di prevenzione generale.
In questa prospettiva va a collocarsi anche la problematica
ipotesi di responsabilità dell'ente.
E’ opportuno affrontare le posizioni degli autori che, pur
riconoscendo la configurabilità , della perseguibilità dell'ente,
sono costretti ad arretrare di fronte ai nodi problematici che si
vengono a creare nel rapportare le loro teorie ai principi
sanzionatori in generale.
Per Alessandri, è "agevole intuire che la finalità rieducativi
della pena finirebbe in forte tensione nella convivenza con la
responsabilità delle persone giuridiche".
Difatti "non si vede proprio come poter sensatamente
prospettare una rieducazione di chi non ha (non è) una personalità
psicologicamente strutturata.
Con l'estensione alle persone giuridiche, il principio di
rieducazione risulterebbe stravolto in quanto sarebbe
impossibile ottenere il concreto "ravvedimento" dell'ente,
così come rassicurarsi sulla liceità del suo operato futuro, a
causa della sua struttura collettiva e soggettivamente mutevole.
L'esperienza d'oltre confine ci insegna come, istituti
"inventati" per la persona giuridica siano finalizzati al "rimodellamento"
della sua organizzazione come il caso dei compliance programs
dell'ordinamento statunitense, e dell’ istituto di probation
introdotti nel nuovo codice penale francese.
Nel nostro ordinamento non è auspicabile, se non nei casi più
gravi, il ricorso allo scioglimento coattivo della società, che
"risulterebbe strutturalmente incompatibile con la funzione
rieducativa...contrastando con quegli stessi principi generali del
nostro ordinamento che hanno portato al rifiuto della pena
capitale" .
Si preferisce, in prospettiva, l'applicabilità all'ente della
confisca, e in generale delle misure di sicurezza
patrimoniali.
La "pericolosità" è "connessà al bene medesimo, e alla possibile
correlazione che viene ad instaurarsi tra la società e il soggetto
che di esso può disporre".
1.3.Le fattispecie di
reati previste dal D. lgs. 231/01 ([1])
Il legislatore delegato ha operato una scelta minimalista rispetto
alle indicazioni contenute nella legge delega (l. n. 300/2000).
Infatti, delle quattro categorie di reati indicate nella legge n.
300/2000, il Governo ha preso in considerazione soltanto quelle
indicate dagli artt. 24 (Indebita percezione di erogazioni
pubbliche, Truffa in danno dello Stato o di altro ente pubblico o
per il conseguimento di erogazioni pubbliche e Frode informatica
in danno dello Stato o di altro ente pubblico) e 25 (Concussione
e Corruzione), evidenziando, nella relazione di
accompagnamento al D. Lgs. n. 231/2001, la prevedibile estensione
della disciplina in questione anche ad altre categorie di reati.
Da subito si è avuto estensione di tale disciplina al reato di
"falsità in monete in carte di pubblico credito e in valori di
bollo" con l'introduzione dell'art. 25-bis (art. 6, Legge 23
Novembre 2001, n. 409) inoltre si è aggiunta altresì la recente
riforma del diritto societario (D.Lgs. 61/2002) che, all'articolo
3, prevede esplicitamente, mediante l'introduzione del nuovo
art. 25-ter, l’applicazione della disciplina di cui ci
occupiamo ad alcuni dei nuovi reati societari
la tipologia dei reati previsti :
i) reati commessi in danno della Pubblica Amministrazione, ([2])
ii) reati in tema di falsità in monete, carte di pubblico credito
e valori in bollo, introdotti dall’articolo 6 della Legge n.
406/2001, che ha inserito nel D. Lgs. n. 231/01 l’articolo 25-bis,
([3])
iii) reati in materia societaria introdotti nella disciplina dal
D. Lgs. n. 61/2002, che ha inserito nel D. Lgs. n. 231/01
l’articolo 25-ter;([4])
iv) delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine
democratico introdotti nella disciplina dalla Legge n. 7/2003, che
ha inserito nel D. Lgs. n. 231/01 l’articolo 25-quater;
v) delitti in tema di riduzione o mantenimento in schiavitù o in
servitù, di tratta di persone e di acquisto e alienazione di
schiavi introdotti nella disciplina con legge 228/2003, che ha
inserito nel D. Lgs. n. 231/01 l’articolo 25-quinquies; ([5])
vi) reati di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione
del mercato previsti dalla Legge 18 aprile 2005, che ha inserito
nel D. Lgs. n. 231/01 l’articolo 25-sexies.
Altre fattispecie di reato potranno in futuro essere inserite dal
legislatore nel D. Lgs. n. 231/01.
Infatti, la Legge Delega fa riferimento, oltre alle tipologie
descritte, anche ai reati previsti dagli articoli 589 e 590 del
c.p. (omicidio colposo e lesioni personali colpose) che siano
stati commessi con violazione delle norme per la prevenzione degli
infortuni sul lavoro o relative alla tutela dell’igiene e della
salute sul lavoro e ad alcuni reati in materia di tutela
dell’ambiente e del territorio.
L'attuazione della delega viene pertanto limitata ai dei reati che
formano oggetto delle Convenzioni ratificate(Convenzioni PIF e
OCSE ) con la legge di delega: dunque, i reati di concussione,
corruzione e frode.
Il Governo distingue, da un lato, gli illeciti collegati a
delitti indirizzati al conseguimento di ingiustificati profitti,
di regola espressione di una politica aziendale che mira ad
aggirare i meccanismi di legalità che regolano la concorrenza e
l'esercizio dell'attività produttiva.
Mentre dall'altro lato, si evidenziano le violazioni che
conseguono a reati espressivi di una colpa di organizzazione,
Possiamo elencare alcuni reati che possono presentarsi
nell’attività di una società d’intermediazione:
falso in prospetto;
l’aggiotaggio;
ostacolo all’esercizio delle funzioni di vigilanza;
contrasto al riciclaggio;
l’abuso di informazioni privilegiate (legge Comunitaria 2004);
1.4. Soggetti destinatari
La legge indica “gli enti forniti di personalità giuridica, le
società fornite di personalità giuridica e le società e le
associazioni anche prive di personalità giuridica” (art. 1, co.
2).
È
opportuno ricordare che questa nuova responsabilità sorge soltanto
in occasione della realizzazione di determinati tipi di reati da
parte di soggetti legati a vario titolo all’ente e solo nelle
ipotesi che la condotta illecita sia stata realizzata
nell’interesse o a vantaggio di esso.
Dunque, non soltanto allorché il comportamento illecito abbia
determinato un vantaggio, patrimoniale o meno, per l’ente, ma
anche nell’ipotesi in cui, pur in assenza di tale concreto
risultato, il fatto-reato trovi ragione nell’interesse
dell’ente.
Passando all’analisi dei singoli contenuti dello schema di decreto
legislativo, l’art. 1, definisce genericamente il contenuto del
provvedimento, il comma 2, individua i soggetti destinatari.
Le disposizioni della legge delega su questo punto sono contenute
in due differenti sedi: per un verso, l’alinea del comma 1
dell’art. 11 L. 300/2000 stabilisce che il decreto disciplini la
responsabilità amministrativa delle “persone giuridiche e delle
società, associazioni od enti privi di personalità giuridica che
non svolgono funzioni di rilievo costituzionale”; per altro verso,
il comma 2 del medesimo articolo dispone che “per persone
giuridiche si intendono gli enti forniti di personalità giuridica,
eccettuati lo Stato e gli altri enti pubblici che esercitano
pubblici poteri”.
La volontà della delega di estendere la responsabilità anche a
soggetti sprovvisti di personalità giuridica ha determinato l’uso
del termine “ente” piuttosto che “persona giuridica” .
Gli enti “a soggettività privata” non dotati di personalità
giuridica, possono più agevolmente sottrarsi ai controlli, sono a
“maggior rischio” di attività illecite.
Sono inclusi soggetti in cui è carente il “diaframma” in termini
di autonomia patrimoniale dell’ente (entro il quale, la delega
limita la responsabilità dell’ente, escludendo che essa possa
estendersi al patrimonio dei soci) come “le società e le
associazioni anche prive di personalità giuridica”.
Vanno esclusi gli “enti che svolgono funzioni di rilievo
costituzionale”, tra cui sembrano rientrare anche i partiti
politici ed i sindacati.
Quanto invece agli enti dotati di soggettività pubblica, la legge
delega obbliga ad escludere espressamente “lo Stato e gli altri
enti che esercitano pubblici poteri”.
Va considerato l’ampliamento dell’esclusione prevista per lo
Stato, a comprendere anche gli enti pubblici territoriali
(Regioni, Province, Comuni).
L’esclusione degli “enti che esercitano pubblici poteri” permette
di includere le Pubbliche Amministrazioni.
Gli enti a soggettività pubblica, privi di poteri pubblici, sono i
c.d. enti pubblici economici, che agiscono iure privatorum
che, sono equiparati agli enti a soggettività privata anche sotto
il profilo della responsabilità amministrativa derivante da reato.
Gli enti pubblici associativi, dotati di disciplina
negoziale,sono, secondo leggi speciali di natura
pubblicistica(ACI, CRI, ecc.).
Ma la categoria più significativa concerne gli enti pubblici che
erogano un pubblico servizio, tra cui le Istituzioni di assistenza
e, soprattutto, le Aziende ospedaliere, le scuole e le Università
pubbliche, ecc.
la scelta del legislatore, consente di ritenere che si avesse di
mira la repressione di comportamenti illeciti nello svolgimento di
attività di natura squisitamente economica, e cioè
assistite da fini di profitto.
Con la conseguenza di escludere tutti quegli enti pubblici che,
seppure sprovvisti di pubblici poteri, perseguono e curano
interessi pubblici prescindendo da finalità lucrative.
Vanno altresì inclusi nel sistema degli enti a soggettività
privata,quelli che svolgano un pubblico servizio in virtù di una
concessione, convenzione, parificazione o analogo atto
amministrativo perche, in questi enti, la finalità di natura
pubblicistica non esclude il movente economico, l’assoggettabilità
degli stessi alla disciplina dello schema appare implicitamente
ammessa dallo stesso legislatore delegante, nella lettera l),
n. 3) del comma 1, che sembrerebbe richiamarsi proprio a tale
categoria laddove, nel caso di interdizione, prevede l’esercizio
vicario dell’attività se la prosecuzione di quest’ultima “è
necessaria per evitare pregiudizi a terzi” .
4.5. Reato commesso dai soggetti apicali.
La norma, indica la circostanza che la commissione del reato sia
stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi connessi
alle funzioni di direzione e di vigilanza, esclusivamente al caso
in cui il reato sia posto in essere da chi a tali funzioni sia
assoggettato: i sottoposti.
Nelle realtà organizzativamente complesse, il management
non si sviluppa più secondo un modello verticistico, ma si
distende piuttosto su di una base orizzontale, con la conseguente
frantumazione dei poteri decisionali dell’ente.
In queste realtà, non è possibile imputare all’intero ente le
conseguenze di comportamenti delittuosi tenuti da soggetti che
svolgono funzioni apicali ma non risultano rappresentativi della
societas.
Ai rappresentanti, dell’ente sono stati equiparati le persone che
svolgono le stesse funzioni all’interno di unità organizzative
funzionalmente autonome .
Nel caso di reato commesso da un vertice, si parte dalla
presunzione della responsabilità dell’ente, soddisfatto, dal
momento che il vertice esprime e rappresenta la politica
dell’ente.
Se ciò non accada, dovrà essere la societas a dimostrare la
sua estraneità, e ciò potrà fare soltanto provando la sussistenza
di una serie di requisiti tra loro concorrenti.
L’ente, dunque, è chiamato a dimostrare di aver adottato ed
efficacemente attuato modelli di organizzazione e di gestione
idonei a prevenire reati della specie di quelli verificatisi.
Inoltre dovrà vigilare sulla effettiva operatività dei modelli, e
quindi sulla osservanza degli stessi con una struttura che deve
essere costituita al suo interno, dotata di poteri autonomi e
specificamente preposta a questi compiti.
L’ente dovrà dimostrare che il comportamento integrante il reato
sia stato posto in essere dal vertice eludendo fraudolentemente
i suddetti modelli di organizzazione e di gestione.
La lettera c) bene si presta, dunque, a fotografare le ipotesi di
c.d. “amministratore infedele”, che agisce cioè contro
l’interesse dell’ente al suo corretto funzionamento.
I
modelli validi per i vertici, divergono da quelli che disciplinano
l’operato dei sottoposti, in quanto concentrati sulla “formazione”
e “attuazione” delle decisioni dell’ente.
Nel caso di elusione fraudolenta del modello senza colpa
dell’ente, senza alcuna responsabilità dello stesso, nulla
toglie che la persona giuridica si giovi dei profitti economici
che abbia comunque tratto dall’operato del c.d. amministratore
infedele.
Per tale ragione, l’articolato prevede che, anche in queste
ipotesi, venga disposta la confisca del profitto del reato.
4.6. Reato commesso dai sottoposti
La commissione dei reati da parte dei sottoposti appare più rara.
Vi è la responsabilità dell’ente quando la commissione del
reato sia stata resa possibile dal mancato adempimento degli
obblighi di direzione o vigilanza.
Nelle realtà collettive a struttura semplice appare
sufficiente affermare un generale obbligo di vigilanza, idonea
ad impegnare immediatamente la responsabilità amministrativa della
società.
Non altrettanto può dirsi per le realtà organizzative
complesse, con competenze che fanno capo ad una pluralità di
centri decisionali.
L’ente deve dotarsi di modelli di organizzazione e di
gestione improntati alla massima effettività rispondente alla
funzione preventiva cui si ispira il nuovo sistema, e nella
predisposizione dei controlli interni.
I
modelli devono diversificarsi in relazione allo specifico
rischio-reato da prevenire con misure - organizzative – che
garantiscano lo svolgimento dell’attività consentendo la scoperta
e l’eliminazione delle situazioni di irregolarità da cui possa
scaturire il rischio suddetto.
E’ ovvio che al seguito del programma preventivo è
necessario si accompagni quello del suo effettivo funzionamento.
Così, ai fini dell’efficace attuazione del modello, la norma
richiede, tra l’altro, il suo aggiornamento costante, oltre
alla predisposizione di un sistema disciplinare funzionante, e
protocolli comportamentali che, nel caso concreto, consentano di
azzerare o di minimizzare il rischio.
A
differenza del reato commesso da persona in ruolo apicale, nei
reati commessi da sottoposti l’onere di provare la mancata
adozione ovvero la mancata attuazione del modello da parte
dell’ente gravi sull’accusa.
1.7. LE SANZIONI PREVISTE NEL DECRETO A CARICO DELL’ENTE
Le sanzioni previste dal D. Lgs. n. 231/01([6])
per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato sono le
seguenti:
(a) Sanzione amministrativa pecuniaria; ([7])
(b) Sanzioni interdittive; ([8])
(c) Confisca; ([9])
(d) Pubblicazione della sentenza.([10])
1.8 La sanzione amministrativa pecuniaria
La sanzione amministrativa pecuniaria, disciplinata dagli articoli
10 e seguenti del Decreto, costituisce la sanzione “di base” di
necessaria applicazione, del cui pagamento risponde l’Ente con il
suo patrimonio o con il fondo comune.
La sanzione pecuniaria costituisce la sanzione fondamentale e
indefettibile, applicabile in relazione a tutti gli illeciti
dipendenti da reato.
L'ammontare della stessa oscilla da cinquanta milioni a tre
miliardi di lire.
Il criterio commisurativo indicato dalla delega, impone di tenere
conto delle condizioni economiche e patrimoniali dell'ente.
Con riferimento alla fase commisurativa, la legge delega sembra
propendere, a prima vista, in favore del tradizionale sistema
"a somma complessiva".
In questo contesto, la commisurazione dovrebbe avvenire secondo i
parametri dettati dall'articolo 11 della legge 689/1981, integrati
dal riferimento all'entità dei proventi ricavati dal reato e,
soprattutto, dalle condizioni economiche e patrimoniali dell'ente
che costituisce un aspetto irrinunciabile e fondamentale della
disciplina, se si vuole evitare il rischio di rendere inefficace
la sanzione.
Il sistema "per quote" delineato nello schema di decreto prende
atto dell'impossibilità di riprodurre la soluzione delineata nel
codice penale(133-bis del codice penale)
La realtà economica del nostro paese è caratterizzata da realtà
imprenditoriali assai diversificate, in cui convivono piccole e
medie imprese accanto a mega-gruppi industriali e multinazionali.
E' chiaro, infatti, che, a parità di gravità complessiva di un
illecito, la sanzione commisurata solo su un tale coefficiente
potrebbe risultare estremamente gravosa, fino al limite della
non-sopportabilità economica, per un ente di piccole dimensioni, e
rivelarsi per contro ineffettiva nei confronti di un ente di
grandi dimensioni, munito di ragguardevoli risorse economiche e
patrimoniali.
In definitiva, la scelta del modello commisurativo conforma
l'efficacia della sanzione.
Per queste ragioni, il Governo ha adottato, nell'articolo 10, un
modello commisurativo "per quote", che ricalca, solo in
parte, il sistema dei "tassi giornalieri" collaudato con
successo in molti paesi europei .
Il Legislatore ha adottato un criterio innovativo di
commisurazione della sanzione, attribuendo al Giudice l’obbligo di
procedere a due diverse e successive operazioni di apprezzamento.
Ciò comporta un maggiore adeguamento della sanzione alla gravità
del fatto ed alle condizioni economiche dell’Ente.
La prima valutazione richiede al Giudice di determinare il numero
delle quote (in ogni caso non inferiore a cento, né superiore a
mille) tenendo conto:
-
della gravità del fatto;
-
del grado di responsabilità dell’Ente;
-
dell’attività svolta per eliminare o attenuare le conseguenze del
fatto e per prevenire la commissione di ulteriori illeciti.
Nel corso della seconda valutazione il Giudice determina, entro i
valori minimi e massimi predeterminati in relazione agli illeciti
sanzionati, il valore di ciascuna quota [da un minimo di Lire
500.000 (pari ad Euro 258,23) ad un massimo di Lire 3.000.000
(pari ad Euro 1.549,37)] “sulla base delle condizioni
economiche e patrimoniali dell’ente allo scopo di assicurare
l’efficacia della sanzione” (articoli 10 e 11, comma 2°, D.
Lgs. n. 231/01).
Come affermato al punto 5.1. della Relazione al Decreto, “Quanto
alle modalità di accertamento delle condizioni economiche e
patrimoniali dell’ente, il giudice potrà avvalersi dei bilanci o
delle altre scritture comunque idonee a fotografare tali
condizioni. In taluni casi, la prova potrà essere conseguita anche
tenendo in considerazione le dimensioni dell’ente e la sua
posizione sul mercato. (…) Il giudice non potrà fare a meno
di calarsi, con l’ausilio di consulenti, nella realtà
dell’impresa, dove potrà attingere anche le informazioni relative
allo stato di solidità economica, finanziaria e patrimoniale
dell’ente”.
Sul versante del rapporto di compatibilità di un tale
sistema con la delega, è agevole notare che esso rispetta i
vincoli imposti da quest'ultima.
Il numero delle quote e l'importo minimo e massimo stabilito per
la singola quota fanno sì che, da un lato il limite minimo di
cinquanta milioni di lire imposto dalla delega corrisponda
all'importo della quota minima (cioè alla condanna a cento quote,
in cui l'importo della singola quota viene fissato dal giudice in
lire cinquecento mila); dall'altro lato, anche il limite massimo
imposto dalla delega (pari a tre miliardi di lire) coincide con
l'importo massimo attribuito alla singola quota (tre milioni di
lire) moltiplicato per il numero massimo di quote irrogabili (pari
a mille).
Il risultato della norma è , dunque, quello di un sistema
sanzionatorio in cui la commisurazione giudiziale risulta
aggiormente conformata e trasparente, che si pone in apprezzabile
sintonia con le finalità della sanzione.
La legge delega,ha degato il governo a prevedere casi di riduzione
della sanzione quando si è in presenza di fatti di particolare
tenuità ovvero di condotte riparatorie da parte
dell'ente.
La riduzione di pena per la particolare tenuità del fatto viene
disciplinata nell'articolo 12, comma 1, lettere a) e b).
La riduzione di pena è pari alla metà della sanzione pecuniaria
che verrebbe irrogata dal giudice e la sanzione da applicare per
effetto della riduzione non potrà comunque essere superiore a
duecento milioni né inferiore a venti (in coerenza con quanto si
prevede nella legge delega).
La prima ipotesi di fatto tenue sussiste quando l'autore del
reato lo ha commesso nel prevalente interesse proprio o di terzi e
l'ente non ne ha ricavato alcun vantaggio, oppure un vantaggio
minimo (come è noto, se il reato è commesso dall'autore
nell'esclusivo interesse proprio o di terzi, quest'ultimo non
soggiace ad alcuna forma di responsabilità).
La particolare tenuità ha ad oggetto l'illecito dell'ente,e il suo
grado di coinvolgimento coinvolgimento minimo nell’illecito sia
sul versante della colpevolezza (atteso che l'autore del reato ha
agito per un interesse prevalentemente personale o di terzi), sia
sul versante oggettivo( visto che nessun vantaggio, o comunque un
vantaggio minimo, è stato ricavato dall'ente).
La seconda ipotesi di riduzione si fonda sulla particolare
tenuità del danno patrimoniale.
Nel comma 2 dell'articolo 12, viene disciplinata una ulteriore
ipotesi di riduzione di pena, legata al compimento di condotte
riparatorie.
La riduzione va da un terzo alla metà della sanzione pecuniaria se
l'ente, prima dell'apertura del dibattimento, dimostra di aver
risarcito il danno e di aver eliminato le conseguenze dannose o
pericolose del reato o che comunque si è efficacemente adoperato
in entrambe le direzioni.
L'integrazione dell'attenuante è condizionata all'esistenza di due
requisiti: a)di ordine temporale, visto che l'attività riparatoria
sia stata realizzata entro un determinato termine,nella fase
(antecedente all'apertura del giudizio di primo grado); b)
concerne la sfera delle attività riparatorie che debbono
abbracciare non solo il risarcimento del danno ma anche
le conseguenze dannose o pericolose del reato.
La soluzione proposta nella lettera a) del comma 2 dell'articolo
12 è quella di riconoscere comunque la riduzione di pena a
condizione che l'ente si sia efficacemente adoperato in direzione
del risarcimento e della riparazione, abbia cioè compiuto tutti
gli sforzi concretamente esigibili.
Il secondo caso di riduzione della sanzione da un terzo alla metà
opera a beneficio dell'ente che, prima del giudizio, abbia
adottato e reso operativi i modelli di prevenzione del reato
disciplinati dagli articoli 6 e 7.
L’adozione dei modelli organizzativi, ove efficace, è in grado di
disinnescare o ridurre sensibilmente il rischio della commissione
di reati.
Si prevede, infine, un abbattimento della sanzione pecuniaria
dalla metà ai due terzi se concorrono il compimento delle attività
risarcitorie e riparatorie e l'adozione dei modelli di prevenzione
dei reati.
In tutti i casi di riduzione della sanzione previsti dall'articolo
12, la sanzione pecuniaria non potrà comunque scendere al di sotto
di lire venti milioni.
1.9. Le sanzioni interdittive
Le sanzioni interdittive previste dal Decreto sono le seguenti e
si applicano solo in relazione ai reati per i quali sono
espressamente previste all’interno del testo normativo:
-
interdizione dall’esercizio
dell’attività;
-
divieto di contrattare con la
Pubblica Amministrazione;
-
sospensione o revoca delle
autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla
commissione dell’illecito;
-
esclusione da agevolazioni,
finanziamenti, contributi e sussidi, e/o la revoca di quelli
eventualmente già concessi;
-
divieto di pubblicizzare beni o
servizi.
Perché possano essere comminate, occorre inoltre che ricorra
almeno una delle condizioni di cui all’articolo 13, D. Lgs. n.
231/01, ossia:
-
“l’ente ha tratto dal reato un profitto di rilevante entità ed
il reato è stato commesso da soggetti in posizione apicale ovvero
da soggetti sottoposti all’altrui direzione quando, in questo
caso, la commissione del reato è stata determinata o agevolata da
gravi carenze organizzative”; ovvero
-
“in caso di reiterazione degli illeciti” (commissione di un
illecito dipendente da reato nei cinque anni dalla sentenza
definitiva di condanna per un altro precedente).
In ogni caso, non si procede all’applicazione delle sanzioni
interdittive, quando il reato è stato commesso nel prevalente
interesse dell’autore o di terzi e l’Ente ne ha ricavato un
vantaggio minimo o nullo ovvero il danno patrimoniale cagionato è
di particolare tenuità.
L’applicazione delle sanzioni interdittive è esclusa dal fatto
che l’Ente abbia posto in essere le condotte riparatorie previste
dall’articolo 17, D. Lgs. n. 231/01 e, più precisamente, quando
concorrono le seguenti condizioni:
-
“l’ente ha risarcito integralmente il danno e ha eliminato le
conseguenze dannose o pericolose del reato ovvero si è comunque
efficacemente adoperato in tal senso”;
-
“l’ente ha eliminato le carenze organizzative che hanno
determinato il reato mediante l’adozione e l’attuazione di modelli
organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quello
verificatosi”;
-
“l’ente ha messo a disposizione il profitto conseguito ai fini
della confisca”.
Le sanzioni interdittive hanno una durata compresa tra tre mesi e
due anni e la scelta della misura da applicare e della sua durata
viene effettuata dal Giudice sulla base dei criteri in precedenza
indicati per la commisurazione della sanzione pecuniaria, “tenendo
conto dell’idoneità delle singole sanzioni a prevenire illeciti
del tipo di quello commesso” (art. 14, D. Lgs. n. 231/01).
La disposizione dell'articolo 83, disciplina un fenomeno di
convergenza di sanzioni interdittive.([11])
Il fenomeno è legato alla possibile applicabilità di sanzioni
interdittive stabilite da leggi speciali nei confronti dell'ente
in presenza di una sentenza di condanna per uno dei reati previsti
nel decreto legislativo.
La norma dell'articolo 83, segnatamente il comma 1, sancisce che
nei confronti degli enti si applicano solo le sanzioni previste
dal decreto legislativo, come legge successiva che introduce la
"nuova" disciplina organica della responsabilità sanzionatoria
degli enti, destinata perciò a prevalere sulle diverse
disposizioni della legislazione speciale.
La disposizione del comma 2 contempla il caso in cui, per effetto
della commissione dell'illecito da parte dell'ente, quest'ultimo
abbia già risentito dell'applicazione di sanzioni amministrative
di identico o analogo contenuto rispetto a quelle irrogate dal
giudice penale che accerta la responsabilità dell'ente.
In questo caso, la norma stabilisce che la durata della sanzione
già sofferta dovrà essere computata ai fini della determinazione
della durata della sanzione interdittiva dipendente da reato,
irrogata dal giudice penale.
Con l'articolo 23([12]),
ottemperando al disposto di cui alla lettera p) dell'articolo 11
della delega, si introduce una nuova fattispecie penale destinata
a sanzionare le violazioni agli obblighi o ai divieti inerenti
alle sanzioni interdittive, anche se applicate in via cautelare
durante il processo.
Viene prevista la responsabilità amministrativa dell'ente, nel
cui interesse o vantaggio sia stato commesso il reato: in questo
caso, la sanzione pecuniaria irrogabile è da duecento a seicento
quote; inoltre, se dal reato l'ente ha tratto un profitto
rilevante si applicano nei confronti dell'ente sanzioni
interdittive, anche diverse da quelle in precedenza irrogate.
Queste disposizioni sanzionatorie, penali e amministrative, mirano
evidentemente ad assicurare l'effettività delle sanzioni
interdittive.
Per non pregiudicare i livelli occupazionali oppure per non
interrompere un pubblico servizio o un servizio di pubblica
necessità svolto dall'ente, nei casi in cui ciò possa arrecare un
grave pregiudizio alla collettività, l'art. 15 prevede che il
giudice, in luogo dell'applicazione della sanzione interdittiva,
che determina l'interruzione dell'attività dell'ente, possa
nominare un commissario giudiziale che proseguirà l'attività
dell'ente per la durata che avrebbe avuto la sanzione interdittiva.
Gli eventuali utili di gestione del periodo saranno confiscati.
Affrontando il tema dell'applicazione cautelare delle misure
interdittive introdotte dal decreto 231/2001, deve essere
preliminarmente chiarito che si tratta di misure di natura del
tutto diversa da quelle, di identica qualificazione, previste dal
codice di procedura penale vigente ( si fa riferimento alle misure
interdittive negli articoli da 287 a 290 c.p.p., per individuare
dei provvedimenti inibitori -sempre temporanei- dell'esercizio di
potestà connesse a uno stato o a una qualità della persona).
Va operata una fondamentale distinzione tra prove e indizi.
Le prime qualificano elementi che - valutati dall'interprete -
inequivocamente depongono per l'effettiva sussistenza
dell'illecito amministrativo nonché per la sua riferibilità
all'ente e sono prodromiche all'irrogazione di una sanzione
(pecuniaria o interdittiva o entrambe).
I
secondi invece richiedono non una responsabilità accertata ma una
probabilità di colpevolezza, alta, qualificata, ragionevole e
capace di resistere a interpretazioni alternative (per le
qualificazione viene evidentemente utilizzata l'elaborazione
giurisprudenziale in materia penale: cfr. Cass. sez. un. 21 aprile
1995, Costantino e altro; Cass. sez. un 22.3.2000 n. 111, Audino).
Essendo la responsabilità dell'ente una conseguenza del reato per
il quale è stato sottoposto ad indagini un soggetto in posizione
apicale all'interno dell'ente o un soggetto in posizione
subordinata ma sottoposto alla direzione o vigilanza di una
persona in posizione apicale, ovvero una conseguenza del reato per
il quale uno dei soggetti indicati sia stato - eventualmente - già
condannato, l'accertamento positivo dei gravi indizi dovrà
riguardare una serie di passaggi argomentativi che coinvolgeranno
sia la responsabilità penale che quella amministrativa.
Sarà infatti necessario verificare in positivo:
1. la sussistenza di gravi indizi del reato che costituisce il
presupposto dell'illecito amministrativo;
2. che il fatto sia stato commesso da soggetto in rapporto
qualificato con l'ente e quindi o rappresentante, amministratore,
dirigente dell'ente o di una sua unità organizzativa autonoma
sotto il profilo finanziario e funzionale o comunque una persona
che di fatto eserciti la gestione o il controllo dell'ente; ovvero
da persona sottoposta alla direzione o alla vigilanza di uno dei
soggetti prima indicati;
3. che le persone sopra indicate non abbiano agito nell'esclusivo
interesse proprio o di terzi;
4. ove il sia reato commesso da un soggetto in posizione
subordinata, che la commissione del reato sia stata resa possibile
dall'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza.
Sarà inoltre necessario verificare in negativo:
1. nel caso di reato commesso da soggetti in posizione apicale,
che l'ente non abbia assolto all'onere della prova di dimostrare
che l'organo dirigente ha adottato e efficacemente attuato prima
della commissione del fatto modelli di organizzazione e gestione
idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi,
nonché che l'ente non abbia provato di aver affidato il compito di
vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli nonché di
curare il loro aggiornamento a un organismo dell'ente dotato di
autonomi poteri di iniziativa e di controllo (art.6 co. 1° lett.
a) e b) d. lgs. 231/01) a cui non possa muoversi alcun addebito di
omessa o insufficiente vigilanza (art. 6 co. 1° lett c) d. lgs.
231/01).
2. Ancora nel caso di reato commesso da soggetti in posizione
apicale che le persone non abbiano commesso il reato eludendo
fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione.
3. Nel caso di reato commesso da soggetti sottoposti all'altrui
direzione, che l'ente non abbia adottato ed efficacemente attuato
un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a
prevenire reati della specie di quello verificatosi (art.7 co.
2°).
Gli elementi ora indicati riguardano le modalità con cui si
atteggia la responsabilità dell'ente secondo i canoni forniti dal
decreto legislativo, nelle due diverse ipotesi di responsabilità
da parte di un soggetto in posizione apicale ovvero da parte di
soggetto sottoposto alla direzione e alla vigilanza di altri.
Il secondo presupposto indefettibile per l'applicazione di misure
interdittive in via cautelare è data dalla sussistenza di fondati
e specifici elementi che fanno ritenere concreto il pericolo
che vengano commessi illeciti della stessa indole di quello per
cui si procede.
L’applicazione anticipata della sanzione interdittiva, si
giustifica solo in presenza di un pericolo concreto di
reiterazione degli illeciti da parte dell'ente, al fine di
paralizzare o ridurre l'attività di quest'ultimo quando la
prosecuzione dell'attività possa agevolare la commissione di altri
reati.
Dopo la sentenza indicata (è chiaro che ci si riferisce a
un'applicazione successiva o contestuale alla sentenza di condanna
visto che la durata della misura deve essere indicata dal giudice)
la durata può coincidere con quella della corrispondente sanzione
applicata con la sentenza ma non può comunque superare i 16 mesi
(art. 51, co. 3° d. lgs. 231/2001).
In ogni caso la misura interdittiva applicata in via cautelare si
computa, quanto a durata, nel periodo complessivo delle sanzioni
interdittive applicate in via definitiva (art. 51, 4° co. d. lgs.
231/2001).
La durata decorre sempre dalla notifica dell'ordinanza.
Istituto di nuova previsione è la sospensione(art. 49 d. lgs.
231/2001) che viene discrezionalmente disposta (dal giudice che
procede) se l'ente chiede di poter realizzare gli adempimenti a
cui la legge condiziona l'esclusione di sanzioni interdittive([13]).
La revoca di misure cautelari (art. 50, co. 1° d. lgs.231/2001)
viene mutuata, dalle misure cautelari personali (art. 299 c.p.p.)
.([14])
In generale è prevista la possibilità di appello del pubblico
ministero (Impugnazioni art. 52 d. lgs. 231/2001) e dell'ente (per
mezzo del suo difensore) contro tutti i provvedimenti in materia
di misure cautelari con contestuale indicazione dei motivi.([15])
Sull'appello decide in composizione collegiale il tribunale del
capoluogo di provincia nell'ambito della quale ha sede l'ufficio
che ha emesso il provvedimento.
L'appello non ha efficacia sospensiva del provvedimento.
Il procedimento si svolge in camera di consiglio.
L'autorità che procede deve trasmettere al tribunale, entro il
giorno successivo alla richiesta, l'ordinanza appellata e gli atti
su cui la stessa si fonda.
La decisione deve intervenire nei 20 giorni dalla ricezione degli
atti.
Contro il provvedimento del tribunale il pubblico ministero e
l'ente (sempre per mezzo del difensore) possono proporre ricorso
per cassazione per violazione di legge.
Gli articoli del decreto legislativo - 53 e 54 - sono dedicati
rispettivamente al sequestro preventivo e al sequestro
conservativo.([16])
Il primo è consentito sul prezzo o sul profitto del reato .
Sembra che il sequestro preventivo sia preordinato ad evitare la
sottrazione o la dispersione delle cose di cui è consentita la
confisca, all'esito dell'accertamento dell'illecito, con
sostanziale attribuzione al termine "preventivo" di una prevalente
valenza temporale con esclusione di ogni scopo inibitorio sulla
commissione di altri reati o sull'aggravamento delle conseguenze
del primo.
Il sequestro può essere disposto in via d'urgenza da parte del
pubblico ministero ovvero da parte della polizia giudiziaria (sui
poteri della quale non è contenuto alcuna specifica disposizione
nel decreto), con previsione di successiva convalida da parte del
giudice ed emissione di decreto di sequestro nel termine di dieci
giorni dalla ricezione della richiesta di convalida proveniente
dal pubblico ministero.
Quest'ultimo deve richiedere la convalida nelle quarantotto ore
dall'emissione del decreto, se lo ha emesso personalmente, e nelle
quarantotto ore dalla ricezione del verbale se il sequestro è
stato operato d'iniziativa dalla polizia giudiziaria.
Il sequestro diviene inefficace in caso di inosservanza dei
termini indicati o comunque se il giudice non emette l'ordinanza
di convalida nei dieci giorni dalla ricezione degli atti.
Avverso il decreto di sequestro è possibile il riesame.
Sul punto è richiamata integralmente la disposizione del c.p.p. in
tema di riesame del sequestro preventivo.
Il riesame è quindi proponibile dall'ente, dal suo difensore,
dalla persona a cui le cose sono state sequestrate e da quella che
avrebbe diritto alla sua restituzione.
L'art. 54 del decreto fissa il presupposto del provvedimento in
esame nella fondata ragione di credere che manchino o si
disperdano le garanzie per il pagamento della sanzione pecuniaria,
delle spese del procedimento e di ogni altra somma dovuta
all'erario dello Stato.
L'iniziativa della richiesta appartiene al pubblico ministero, in
ogni stato e grado del processo di merito.
L'oggetto possono essere beni mobili o immobili dell'ente, somme o
cose allo stesso dovute.
1.10. Confisca
Ai sensi dell’articolo 19, D. Lgs. n. 231/01([17]),
è sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca –
anche per equivalenti – del prezzo (denaro o altra utilità
economica data o promessa per indurre o determinare un altro
soggetto a commettere il reato) o del profitto (utilità economica
immediata ricavata) del reato, salvo per la parte che può essere
restituita al danneggiato e fatti salvi i diritti acquisiti dai
terzi in buona fede.
La confisca, si atteggia a sanzione principale e
obbligatoria, e viene configurata sia nella sua veste
tradizionale, che cade cioè sul prezzo o sul profitto
dell'illecito, sia nella sua forma "moderna", quella "per
equivalente", in vista di una più efficace azione di contrasto
contro la criminalità del profitto.
La confisca "tradizionale" colpisce il prezzo del reato,
costituito dalle cose, dal denaro o da altre utilità date o
promesse per determinare o istigare alla commissione del reato, e
il profitto del reato, da intendersi come una conseguenza
economica immediata ricavata dal fatto di reato.
La confisca "per equivalente", già conosciuta nel nostro
ordinamento, ha invece ad oggetto somme di denaro, beni o altra
utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato.
Essa opera, ovviamente, quando non è possibile l'apprensione del
prezzo o del profitto con le forme della confisca tradizionale e
permette così di evitare che l'ente riesca comunque a godere
illegittimamente dei proventi del reato ormai indisponibili per
un'apprensione con le forme della confisca ordinaria.
Secondo l’impostazione del nostro codice penale, la confisca è
compresa nel novero delle misure di sicurezza patrimoniali.
Tale natura giuridica (contestata), presuppone la “pericolosità
del soggetto”, nel caso in esame esso è ricostruibile più
facilmente come pericolosità reale, della cosa in sè o, tutt’al
più, dell’ “influenza” che la stessa può avere sulle motivazioni
psicologiche del soggetto.
Questa interpretazione ha agevolato,la previsioni di confisca in
relazione ai reati economici, ove la posizione dell’autore
individuale del reato non ha un ruolo rilevante in tema di
sanzioni da applicare alla persona giuridica.
Si ricorda, in conclusione, un altro passaggio davvero nuovo
rispetto alla disciplina tradizionale della confisca: il comma 5
dell’art.6([18])
prevede l’ablazione del profitto, anche per equivalente, che
l’ente ha tratto dal reato persino nell’ipotesi di una intervenuta
sentenza di esclusione della sua responsabilità.
Le ragioni della disposizione legislativa devono rinvenirsi
nell’esigenza sostanziale di evitare un “arricchimento” della
persona giuridica generato da un’attività illecita.
1.11.La pubblicazione della sentenza di condanna.
L’articoli 18([19])
prevede le altre sanzioni applicabili nei confronti dell'ente.
La sanzione della pubblicazione della sentenza di condanna,
può essere applicata dal giudice quando l'ente soggiace
all'irrogazione di una sanzione interdittiva: dunque, nelle
ipotesi più gravi che ben possono legittimare un interesse del
pubblico alla conoscenza della condanna.
L'esecuzione della sanzione della pubblicazione della sentenza che
riconosce la responsabilità dell'ente è regolata dalle stesse
norme previste per l'esecuzione dell'omologa pena accessoria (art.
76).([20])
Infatti, la pubblicazione è eseguita a spese dell'ente nei cui
confronti è stata applicata la sanzione e si osservano le
disposizioni dell'art. 694 commi 2, 3 e 4, c.p.p.
1.12. La disciplina del tentativo.
E’ possibile prevedere la responsabilità amministrativa
dell'ente anche alle ipotesi di reato tentato.
Lo si ricava dalla delega che, pur non nominando il tentativo, fa
riferimento ai "reati", la cui forma di manifestazione è quella
consumata o tentata.
La norma dell'articolo 26([21])
stabilisce che, in presenza di un delitto tentato, le sanzioni
pecuniarie e interdittive applicabili all'ente sono ridotte da un
terzo alla metà.
Nel tentativo,l'ente che volontariamente impedisce l'azione o la
realizzazione dell'evento compie una scelta, disinnescando la
fonte di rischio o comunque impedendo che la stessa sprigioni
definitivamente i suoi effetti dannosi.
Qui la contro-azione dell'ente è tempestiva ed interna alla
dinamica del fatto e ne scongiura la consumazione.
Il bisogno di pena che, nel caso delle condotte riparatorie
successive al reato risulta attenuato, nel caso del recesso attivo
viene completamente meno.
La scelta di non far rispondere l'ente costituisce quindi, la
conferma di un sistema di responsabilità estremamente dosato, che
esclude o gradua la risposta sanzionatoria in funzione
dell'intensità e della tempestività con le quali si assicura la
salvaguardia del bene protetto.
Se la responsabilità è attenuata in presenza di un post-fatto che
reintegra per quanto possibile l'offesa, a maggior ragione deve
essere esclusa quando ricorre un'azione che impedisce lo stesso
accadimento dell'illecito.
1.13. La prescrizione.
L'articolo 22([22]),
regola la prescrizione degli illeciti amministrativi dipendenti da
reato replicando in buona sostanza la disciplina contenuta
nell'articolo 28 della legge n. 689 del 1981.
Il comma 1 della norma sancisce che le sanzioni amministrative si
prescrivono nel termine di cinque anni dalla data di consumazione
del reato.
Il richiamo della disciplina civilistica è contenuto nei commi 3 e
4 e non presenta problemi di sorta.
Nel comma 2, invece, è indicato quali atti ( richiesta di
applicazione di
misure cautelari interdittive e contestazione dell'illecito
amministrativo a norma dell'articolo 59 ) interrompono il corso
della prescrizione, non potendosi sul punto fare rinvio al codice
civile.
1.14. La costituzione di parte civile nei confronti dell'ente
imputato
In due occasioni la giurisprudenza di merito si è soffermata sulla
ammissibità della costituzione di parte civile nei confronti di un
ente chiamato a rispondere in relazione al reato della persona
fisica, ai sensi del d.lg. 231/2001?
Le due ordinanze sono del Tribunale di Milano (Ufficio G.I.P.),
rispettivamente pronunciate dalla dott.ssa Forleo il 9 marzo 2004
e dal dott. Sacconi il 25 gennaio 2005.
Entrambi i provvedimenti escludono l’ammissibilità della
costituzione .
Le loro considerazioni sorgono dagli artt. 74 c.p.p. e 185 c.p.
che prevedono che, ai fini delle restituzioni e del risarcimento
del danno, la legittimazione attiva spetta al danneggiato dal
reato, quella passiva all'imputato ed al responsabile civile,
ossia al soggetto che, in base alle leggi civili, deve rispondere
per il fatto del colpevole.
Quindi l'ente chiamato a rispondere nel processo penale ai sensi
del d.lg. 231 non può essere soggetto passivo di una pretesa
risarcitoria diretta avanzata dalla parte civile perché non è né
l'autore del reato né soggetto che, sulla base del detto d.lg.,
può essere chiamato a rispondere civilmente per il fatto del
colpevole.
Il d.lg 231 non prevede né richiama l'istituto della costituzione
di parte civile.
1.15. Procedimento di accertamento dell'illecito
La responsabilità per illecito amministrativo derivante da reato
viene accertata nell’ambito di un procedimento penale.
A
tale proposito, l’art. 36 del d.lgs. 231/2001 prevede “La
competenza a conoscere gli illeciti amministrativi dell’ente
appartiene al giudice penale competente per i reati dai quali gli
stessi dipendono.
Per il procedimento di accertamento dell’illecito amministrativo
dell’ente si osservano le disposizioni sulla composizione del
tribunale e le disposizioni processuali collegate relative ai
reati dai quali l’illecito amministrativo dipende”.
Altra regola, ispirata a ragioni di effettività, omogeneità ed
economia processuale, è quella dell’obbligatoria riunione dei
procedimenti: il processo nei confronti dell’ente dovrà rimanere
riunito, per quanto possibile, al processo penale instaurato nei
confronti della persona fisica autore del reato presupposto della
responsabilità dell’ente (art. 38 del d.lgs. 231/2001).
Tale regola trova un contemperamento nel dettato dell’art. 38,
comma 2, del d.lgs. 231/2001, che, viceversa, disciplina i casi in
cui si procede separatamente per l’illecito amministrativo.
L’ente partecipa al procedimento penale con il proprio
rappresentante legale, salvo che questi sia imputato del reato da
cui dipende l’illecito amministrativo; quando il legale
rappresentante non compare, l’ente costituito è rappresentato dal
difensore (art. 39, commi 1 e 4, del d.lgs. 231/2001).
Nel caso, invece, di un reato commesso da soggetti sottoposti
all’altrui direzione o vigilanza, la società risponde se la
commissione del reato è stata resa possibile dalla violazione
degli obblighi di direzione o vigilanza alla cui osservanza la
società è tenuta.
In ogni caso, la violazione degli obblighi di direzione o
vigilanza è esclusa se la società, prima della commissione del
reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di
organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire i reati
della specie di quello verificatosi.
L’art. 7, comma 4, del d.lgs. 231/2001 definisce, inoltre, i
requisiti dell’efficace attuazione dei modelli organizzativi:
-
la verifica periodica e l’eventuale modifica del modello quando
sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero
quando intervengono mutamenti nell’organizzazione e nell’attività;
-
un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto
delle misure indicate nel modello.
Si assiste qui ad un’inversione dell’onere della prova a carico
dell’accusa. Sarà, infatti, l’autorità giudiziaria che dovrà,
nell’ipotesi prevista dal citato art. 7, provare la mancata
adozione ed efficace attuazione di un modello di organizzazione,
gestione e controllo idoneo a prevenire i reati della specie di
quello verificatosi.
Il d.lgs. 231/2001 delinea il contenuto dei modelli di
organizzazione e di gestione prevedendo che gli stessi, in
relazione all’estensione dei poteri delegati e al rischio di
commissione dei reati, devono
-
individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi
reati;
-
prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione
e l’attuazione delle decisioni della società in relazione ai reati
da prevenire;
Capitolo 2. I modelli organizzativi.
2.1. Modelli organizzativi, codice etico, e controllo interno
Dai principi di “Corporate Governance”, si ricava che il sistema
di governance di una società è l’insieme di criteri e di strumenti
necessari ad assicurare creazione di valore, efficacia strategica
ed efficienza gestionale.
L’ organizzazione commerciale opera nel pieno rispetto delle
regole, incentrato sul concetto di “gestione del rischio”( risk
management”) e su valori quali etica, integrità e trasparenza
.
L’etica è un carattere che permette alle imprese di rispettare i
precetti contenuti nell’articolo 41 della Costituzione, che dopo
aver proclamato la libertà dell’iniziativa economica, stabilisce
che questa non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o
in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità
umana.
L’adozione di principi etici in relazione ai comportamenti che
possono integrare le fattispecie di reato previste dal D. Lgs. n.
231/2001 costituisce un'utile base su cui impiantare il sistema di
controllo preventivo.
I
Codici Etici sono documenti ufficiali dell’Ente che contengono
l’insieme dei diritti, dei doveri e delle responsabilità dell’Ente
medesimo nei confronti dei “portatori d’interesse” (dipendenti,
fornitori, clienti, Pubblica Amministrazione, azionisti, mercato
finanziario, ecc… ).
Detti codici raccomandano, favoriscono o proibiscono determinati
comportamenti, al di là ed indipendentemente da quanto previsto
dalle leggi vigenti, e possono contemplare sanzioni proporzionate
alla gravità delle eventuali violazioni commesse.
Essi inoltre sono documenti che nascono dalla volontà dei massimi
vertici dell’Ente che ne sponsorizzano e curano l’applicazione
Il codice etico ha come primo principio indispensabile il
rispetto di leggi e regolamenti vigenti in tutti i paesi in cui
esso opera, quindi ogni dipendente dell’Ente deve rispettare le
leggi ed i regolamenti vigenti in tutti i paesi in cui l’Ente
opera.
Ulteriori principi contenuti nel codice etico:
-
Ogni operazione e
transazione deve essere correttamente registrata, autorizzata,
verificabile, legittima, coerente e congrua;
-
“Nessuno può
gestire in autonomia un intero processo”, il sistema deve
garantire l’applicazione del principio di separazione di
funzioni, per cui l’autorizzazione all’effettuazione di
un’operazione, deve essere sotto la responsabilità di persona
diversa da chi contabilizza, esegue operativamente o controlla
l’operazione;
-
A nessuno vengano
attribuiti poteri illimitati;
-
I poteri e le
responsabilità siano chiaramente definiti e conosciuti
all’interno dell’organizzazione;
-
I poteri
autorizzativi e di firma siano coerenti con le responsabilità
organizzative assegnate;
-
Regole di condotta
nelle relazioni con altri interlocutori( Trattamento delle
informazioni, Regali, omaggi e benefici, Comunicazioni
all’esterno);
-
Regole di condotta
con i dipendenti e collaboratori(Selezione del personale,
Costituzione del rapporto di lavoro,Gestione del
personale,Organizzazione del lavoro, Sicurezza e salute, Tutela
della privacy, Integrità e tutela della persona);
-
Doveri dei
dipendenti e dei collaboratori;
-
Regole di condotta
nelle relazioni con i clienti;
-
Regole di condotta
nelle relazioni con i fornitori;
-
Regole di condotta
nelle relazioni con la pubblica amministrazione;
-
Regole di condotta
nelle relazioni con le istituzioni;
-
Regole di condotta
nelle relazioni con gli organi relatori;
-
Regole di condotta
nelle relazioni con azionisti e con le organizzazioni politiche
sindacali;
-
Principi di
a)eguaglianza ed imparzialità, b) integrità, onestà, trasparenza
ed affidabilità, c) lealtà, correttezza e buona fede, d)
riservatezza, e) valorizzazione delle risorse umane e rispetto
della dignità, dell’onore e della reputazione dei propri
dipendenti e collaboratori non subordinati, e delle persone in
generale,
-
Vietare attività che
siano contrarie all’interesse della Società stessa. In nessun
caso, tuttavia, il perseguimento dell’interesse della Società
potrà giustificare una condotta non onesta e illegale. Nella
conduzione di qualsiasi attività, dovranno in ogni caso evitarsi
situazioni ove i soggetti coinvolti nelle transazioni siano, o
possano anche solo apparire, in conflitto di interesse,
intendendosi per tale la situazione nella quale il Destinatario
persegua un interesse diverso dalla missione di impresa, o
compia attività che possano, comunque, interferire con la sua
capacità di assumere decisioni nell’esclusivo interesse della
Società o si avvantaggi personalmente di opportunità d’affari
della Società, o nella quale i rappresentanti dei clienti, dei
fornitori, delle istituzioni pubbliche ovvero pubblici ufficiali
o incaricati di pubblico servizio, agiscano in contrasto con i
doveri fiduciari legati alla loro posizione;
-
La riservatezza
delle informazioni in conformità con la Legge 31 dicembre 1996,
n. 675(«Tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al
trattamento dei dati personali»), c.d. legge sulla
privacy;
-
La tutela
dell’ambiente come bene primario da salvaguardare;
L’azienda si impegna a favorire e garantire adeguata conoscenza
del Codice Etico di comportamento ed a divulgarlo, con tutti i
mezzi ritenuti più opportuni (anche tramite il proprio sito
internet) presso i soggetti interessati mediante apposite ed
adeguate attività di comunicazione.
Affinché chiunque possa uniformare i suoi comportamenti a quelli
qui descritti, l’ente deve assicurare un adeguato programma di
formazione e una continua sensibilizzazione dei valori e delle
norme etiche contenuti nel Codice Etico di comportamento.
L’ente si impegna a rispettare e a far rispettare le norme
attraverso l’istituzione di un Organismo di Vigilanza al quale
demandare i compiti di vigilanza e monitoraggio in materia di
attuazione del Codice Etico di comportamento.
Tale Organismo si occupa in particolare di:
-
monitorare
costantemente l’applicazione del Codice Etico di comportamento
da parte dei soggetti interessati, anche attraverso
l’accoglimento delle eventuali segnalazioni e suggerimenti;
-
segnalare eventuali
violazioni del Codice di significativa rilevanza;
-
esprimere pareri
vincolanti in merito all’eventuale revisione del Codice Etico di
comportamento o delle più rilevanti politiche e procedure
aziendali, allo scopo di garantirne la coerenza con il Codice
stesso.
L’ente provvede a stabilire adeguati canali di comunicazione
attraverso i quali i soggetti interessati possano rivolgere le
proprie segnalazioni in merito all’applicazione o alle violazioni
del Codice Etico di comportamento.
In alternativa, tutti i soggetti interessati possono segnalare per
iscritto (anche attraverso l’apposita casella di posta
elettronica) ogni violazione o sospetto di violazione del Codice
Etico di comportamento all’Organismo preposto alla vigilanza in
materia di attuazione del Codice stesso, il quale:
-
provvede a
un'analisi della segnalazione, ascoltando eventualmente l'autore
e il responsabile della presunta violazione;
-
agisce in modo da
garantire i segnalanti contro qualsiasi tipo di ritorsione,
intesa come atto che possa dar adito anche al solo sospetto di
essere una forma di discriminazione o penalizzazione;
-
assicura la
riservatezza dell'identità del segnalante, fatti salvi gli
obblighi di legge;
-
in caso di accertata
violazione del Codice Etico di comportamento, riporta la
segnalazione e gli eventuali suggerimenti ritenuti necessari al
vertice aziendale o alle funzioni interessate, secondo la
gravità delle violazioni.
Gli enti preposti definiscono i provvedimenti da adottare secondo
le normative in vigore e secondo il sistema disciplinare adottato
dalla Società, ne curano l'attuazione e riferiscono l'esito
all’Organismo preposto al monitoraggio del Codice Etico di
comportamento
E’ compito dell’Organismo di Vigilanza segnalare, ai soggetti
aziendali deputati all’irrogazione delle sanzioni, le violazioni
commesse dagli Esponenti Aziendali, proponendo l’adozione di
adeguate misure disciplinari([23]),
quale l’adibizione del dipendente ad altra area aziendale, purché
ciò non comporti un suo demansionamento, eventuale trasferimento
del dipendente (inteso nel senso di spostamento da un’unità
produttiva ad altra..
Qualora la violazione delle norme etiche fosse invece posta in
essere da un lavoratore autonomo, fornitore o altro soggetto
avente rapporti contrattuali con l’impresa, potrà prevedersi,
quale sanzione, la risoluzione del contratto.
Uno strumento utile a questo scopo potrebbe essere costituito
dall’inserimento di clausole risolutive espresse nei contratti di
fornitura o collaborazione (agenzia, partnership, ecc.) che
facciano esplicito riferimento al rispetto delle disposizioni del
codice etico
In ragione della loro valenza disciplinare, il codice etico e le
procedure il cui mancato rispetto si intende sanzionare vanno
espressamente inseriti nel regolamento disciplinare aziendale, se
esistente, o comunque formalmente dichiarati vincolanti per tutti
i dipendenti (ad esempio mediante una circolare interna o un
comunicato formale), nonché esposti, così come previsto dall’art.
7, co. 1, l. n. 300/1970, “mediante affissione in luogo
accessibile a tutti”.
Un concetto assolutamente nodale nella costruzione di un sistema
di controllo preventivo è quello di rischio accettabile.
Nel D. Lgs. n. 231/2001 la logica economica dei costi può però
essere un riferimento importante che consenta di porre un limite
alla quantità/qualità delle misure di prevenzione da introdurre
per evitare la commissione dei reati considerati.
In assenza di una previa determinazione del rischio accettabile,
la quantità/qualità di controlli preventivi istituibili è
virtualmente infinita, con onerose conseguenze aziendale.
Quindi nel D. Lgs. n. 231/2001, la soglia di accettabilità è
rappresentata da un sistema di prevenzione tale da non poter
essere aggirato se non intenzionalmente ( “elusione
fraudolenta” del modello organizzativo)
L’ esimente espressa dal citato decreto legislativo ai fini
dell’esclusione della responsabilità amministrativa dell’ente
(art. 6, co. 1, lett. c), cita: “le persone hanno
commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di
organizzazione e di gestione).
Pertanto, il sistema di controllo preventivo deve essere in grado
di escludere che un qualunque soggetto operante all’interno
dell’ente possa giustificare la propria condotta dichiarando
l’ignoranza delle direttive aziendali, quindi risulta
indispensabile l’ attività formativa del personale, attuata
attraverso corsi ad hoc ovvero la distribuzione di manuali,
questionari, mansionari, ecc, e che sia relativa sia alla
disciplina normativa sia alle procedure interne adottate
dall’ente.
Inoltre il sistema deve evitare che, nella normalità dei casi, il
reato possa essere causato dall’errore umano nella valutazione
delle direttive aziendali garantendo un adeguato servizio di
supporto e di assistenza nella comprensione delle procedure
interne e nell’applicazione delle stesse.
L’aggiramento dei modelli non può avvenire per mera negligenza o
imperizia, ma unicamente per volontà dolosa.
E’ tuttavia opportuno richiamare l’attenzione sulle
indicazioni fornite da Confindustria relativamente alla
predisposizione dei “Modelli di organizzazione, gestione e
controllo”:
1) “Facilita l’applicazione dell’esimente, soprattutto in
termini probatori, la documentazione scritta dei passi compiuti
per la costruzione del modello.” (Linee Guida, pag. 6);
2) “Le Linee Guida svolgono […] un importante ruolo ispiratore
nella costruzione del modello e dell’organismo di controllo con i
relativi compiti da parte del singolo ente, il quale però, per
meglio perseguire il fine di prevenire i reati, potrà anche
discostarsene […]” (Linee Guida, pag. 6);
3) Il modello e le relative misure devono cioè essere tali che
l’agente non dovrà solo volere l’evento reato […] ma potrà attuare
il suo proposito criminoso soltanto aggirando fraudolentemente (ad
esempio attraverso artifizi e/o raggiri) le indicazioni dell’ente.”
(Linee Guida, pag. 9).
L’attuazione del «Modello di organizzazione e gestione» risponde
al fine di ricercare condizioni di correttezza e trasparenza nella
gestione delle attività aziendali e possa costituire, così come il
codice etico ed altri elementi della governance societaria
(come l’assoggettamento a revisione volontaria, l’attivazione di
una funzione di Internal auditing, la certificazione di qualità,
etc.) un potente strumento di sensibilizzazione nei confronti di
tutti i soggetti che operano nella realtà aziendale affinché,
nell’espletamento delle loro attività, siano indotti a
comportamenti in linea con le diverse disposizioni di legge anche
oltre ai reati previsti dal Decreto legislativo in oggetto.
Il Modello deve dettare regole e procedure che devono essere
rispettate al fine di costituire l’esimente per la società ai fini
della responsabilità di cui al D.Lgs. 231/2001
Scopo del Modello è la predisposizione di un sistema strutturato
ed organico di procedure e regole, comprendenti attività di
controllo (preventive ed ex post), volto a ridurre il rischio di
commissione dei reati contemplati nel Decreto in particolare,
mediante la individuazione dei «processi sensibili» e delle
attività maggiormente a «rischio di reato».
Il modello si propone, in caso di violazione delle disposizioni
contenute in tale documento, da parte di alcuni, di imporre
sanzioni, sul piano penale e amministrativo, cosi come di
sottolineare che i comportamenti illeciti siano fortemente
condannati e contrari agli interessi, societari anche quando
apparentemente essa potrebbe trarne un vantaggio, poiché sono
comportamenti contrari ai principi etico-sociali della società
oltre che alle disposizioni di legge.
Il modello deve consentire alla azienda, (grazie ad un
monitoraggio costante dei processi sensibili e quindi dei rischi)
di reagire tempestivamente al fine di prevenire e contrastare la
commissione dei Reati.
Principi cardine a cui il Modello si ispira, sono: le linee guida
delle associazioni di categoria, in base alle quali è predisposta
a)la mappatura dei «processi sensibili» aziendali e b)la
predisposizione del «Codice Etico Aziendale» oltre ovviamente ai
requisiti indicati dal D.Lgs. 231/2001.
Il modello deve prevedere (In attuazione di quanto previsto dal
Decreto - il quale all’art. 6, lett. b) la creazione di un
organismo di vigilanza (Compliance Officer – CO) interno
all’azienda con il compito di promuovere l’attuazione efficace e
corretta del Modello anche attraverso il monitoraggio dei
comportamenti aziendali ed il diritto ad una informazione costante
sulle attività rilevanti ai fini del D.Lgs. 231/2001;
Il Compliance Officer deve disporre di risorse adeguate
(piena autonomia finanziaria) per raggiungere i risultati
ragionevolmente ottenibili, deve essere dotato di autonomi poteri
di controllo e deve verificare il funzionamento del Modello con
conseguente aggiornamento periodico (controllo ex post).
L’Organo di Vigilanza si osserva che, perché possa adeguatamente
ed efficacemente adempiere ai propri compiti, è necessario che ne
sia garantita la autonomia (il modello non si limita a rinviare
ai “curricula dei singoli componenti dell’organo”, e prevede
che, i componenti dell’organo di vigilanza debbano possedere
capacità specifiche in tema di attività ispettiva e consulenziale
quali campionamento statistico, tecniche di analisi e valutazione
dei rischi; alle tecniche di intervista e di elaborazione di
questionari, alle metodologie per l’individuazione delle
frodi),l’indipendenza (in grado di controllare non solo i
dipendenti, ma anche i direttori e gli amministratori dell’ente),
professionalità ([24])
e continuità d’azione.
Tale suddetta figura è stata riconosciuta come la più adeguata ad
assumere il ruolo di CO, dati i requisiti di autonomia,
indipendenza, professionalità e continuità d’azione che si
richiedono per tale funzione.
Inoltre il CO prevede attività di sensibilizzazione e diffusione a
tutti i livelli aziendali delle regole comportamentali e delle
procedure istituite.
Nell’ambito delle società controllate, secondo quanto consentito
dall’art. 6, comma 4 D. lgs. 231/2001, funzioni generali di
controllo dovranno essere svolte direttamente dal Responsabile
dell’attuazione del Modello nelle singole Società controllate
unitamente al CO e comunque in coordinamento con lo stesso.
E’ comunque salva per il CO la facoltà, laddove si manifesti la
necessità di avvalersi di professionalità non presenti al proprio
interno o nello staff , di avvalersi della consulenza di
professionisti esterni, ai quali delegare circoscritti ambiti di
indagine.
Al CO è affidato sul il compito di vigilare:
A.
sull’osservanza
delle prescrizioni dei documenti relativi alla Corporate
Governance da parte dei destinatari, assumendo ogni necessaria
iniziativa;
B.
sulla reale
efficacia ed effettiva capacità delle prescrizioni, in relazione
alla struttura aziendale, di prevenire la commissione dei reati di
cui al Decreto;
C.
sull’opportunità di aggiornamento delle procedure di controllo;
D.
attivare le
procedure di controllo;
E.
condurre
ricognizioni dell’attività aziendale ai fini della mappatura
aggiornata delle aree di attività a rischio nell’ambito del
contesto aziendale;
F.
attuare idonee
iniziative per la diffusione della conoscenza e della comprensione
del Modello e predisporre la documentazione organizzativa interna
necessaria al fine del funzionamento del Modello stesso,
contenente le istruzioni, chiarimenti o aggiornamenti;
G.
raccogliere,
elaborare e conservare le informazioni rilevanti in ordine al
rispetto del Modello, nonché aggiornare la lista di informazioni
che devono essere allo stesso CO obbligatoriamente trasmesse o
tenute a sua disposizione;([25])
H.
coordinarsi con
le altre funzioni aziendali (anche attraverso apposite riunioni)
per il migliore monitoraggio delle attività nelle aree a rischio.
A tal fine, il CO viene tenuto costantemente informato
sull’evoluzione delle attività nelle suddette aree a rischio, e ha
libero accesso a tutta la documentazione aziendale rilevante. Al
CO devono essere inoltre segnalate da parte del management
eventuali situazioni dell’attività aziendale che possano
concretamente esporre l’azienda al rischio di reato;
I.
controllare
l’effettiva presenza, la regolare tenuta e l’efficacia della
documentazione richiesta in conformità a quanto previsto nelle
singole Parti Speciali del Modello per le diverse tipologie di
reati. In particolare al CO devono essere segnalate le attività
più significative o le operazioni contemplate dalle Parti
Speciali, devono essere messi a sua disposizione i dati di
aggiornamento della documentazione, al fine di consentire
l’effettuazione dei controlli;
J.
accertare
presunte violazioni delle prescrizioni del presente Modello e/o
del D. Lgs. 231/2001;
K.
segnalare agli
organi competenti eventuali carenze del Modello; ([26])
L.
coordinarsi con
i Responsabili delle altre Funzioni aziendali per i diversi
aspetti attinenti all’attuazione del Modello;
M.
effettuare ogni
altro controllo periodico o mirato sul concreto svolgimento di
singole operazioni, procedure o attività all’interno del Gruppo
(controlli ex post)([27]).
L’Organismo di Vigilanza è un organo plurisoggettivo, nominato dal
Consiglio d’Amministrazione e composto da un amministratore
indipendente e membro del Comitato di Controllo Interno, un membro
del Collegio Sindacale e il preposto al controllo interno.
Ciascun membro dell’Organismo di Vigilanza deve possedere, oltre
ai requisiti sopra descritti, i requisiti soggettivi formali ad
ulteriore garanzia di autonomia e indipendenza richiesti
dall’incarico (onorabilità, professionalità, assenza di conflitti
di interessi e di relazioni di parentela con gli organi sociali e
con il vertice).
Il Consiglio di Amministrazione valuta periodicamente
l’adeguatezza dell’Organismo di Vigilanza in termini di struttura
organizzativa e di poteri conferiti.
Il Consiglio di Amministrazione può peraltro, in qualunque
momento, revocare il mandato ad uno (o a tutti) i membri
dell’Organismo di Vigilanza nel caso in cui siano venuti meno i
requisiti di autonomia e indipendenza, professionalità e
continuità d’azione necessari per l’esercizio di tale funzione o
quando si siano generate cause di incompatibilità per i membri
dell’Organismo stesso o ancora quando la valutazione periodica ne
abbia evidenziato la reale necessità.
E’ responsabilità del Consiglio d’Amministrazione sostituire
tempestivamente il membro dell’Organismo di Vigilanza revocato, al
fine di non alterare la struttura identificata.
Nella Relazione di accompagnamento al D. Lgs. n. 231/2001 che, in
merito all’Organismo, parla di “(...) una struttura che deve
essere costituita al suo (dell’ente) interno (...)”,
inducono ad escludere il riferimento al Consiglio di
Amministrazione che ha il compito di sovrintendere al Sistema di
Controllo Interno (il Comitato per il Controllo Interno), con
poteri soltanto consultivi e propositivi.
Tuttavia, appare conforme al dettato normativo la possibilità
di nominare tra i membri dell’Organismo di Vigilanza un
“amministratore indipendente” .
Fatta questa esclusione, è però opportuno precisare subito che il
Consiglio di Amministrazione o Amministratore Delegato, mantiene
invariate tutte le attribuzioni e le responsabilità[28]
previste dal Codice Civile, alle quali si aggiunge oggi quella
relativa all’adozione ed all’efficacia del Modello, nonché
all’istituzione dell’Organismo (art. 6, co. 1, lett. a) e
b)).
Il Collegio sindacale, sarà uno degli interlocutori
“istituzionali” dell’Organismo. I sindaci, infatti, essendo
investiti della responsabilità di valutare l’adeguatezza dei
sistemi di controllo interno (in modo specifico nelle società
quotate[29];
in via indiretta nelle altre società, in base al dovere di
vigilare sulla correttezza dell’amministrazione), dovranno essere
sempre informati dell’eventuale commissione dei reati considerati,
così come di eventuali carenze del Modello.
L’Organismo poi dovrà riferire al Collegio sindacale affinché
questo si attivi secondo quanto previsto dalla legge.
Si sconsiglia l’utilizzo di strutture aziendali già esistenti come
Compliance Officer : in primo luogo le funzioni/strutture
sopra indicate potrebbero mancare delle figure professionali in
possesso delle tecniche e degli strumenti appena descritti;
secondariamente, trattandosi di funzioni a cui sono attribuiti
importanti poteri decisori e deleghe operative, potrebbero
difettare dell’indispensabile requisito dell’indipendenza ed
obiettività di giudizio sull’iter di un processo o di un
atto o sull’operato di un dipendente.
Si può, decidere di istituire una struttura ad hoc cui
affidare i compiti previsti dalla Legge.
Negli enti di dimensioni medio-grandi, quotati e non - si va
infatti sempre più diffondendo l’istituzione della funzione di
Internal Auditing (o Revisione Interna)[30].
Ciò a seguito sia delle indicazioni provenienti dalle discipline
in materia di organizzazione aziendale, sia di sempre più
frequenti riferimenti normativi o regolamentari da parte del
legislatore italiano o di Autorità di vigilanza che invitano, ed
in alcuni casi addirittura obbligano, all’istituzione di unità
preposte alla verifica dei Sistemi di Controllo Interno.
Ci si riferisce al D. Lgs. n. 58/1998 (T.U.I.F.) che, all’art.
150, prevede la figura di “colui che è preposto ai controlli
interni”[31];
alle istruzioni di vigilanza per le banche della Banca d’Italia,
pubblicate sulla G.U. n. 245 del 20 ottobre 1998; ancora, ai
regolamenti emessi nei confronti degli intermediari autorizzati,
delle società di gestione del risparmio e delle SICAV da Banca
d’Italia e Consob, che obbligano questi soggetti all’istituzione
di “un’apposita funzione di Controllo Interno”, da assegnare ”ad
apposito responsabile svincolato da rapporti gerarchici rispetto
ai responsabili dei settori di attività sottoposti al controllo”.
Sulla base di queste indicazioni, nonché della più evoluta
dottrina aziendalistica, la funzione in esame viene sempre più
spesso collocata, nell’organigramma, alle dirette dipendenze del
Vertice esecutivo aziendale (il Presidente esecutivo o
l’Amministratore Delegato o figure analoghe) giacché deve operare
- come chiarisce il CoSo Report - in supporto ad esso ed a tutto
campo sul monitoraggio del Sistema di Controllo Interno che ha,
tra i suoi obiettivi, anche quello di assicurare l’efficienza e
l’efficacia non solo dei controlli ma anche delle attività
operative aziendali (le c.d. operations).
Peraltro, avuto riguardo a quella parte di attività di tipo
ispettivo (il c.d. compliance e fraud auditing) che
la vigilanza sul Modello comporta, viene stabilito anche un canale
di comunicazione o una linea di riporto verso il Consiglio di
Amministrazione o il Comitato per il controllo interno, ove
esistente.
A
proposito di tali attività, che richiedono la raccolta di evidenze
amministrative all’interno dell’ente, è opportuno evidenziare il
ricorso da parte delle più evolute realtà aziendali a strumenti di
security o di forensic account, quali la business
intelligence.
In definitiva a questa funzione già oggi viene attribuito - oltre
al compito di effettuare indagini di carattere ispettivo - anche
quello di verificare l’esistenza ed il buon funzionamento dei
controlli atti ad evitare il rischio di infrazioni alle leggi in
generale, tra cui, ad esempio, quelle sulla sicurezza, sulla
protezione dell’ambiente ed in materia di privacy.
Trattasi di verifiche che riguardano anche i comportamenti
quotidiani di chi svolge mansioni operative in questi ambiti e che
attengono, quindi, lato sensu, anche all’etica individuale
ed aziendale.
Queste ulteriori considerazioni consentono di meglio comprendere
come la funzione di Internal Auditing - se ben posizionata
e dotata di risorse adeguate - sia idonea a fungere da Organismo
ex D. Lgs. n. 231/2001.
Peraltro, nei casi in cui si richiedano a questa funzione attività
che necessitano di specializzazioni non presenti al suo interno,
nulla osta a che essa si avvalga di consulenti esterni ai quali
delegare circoscritti ambiti di indagine.
Con ciò si evita di istituire ulteriori unità organizzative che,
indipendentemente da considerazioni economiche, rischiano di
ingenerare sovrapposizioni o eccessive parcellizzazioni di
attività.
Tuttavia, si deve considerare che, in molte compagini societarie,
anche di dimensioni assai rilevanti, non è attualmente prevista la
funzione dell’Internal Auditing.
Si pone, quindi, il problema di far sì che dette società possano
adempiere al dettato legislativo, ricorrendo ad altri strumenti,
ove non vi siano al proprio interno le professionalità idonee al
materiale assolvimento dei compiti previsti nell’art. 6 del D.
Lgs. n. 231/2001.
Fatta sempre salva la necessità di demandare ad un organo interno
la funzione di cui al punto b) dell’art. 6, nulla osta a
che detto organo, al quale sarà comunque riferibile il potere e la
responsabilità della vigilanza sul funzionamento e sull’osservanza
dei modelli, nonché del loro aggiornamento, possa avvalersi delle
specifiche professionalità di consulenti esterni per l’esecuzione
delle operazioni tecniche necessarie per lo svolgimento della
funzione di controllo.
I
consulenti tuttavia dovranno sempre riferire i risultati del loro
operato all’organismo di controllo interno.
Questa impostazione consente di coniugare il principio di
responsabilità che la legge riserva all’organismo interno all’ente
con le maggiori specifiche professionalità dei consulenti esterni,
rendendo così più efficace e penetrante l’attività dell’organismo.
Un cenno meritano anche le complesse problematiche che il D. Lgs.
n. 231/2001 può presentare nell’ambito dei gruppi di imprese.
Come noto, i gruppi di imprese sono spesso caratterizzati dalla
tendenza a centralizzare presso la Capogruppo alcune funzioni
(acquisti, gestione amministrativo-contabile, finanza, ecc.) allo
scopo di conseguire sinergie nonché disporre di leve gestionali
dirette per orientare il gruppo verso le politiche e le strategie
decise dal Vertice della holding.
Anche le funzioni di controllo, ed in particolare quella di
Internal Auditing, non sfuggono a questa tendenza, sì
che - soprattutto nei gruppi con controllate non quotate o di
medio-piccole dimensioni - si riscontra spesso l’istituzione
di una robusta funzione di revisione interna presso la Capogruppo
che esplica, pertanto, le proprie attività sia all’interno della
medesima, sia presso le controllate dove la funzione è assente o
con organici ridotti.
Nelle fattispecie di cui sopra soluzioni organizzative di questo
genere possono conservare la loro validità anche con riferimento
alle esigenze poste dal Modello delineato dal D. Lgs n. 231/2001,
purché siano rispettate le seguenti condizioni:
a) in ogni società controllata deve essere istituito l’Organismo
di vigilanza ex art. 6 primo comma, lett. b), con
tutte le relative attribuzioni di competenze e responsabilità,
fatta salva la possibilità di attribuire questa funzione
direttamente all’organo dirigente della controllata, se di piccole
dimensioni, così come espressamente previsto dall’art. 6, co. 4,
D. Lgs. n. 231/2001;
b) l’Organismo della controllata potrà avvalersi,
nell’espletamento del compito di vigilare sul funzionamento e
l’osservanza del Modello, delle risorse allocate presso l’analogo
Organismo della Capogruppo, sulla base di un predefinito rapporto
contrattuale con la stessa;
c) i dipendenti dell’Organismo della Capogruppo, nella
effettuazione di controlli presso le società del gruppo, assumono
nella sostanza la veste di professionisti esterni che svolgono la
loro attività nell’interesse della controllata stessa, riportando
all’Organismo di vigilanza di quest’ultima, con i vincoli di
riservatezza propri del consulente esterno.
Una soluzione organizzativa di questo tipo potrebbe, invece,
risultare inadeguata nei gruppi con controllate quotate (per le
quali il TUIF già prevede l’esistenza del preposto ai controlli
interni) o di grandi dimensioni; ciò a causa della complessità
che in queste realtà inevitabilmente assume il Modello previsto
dal D. Lgs. n. 231/2001 e, conseguentemente, l’attività di
vigilanza sulla sua effettiva efficacia.
In ogni caso, si ravvisa l’opportunità di prevedere adeguati
meccanismi di coordinamento e raccordo tra l’attività di vigilanza
della holding e gli organismi di vigilanza delle società
controllate, al fine di evitare divergenze e discrasie negli
indirizzi e nei criteri adottati per lo svolgimento dell’attività
di vigilanza tra le società del gruppo.
Infine, sempre in tema di gruppi di imprese, un cenno specifico
meritano le problematiche relative ai gruppi di imprese in cui la
capogruppo sia una società di diritto straniero e che, a loro
volta, si qualifichino ai fini del diritto italiano come soggetti
alla normativa del D. Lgs. n. 231/2001: negli stessi, peraltro, le
affiliate possono a volte essere esse stesse capogruppo in Italia
(in quanto, ad esempio per settori di business diversi,
siano previsti gruppi societari anche a livello nazionale).
Tali gruppi di imprese multinazionali presenti ed operanti sul
territorio italiano - specie se di matrice statunitense - sono già
da tempo tenuti al rispetto di codici di condotta e di procedure
interne di controllo dell'attività e della gestione da parte della
controllante estera.
In questo caso, occorre precisare che, laddove il modello di
organizzazione, gestione e controllo già attuato dalla
controllante ai sensi di pratiche e norme straniere risponda
altresì ai requisiti previsti dal D. Lgs. n. 231/2001, esso può
ritenersi valido.
Laddove invece la società italiana adotti in autonomia una proprio
modello di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del
citato Decreto, sarà opportuno che tale società provveda a
comunicare l’adozione del modello, e ad inoltrarne copia, alla
propria controllante in modo che quest’ultima possa tenerne conto
nella indicazione delle direttive di comportamento all’interno del
Gruppo.
Alcune note, infine, sull’eventuale insorgere di una
responsabilità penale in capo all’Organismo in caso di
commissione di illeciti da parte dell’ente a seguito del mancato
esercizio del potere di vigilanza sull’attuazione e sul
funzionamento del Modello.
La fonte di detta responsabilità potrebbe essere individuata
nell’art. 40, co. 2, cod. pen. e, dunque, nel principio in base al
quale “non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di
impedire, equivale a cagionarlo”.
Quindi l’Organismo di controllo potrebbe risultare punibile
a titolo di concorso omissivo nei reati commessi dall’ente, a
seguito del mancato esercizio del potere di vigilanza e controllo
sull’attuazione di modelli organizzativi allo stesso attribuito.
Al riguardo, però, è opportuno tenere presente che l’obbligo di
vigilanza non comporta di per sé l’obbligo di impedire l’azione
illecita.
All’organo di controllo sono devoluti compiti di controllo non in
ordine alla realizzazione dei reati ma al funzionamento ed
all’osservanza del modello, curandone, altresì, l’aggiornamento e
l’eventuale adeguamento ove vi siano modificazioni degli assetti
aziendali di riferimento.
2.2. I principi, la struttura, l’adozione, i controlli, le
modifiche del Modello organizzativo previsto dal D.lgs. 231/01.
Per essere esenti da responsabilità le aziende debbono:
1. adottare, prima della commissione del fatto, modelli
organizzativi e gestionali idonei a prevenire reati;
2. costituire un organismo dell'ente con compito di vigilare
efficacemente sul funzionamento e sull'osservanza di modelli e
curare il loro aggiornamento;
3. definire i modelli di organizzazione e gestione;
4. essere in grado di evitare la commissione del reato se non
mediante l'elusione fraudolenta dei modelli stessi;
5. individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi
tali reati;
6. prevedere specifici protocolli diretti a programmare la
formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione
ai reati da prevenire;
7. individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie
idonee ad impedire la commissione di reati;
I
caratteri salienti di un Compliance Programs idonei a prevenire
reati sono:
a) Efficacia; L'efficacia dipende dalla sua idoneità
(controllo preventivo e successivo) in concreto ad elaborare
meccanismi di decisione e di controllo tali da eliminare o ridurre
l'area del rischio a responsabilità.
b) Specificità connessa alle aree a rischio, richiamata
dall'art. 6, comma 2, lett. a), che impone un censimento delle
"attività nel cui ambito possono essere commessi reati". Il
Compliance Program, deve tener conto delle caratteristiche
proprie, delle dimensioni dell'organizzazione e del tipo di
attività svolte, della "storia" dell'organizzazione, e, in
relazione ad esse,adottare misure idonee a garantire il rispetto
della legge.
c) Attualità; L'art. 6 prevede che l'organo di vigilanza,
titolare di autonomi poteri d'iniziativa e controllo, abbia la
funzione di aggiornare i modelli organizzativi e l'art. 7 prevede
che l'efficace attuazione del modello contempli una verifica
periodica e l'eventuale modifica dello stesso, quando siano
scoperte eventuali violazioni o quanto intervengano modifiche
nell'attività o nella struttura organizzativa.
d) Elaborazione di un compliance sulla base delle linee guida
contenute in un codice di comportamento approvato (giudizio di
approvazione ministeriale di cui al regolamento n. 201 del
26.6.03).Si ricorda però che "... Evidentemente i codici di
comportamento redatti dalle associazioni di categoria non hanno
valore normativo ma rappresentano solo parametri utili a definire
l'idoneità dei modelli adottati...".
Solitamente la Parte Generale del Modello si articola sulla base
di “codici di comportamento” redatti dalle associazioni
rappresentative degli enti, comunicati al Ministero della
giustizia che, di concerto con i Ministeri competenti, puo'
formulare, entro trenta giorni, osservazioni sulla idoneita' dei
modelli a prevenire i reati (art 6 comma 3).
Il Ministero valuterà il codice in relazione ai criteri di cui
all’art 6 comma 2, i quali, tuttavia, si riferiscono ai singoli
modelli e non alle linee-guida generali.
Di rilievo la previsione secondo cui i codici di comportamento
devono contenere “indicazioni specifiche (e concrete) di settore
per l'adozione e per l'attuazione dei modelli di organizzazione e
di gestione” previsti dal medesimo articolo 6.
Adottato un Modello si potrebbe successivamente ottenere la
certificazione di conformità del proprio modello alle linee-guida
generali, specie se queste hanno ottenuto il placet ministeriale.
In questo modo si offrirebbe alla valutazione del magistrato una
documentazione dalla quale possa evincersi l’adeguatezza – sempre
in linea teorica, – “a cascata”, dal modello generale a quello
della singola società.
E’ opinione comune che se il singolo modello si sia conformato a
linee-guida che hanno avuto, in ipotesi, il placet ministeriale,
lo stesso può essere ritenuto adeguato fino a prova contraria:
quindi si afferma un’incidenza sul piano probatorio della
procedura in questione (di fatto piuttosto flebile, in relazione
alla prova diabolica richiesta per l’esimente).
Ciò però non implica affatto l’efficacia esimente ex art 6, la
quale dipende, in definitiva, dall’effettiva attuazione del
modello.
Per ottemperare al DLgs 231/01 è' necessario che siano
garantite misure di sicurezza tali da impedire il compimento di
reati se non mediante il raggiro fraudolento delle misure di
sicurezza.
I
modelli gestionali/organizzativi dovranno essere conformi alle
necessità ed alle dimensioni dell'azienda.
In particolare per le PMI (Piccole Medie Imprese), la cui
definizione va cercata nella essenzialità della struttura interna
gerarchica e funzionale, l'adozione del modello può minimizzare le
conseguenze sanzionatorie per l'ente, a patto che le condizioni di
cui all'art. 6 del D.Lgs 231/01 siano rispettate.
Per tali imprese si è pensato ad uno schema sufficientemente
flessibile in cui le modalità operative di conduzione
dell'attività di gestione del rischio potrà essere svolta non con
il supporto di funzioni interne aziendali bensì con apporti
professionali esterni.
Struttura essenziale e propedeutica all'osservanza delle norme del
D.Lgs 231/01 è la costituzione di un ODV (Organo di Vigilanza).
Per le PMI tale incombenza potrebbe essere demandata (secondo
quanto statuito dall'arti. 6 c.4) direttamente all'organo
dirigente, il quale si avvalga di professionisti esterni ai quali
affidare l'incarico di effettuare periodiche verifiche sul
rispetto e l'efficacia dei modelli.
I
professionisti esterni potranno svolgere tutte le attività di
carattere tecnico riferendo all'organo dell'Ente.
Una piccola impresa non difformemente dalle altre, deve
necessariamente dotarsi di un modello di organizzazione, gestione
e controllo.
Il rischio che essa sia coinvolta in procedimenti penali per i
reati richiamati dal D. Lgs. n. 231/2001 è, infatti, tutt’altro
che remoto.
L’adozione del modello può minimizzare le conseguenze
sanzionatorie per l’ente, a patto che le condizioni di cui
all’art. 6 del decreto stesso siano rispettate.
L’art. 6, co. 2, del D. Lgs. n. 231/2001, indica le
caratteristiche essenziali per la costruzione di un modello di
organizzazione, gestione e controllo.
In relazione all'estensione dei poteri delegati e al rischio di
commissione dei reati, i modelli di cui alla lettera a), del comma
1, devono rispondere alle seguenti esigenze:
a) individuare le
attività nel cui ambito possono essere commessi reati;
b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la
formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione
ai reati da prevenire.”
La norma segnala infatti espressamente le due fasi principali in
cui un simile sistema deve articolarsi:
1.
l’identificazione dei rischi ([32]):
ossia l’analisi del contesto aziendale per evidenziare dove (in
quale area/settore di attività) e secondo quali modalità si
possono verificare eventi pregiudizievoli per gli obiettivi
indicati dal D. Lgs. n. 231/2001. Il lavoro di analisi del
contesto aziendale, rappresentato dall’«ambiente di controllo» , è
attuato attraverso il previo esame della documentazione aziendale
(organigrammi, attività della società, processi principali,
sistema delle deleghe, ordini di servizio, disposizioni
organizzative, procedure aziendali etc..) e una serie di
interviste con i soggetti «chiave» risultanti dall’organigramma
aziendale e dal sistema delle deleghe (in particolare, il
Presidente, l’Amministratore Delegato, il Direttore Generale, il
Direttore Amministrativo, il Direttore Tecnico, i dirigenti ed i
dipendenti aziendali nelle aree ritenute esposte a maggior rischio
di commissione di reato) al fine di individuare i «processi
sensibili» e gli elementi del sistema di controllo interno
preventivo (procedure esistenti, verificabilità, documentabilità,
congruenza e coerenza delle operazioni, separazione delle
responsabilità, documentabilità dei controlli, etc.).
Questa fase preliminare è proposta con l’obiettivo di
identificare i processi aziendali esposti maggiormente ai rischi
di reato e di verificare la tipologie e l’efficacia
dei controlli esistenti al fine di garantire l’obiettivo di
conformità alla legge;
2.
la
progettazione del sistema di controllo (c.d.
protocolli ([33]
)
per la programmazione della formazione ed attuazione delle
decisioni dell’ente): ossia la valutazione del sistema esistente
all’interno dell’ente ed il suo eventuale adeguamento, in termini
di capacità di contrastare efficacemente, cioè ridurre ad un
livello accettabile, i rischi identificati. Sotto il profilo
concettuale, ridurre un rischio comporta di dover intervenire
(congiuntamente o disgiuntamente) su due fattori determinanti:
i) la probabilità di accadimento dell’evento e ii)
l’impatto dell’evento stesso. In particolare, l’”evento” a tal
fine rilevante non deve considerarsi solo ed esclusivamente il
fatto di per sé integrativo della fattispecie di reato punita ai
sensi del D. Lgs. 231/2001, ma anche quel comportamento,
prodromico alla commissione del reato stesso,che costituisce una
violazione delle procedure di controllo interno;
3.
predisposizione di un modello. Per quanto riguarda la
struttura, il Modello è solitamente costituito da una «Parte
Generale» e da due «Parti Speciali» predisposte per le diverse
categorie di reato contemplate nel D.Lgs. 231/2001. La «Parte
Speciale I», denominata «Reati nei rapporti con la Pubblica
Amministrazione», riguarda le tipologie specifiche di Reati
previste ai sensi degli artt. 24, 25 e 25 quater del D.Lgs.
231/2001. La «Parte Speciale II», denominata «Reati Societari», si
applica per le tipologie specifiche di Reati previste ai sensi
dell’art. 25 ter del D.Lgs. 231/2001;
4.
adozione del
modello; Il Modello, costituito dalla «Parte generale» e
dalla «Parte speciale I» e «Parte speciale II», è adottato dal
Consiglio di Amministrazione dell’ente con apposita delibera.
Considerato che il presente Modello costituisce «atto di
emanazione dell’organo dirigente», ai sensi dell’art. 6 co. 1
lett. a) del D.Lgs. 231/2001, la competenza in merito alle
eventuali successive modifiche e integrazioni del Modello stesso
sono di prerogativa del Consiglio di Amministrazione del’ente. Il
Presidente e l’Amministratore Delegato hanno la facoltà di
apportare al testo modifiche ed integrazioni di carattere formale.
Nella predetta delibera, tutti i membri del Consiglio di
Amministrazione dichiarano di impegnarsi al rispetto del Modello.
Allo stesso modo il Collegio sindacale dell’ente, presa visione
del Modello, si impegna al rispetto del Modello medesimo. Il
Consiglio di Amministrazione delibera in merito alle modifiche
proposte dal Presidente e dall’Amministratore Delegato.
Considerata l’importanza di dare adeguata informazione ai Soci, è
opportuno che il modello adottato venga portato in Assemblea per
una presa d’atto; Si rammenta agli amministratori di società anche
di piccole dimensioni che la non attuazione del modello è
passibile di azione di responsabilità ( art. 11, comma 1, lett.
u), della legge delega n. 300, che giudica, in caso di commissione
di un cosiddetto reato presupposto, passibile di azione di
responsabilità, ai sensi degli artt. 2393 e 2476 del codice
civile, l’amministratore che non abbia almeno sollevato in
assemblea la possibilità di adeguamento al D.lgs. 231/01) .
Infatti anche se il legislatore ha optato, da un lato, per la
facoltatività dell’adozione dei modelli di gestione,
organizzazione e controllo, è possibile individuare un implicito
richiamo alle prescrizioni del D.lgs. 231/01 nell’art. 2381, ult.
com. del codice civile. L’art. 2381 presuppone l’esistenza di un
efficace “circuito informativo e comunicazionale interorganico,
sollecitando l’organo dirigente all’implementazione di un efficace
sistema di controllo e di monitoring dell’attività gestoria”;
5.
obblighi di
informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul
funzionamento e l'osservanza dei modelli;
Obblighi informativi nei confronti del CO
In attuazione dell’art. 6, comma 2, punto d) D. lgs. 231/2001, è
previsto che, oltre alla documentazione espressamente indicata da
ogni singola Parte Speciale del Modello, secondo le procedure in
esse contemplate, debba essere portata a conoscenza del CO ogni
altra informazione, di qualsiasi tipo, proveniente anche da terzi
e attinente all’attuazione del Modello nelle aree di attività a
rischio e ad eventuali violazioni delle prescrizioni del Modello
stesso.
Nelle società controllate, destinatari delle informazioni indicate
sono i responsabili dell’attuazione del modello che, quando lo
ritengono utile o opportuno, possono riferire al CO della
Capogruppo.
Dovranno sempre essere comunicate al CO tutte le informazioni
riguardanti:
-
le decisioni relative alla richiesta, erogazione e utilizzo di
finanziamenti pubblici;
-
le richieste di assistenza legale inoltrate da dirigenti e/o
dipendenti nei confronti dei quali la Magistratura proceda per i
reati richiamati dal Modello;
-
i provvedimenti e/o notizie provenienti da organi di Polizia
Giudiziaria, o da qualsiasi altra autorità, dai quali si evinca lo
svolgimento di indagini, anche nei confronti di ignoti, per gli
stessi reati;
-
commissioni di inchiesta o relazioni interne dalle quali emergano
ipotesi di responsabilità per questi reati;
-
notizie relative all’effettiva attuazione, a tutti i livelli
aziendali, del Modello organizzativo, con evidenza dei
procedimenti disciplinari svolti e delle sanzioni irrogate ovvero
dei provvedimenti di archiviazione di tali procedimenti con
relative motivazioni;
-
prospetti riepilogativi degli appalti a seguito di gare pubbliche
ovvero di trattative private con enti pubblici;
-
commesse attribuite da Enti Pubblici o soggetti che svolgano
funzioni di pubblica utilità.
Il Consiglio di Amministrazione e gli altri organi sociali sono
tenuti a dare piena informazione al CO sulle questioni che
rientrano nella competenza del CO medesimo.
Ogni dirigente e/o dipendente del Gruppo dovrà altresì comunicare,
sempre in forma scritta e non anonima, con garanzia di piena
riservatezza, ogni ulteriore informazione relativa a possibili
anomalie interne o attività illecite.
Il CO potrà anche ricevere e valutare segnalazioni e
comunicazioni, allo stesso modo scritte, non anonime e riservate,
provenienti da terzi.
Il CO potrà richiedere ogni genere di informazione e/o
documentazione utile agli accertamenti e ai controlli che gli
competono al Consiglio di Amministrazione, agli altri organi
sociali, ai dirigenti e ai dipendenti.
E’ fatto obbligo ai soggetti appena indicati di ottemperare con la
massima cura, completezza e sollecitudine ad ogni richiesta che in
tal senso pervenga loro dal CO.
Il CO può richiedere al Consiglio di Amministrazione l’emissione
di sanzioni disciplinari a carico dei soggetti che si sottraggono
agli obblighi di informazione individuati.
Reporting del CO nei confronti degli organi societari
Sono assegnate al CO due linee di reporting:
•
la prima, su base continuativa, direttamente con il Presidente;
•
la seconda, su base periodica, nei confronti del Comitato di
Controllo Interno (ove presente), del Consiglio di Amministrazione
e del Collegio Sindacale.
La presenza dei suddetti rapporti di carattere funzionale, anche
con organismi di vertice privi di compiti operativi e quindi
svincolati da attività gestionali, costituisce un fattore in grado
di assicurare che l’incarico venga espletato dal CO con le
maggiori garanzie di indipendenza.
Il CO potrà essere convocato in qualsiasi momento dai suddetti
organi o potrà a sua volta presentare richiesta in tal senso, per
riferire in merito al funzionamento del Modello od a situazioni
specifiche.
Ogni anno, inoltre, il CO trasmette al Consiglio di
Amministrazione, con copia anche al Comitato per il Controllo
Interno (ove esistente), un report scritto sull’attuazione del
Modello presso la capogruppo, nonché presso le altre società del
Gruppo.
Analogamente anche i responsabili dell’attuazione del modello
nell’ambito delle singole società controllate saranno tenuti a
riferire oltre che, su base continuativa, ai rispettivi
amministratori delegati anche, su base periodica, ai rispettivi
Consigli di Amministrazione e Collegi Sindacali in merito
all’attuazione del Modello nell’ambito di tali societ
6.
prevedere un
sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle
misure indicate nel modello. Elemento essenziale insito
nel modello organizzativo è rappresentato dal sistema
sanzionatorio da applicare nei confronti di tutti i
dipendenti/collaboratori dell’azienda.
Il sistema sanzionatorio dovrà punire tutti coloro che, per conto
dell’imprenditore, pongano in essere operazioni in violazione del
modello organizzativo e delle procedure stilate in conformità alla
norma in oggetto.
Il sistema sanzionatorio previsto dall’imprenditore in relazione
alla norma per la ‘Responsabilità amministrativa ex D. Lgs.
231/2001’ non potrà contrastare i dettami stabiliti nell’art. 7
dello Statuto dei Lavoratori. Pertanto, si dovranno osservare le
seguenti disposizioni:
a.
il sistema
sanzionatorio ex D. Lgs. 231/2001 dovrà essere portato a
conoscenza di tutti i dipendenti mediante affissione in luogo
accessibile a tutti. A tal proposito, il sistema sanzionatorio in
oggetto potrebbe essere inserito nel Regolamento aziendale ovvero,
se questo non fosse stato adottato, potrebbe essere pubblicizzato
in modo da essere recepito da tutti i dipendenti interessati;
b.
il sistema
sanzionatorio dovrà essere conforme a quanto previsto dagli
accordi economici collettivi e dalle altre norme specifiche
previste in materia dal diritto del lavoro;
c.
qualsiasi
infrazione riscontrata dovrà essere portata a conoscenza del
dipendente il quale avrà diritto a difendersi, fornendo la propria
versione dei fatti;
d.
al lavoratore
sarà data facoltà di farsi assistere da un rappresentante
dell’Associazione Sindacale.
Nel rispetto dei punti di cui sopra, il datore di lavoro non sarà
obbligato ad attendere la sentenza del giudice per la comminazione
della sanzione sul dipendente né necessariamente si dovrà attenere
alle sorti della decisione presa in giudizio.
D’altra parte, il sistema sanzionatorio ex D. Lgs. 231/2001 ha
valenza interna aziendale e pertanto può essere applicato
autonomamente dal datore di lavoro senza ricorrere a particolari
suffragi, sempre comunque alla condizione che il sistema
disciplinare non sia in contrasto con le norme che regolano il
diritto del lavoro.
Adeguate sanzioni dovranno essere previste anche relativamente ai
rapporti con i partner commerciali dell’impresa, la cui attività
sia rilevante ai sensi del D. Lgs. 231/2001.
L’inosservanza delle norme indicate nel Modello di organizzazione,
gestione e controllo, nonché le violazioni delle disposizioni e
dei principi stabiliti nel Codice Etico da parte del personale
dipendente (non dirigente) possono dar luogo, secondo la gravità
della infrazione, all’applicazione dei provvedimenti disciplinari
di seguito indicati.
Le menzionate sanzioni disciplinari irrogabili nei confronti del
personale dipendente rientrano tra quelle previste dal vigente
“Contratto Collettivo Nazionale Lavoro per i Lavoratori , nel
rispetto delle procedure previste dall’art. 7 della Legge 30
maggio 1970, n. 300 (Statuto dei Lavoratori) ed eventuali norme
speciali applicabili.
In particolare, sono previsti i seguenti provvedimenti
disciplinari:
a. richiamo verbale;
b. ammonizione scritta;
c. multa non superiore a tre ore di retribuzione;
d. sospensione dal lavoro e dalla retribuzione fino ad un massimo
di tre giorni;
e. licenziamento per mancanze ai sensi dell’art. 25 del menzionato
C.C.N.L.
Il datore di lavoro non può adottare alcun provvedimento
disciplinare nei confronti del lavoratore senza avergli
preventivamente contestato l’addebito e senza averlo sentito a sua
difesa.
Salvo che per il richiamo verbale, la contestazione deve essere
effettuata per iscritto ed i provvedimenti disciplinari non
possono essere comminati prima che siano trascorsi 5 giorni, nel
corso dei quali il lavoratore può presentare le sue
giustificazioni.
Se il provvedimento non viene comminato entro i 6 giorni
successivi a tali giustificazioni, queste si ritengono accolte.
Il lavoratore può presentare le proprie giustificazioni anche
verbalmente, con l’eventuale assistenza di un rappresentate
dell’Associazione sindacale cui aderisce, ovvero, di un componente
della Rappresentanza sindacale unitaria.
La comminazione del provvedimento deve essere motivata e
comunicata per iscritto.
I
provvedimenti disciplinari di cui sopra alle lettere b. , c. e d.
possono essere impugnati dal lavoratore in sede sindacale, secondo
le norme contrattuali relative alle vertenze.
Il licenziamento per mancanze di cui ai punti a) e b) dell’art. 25
del Contatto Collettivo può essere impugnato secondo le procedure
previste dall’art. 7 della legge n. 604 del 15 luglio 1966
confermate dall’art. 18 della legge n. 300 del 20/5/1970.
Non si tiene conto a nessun effetto dei provvedimenti disciplinari
decorsi due anni dalla loro comminazione.
Quanto sopra, fermo restando la facoltà di richiedere il
risarcimento dei danni verificatisi in conseguenza di detti
comportamenti, ivi inclusi i danni causati dall’applicazione da
parte del giudice delle misure previste dal D.Lgs. 231/2001.
L’inosservanza delle norme indicate nel Modello di organizzazione,
gestione e controllo , nonché le violazioni delle disposizione e
dei principi stabiliti nel Codice Etico da parte dei dirigenti il
cui rapporto di lavoro sia regolato dal vigente C.C.N.L. Dirigenti
Aziende produttrici di beni e servizi, determina l’applicazione
delle misure più idonee in conformità a quanto previsto dal
C.C.N.L. medesimo, compreso, nei casi più gravi, il licenziamento,
nel rispetto delle procedure previste dall’art. 7 della legge
300/1970, fermo restando la facoltà di richiedere il risarcimento
dei danni verificatisi in conseguenza di detti comportamenti, ivi
inclusi i danni causati dall’applicazione da parte del giudice
delle misure previste dal D.Lgs. 231/2001.
L’inosservanza delle norme indicate nel Modello di organizzazione,
gestione e controllo, nonché le violazioni delle disposizioni e
dei principi stabiliti nel Codice Etico da parte di ciascun
lavoratore autonomo/collaboratore, può determinare, in conformità
a quanto disciplinato nello specifico rapporto contrattuale, la
risoluzione del relativo contratto, fermo restando la facoltà di
richiedere il risarcimento dei danni verificatisi in conseguenza
di detti comportamenti, ivi inclusi i danni causati
dall’applicazione da parte del giudice delle misure previste dal
D.Lgs. 231/2001.
L’inosservanza delle norme indicate nel Modello di organizzazione,
gestione e controllo, nonché le violazioni delle disposizioni e
dei principi stabiliti nel Codice Etico da parte dei soggetti
aventi rapporti contrattuali/commerciali con la società, può
determinare, in conformità a quanto disciplinato nello specifico
rapporto contrattuale, la risoluzione del relativo contratto,
fermo restando la facoltà di richiedere il risarcimento dei danni
verificatisi in conseguenza di detti comportamenti, ivi inclusi i
danni causati dall’applicazione da parte del giudice delle misure
previste dal D.Lgs. 231/2001.
In caso di violazione del Modello da parte degli amministratori,
l’Organismo di Vigilanza informa il Comitato di Controllo Interno
ed il Collegio Sindacale della Società, i quali provvederanno ad
assumere le opportune iniziative previste dalla vigente normativa.
In caso di violazione del presente Modello da parte di uno o più
Sindaci, l’Organismo di Vigilanza informa il Comitato di Controllo
Interno e il Consiglio di Amministrazione che provvederanno ad
assumere le iniziative ritenute più idonee.
Qualora il Consiglio di Amministrazione fosse informato in merito
a violazioni del presente Modello da parte di uno o più membri
dell’Organismo di Vigilanza, provvederà, in collaborazione con la
Direzione Risorse Umane e Organizzazione, ad assumere le
iniziative ritenute più idonee.
Il sistema disciplinare è soggetto a costante verifica e
valutazione da parte dell’Organismo di Vigilanza e della Direzione
Risorse Umane ed Organizzazione, responsabile della concreta
applicazione delle misure disciplinari delineate, su eventuale
segnalazione dell’Organismo di Vigilanza e sentito il superiore
gerarchico dell’autore della condotta censurata.
Il Disciplinare “API 231” è di un “Disciplinare per la
realizzazione di Sistemi di Gestione per prevenire i reati cui
consegue la Responsabilità Amministrativa degli enti collettivi (SGRA)”,
emesso il 7 ottobre 2002.
L’elaborato specifica i requisiti di un sistema di organizzazione,
gestione e controllo aziendale idoneo a preservare gli enti
collettivi dalla responsabilità amministrativa conseguente a
reato, con riferimento alle norme UNI EN ISO 9000:2000; UNI EN ISO
9001:2000; UNI EN ISO 14001:1996.
I
requisiti del disciplinare sono di carattere generale.
Non si applica a tutte quelle organizzazioni prive di una
struttura organizzativa e gestionale articolata,dove non è
possibile distinguere i soggetti esercenti le attività
decisionali, finanziarie e di rappresentanza dall'organizzazione
stessa.
Il Disciplinare dell’Associazione Nazionale delle Imprese di
Trasporto sono linee guida elaborate dalla medesima Associazione
ai sensi dell’art 6 d.lg. 231.
E’ predisposto secondo lo schema della normativa UNI EN ISO
9001:2000 .
Il Disciplinare “SGPR03” (26 settembre 2003), elaborato da PLENUM
CONSULTING GROUP, come modello di riferimento per la realizzazione
di Sistemi di Gestione per la Prevenzione dei Reati ai sensi del
decreto legislativo 231 integrato ad altri sistemi specifici di
gestione, come quelli relativi alla Qualità, all’Ambiente, alla
Sicurezza e Salute sui luoghi di Lavoro o alla Gestione dei
rischi.
Esso tende a mantenere la struttura e i contenuti della norma UNI
EN ISO 9001:2000, permettendo a tutti gli enti che abbiano già
intrapreso l’applicazione dei più comuni sistemi di gestione,
quali ad esempio la serie ISO 9000 (Qualità), ISO 14000 (Ambiente)
e OHSAS 18001 (Sicurezza Salute sui luoghi di Lavoro), di renderne
compatibili i sistemi di gestione stessi, facilitando il lavoro
degli organismi di certificazione.
Anche in questo caso la conformità del modello al disciplinare può
essere certificata dal R.I.N.A.
Secondo il Codice di comportamento dell’Associazione Nazionale
Costruttori Edili, gli enti dotati di sistema di qualità
certificato secondo le norme UNI EN ISO 9000 (Vision 2000) da un
organismo di certificazione abilitato, non sono tenuti a redigere
ex novo il “sistema di controllo preventivo dei reati articolato
in specifici protocolli”, soltanto se il sistema certificato
comprende tutti i processi organizzativi riferiti alle attività
indicate nel documento di individuazione delle attività e dei
fattori di rischio.
Per il futuro e possibile prevedere uno standard internazionale
ISO, infatti l’associazione statunitense “Ethics Officer
Association” (EOA) ha di recente promosso un’iniziativa volta allo
sviluppo di linee-guida standard internazionali per un sistema di
gestione dell’etica societaria, attraverso le normative ISO.
7.
essere attuati
efficacemente;
8.
prevedere
una verifica periodica; Le verifiche sull’adeguatezza del
Modello svolta dal CO è un’attività di vigilanza continua
sull’efficacia del Modello.
Periodicamente si effettuano specifiche verifiche sulla reale
capacità del Modello alla prevenzione dei Reati, eventualmente
coadiuvandosi con soggetti terzi.
La verifica consiste in un’attività di audit, svolta a campione,
dei principali atti societari e dei contratti di maggior rilevanza
conclusi dall’ente in relazione ai «processi sensibili» e alla
conformità degli stessi a quanto prescritto dal Modello.
Con riferimento alle segnalazioni ricevute nel corso dell’anno,
alle azioni intraprese dal CO e dagli altri soggetti interessati,
sugli eventi considerati rischiosi verrà predisposto un report
annuale indirizzato al Consiglio di Amministrazione e al Collegio
sindacale, come riportato al precedente punto.
L’Organismo di Vigilanza deve stilare con cadenza annuale un
programma di vigilanza attraverso il quale pianifica, ila propria
attività di verifica e controllo.
Il programma deve contenere un calendario delle attività da
svolgere nel corso dell’anno prevedendo, altresì, la possibilità
di effettuare verifiche e controlli non programmati.
Nello svolgimento della propria attività, l’Organismo di Vigilanza
può avvalersi del supporto di funzioni e strutture interne alla
società e/o in outsourcing con specifiche competenze nei settori
aziendali di volta in volta sottoposti a controllo.
All’Organismo di Vigilanza sono riconosciuti, nel corso delle
verifiche ed ispezioni, i più ampi poteri al fine di svolgere
efficacemente i compiti affidatigli.
9.
prevedere
l'eventuale modifica-aggiornamento del ‘modello' quando sono
scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando
intervengono mutamenti nell'organizzazione o nell'attività;
Il Consiglio di Amministrazione è responsabile dell’aggiornamento
del Modello e del suo adeguamento in relazione al mutamento degli
assetti organizzativi, dei processi operativi nonché alle
risultanze dei controlli.L’Organismo di Vigilanza conserva, in
ogni caso, precisi compiti e poteri in merito alla cura e
promozione del costante aggiornamento del Modello.
A
tal fine può formulare osservazioni e proposte attinenti
l’organizzazione ed il sistema di controllo alle funzioni
aziendali a ciò preposte o, in casi di particolare rilevanza, al
Consiglio di Amministrazione.
L’Organismo di Vigilanza provvede, a rendere operative le
modifiche del Modello e a curarne la divulgazione dei contenuti
all’interno e all’esterno della Società.
Per garantire che le variazioni del Modello siano operate con la
necessaria tempestività e snellezza, anche al fine di ridurre al
minimo i disallineamenti tra i processi operativi da un lato le
prescrizioni contenute nel Modello e la diffusione delle stesse
dall’altro, il Consiglio può delegare all’Organismo di Vigilanza
il compito di apportare con cadenza periodica le modifiche del
Modello che attengono ad aspetti di carattere descrittivo.
E’ inoltre compito dell’Organismo di Vigilanza promuovere
l’aggiornamento del Modello in seguito al riscontro di carenze e/o
lacune a seguito di verifiche sull’efficacia del medesimo.
Nell’ambito della relazione annuale l’Organismo presenta al
Consiglio un’apposita informativa delle variazioni apportate in
attuazione della delega ricevuta al fine di farne oggetto di
delibera di ratifica da parte del Consiglio.
Rimane di esclusiva competenza del Consiglio di Amministrazione
l’autorizzazione di aggiornamenti e/o di adeguamenti del Modello
dovuti ai seguenti fattori:
a.
• intervento di
modifiche normative in tema di responsabilità amministrativa degli
enti;
b.
identificazione
di nuove attività “sensibili”,, anche eventualmente connesse
all’avvio di nuovi campi di attività;
c.
formulazione di
osservazioni da parte del Ministero della Giustizia a norma
dell’art. 6 del d.lgs. 231/2001 e degli artt. 5 e ss. del d.m. 26
giugno 2003, n. 201;
d.
commissione dei
reati richiamati dal d.lgs. 231/2001 da parte dei destinatari
delle previsioni del Modello o, più in generale, violazioni del
Modello;
10.
avere la natura
di un ‘documento';
11.
essere
predisposto dalla società;
12.
dare conto
dell'organizzazione societaria ed aziendale, descrivendo
storicamente e funzionalmente la realtà produttiva rappresentata,
prendendo le mosse dalle ‘deleghe aziendali' conferite;
13.
contenere in
sé, i meccanismi atti ad escludere la commissione di fatti
illeciti in favore o nell'interesse della società stessa;
14.
indicare con
estrema chiarezza l'obbligatorietà dei ‘codici comportamentali'
prescelti dalla società;
15.
una adeguata
articolazione di funzioni che assicuri in particolare le
competenze tecniche e i poteri necessari per la verifica e
valutazione, la gestione e il controllo delle situazioni di
rischio;
16.
una adeguata
formazione e informazione del personale sugli aspetti rilevanti ai
fini dell'osservanza della legge nello svolgimento dell'attività
dell'organizzazione; La comunicazione al personale e la sua
formazione sono due importanti requisiti del modello ai fini del
suo buon funzionamento. Con riferimento alla comunicazione, essa
deve riguardare ovviamente il codice etico ma anche gli altri
strumenti quali i poteri autorizzativi, le linee di dipendenza
gerarchica, le procedure, i flussi di informazione e tutto quanto
contribuisca a dare trasparenza nell’operare quotidiano. La
comunicazione deve essere: capillare, efficace, autorevole (cioè
emessa da un livello adeguato), chiara e dettagliata,
periodicamente ripetuta. Accanto alla comunicazione, deve essere
sviluppato un adeguato programma di formazione rivolto al
personale delle aree a rischio, appropriatamente tarato in
funzione dei livelli dei destinatari, che illustri le ragioni di
opportunità, oltre che giuridiche, che ispirano le regole e la
loro portata concreta;
17.
misure
materiali e organizzative e protocolli di comportamento atti a
garantire lo svolgimento dell'attività nel rispetto della legge,
ed a scoprire ed eliminare tempestivamente eventuali situazioni
irregolari;
18.
un idoneo
sistema di controllo sulla attuazione del modello organizzativo e
sul mantenimento nel tempo delle condizioni di idoneità delle
misure adottate;
Il sistema brevemente delineato non può però, per operare
efficacemente, ridursi ad un’attività una tantum, bensì
deve tradursi in un processo continuo (o comunque svolto con una
periodicità adeguata), da reiterare con particolare attenzione nei
momenti di cambiamento aziendale (apertura di nuove sedi,
ampliamento di attività, acquisizioni, riorganizzazioni, ecc.).
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manipolazione del mercato (abusi di mercato);
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sensi del D.Lgs. 231/2001;
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BORSA
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BORSA ITALIANA,
Presentazione degli aspetti operativi della Guida per
l’Informazione al Mercato;
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BORSA ITALIANA
S.P.A.,ISTRUZIONI AL REGOLAMENTO DEI MERCATI ORGANIZZATI E
GESTITI;
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CAMFIN
S.p.A.,Relazione annuale sulla Corporate Governanc;
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CHIAPPETTA
Francesco,La nuova Legge sul Market Abuse – principali
problematiche per le società emittenti;
31.
CHIARAVIGLIO
Gianmaria Market abuse: brevi note illustrative delle modifiche
al D.lgs. n. 58/1998 ( TUF) apportate dalla recente legge di
recepimento delle direttive comunitarie 2003/6/CE;
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CIOCCA
Pierluigi (BANCA CENTRALE) Memoria sulla legge per la tutela del
risparmio e la disciplina dei mercati finanziari;
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CIR SpA,
RELAZIONE ANNUALE SUL SISTEMA DI “CORPORATE GOVERNANCE” E
SULL’ADESIONE AL CODICE DI AUTODISCIPLINA DELLE SOCIETÀ QUOTATE;
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CODIN S.p.A.
Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo ai sensi del D.Lgs.231/2001;
35.
COLONNA
Fabrizio, IL RECEPIMENTO DELLA DIRETTIVA MARKET ABUSE E
L’ADEGUAMENTO DEI MODELLI ORGANIZZATIVI PER LA PREVENZIONE DEI
REATI;
36.
Comitato per la
Corporate Governance Borsa Italiana S.p.A., CODICE DI
AUTODISCIPLINA;
37.
Comitato per la
Corporate Governance Borsa Italiana S.p.A,
CODICEDIAUTODISCIPLINA2006;
38.
COMITATO PER LA
CORPORATE GOVERNANCE DELLE SOCIETÀ QUOTATE, CODICE DI
AUTODISCIPLINA EDIZIONE RIVISITATA: LUGLIO 2002;
39.
COMMISSIONE
DELLE COMUNITÀ EUROPEE, COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE AL
CONSIGLIO E AL PARLAMENTO EUROPEO sulla prevenzione e la lotta
alle pratiche societarie e finanziare scorrette;
40.
COMPORTI Carlo
La nuova disciplina sugli abusi di mercato: una prima
ricognizione;
41.
CONCIATORE
Fabio, Persone giuridiche, responsabilità ed oneri di diligente
organizzazione;
42.
CONFINDUSTRIA,
LINEE GUIDA PER LA COSTRUZIONE DEI MODELLI DI ORGANIZZAZIONE,
GESTIONE E CONTROLLO EX D. LGS. N. 231/2001 ;
43.
CONFINDUSTRIA,
Appendice integrativa alle Linee Guida per la costruzione dei
Modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D. Lgs. n.
231/2001 con riferimento ai reati introdotti dal D. Lgs. n.
61/2002;
44.
CONSOB,Comunicazione n. DME/6027054 del 28-3-2006 Oggetto:
Informazione al pubblico su eventi e circostanze rilevanti e
adempimenti per la prevenzione degli abusi di mercato -
Raccomandazioni e chiarimenti;
45.
CONSOB,
Comunicazione n. DME/5078692 del 29-11-2005 Oggetto: Esempi di
manipolazione del mercato e di operazioni sospette indicati dal
Committee of European Securities Regulators (CESR) nel documento
"Market Abuse Directive. Level 3 - First set of
Cesr guidance and information on the common operation of the
Directive". Istruzioni per la segnalazione di operazioni
sospette;
46.
CONSOB,
Comunicazione n. DME/5015175 del 10-3-2005 Oggetto: Richiesta di
pubblicazione di informazioni, ai sensi dell'art. 114, comma 3,
del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, alle società con strumenti
finanziari negoziati nei mercati regolamentati, in merito allo
stato di attuazione dei sistemi e delle procedure contabili per
l'applicazione dei principi contabili IAS/IFRS, in occasione
dell'approvazione, da parte del consiglio di amministrazione delle
predette società, del bilancio o situazioni di pre-consuntivo
relativi all'esercizio;
47.
CONSOB,Oggetto
Informazione al pubblico su fatti rilevanti - Raccomandazioni e
chiarimenti Comunicazione n DME/3019271 del 26-3-2003;
48.
Corte
Costituzionale 06 luglio 2000n. 257;
49.
Corte
costituzionale 14 dicembre 2004 n. 382;
50.
Corte di
Cassazione, Sez. VI penale, 16 marzo-2 maggio 2006, n. 15199 –
Pres. G. De Roberto, Rel. G. Fidelbo;
51.
CREMONIN
SOCIETA’, INFORMATIVA DEL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE SUL SISTEMA
DI CORPORATE GOVERNANCE DELLA;
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guidaCESR;
54.
DECRETO 3
febbraio 2006, n.142 , Regolamento in materia di obblighi di
identificazione e di conservazione delle informazioni per gli
intermediari finanziari previsto dall'articolo 3, comma 2, del
decreto legislativo 20 febbraio 2004, n. 56, recante attuazione
della direttiva 2001/97/CE in materia di prevenzione dell'uso del
sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proventi di
attivita' illecite. ;
55.
DECRETO
LEGISLATIVO 6 settembre 2005, n. 206. Codice del consumo, a norma
dell’articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 22;
56.
Decreto
Legislativo 8 giugno 2001, n. 231 "Disciplina della
responsabilita' amministrativa delle persone giuridiche, delle
societa' e delle associazioni anche prive di personalita'
giuridica, a norma dell'articolo 11 della legge 29 settembre 2000,
n. 300";
57.
Decreto
Legislativo 11 aprile 2002, n. 61 "Disciplina degli illeciti
penali e amministrativi riguardanti le societa' commerciali, a
norma dell'articolo 11 della legge 3 ottobre 2001, n. 366";
58.
Decreto
legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e successive modificazioni
Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione
finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio
1996, n.52. ;
59.
DECRETO
MINISTERIALE 26 giugno 2003 n. 201 REGOLAMENTO RECANTE
DISPOSIZIONI REGOLAMENTARI RELATIVE AL PROCEDIMENTO DI
ACCERTAMENTO DELL'ILLECITO AMMINISTRATIVO DELLE PERSONE
GIURIDICHE, DELLE SOCIETA' E DELLE ASSOCIAZIONI ANCHE PRIVE DI
PERSONALITA' GIURIDICA, AI SENSI DELL'ARTICOLO 85 DEL DECRETO
LEGISLATIVO 8 GIUGNO 2001, N. 231;
60.
DI NOIA
Carmine, Gli aspetti operativi legati all’introduzione della Guida
per l’Informazione al Mercato;
61.
Digital
Multimedia Technologies SpA,Modello di organizzazione e di
gestione, ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231;;
62.
Direttiva
2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 28 gennaio
2003 relativa all'abuso di informazioni privilegiate e alla
manipolazione del mercato (abusi di mercato);
63.
Direttiva 2003
125 CE della Commissione del 22 dicembre 2003 recante modalità
di esecuzione della direttiva 2003 6 CE del Parlamento europeo e
del Consiglio per quanto riguarda la corretta presentazione delle
raccomandazioni di investimento e la comunicazione al pubblico di
conflitti di interesse Testo rilevante ai fini del SEE Gazzetta
ufficiale n. L 339 del 24/12/2003 pag. 0073 - 0077) ;
64.
Direttiva 2003
124 CE della Commissione del 22 dicembre 2003 recante modalità di
esecuzione della direttiva 2003 6 CE del Parlamento europeo e del
Consiglio per quanto riguarda la definizione e la comunicazione al
pubblico delle informazioni privilegiate e la definizione di
manipolazione del mercato Testo rilevante ai fini del SEE)
(Gazzetta ufficiale n. L 339 del 24/12/2003 pag. 0070 - 0072) ;
65.
Direttiva 2004
72 CE della Commissione del 29 aprile 2004 recante modalità di
esecuzione della direttiva 2003 6 CE del Parlamento europeo e del
Consiglio per quanto riguarda le prassi di mercato ammesse, la
definizione di informazione privilegiata in relazione agli
strumenti derivati su merci, l'istituzione di un registro delle
persone aventi accesso ad informazioni privilegiate, la notifica
delle operazioni effettuate da persone che esercitano
responsabilità di direzione e la segnalazione di operazioni
sospette (Testo rilevante ai fini del SEE) (Gazzetta ufficiale n.
L 162 del 30/04/2004 pag. 0070 - 0075);
66.
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Art. 24.
Indebita percezione
di erogazioni, truffa in danno dello Stato o di un ente
pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e
frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico.
1. In relazione
alla commissione dei delitti di cui agli articoli 316-bis,
316-ter, 640, comma 2, n. 1, 640-bis e 640-ter
se commesso in danno dello Stato o di altro ente pubblico,
del codice penale, si applica all'ente la sanzione pecuniaria
fino a cinquecento quote.
2. Se, in seguito
alla commissione dei delitti di cui al comma 1, l'ente ha
conseguito un profitto di rilevante entita' o e' derivato un
danno di particolare gravita'; si applica la sanzione
pecuniaria da duecento a seicento quote.
3. Nei casi
previsti dai commi precedenti, si applicano le sanzioni
interdittive previste dall'articolo 9, comma 2, lettere c), d)
ed e).
Art. 25
Concussione e
corruzione
1. In relazione
alla commissione dei delitti di cui agli articoli 318, 321 e
322, commi 1 e 3, del codice penale, si applica la sanzione
pecuniaria fino a duecento quote.
2. In relazione
alla commissione dei delitti di cui agli articoli 319, 319-ter,
comma 1, 321, 322, commi 2 e 4, del codice penale, si applica
all'ente la sanzione pecuniaria da duecento a seicento quote.
3. In relazione
alla commissione dei delitti di cui agli articoli 317, 319,
aggravato ai sensi dell'articolo 319-bis quando dal
fatto l'ente ha conseguito un profitto di rilevante entita',
319-ter, comma 2, e 321 del codice penale, si applica
all'ente la sanzione pecuniaria da trecento a ottocento quote.
4. Le sanzioni
pecuniarie previste per i delitti di cui ai commi da 1 a 3, si
applicano all'ente anche quando tali delitti sono stati
commessi dalle persone indicate negli articoli 320 e 322-bis.
5. Nei casi di
condanna per uno dei delitti indicati nei commi 2 e 3, si
applicano le sanzioni interdittive previste dall'articolo 9,
comma 2, per una durata non inferiore ad un anno.
Art. 26.
Delitti tentati
1. Le sanzioni
pecuniarie e interdittive sono ridotte da un terzo alla meta'
in relazione alla commissione, nelle forme del tentativo, dei
delitti indicati nel presente capo del decreto.
2. L'ente non
risponde quando volontariamente impedisce il compimento
dell'azione o la realizzazione dell'evento.
Reati contro la
Pubblica Amministrazione:
1. indebita
percezione di contributi, finanziamenti o altre erogazioni da
parte di un ente pubblico (art. 316-ter, c.p.), truffa in
danno dello Stato o d’altro ente pubblico (art. 640, 1° comma,
n.1, c.p.);
2. truffa aggravata
per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bis,
c.p.);
3. frode
informatica in danno dello Stato o di altro ente pubblico
(art. 640-ter, c.p.);
4. corruzione per
un atto d’ufficio (art. 318, c.p.);
5. corruzione per
un atto contrario ai doveri d’ufficio (art. 319, c.p.);
6. corruzione in
atti giudiziari (art. 319-ter, c.p.);
7. istigazione alla
corruzione (art. 322, c.p.);
8. corruzione di
persone incaricate di pubblico servizio (art. 320, c.p.);
9. concussione
(art. 317, c.p.);
10. malversazione a
danno dello Stato o di altro ente pubblico (art. 316-bis,
c.p.);
11. peculato,
concussione, corruzione e istigazione alla corruzione di
membri degli organi delle Comunità Europee e di funzionari
delle Comunità Europee e di Stati esteri (art. 322-bis,
c.p.).
Reati in materia di falsità in monete, in carte di pubblico
credito e in valori di bollo
falsificazione di monete,
spendita e introduzione nello Stato, previo concerto,
di monete falsificate (art. 453
c.p.);
alterazione di monete (art. 454
c.p.);
contraffazione di carta
filigranata in uso per la fabbricazione di carte di
pubblico credito o di valori di
bollo (art. 460 c.p.);
fabbricazione o detenzione di
filigrane o di strumenti destinati alla
falsificazione di monete, di
valori di bollo o di carta filigranata (art. 461 c.p.);
spendita e introduzione nello
Stato, senza concerto, di monete falsificate (art.
455 c.p.);
spendita di monete falsificate
ricevute in buona fede (art. 457 c.p.);
uso di valori di bollo
contraffatti o alterati (art. 464 commi 1 e 2 c.p.);
falsificazione di valori di
bollo, introduzione nello Stato, acquisto, detenzione o
messa in circolazione di valori
di bollo falsificati (art. 459 c.p.);
I reati societari (art. 25 ter
del D.Lgs. 231/2001)
In tema di
disciplina degli illeciti penali ed amministrativi delle
società le apposite norme riformulate dal D.Lgs. n. 61 dell’11
aprile 2002 sono accolte nelle disposizioni di cui al D.Lgs
231/2001 e precisamente all’art. 25 ter.
Ne consegue che,
per le fattispecie di reato di seguito descritte, «se
commessi nell’interesse della società, da amministratori,
direttori generali o liquidatori o da persone sottoposte alla
loro vigilanza, qualora il fatto non si fosse realizzato se
essi avessero vigilato in conformità agli obblighi inerenti
alla loro carica», trova applicazione il sistema
sanzionatorio di carattere pecuniario, qualora sia rilevata
l’inesistenza del «Modello di organizzazione, gestione e
controllo» ed il mancato rispetto degli obblighi di vigilanza.
Le modalità di
attuazione sono da ricercarsi sia attraverso specifiche misure
organizzative e procedurali atte a fornire, con
ragionevolezza, garanzie di prevenzione dei predetti reati sia
attraverso una puntuale definizione dei compiti dell’organismo
di vigilanza affinché assicuri, nella sua continuità,
l’effettivo ed efficace funzionamento del citato Modello.
In particolare i
reati che rilevano ai fini delle sanzioni di cui trattasi sono
riconducibili a:
a) ipotesi di
falsità;
b) tutela del
capitale sociale;
c) tutela del
patrimonio sociale;
d) tutela del
corretto funzionamento della società;
e) tutela contro le
frodi;
f) tutela delle
funzioni di vigilanza;
g) operazioni
realizzate dai liquidatori.
a) Ipotesi di
falsità
¸ False
comunicazioni sociali in danno dei soci e dei creditori (artt.
2621 e 2622 c.c.)
Si realizza il
delitto di false comunicazioni sociali qualora un soggetto
investito di una carica sociale espone intenzionalmente nei
bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali
previste dalla legge, dirette ai soci, ai creditori o al
pubblico, fatti non rispondenti al vero, ancorché oggetto di
valutazioni, idonei ad indurre in errore i destinatari della
situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società
(o del gruppo al quale essa appartiene) con l’intenzione di
ingannare i soci, i creditori o il pubblico; ovvero omette,
con la stessa intenzione, informazioni sulla situazione la cui
comunicazione sociale è imposta dalla legge.
Si precisa, tra
l’altro, che:
- le informazioni
false o omesse sono rilevanti quando alterano sensibilmente la
rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o
finanziaria della società e sono dirette ai soci o a terzi
soggetti con esclusione di quelle rivolte ad organi sociali di
altre società, anche se collegate o appartenenti al medesimo
gruppo o rivolte al Fisco (quest’ultima fattispecie è
normalizzata dal D.Lgs. 74/2000);
- la responsabilità
si ravvisa anche nell’ipotesi in cui le informazioni
riguardino beni posseduti o amministrati dalla società per
conto di terzi;
- oltre a possedere
idoneità ingannatoria, l’informazione (o la sua omissione)
deve riguardare fatti / accadimenti aziendali e non solo le
valutazioni per le quali è prevista peraltro una “soglia” di
non punibilità solo quando dette valutazioni – singolarmente
considerate – non subiscono oscillazioni superiori al 10%
della valutazione corretta;
- qualora le
falsità o le omissioni determinino una variazione del
risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, non
superiore al 5% o una variazione del patrimonio netto non
superiore all’1% esse si considerano irrilevanti;
- nel termine «comunicazioni
sociali» sono anche ricomprese le dichiarazioni trasfuse
nella gestione contabile con la finalità di alterare
fraudolentemente la verità;
- il reato di cui
all’articolo 2622 c.c. è punibile a querela di parte, salvo
che si tratti di società quotate, e per la sua qualificazione
necessita che l’autore sia mosso sia dalla intenzione
consapevole di fornire false informazioni sia dall’intento di
conseguire un profitto.
Falso in
prospetto (art. 2623 c.c.)
La previsione
contenuta nell’art. 2623 codice civile consiste nell’esporre,
nei prospetti richiesti ai fini della sollecitazione
all’investimento o dell’ammissione alla quotazione nei mercati
regolamentati, ovvero nei documenti da pubblicare in occasione
delle offerte pubbliche di acquisto o di scambio, false
informazioni idonee ad indurre in errore od occultare dati o
notizie con la medesima intenzione.
La fattispecie è
rivolta ai casi di sollecitazione al pubblico risparmio.
Si evidenzia, tra
l’altro, che:
- deve sussistere
la consapevolezza della falsità e l’intenzione di ingannare i
destinatari del prospetto;
- la condotta deve
essere idonea a trarre in inganno i destinatari del prospetto
anche mediante occultamento di informazioni rilevanti;
Falsità nelle
relazioni o nelle comunicazioni della società di revisione
(art. 2624 c.c.)
Il reato consiste
in false attestazioni od occultamento di informazioni, da
parte dei finanziaria della società, al fine di conseguire per
sé o per altri un ingiusto profitto.
Non è ancora
pienamente appurato se la fattispecie è applicabile solo per
le società cui la revisione è obbligatoria per legge oppure è
estensibile alle ipotesi di «revisione volontaria», cioè la
revisione adottata per particolari motivi di trasparenza nei
confronti degli azionisti e del «mercato».
La sanzione è più
grave se la condotta ha cagionato un danno patrimoniale ai
destinatari delle comunicazioni.
Soggetti attivi
sono i responsabili della società di revisione (reato
proprio), ma i componenti degli organi di amministrazione e di
controllo di SMAT S.p.A. e i suoi dipendenti possono essere
coinvolti a titolo di concorso nel reato.
E’, infatti,
ipotizzabile il concorso eventuale, ai sensi dell’art. 110 c.p.,
degli amministratori, dei sindaci, o di altri soggetti della
società revisionata, che abbiano determinato o istigato la
condotta illecita del responsabile della società di revisione.
b) Tutela del
capitale sociale.
Formazione fittizia
del capitale (art. 2632 c.c.)
Tale ipotesi si ha
quando il capitale sociale risulta formato o aumentato
fittiziamente mediante attribuzione di azioni o quote sociali
per somma inferiore al loro valore nominale; oppure quando
vengono sottoscritte reciprocamente azioni o quote.
Oppure quando
vengono sopravvalutati in modo rilevante i conferimenti dei
beni in natura, i crediti ovvero il patrimonio della società,
nel caso di trasformazione.
La norma tende a
penalizzare le valutazioni irragionevoli sia in correlazione
alla natura dei beni valutati sia in correlazione ai criteri
di valutazione adottati.
Indebita
restituzione dei conferimenti (art. 2626 c.c.)
Il reato riguarda
la tutela della integrità del capitale sociale e si compie
allorché gli amministratori in assenza di legittima riduzione
del capitale sociale, provvedano alla restituzione, anche
simulata, dei conferimenti ai soci o alla liberazione degli
stessi dall’obbligo di eseguirli.
Illegale
ripartizione degli utili e delle riserve (art. 2627 c.c.)
Allo scopo di
garantire l’integrità del patrimonio sociale la norma prevede
alcune precise limitazioni circa la distribuzione di utili o
acconti su utili non effettivamente conseguiti.
Il reato consiste
nella ripartizione di utili o acconti sugli utili non
effettivamente conseguiti o destinati per legge a riserva,
ovvero ripartizione di riserve, anche non costituite con
utili, che non possono per legge essere distribuite.
Si osserva peraltro
che la restituzione degli utili percepiti o la ricostituzione
delle riserve indisponibili prima del termine previsto per
l’approvazione del bilancio estingue il reato (la norma non
evidenzia chi debba provvedere alla restituzione).
Con la riforma
societaria, dal 1° gennaio 2004, è previsto che l’ammontare
degli acconti su utili non deve superare il minore importo tra
quello degli utili conseguiti dall’inizio dell’esercizio, al
netto delle somme da destinarsi a riserva, e quello delle
riserve disponibili.
Illecite operazioni
sulle azioni o quote sociali (art. 2628 c.c.)
Il reato si
perfeziona con l’acquisto o la sottoscrizione di azioni o
quote sociali, che cagioni una lesione all’integrità del
capitale sociale o delle riserve non distribuibili per legge.
Si fa osservare che
se il capitale sociale o le riserve sono ricostituiti prima
del termine previsto per l’approvazione del bilancio, relativo
all’esercizio in relazione al quale è stata posta in essere la
condotta, il reato è estinto.
Operazioni in
pregiudizio dei creditori (art. 2629 c.c.)
La norma è posta
alla tutela della effettività ed integrità del capitale
sociale, considerata la sua funzione di garanzia patrimoniale
nei confronti dei terzi.
Il reato –
perseguibile solo a querela della parte lesa – si realizza con
l’effettuazione, in violazione delle disposizioni di legge a
tutela dei creditori, di operazioni di riduzione del capitale
sociale o di operazioni di fusione con altra società o
scissioni, che cagionino danno ai creditori.
Si fa osservare che
il risarcimento del danno ai creditori prima del giudizio
estingue il reato.
c) Tutela del
patrimonio sociale.
Infedeltà
patrimoniale ( art. 2634 c.c.)
La disposizione
sanziona gli amministratori, direttori generali e i
liquidatori, i quali avendo un interesse confliggente con
quello della società, al fine di procurare a sé o ad altri un
ingiusto profitto o vantaggio, concorrono a deliberare atti di
disposizione del patrimonio sociale, causando intenzionalmente
alla società un danno patrimoniale.
Infedeltà a seguito
di dazione o promessa di utilità (art.2635 c.c.)
La disposizione
sanziona gli amministratori, direttori generali , i
liquidatori, i responsabili della società di revisione, i
quali a seguito di una dazione ovvero di una promessa di
utilità compiono o omettono atti in violazione di obblighi
inerenti al loro ufficio causando intenzionalmente alla
società un danno patrimoniale.
d) Tutela del
corretto funzionamento della società.
Impedito controllo
(art. 2625 c.c.)
La norma è posta a
tutela del corretto funzionamento della società.
Il reato – di
natura dolosa – consiste nell’impedire od ostacolare, mediante
occultamento di documenti con utilizzo di altri idonei
artifici, lo svolgimento delle attività di controllo o di
revisione legalmente attribuite ai soci, ad altri organi
sociali, ovvero alle società di revisione.
Illecita influenza
sull’assemblea (art. 2636 c.c.)
La «condotta
tipica»
prevede che il reato si integra nel momento in cui con atti
simulati o con frode si determini una maggioranza in assemblea
allo scopo di conseguire, per sé o per altri, un ingiusto
profitto, maggioranza che non vi sarebbe stata qualora si
fossero dedotti dai voti totali i voti illecitamente ottenuti.
e) Tutela contro le
frodi.
Aggiotaggio (art.
2637 c.c.)
La norma è posta a
tutela contro le frodi, e prevede che chiunque diffonde
notizie false ovvero pone in essere operazioni simulate o
altri artifici, concretamente idonei a cagionare una sensibile
alterazione del prezzo di strumenti finanziari, quotati o non
quotati, ovvero ad incidere in modo significativo
sull’affidamento che il pubblico ripone nella stabilità
patrimoniale di banche o gruppi bancari, sia punito con la
reclusione.
f) Tutela delle
funzioni di vigilanza.
Ostacolo
all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di
vigilanza (art. 2638 c.c.)
La norma è posta a
tutela delle funzioni di vigilanza.
La condotta
criminosa si realizza attraverso l’esposizione nelle
comunicazioni alle autorità di vigilanza
previste dalla
legge, al fine di ostacolarne le funzioni, di fatti materiali
non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni,
sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria dei
soggetti sottoposti alla vigilanza, ovvero con l’occultamento
con altri mezzi fraudolenti, in tutto o in parte, di fatti che
avrebbero dovuto essere comunicati, concernenti la situazione
medesima.
Si tratta di un
reato tipico la cui commissione è imputabile agli
amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di
enti sottoposti per legge alle autorità pubbliche di
vigilanza.
g) Operazioni
realizzate dai liquidatori.
¸ Indebita
ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori (art.
2633 c.c.)
Il reato – che può
essere compiuto esclusivamente dai liquidatori – si perfeziona
con la ripartizione di beni sociali tra i soci prima del
pagamento dei creditori sociali o dell’accantonamento delle
somme necessarie a soddisfarli, che cagioni un danno ai
creditori.
Si osserva che il
risarcimento del danno ai creditori prima del giudizio
estingue il reato.
Reati contro la personalità individuale:
riduzione in schiavitù (art. 600
c.p.);
tratta e commercio di schiavi
(art. 601 c.p);
alienazione e acquisto di schiavi
(art. 602 c.p.);
prostituzione minorile (art. 600
bis commi 1 e 2 c.p.);
pornografia minorile (art. 600
ter c.p.);
iniziative turistiche volte allo
sfruttamento della prostituzione minorile (art.
600 quinquies c.p.);
detenzione di materiale
pornografico (art. 600 quater c.p.);
SEZIONE II
Sanzioni in generale
Art. 9.
Sanzioni amministrative
Decreto Legislativo 8 giugno
2001, n. 231
1. Le sanzioni per gli illeciti
amministrativi dipendenti da reato sono:
a) la sanzione pecuniaria;
b) le sanzioni interdittive;
c) la confisca;
d) la pubblicazione della
sentenza.
2. Le sanzioni interdittive sono:
a) l'interdizione dall'esercizio
dell'attivita';
b) la sospensione o la revoca
delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla
commissione
dell'illecito;
c) il divieto di contrattare con
la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le
prestazioni di un
pubblico servizio;
d) l'esclusione da agevolazioni,
finanziamenti, contributi o sussidi e l'eventuale revoca di
quelli gia' concessi;
e) il divieto di pubblicizzare
beni o servizi.
Art. 10.
Sanzione amministrativa
pecuniaria
1. Per l'illecito amministrativo
dipendente da reato si applica sempre la sanzione pecuniaria.
2. La sanzione pecuniaria viene
applicata per quote in un numero non inferiore a cento ne'
superiore a mille.
3.L'importo di una quota va da un
minimo di lire cinquecentomila ad un massimo di lire tre
milioni.
4. Non e' ammesso il pagamento in
misura ridotta.
Art. 11.
Criteri di commisurazione della
sanzione pecuniaria
1. Nella commisurazione della
sanzione pecuniaria il giudice determina il numero delle quote
tenendo conto
della gravita' del fatto, del
grado della responsabilita' dell'ente nonche' dell'attivita'
svolta per eliminare o
attenuare le conseguenze del
fatto e per prevenire la commissione di ulteriori illeciti.
2. L'importo della quota e'
fissato sulla base delle condizioni economiche e patrimoniali
dell'ente allo scopo di
assicurare l'efficacia della
sanzione.
3. Nei casi previsti
dall'articolo 12, comma 1, l'importo della quota e' sempre di
lire duecentomila.
Art. 12.
Casi di riduzione della sanzione
pecuniaria
1. La sanzione pecuniaria e'
ridotta della meta' e non puo' comunque essere superiore a
lire duecento milioni
se:
a) l'autore del reato ha commesso
il fatto nel prevalente interesse proprio o di terzi e l'ente
non ne ha
ricavato vantaggio o ne ha
ricavato un vantaggio minimo;
b) il danno patrimoniale
cagionato e' di particolare tenuita';
2. La sanzione e' ridotta da un
terzo alla meta' se, prima della dichiarazione di apertura del
dibattimento di
primo grado:
a) l'ente ha risarcito
integralmente il danno e ha eliminato le conseguenze dannose o
pericolose del reato
ovvero si e' comunque
efficacemente adoperato in tal senso;
b) e' stato adottato e reso
operativo un modello organizzativo idoneo a prevenire reati
della specie di quello
verificatosi.
3. Nel caso in cui concorrono
entrambe le condizioni previste dalle lettere del precedente
comma, la
sanzione e' ridotta dalla meta'
ai due terzi.
Decreto Legislativo 8 giugno
2001, n. 231
4. In ogni caso, la sanzione
pecuniaria non puo' essere inferiore a lire venti milioni.
Art. 13.
Sanzioni interdittive
1. Le sanzioni interdittive si
applicano in relazione ai reati per i quali sono espressamente
previste, quando
ricorre almeno una delle seguenti
condizioni:
a) l'ente ha tratto dal reato un
profitto di rilevante entita' e il reato e' stato commesso da
soggetti in posizione
apicale ovvero da soggetti
sottoposti all'altrui direzione quando, in questo caso, la
commissione del reato e'
stata determinata o agevolata da
gravi carenze organizzative;
b) in caso di reiterazione degli
illeciti.
2. Le sanzioni interdittive hanno
una durata non inferiore a tre mesi e non superiore a due
anni.
3. Le sanzioni interdittive non
si applicano nei casi previsti dall'articolo 12, comma 1.
Art. 14.
Criteri di scelta delle sanzioni
interdittive
1. Le sanzioni interdittive hanno
ad oggetto la specifica attivita' alla quale si riferisce
l'illecito dell'ente. Il
giudice ne determina il tipo e la
durata sulla base dei criteri indicati nell'articolo 11,
tenendo conto
dell'idoneita' delle singole
sanzioni a prevenire illeciti del tipo di quello commesso.
2. Il divieto di contrattare con
la pubblica amministrazione puo' anche essere limitato a
determinati tipi di
contratto o a determinate
amministrazioni. L'interdizione dall'esercizio di un'attivita'
comporta la sospensione
ovvero la revoca delle
autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali allo
svolgimento dell'attivita'.
3. Se necessario, le sanzioni
interdittive possono essere applicate congiuntamente.
4. L'interdizione dall'esercizio
dell'attivita' si applica soltanto quando l'irrogazione di
altre sanzioni interdittive
risulta inadeguata.
Art. 15.
Commissario giudiziale
1. Se sussistono i presupposti
per l'applicazione di una sanzione interdittiva che determina
l'interruzione
dell'attivita' dell'ente, il
giudice, in luogo dell'applicazione della sanzione, dispone la
prosecuzione dell'attivita'
dell'ente da parte di un
commissario per un periodo pari alla durata della pena
interdittiva che sarebbe stata
applicata, quando ricorre almeno
una delle seguenti condizioni:
a) l'ente svolge un pubblico
servizio o un servizio di pubblica necessita' la cui
interruzione puo' provocare un
grave pregiudizio alla
collettivita';
b) l'interruzione dell'attivita'
dell'ente puo' provocare, tenuto conto delle sue dimensioni e
delle condizioni
economiche del territorio in cui
e' situato, rilevanti ripercussioni sull'occupazione.
2. Con la sentenza che dispone la
prosecuzione dell'attivita', il giudice indica i compiti ed i
poteri del
commissario, tenendo conto della
specifica attivita' in cui e' stato posto in essere l'illecito
da parte dell'ente.
3. Nell'ambito dei compiti e dei
poteri indicati dal giudice, il commissario cura l'adozione e
l'efficace
attuazione dei modelli di
organizzazione e di controllo idonei a prevenire reati della
specie di quello
verificatosi. Non puo' compiere
atti di straordinaria amministrazione senza autorizzazione del
giudice.
4. Il profitto derivante dalla
prosecuzione dell'attivita' viene confiscato.
5. La prosecuzione dell'attivita'
da parte del commissario non puo' essere disposta quando
l'interruzione
dell'attivita' consegue
all'applicazione in via definitiva di una sanzione
interdittiva.
Decreto Legislativo 8 giugno
2001, n. 231
Art. 16.
Sanzioni interdittive applicate
in via definitiva
1. Puo' essere disposta
l'interdizione definitiva dall'esercizio dell'attivita' se
l'ente ha tratto dal reato un
profitto di rilevante entita' ed
e' gia' stato condannato, almeno tre volte negli ultimi sette
anni, alla interdizione
temporanea dall'esercizio dell'attivita'.
2. Il giudice puo' applicare
all'ente, in via definitiva, la sanzione del divieto di
contrattare con la pubblica
amministrazione ovvero del
divieto di pubblicizzare beni o servizi quando e' gia' stato
condannato alla stessa
sanzione almeno tre volte negli
ultimi sette anni.
3. Se l'ente o una sua unita'
organizzativa viene stabilmente utilizzato allo scopo unico o
prevalente di
consentire o agevolare la
commissione di reati in relazione ai quali e' prevista la sua
responsabilita' e'
sempre disposta l'interdizione
definitiva dall'esercizio dell'attivita' e non si applicano le
disposizioni previste
dall'articolo 17.
Art. 17.
Riparazione delle conseguenze del
reato
1. Ferma l'applicazione delle
sanzioni pecuniarie, le sanzioni interdittive non si applicano
quando, prima della
dichiarazione di apertura del
dibattimento di primo grado, concorrono le seguenti
condizioni:
a) l'ente ha risarcito
integralmente il danno e ha eliminato le conseguenze dannose o
pericolose del reato
ovvero si e' comunque
efficacemente adoperato in tal senso;
b) l'ente ha eliminato le carenze
organizzative che hanno determinato il reato mediante
l'adozione e
l'attuazione di modelli
organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quello
verificatosi;
c) l'ente ha messo a disposizione
il profitto conseguito ai fini della confisca.
Art. 19.
Confisca
1. Nei confronti dell'ente e'
sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del
prezzo o del
profitto del reato, salvo che per
la parte che puo' essere restituita al danneggiato. Sono fatti
salvi i diritti
acquisiti dai terzi in buona
fede.
2. Quando non e' possibile
eseguire la confisca a norma del comma 1, la stessa puo' avere
ad oggetto
somme di denaro, beni o altre
utilita' di valore equivalente al prezzo o al profitto del
reato.
Art. 18.
Pubblicazione della sentenza di
condanna
1. La pubblicazione della
sentenza di condanna puo' essere disposta quando nei confronti
dell'ente viene
applicata una sanzione
interdittiva.
2. La sentenza e' pubblicata una
sola volta, per estratto o per intero, in uno o piu' giornali
indicati dal giudice
nella sentenza nonche' mediante
affissione nel comune ove l'ente ha la sede principale.
3. La pubblicazione della
sentenza e' eseguita, a cura della cancelleria del giudice, a
spese dell'ente.
Art. 83.
Concorso di sanzioni
1. Nei confronti dell'ente si
applicano soltanto le sanzioni interdittive stabilite nel
presente decreto legislativo
anche quando diverse disposizioni
di legge prevedono, in conseguenza della sentenza di condanna
per il
reato, l'applicazione nei
confronti dell'ente di sanzioni amministrative di contenuto
identico o analogo.
2. Se, in conseguenza
dell'illecito, all'ente e' stata gia' applicata una sanzione
amministrativa di contenuto
identico o analogo a quella
interdittiva prevista dal presente decreto legislativo, la
durata della sanzione gia'
sofferta e' computata ai fini
della determinazione della durata della sanzione
amministrativa dipendente da
reato.
Art. 23.
Inosservanza delle sanzioni
interdittive
1. Chiunque, nello svolgimento
dell'attivita' dell'ente a cui e' stata applicata una sanzione
o una misura
cautelare interdittiva
trasgredisce agli obblighi o ai divieti inerenti a tali
sanzioni o misure, e' punito con la
reclusione da sei mesi a tre
anni.
2. Nel caso di cui al comma 1,
nei confronti dell'ente nell'interesse o a vantaggio del quale
il reato e' stato
commesso, si applica la sanzione
amministrativa pecuniaria da duecento e seicento quote e la
confisca del
profitto, a norma dell'articolo
19.
3. Se dal reato di cui al comma
1, l'ente ha tratto un profitto rilevante, si applicano le
sanzioni interdittive,
anche diverse da quelle in
precedenza irrogate
Art. 49.
Sospensione delle misure
cautelari
1. Le misure cautelari possono
essere sospese se l'ente chiede di poter realizzare gli
adempimenti cui la
legge condiziona l'esclusione di
sanzioni interdittive a norma dell'articolo 17. In tal caso,
il giudice, sentito il
pubblico ministero, se ritiene di
accogliere la richiesta, determina una somma di denaro a
titolo di cauzione,
dispone la sospensione della
misura e indica il termine per la realizzazione delle condotte
riparatorie di cui al
medesimo articolo 17.
2. La cauzione consiste nel
deposito presso la Cassa delle ammende di una somma di denaro
che non puo'
comunque essere inferiore alla
meta' della sanzione pecuniaria minima prevista per l'illecito
per cui si
procede. In luogo del deposito,
e' ammessa la prestazione di una garanzia mediante ipoteca o
fideiussione
solidale.
3. Nel caso di mancata,
incompleta o inefficace esecuzione delle attivi ta' nel
termine fissato, la misura
cautelare viene ripristinata e la
somma depositata o per la quale e' stata data garanzia e'
devoluta alla Cassa
delle ammende.
4. Se si realizzano le condizioni
di cui all'articolo 17 il giudice revoca la misura cautelare e
ordina la
restituzione della somma
depositata o la cancellazione dell'ipoteca; la fideiussione
prestata si estingue.
Art. 50.
Revoca e sostituzione delle
misure cautelari
1. Le misure cautelari sono
revocate anche d'ufficio quando risultano mancanti, anche per
fatti sopravvenuti,
le condizioni di applicabilita'
previste dall'articolo 45 ovvero quando ricorrono le ipotesi
previste dall'articolo
17.
2. Quando le esigenze cautelari
risultano attenuate ovvero la misura applicata non appare piu
proporzionata
all'entita' del fatto o alla
sanzione che si ritiene possa essere applicata in via
definitiva, il giudice, su richiesta
del pubblico ministero o
dell'ente, sostituisce la misura con un'altra meno grave
ovvero ne dispone
l'applicazione con modalita' meno
gravose, anche stabilendo una minore durata.
Art. 52.
Impugnazione dei provvedimenti
che applicano le misure cautelari
1. Il pubblico ministero e
l'ente, per mezzo del suo difensore, possono proporre appello
contro tutti i
provvedimenti in materia di
misure cautelari, indicandone contestualmente i motivi. Si
osservano le
disposizioni di cui all'articolo
322-bis, commi 1-bis e 2, del codice di
procedura penale.
2. Contro il provvedimento emesso
a norma del comma 1, il pubblico ministero e l'ente, per mezzo
del suo
difensore, possono proporre
ricorso per cassazione per violazione di legge. Si osservano
le disposizioni di
cui all'articolo 325 del codice
di procedura penale.
Art. 53.
Sequestro preventivo
1. Il giudice puo' disporre il
sequestro delle cose di cui e' consentita la confisca a norma
dell'articolo 19. Si
osservano le disposizioni di cui
agli articoli 321, commi 3, 3-bis e 3-ter, 322,
322-bis e 323 del codice di
procedura penale, in quanto
applicabili.
Art. 54.
Sequestro conservativo
1. Se vi e' fondata ragione di
ritenere che manchino o si disperdano le garanzie per il
pagamento della
sanzione pecuniaria, delle spese
del procedimento e di ogni altra somma dovuta all'erario dello
Stato, il
pubblico ministero, in ogni stato
e grado del processo di merito, chiede il sequestro
conservativo dei beni
mobili e immobili dell'ente o
delle somme o cose allo stesso dovute. Si osservano le
disposizioni di cui agli
articoli 316, comma 4, 317, 318,
319 e 320 del codice di procedura penale, in quanto
applicabili.
Art. 19.
Confisca
1. Nei confronti dell'ente e'
sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del
prezzo o del
profitto del reato, salvo che per
la parte che puo' essere restituita al danneggiato. Sono fatti
salvi i diritti
acquisiti dai terzi in buona
fede.
2. Quando non e' possibile
eseguire la confisca a norma del comma 1, la stessa puo' avere
ad oggetto
somme di denaro, beni o altre
utilita' di valore equivalente al prezzo o al profitto del
reato.
Art. 6.
Soggetti in posizione apicale e
modelli di organizzazione dell'ente
1. Se il reato e' stato commesso
dalle persone indicate nell'articolo 5, comma 1, lettera a),
l'ente non
risponde se prova che:
a) l'organo dirigente ha adottato
ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto,
modelli di
organizzazione e di gestione
idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
b) il compito di vigilare sul
funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il loro
aggiornamento e' stato
affidato a un organismo dell'ente
dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;
c) le persone hanno commesso il
reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e
di gestione;
d) non vi e' stata omessa o
insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di cui alla
lettera b).
2. In relazione all'estensione
dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i
modelli di cui alla
lettera a), del comma 1, devono
rispondere alle seguenti esigenze:
a) individuare le attivita' nel
cui ambito possono essere commessi reati;
b) prevedere specifici protocolli
diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle
decisioni dell'ente in
Decreto Legislativo 8 giugno
2001, n. 231
relazione ai reati da prevenire;
c) individuare modalita' di
gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la
commissione dei reati;
d) prevedere obblighi di
informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare
sul funzionamento e
l'osservanza dei modelli;
e) introdurre un sistema
disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle
misure indicate nel
modello.
3. I modelli di organizzazione e
di gestione possono essere adottati, garantendo le esigenze di
cui al comma
2, sulla base di codici di
comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli
enti, comunicati al
Ministero della giustizia che, di
concerto con i Ministeri competenti, puo' formulare, entro
trenta giorni,
osservazioni sulla idoneita' dei
modelli a prevenire i reati.
4. Negli enti di piccole
dimensioni i compiti indicati nella lettera b), del comma 1,
possono essere svolti
direttamente dall'organo
dirigente.
5. E' comunque disposta la
confisca del profitto che l'ente ha tratto dal reato, anche
nella forma per
Art. 18.
Pubblicazione della sentenza di
condanna
1. La pubblicazione della
sentenza di condanna puo' essere disposta quando nei confronti
dell'ente viene
applicata una sanzione
interdittiva.
2. La sentenza e' pubblicata una
sola volta, per estratto o per intero, in uno o piu' giornali
indicati dal giudice
nella sentenza nonche' mediante
affissione nel comune ove l'ente ha la sede principale.
3. La pubblicazione della
sentenza e' eseguita, a cura della cancelleria del giudice, a
spese dell'ente.
Art. 76.
Pubblicazione della sentenza
applicativa della condanna
1. La pubblicazione della
sentenza di condanna e' eseguita a spese dell'ente nei cui
confronti e' stata
applicata la sanzione. Si
osservano le disposizioni di cui all'articolo 694, commi 2, 3
e 4, del codice di
procedura penale.
Art. 26.
Delitti tentati
1. Le sanzioni pecuniarie e
interdittive sono ridotte da un terzo alla meta' in relazione
alla commissione, nelle
forme del tentativo, dei delitti
indicati nel presente capo del decreto.
2. L'ente non risponde quando
volontariamente impedisce il compimento dell'azione o la
realizzazione
dell'evento
Art. 22.
Prescrizione
1. Le sanzioni amministrative si
prescrivono nel termine di cinque anni dalla data di
consumazione del reato.
2. Interrompono la prescrizione
la richiesta di applicazione di misure cautelari interdittive
e la contestazione
dell'illecito amministrativo a
norma dell'articolo 59.
3. Per effetto della interruzione
inizia un nuovo periodo di prescrizione.
4. Se l'interruzione e' avvenuta
mediante la contestazione dell'illecito amministrativo
dipendente da reato, la
prescrizione non corre fino al
momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il
giudizio.
Quanto alla tipologia di sanzioni irrogabili, in via
preliminare va precisato che, nel caso di rapporto di lavoro
subordinato, qualsiasi provvedimento sanzionatorio deve
rispettare le procedure previste dall’art. 7 dello Statuto dei
Lavoratori e/o da normative speciali, dove applicabili,
caratterizzato, oltre che dal principio di tipicità delle
violazioni, anche dal principio di tipicità delle sanzioni.
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