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La responsabilità amministrativa dell’ente e i modelli organizzativi

Di Domenico Cirasole

20 novembre 2006

 

1. La Responsabilità amministrativa dell’ente ( D.Lgs. 231/01);

1.1. La Responsabilità amministrativa dell’ente e le norme europee;

1.2. La Responsabilità amministrativa dell’ente e il dettato costituzionale;

1.3. Le fattispecie previste dalla D. Lgs 231;         

1.4. I soggetti destinatari della 231;                       

1.5. I reati commessi dai soggetti apicali;               

1.6. I reati commessi dai sottoposti;                       

1.7. Le sanzioni previste a carico dell’ente;           

1.8. La sanzione amministrativa pecuniaria;          

1.9. Le sanzioni interdittive;                                   

1.10. La confisca;                                                       

1.11. La pubblicazione della sentenza;                     

1.12. La disciplina del tentativo;                              

1.13. La prescrizione;                                               

1.14. La costituzione di parte civile;                         

1.15. Il procedimento di accertamento dell’illecito;

 

2. Modelli organizzativi e di gestione per la prevenzione dei reati    

2.1. In generale: modelli, codice etico, controlli interni;                

2.2. La struttura del modello organizzativo, principi ispiratori;     

 

 

Capitolo 1 LA RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA DELL’ENTE( d. Lgs 231/01)

1.1. La responsabilità amministrativa dell’ente e le norme europee.

 

La legge 29 settembre 2000, n. 300 reca la "Ratifica ed esecuzione dei seguenti Atti internazionali elaborati in base all'articolo K.3 del Trattato sull'Unione europea: a) Convenzione sulla tutela finanziaria delle Comunità europee, fatta a Bruxelles il 26 luglio 1995, del suo primo Protocollo fatto a Dublino il 27 settembre 1996, del Protocollo concernente l'interpretazione in via pregiudiziale, da parte della Corte di Giustizia delle Comunità europee, di detta Convenzione, con annessa dichiarazione, fatto a Bruxelles il 29 novembre 1996; b) nonché della Convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli Stati membri dell'Unione europea, fatta a Bruxelles il 26 maggio 1997 e c) della Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali, con annesso, fatta a Parigi il 17 settembre 1997", cui si aggiunge la "Delega al Governo per la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e degli enti privi di personalità giuridica".

Il secondo protocollo della Convenzione sulla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee (art. 3, secondo Protocollo Addizionale, 19 giugno 1997), a sua volta, aveva previsto l’obbligo, per ciascuno Stato membro, di introdurre la responsabilità delle persone giuridiche per i delitti di frode, corruzione attiva e riciclaggio di danaro, consumati o tentati da determinati soggetti a beneficio delle persone giuridiche stesse; inoltre, l’obbligo di prevedere una responsabilità delle persone giuridiche era espressamente contemplato dall’art. 2 della Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali .

Il sopra citato secondo Protocollo Addizionale ha il fine di proteggere gli interessi finanziari della Comunità europea da atti compiuti da persona fisica per conto di persone giuridiche e da atti finalizzati al riciclaggio dei proventi di attività illecite.

L’Italia, pur non avendolo ratificato, ha emanato, con la legge delega 300/2000 e con il successivo d.lgs. 231/2001, una disciplina che ne ricalca i contenuti (utilizzando, tra l’altro, la discrezionalità concessa nel secondo Protocollo Addizionale ai singoli Stati per l’adozione di sanzioni interdittive).

L’art. 4 del secondo Protocollo in questione prevede, come principio di carattere generale, l’obbligatoria irrogazione di sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive, di natura pecuniaria, amministrativa o penale. 

Gli Stati aderenti al secondo Protocollo sono stati lasciati liberi di prevedere altre sanzioni, oltre a quelle sopra citate, quali l’esclusione dal godimento di vantaggi pubblici, il divieto temporaneo o permanente di esercitare un’attività commerciale, l’assoggettamento a sorveglianza giudiziaria e provvedimenti giudiziari di scioglimento.

Il Legislatore italiano, pur non essendo tenuto a prevedere sanzioni interdittive, le ha introdotte senza aver formalmente ratificato il secondo Protocollo Addizionale

In relazione alla ratifica delle convenzioni sopra citate , la legge 300/2000 contiene la delega al Governo per la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e degli enti privi di personalità giuridica; disciplina necessaria in quanto, fra gli obblighi convenzionali assunti dall’Italia vi era, anche, l’introduzione di una responsabilità degli enti collettivi.

Si colmato un'evidente lacuna normativa del nostro ordinamento, tanto più evidente in quanto la responsabilità della societas è già una realtà in molti Paesi dell'Europa (così in Francia, Regno Unito, Olanda, Danimarca, Portogallo, Irlanda, Svezia, Finlandia).

La citata legge 29 settembre 2000, n. 300,  contiene, inoltre, una delega conferita al Governo avente ad oggetto la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e delle società, associazioni od enti privi di personalità giuridica che non svolgono funzioni di rilievo costituzionale, da esercitare secondo i principi e criteri direttivi contenuti nell'articolo 11.

Dunque, l'intervento normativo appare giustificato dalla necessità di esercitare la delega suddetta e si pone in sintonia con l'ordinamento Comunitario, le cui linee di tendenza rimarcano appunto l'esigenza di prevedere forme di responsabilità delle persone giuridiche.

In tale direzione, e nel rispetto dei criteri formulati dal legislatore delegante, il decreto legislativo prevede la responsabilità delle persone giuridiche come conseguenza di determinate categorie di reato poste in essere a suo vantaggio da soggetti che rivestono incarichi di rappresentanza o amministrazione dell'ente attribuendo il compito del relativo accertamento al giudice penale, di regola nell'ambito dello stesso procedimento nel quale viene accertata la sussistenza o meno del reato presupposto.

Inoltre, con le decisioni quadro del 27 gennaio 2003 2003/80/GAI e 22 luglio 2003 2003/568/GAI,il Consiglio dell'Unione Europea ha previsto che gli Stati membri adottino le misure necessarie al fine di perseguire, in sede penale: a) i comportamenti contrari alla tutela dell'ambiente, nonché b) i fenomeni di corruzione nel settore privato.

 

2.2.La responsabilità dell’ente e il dettato costituzionale.

La L. 231/01 è un atto legislativo di particolare importanza, il quale seppure non spingendosi fino a riconoscere la responsabilità penale degli enti superando così l'ostacolo rappresentato dall'art. 27 della Costituzione che qualifica la responsabilità penale come personale (dogmi personalistici dell’imputazione criminale), introduce per la prima volta nel nostro ordinamento un principio di responsabilità derivante dalla commissione di illeciti da parte di coloro che, preventivamente investiti di tale potere, agiscono in nome e per conto dell'ente che rappresentano.

Ricordiamo come il d.lgs. 231/01 fonda la responsabilità amministrativa degli enti sulla coesistenza di due presupposti: uno di tipo oggettivo e l’altro di tipo soggettivo. 

Per quanto riguarda il presupposto oggettivo, occorre che il reato sia stato commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente (come recita l’art. 5 d.lgs. 231/01).

Invece il presupposto soggettivo, indispensabile per evitare l’ingresso inopportuno nel nostro ordinamento di una responsabilità di tipo oggettivo (come ad es. quella esistente in Francia, in cui la responsabilità dell’ente deriva automaticamente dal fatto illecito dell’amministratore), coincide con la c.d. culpa in vigilando, consistente nell’assenza dei modelli di organizzazione, gestione e controllo idonei a prevenire i reati.

Il d.lgs. 231/2001 ha, infatti, introdotto nel nostro ordinamento – in ossequio al dettato dell’art. 27 della nostra Costituzione – una forma di responsabilità delle società di natura colposa (si parla della c.d. “colpa organizzativa”) nominalmente di tipo “amministrativo” ma con numerosi punti di contatto con una responsabilità di tipo “penale”.

Al riguardo si rileva come taluni ordinamenti comunitari abbiano invece optato per una soluzione più netta rispetto a quella del Legislatore italiano, riconoscendo in capo alle società una vera e propria responsabilità di natura penale.

La centralità del dibattito sulla funzione della pena, è un cardine dell'intera normativa penale.

Pertanto, prima di analizzare alcune problematiche posizioni dottrinali in materia, pare opportuno fare un breve excursus di quelle che sono le linee guida del sistema sanzionatorio.

Si può affermare che la giustificazione della pena ha tradizionalmente ruotato attorno a tre basilari opzioni: la prevenzione generale, quella speciale e la retribuzione.

La prima è concetto antico, (si ricorda Seneca e il brocardo a lui attribuito "nemo prudens punit quia peccatum est, sed ne peccetur")  secondo cui la pena, sotto il profilo generalpreventivo, avrebbe la funzione di distogliere i consociati dal delitto.

Questa visione ritiene che il soggetto delinquente viene sempre considerato come un individuo che razionalmente decide come orientare la sua condotta, dopo averne valutato i costi e i benefici.

Si può insinuare che questo tipo di soluzione si addice al fenomeno della criminalità economica, dove il "costo" di un possibile illecito suscettibile di portare un guadagno all'azienda potrebbe essere incluso nel "rischio d'impresa".

Il concetto di prevenzione speciale,  vuole indicare la funzionalizzazione della pena ad operare sul reo.

Così intesa la pena è orientata ad ottenere, a seconda delle specifiche visioni, un'emenda morale, una neutralizzazione della pericolosità, oppure la "rieducazione" del delinquente.

Sintetizzati i possibili fondamenti teorici della legittimazione delle sanzioni, bisogna ora affrontare l'esperienza storica,  in Italia.

Il codice Rocco è giunto a noi caratterizzato da un sistema punitivo originale, rivelatosi tuttavia nel tempo irrazionale e compromissorio: il cd. "doppio binario" di pene e misure di sicurezza.

Le pene in senso stretto, invece, avrebbero la funzione generalpreventiva di distogliere i consociati dal reato, tramite 'intimidazione causata dal rischio della punizione.

Nel testo costituzionale, come disposto dell'art.27 c.3: "le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione".

Così, la "tendenza" alla rieducazione si è voluta intendere come obiettivo meramente eventuale della pena, in modo che le opzioni sanzionatorie del codice penale non fossero messe in crisi.

Infatti, è stato chiarito il concetto di rieducazione, che  è da intendersi  come positiva risocializzazione del reo.

Un altro limite al principio di rieducazione, è dato dal fatto che la pena non può avere una funzione di reintegrazione del reo, laddove quest'ultimo non abbia una personalità deviata e una situazione sociale e culturale tale da orientarlo al crimine.

E' il tema,  della "criminalità dei colletti bianchi", di quei soggetti, che rivestono posizioni di potere e supremazia nei sistemi politici e soprattutto economici; soggetti che non possono di certo dirsi dei desocializzati.

Per tali soggetti,quindi, la funzione rieducativa non difetta, ma viene a essere in secondo piano rispetto alla più sentita esigenza di prevenzione generale.

In questa prospettiva va a collocarsi anche la problematica ipotesi di responsabilità dell'ente.

E’ opportuno affrontare le posizioni degli autori che, pur riconoscendo la configurabilità , della perseguibilità dell'ente, sono costretti ad arretrare di fronte ai nodi problematici che si vengono a creare nel rapportare le loro teorie ai principi sanzionatori in generale.

Per Alessandri, è "agevole intuire che la finalità rieducativi della pena finirebbe in forte tensione nella convivenza con la responsabilità delle persone giuridiche".

Difatti "non si vede proprio come poter sensatamente prospettare una rieducazione di chi non ha (non è) una personalità psicologicamente strutturata.

Con l'estensione alle persone giuridiche, il principio di rieducazione risulterebbe stravolto in quanto sarebbe impossibile ottenere il concreto "ravvedimento" dell'ente, così come rassicurarsi sulla liceità del suo operato futuro, a causa della sua struttura collettiva e soggettivamente mutevole.

L'esperienza d'oltre confine ci insegna come,  istituti "inventati" per la persona giuridica siano  finalizzati al "rimodellamento" della sua organizzazione come il caso dei compliance programs dell'ordinamento statunitense, e dell’ istituto di probation introdotti nel nuovo codice penale francese.

Nel nostro ordinamento non è auspicabile, se non nei casi più gravi, il ricorso allo scioglimento coattivo della società, che "risulterebbe strutturalmente incompatibile con la funzione rieducativa...contrastando con quegli stessi principi generali del nostro ordinamento che hanno portato al rifiuto della pena capitale" .

Si preferisce, in prospettiva, l'applicabilità all'ente della confisca, e in generale delle misure di sicurezza patrimoniali.

La "pericolosità" è "connessà al bene medesimo, e alla possibile correlazione che viene ad instaurarsi tra la società e il soggetto che di esso può disporre".

 

1.3.Le fattispecie  di reati previste dal D. lgs. 231/01 ([1])

Il legislatore delegato ha operato una scelta minimalista rispetto alle indicazioni contenute nella legge delega (l. n. 300/2000).

Infatti, delle quattro categorie di reati indicate nella legge n. 300/2000, il Governo ha preso in considerazione soltanto quelle indicate dagli artt. 24 (Indebita percezione di erogazioni pubbliche, Truffa in danno dello Stato o di altro ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e Frode informatica in danno dello Stato o di altro ente pubblico) e 25 (Concussione e Corruzione), evidenziando, nella relazione di accompagnamento al D. Lgs. n. 231/2001, la prevedibile estensione della disciplina in questione anche ad altre categorie di reati.

Da subito si è avuto estensione di tale disciplina al reato di "falsità in monete in carte di pubblico credito e in valori di bollo" con l'introduzione dell'art. 25-bis (art. 6, Legge 23 Novembre 2001, n. 409)  inoltre si è aggiunta altresì la recente riforma del diritto societario (D.Lgs. 61/2002) che, all'articolo 3, prevede esplicitamente, mediante l'introduzione del nuovo art. 25-ter, l’applicazione della disciplina di cui ci occupiamo ad alcuni dei nuovi reati societari 

la tipologia dei reati previsti :

i) reati commessi in danno della Pubblica Amministrazione, ([2])

ii) reati in tema di falsità in monete, carte di pubblico credito e valori in bollo, introdotti dall’articolo 6 della Legge n. 406/2001, che ha inserito nel D. Lgs. n. 231/01 l’articolo 25-bis, ([3])

iii) reati in materia societaria introdotti nella disciplina dal D. Lgs. n. 61/2002, che ha inserito nel D. Lgs. n. 231/01 l’articolo 25-ter;([4])

iv) delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico introdotti nella disciplina dalla Legge n. 7/2003, che ha inserito nel D. Lgs. n. 231/01 l’articolo 25-quater;

v) delitti in tema di riduzione o mantenimento in schiavitù o in servitù, di tratta di persone e di acquisto e alienazione di schiavi introdotti nella disciplina con legge 228/2003, che ha inserito nel D. Lgs. n. 231/01 l’articolo 25-quinquies; ([5])

vi) reati di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione del mercato previsti dalla Legge 18 aprile 2005, che ha inserito nel D. Lgs. n. 231/01 l’articolo 25-sexies.

Altre fattispecie di reato potranno in futuro essere inserite dal legislatore nel D. Lgs. n. 231/01.

Infatti, la Legge Delega fa riferimento, oltre alle tipologie descritte, anche ai reati previsti dagli articoli 589 e 590 del c.p. (omicidio colposo e lesioni personali colpose) che siano stati commessi con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro o relative alla tutela dell’igiene e della salute sul lavoro e ad alcuni reati in materia di tutela dell’ambiente e del territorio.

L'attuazione della delega viene pertanto limitata ai dei reati che formano oggetto delle Convenzioni ratificate(Convenzioni PIF e OCSE ) con la legge di delega: dunque, i reati di concussione, corruzione e frode. 

Il Governo distingue, da un lato, gli illeciti collegati a delitti  indirizzati al conseguimento di ingiustificati profitti, di regola espressione di una politica aziendale che mira ad aggirare i meccanismi di legalità che regolano la concorrenza e l'esercizio dell'attività produttiva.

Mentre dall'altro lato, si evidenziano le violazioni che conseguono a reati espressivi di una colpa di organizzazione,

Possiamo elencare alcuni reati che possono  presentarsi nell’attività di una società d’intermediazione:

falso in prospetto;

l’aggiotaggio;

ostacolo all’esercizio delle funzioni di vigilanza;

contrasto al riciclaggio;

l’abuso di informazioni privilegiate (legge Comunitaria 2004);

 

1.4. Soggetti destinatari

La legge indica “gli enti forniti di personalità giuridica, le società fornite di personalità giuridica e le società e le associazioni anche prive di personalità giuridica” (art. 1, co. 2).

È opportuno ricordare che questa nuova responsabilità sorge soltanto in occasione della realizzazione di determinati tipi di reati da parte di soggetti legati a vario titolo all’ente e solo nelle ipotesi che la condotta illecita sia stata realizzata nell’interesse o a vantaggio di esso.

Dunque, non soltanto allorché il comportamento illecito abbia determinato un vantaggio, patrimoniale o meno, per l’ente, ma anche nell’ipotesi in cui, pur in assenza di tale concreto risultato, il fatto-reato trovi ragione nell’interesse dell’ente.

Passando all’analisi dei singoli contenuti dello schema di decreto legislativo, l’art. 1, definisce genericamente il contenuto del provvedimento, il comma 2,  individua i soggetti destinatari.

Le disposizioni della legge delega su questo punto sono contenute in due differenti sedi: per un verso, l’alinea del comma 1 dell’art. 11 L. 300/2000 stabilisce che il decreto disciplini la responsabilità amministrativa delle “persone giuridiche e delle società, associazioni od enti privi di personalità giuridica che non svolgono funzioni di rilievo costituzionale”; per altro verso, il comma 2 del medesimo articolo dispone che “per persone giuridiche si intendono gli enti forniti di personalità giuridica, eccettuati lo Stato e gli altri enti pubblici che esercitano pubblici poteri”.

La volontà della delega di estendere la responsabilità anche a soggetti sprovvisti di personalità giuridica ha determinato l’uso del termine “ente” piuttosto che “persona giuridica” .

Gli enti “a soggettività privata” non  dotati di personalità giuridica, possono più agevolmente sottrarsi ai controlli, sono a “maggior rischio” di attività illecite.

Sono inclusi soggetti in cui è carente il “diaframma” in termini di autonomia patrimoniale dell’ente (entro il quale, la delega limita la responsabilità dell’ente, escludendo che essa possa estendersi al patrimonio dei soci) come “le società e le associazioni anche prive di personalità giuridica”.

Vanno esclusi gli “enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale”, tra cui sembrano rientrare anche i partiti politici ed i sindacati.

Quanto invece agli enti dotati di soggettività pubblica, la legge delega obbliga ad escludere espressamente “lo Stato e gli altri enti che esercitano pubblici poteri”.

Va considerato l’ampliamento dell’esclusione prevista per lo Stato, a comprendere anche gli enti pubblici territoriali (Regioni, Province, Comuni).

L’esclusione degli “enti che esercitano pubblici poteri” permette di includere le  Pubbliche Amministrazioni.

Gli enti a soggettività pubblica, privi di poteri pubblici, sono i c.d. enti pubblici economici, che agiscono iure privatorum  che, sono equiparati agli enti a soggettività privata anche sotto il profilo della responsabilità amministrativa derivante da reato.

Gli enti pubblici associativi, dotati di disciplina negoziale,sono, secondo  leggi speciali di natura pubblicistica(ACI, CRI, ecc.).

Ma la categoria più significativa concerne gli enti pubblici che erogano un pubblico servizio, tra cui le Istituzioni di assistenza e, soprattutto, le Aziende ospedaliere, le scuole e le Università pubbliche, ecc.

 la scelta del legislatore, consente di ritenere che si avesse di mira la repressione di comportamenti illeciti nello svolgimento di attività di natura squisitamente economica, e cioè assistite da fini di profitto.

Con la conseguenza di escludere tutti quegli enti pubblici che, seppure sprovvisti di pubblici poteri, perseguono e curano interessi pubblici prescindendo da finalità lucrative.

Vanno altresì inclusi nel sistema degli enti a soggettività privata,quelli che  svolgano un pubblico servizio in virtù di una concessione, convenzione, parificazione o analogo atto amministrativo perche, in questi enti, la finalità di natura pubblicistica non esclude il movente economico, l’assoggettabilità degli stessi alla disciplina dello schema appare implicitamente ammessa dallo stesso legislatore delegante, nella lettera l), n. 3) del comma 1, che sembrerebbe richiamarsi proprio a tale categoria laddove, nel caso di interdizione, prevede l’esercizio vicario dell’attività se la prosecuzione di quest’ultima “è necessaria per evitare pregiudizi a terzi” .

 

4.5. Reato commesso dai soggetti apicali.

La norma, indica la circostanza che la commissione del reato sia stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi connessi alle funzioni di direzione e di vigilanza, esclusivamente al caso in cui il reato sia posto in essere da chi a tali funzioni sia assoggettato: i sottoposti.

Nelle realtà organizzativamente complesse, il management non si sviluppa più secondo un modello verticistico, ma si distende piuttosto su di una base orizzontale, con la conseguente frantumazione dei poteri decisionali dell’ente.

In  queste realtà, non è possibile imputare all’intero ente le conseguenze di comportamenti delittuosi tenuti da soggetti che  svolgono funzioni apicali ma non risultano rappresentativi della societas.

Ai rappresentanti, dell’ente sono stati equiparati  le persone che svolgono le stesse funzioni all’interno di unità organizzative funzionalmente autonome .

Nel caso di reato commesso da un vertice, si parte dalla presunzione  della responsabilità dell’ente, soddisfatto, dal momento che il vertice esprime e rappresenta la politica dell’ente.

Se ciò non accada, dovrà essere la societas a dimostrare la sua estraneità, e ciò potrà fare soltanto provando la sussistenza di una serie di requisiti tra loro concorrenti.

L’ente, dunque, è chiamato a dimostrare di aver adottato ed efficacemente attuato modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quelli verificatisi.

Inoltre dovrà vigilare sulla effettiva operatività dei modelli, e quindi sulla osservanza degli stessi con  una struttura che deve essere costituita al suo interno, dotata di poteri autonomi e specificamente preposta a questi compiti.

L’ente dovrà dimostrare che il comportamento integrante il reato sia stato posto in essere dal vertice eludendo fraudolentemente i suddetti modelli di organizzazione e di gestione.

La lettera c) bene si presta, dunque, a fotografare le ipotesi di c.d. “amministratore infedele”, che agisce cioè contro l’interesse dell’ente al suo corretto funzionamento.

I modelli validi per i vertici, divergono da quelli che disciplinano l’operato dei sottoposti, in quanto concentrati sulla “formazione” e “attuazione” delle decisioni dell’ente.

Nel caso di elusione fraudolenta del modello senza colpa dell’ente, senza  alcuna responsabilità dello stesso, nulla toglie  che la persona giuridica si giovi dei profitti economici che abbia comunque tratto dall’operato del c.d. amministratore infedele.

Per tale ragione, l’articolato prevede che, anche in queste ipotesi, venga disposta la confisca del profitto del reato.

 

4.6. Reato commesso dai sottoposti 

La commissione dei reati da parte dei sottoposti appare più rara.

Vi è la responsabilità dell’ente quando la commissione del reato sia stata resa possibile dal mancato adempimento degli obblighi di direzione o  vigilanza.

Nelle realtà collettive a struttura semplice appare sufficiente affermare un generale obbligo di vigilanza,  idonea  ad impegnare immediatamente la responsabilità amministrativa della società.

Non altrettanto può dirsi per le realtà organizzative complesse, con competenze che fanno capo ad una pluralità di centri decisionali.

L’ente deve  dotarsi di modelli di organizzazione e di gestione improntati alla massima effettività rispondente alla funzione preventiva cui si ispira il nuovo sistema, e nella predisposizione dei controlli interni.

I modelli  devono diversificarsi in relazione allo specifico rischio-reato da prevenire con misure - organizzative – che garantiscano lo svolgimento dell’attività consentendo la scoperta e l’eliminazione delle situazioni di irregolarità da cui possa scaturire il rischio suddetto.

E’ ovvio che al seguito del programma preventivo è necessario si accompagni quello del suo effettivo funzionamento.

Così, ai fini dell’efficace attuazione del modello, la norma richiede, tra l’altro, il suo aggiornamento costante, oltre alla predisposizione di un sistema disciplinare funzionante, e protocolli comportamentali che, nel caso concreto, consentano di azzerare o di minimizzare il rischio.

A differenza del reato commesso da persona in ruolo apicale, nei reati commessi da sottoposti  l’onere di provare la mancata adozione ovvero la mancata attuazione del modello da parte dell’ente gravi sull’accusa.

 

1.7. LE SANZIONI PREVISTE NEL DECRETO A CARICO DELL’ENTE

Le sanzioni previste dal D. Lgs. n. 231/01([6]) per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato sono le seguenti:

(a) Sanzione amministrativa pecuniaria; ([7])

(b) Sanzioni interdittive; ([8])

(c) Confisca; ([9])

(d) Pubblicazione della sentenza.([10])

 

1.8 La sanzione amministrativa pecuniaria

La sanzione amministrativa pecuniaria, disciplinata dagli articoli 10 e seguenti del Decreto, costituisce la sanzione “di base” di necessaria applicazione, del cui pagamento risponde l’Ente con il suo patrimonio o con il fondo comune.

La sanzione pecuniaria costituisce la sanzione fondamentale e indefettibile, applicabile in relazione a tutti gli illeciti dipendenti da reato.

L'ammontare della stessa oscilla da cinquanta milioni a tre miliardi di lire.

Il criterio commisurativo indicato dalla delega,  impone di tenere conto  delle condizioni economiche e patrimoniali dell'ente.

Con riferimento alla fase commisurativa, la legge delega sembra propendere, a prima vista, in favore del tradizionale sistema "a somma complessiva".

In questo contesto, la commisurazione dovrebbe avvenire secondo i parametri dettati dall'articolo 11 della legge 689/1981, integrati dal riferimento all'entità dei proventi ricavati dal reato e, soprattutto, dalle condizioni economiche e patrimoniali dell'ente  che costituisce un aspetto irrinunciabile e fondamentale della disciplina, se si vuole evitare il rischio di rendere inefficace la sanzione.

Il sistema "per quote" delineato nello schema di decreto prende  atto dell'impossibilità di riprodurre la soluzione delineata nel codice penale(133-bis del codice penale)

La realtà economica del nostro paese è caratterizzata da realtà imprenditoriali assai diversificate, in cui convivono piccole e medie imprese accanto a mega-gruppi industriali e multinazionali.

E' chiaro, infatti, che, a parità di gravità complessiva di un illecito, la sanzione commisurata solo su un tale coefficiente potrebbe risultare estremamente gravosa, fino al limite della non-sopportabilità economica, per un ente di piccole dimensioni, e rivelarsi per contro ineffettiva nei confronti di un ente di grandi dimensioni, munito di ragguardevoli risorse economiche e patrimoniali.

In definitiva, la scelta del modello commisurativo conforma  l'efficacia della sanzione.

Per queste ragioni, il Governo ha adottato, nell'articolo 10, un modello commisurativo "per quote", che ricalca, solo in parte, il sistema dei "tassi giornalieri" collaudato con successo in molti paesi europei .

Il Legislatore ha adottato un criterio innovativo di commisurazione della sanzione, attribuendo al Giudice l’obbligo di procedere a due diverse e successive operazioni di apprezzamento.

Ciò comporta un maggiore adeguamento della sanzione alla gravità del fatto ed alle condizioni economiche dell’Ente.

La prima valutazione richiede al Giudice di determinare il numero delle quote (in ogni caso non inferiore a cento, né superiore a mille) tenendo conto:

- della gravità del fatto;

- del grado di responsabilità dell’Ente;

- dell’attività svolta per eliminare o attenuare le conseguenze del fatto e per prevenire la commissione   di ulteriori illeciti.

Nel corso della seconda valutazione il Giudice determina, entro i valori minimi e massimi predeterminati in relazione agli illeciti sanzionati, il valore di ciascuna quota [da un minimo di Lire 500.000 (pari ad Euro 258,23) ad un massimo di Lire 3.000.000 (pari ad Euro 1.549,37)] “sulla base delle condizioni economiche e patrimoniali dell’ente allo scopo di assicurare l’efficacia della sanzione” (articoli 10 e 11, comma 2°, D. Lgs. n. 231/01).

Come affermato al punto 5.1. della Relazione al Decreto, Quanto alle modalità di accertamento delle condizioni economiche e patrimoniali dell’ente, il giudice potrà avvalersi dei bilanci o delle altre scritture comunque idonee a fotografare tali condizioni. In taluni casi, la prova potrà essere conseguita anche tenendo in considerazione le dimensioni dell’ente e la sua posizione sul mercato. (…) Il giudice non potrà fare a meno di calarsi, con l’ausilio di consulenti, nella realtà dell’impresa, dove potrà attingere anche le informazioni relative allo stato di solidità economica, finanziaria e patrimoniale dell’ente”.

Sul versante del rapporto di compatibilità di un tale sistema con la delega, è agevole notare che esso rispetta i vincoli imposti da quest'ultima.

Il numero delle quote e l'importo minimo e massimo stabilito per la singola quota fanno sì che, da un lato il limite minimo di cinquanta milioni di lire imposto dalla delega corrisponda all'importo della quota minima (cioè alla condanna a cento quote, in cui l'importo della singola quota viene fissato dal giudice in lire cinquecento mila); dall'altro lato, anche il limite massimo imposto dalla delega (pari a tre miliardi di lire) coincide con l'importo massimo attribuito alla singola quota (tre milioni di lire) moltiplicato per il numero massimo di quote irrogabili (pari a mille).

Il risultato  della norma è , dunque, quello di un sistema sanzionatorio in cui la commisurazione giudiziale risulta aggiormente conformata e trasparente, che si pone in apprezzabile sintonia con le finalità della sanzione.

La legge delega,ha degato il governo a prevedere casi di riduzione della sanzione quando si è in presenza di fatti di particolare tenuità ovvero di condotte riparatorie da parte dell'ente.

La riduzione di pena per la particolare tenuità del fatto viene disciplinata nell'articolo 12, comma 1, lettere a) e b).

La riduzione di pena è pari alla metà della sanzione pecuniaria che verrebbe irrogata dal giudice e la sanzione da applicare per effetto della riduzione non potrà comunque essere superiore a duecento milioni né inferiore a venti (in coerenza con quanto si prevede nella legge delega).

La prima ipotesi di fatto tenue  sussiste quando l'autore del reato lo ha commesso nel prevalente interesse proprio o di terzi e l'ente non ne ha ricavato alcun vantaggio, oppure un vantaggio minimo (come è noto, se il reato è commesso dall'autore nell'esclusivo interesse proprio o di terzi, quest'ultimo non soggiace ad alcuna forma di responsabilità).

La particolare tenuità ha ad oggetto l'illecito dell'ente,e il suo grado di coinvolgimento coinvolgimento minimo nell’illecito sia sul versante della colpevolezza (atteso che l'autore del reato ha agito per un interesse prevalentemente personale o di terzi), sia sul versante oggettivo( visto che nessun vantaggio, o comunque un vantaggio minimo, è stato ricavato dall'ente).

La seconda ipotesi di riduzione si fonda sulla particolare tenuità del danno patrimoniale.

Nel comma 2 dell'articolo 12, viene disciplinata una ulteriore ipotesi di riduzione di pena, legata al compimento di condotte riparatorie.

La riduzione va da un terzo alla metà della sanzione pecuniaria se l'ente, prima dell'apertura del dibattimento, dimostra di aver risarcito il danno e di aver eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato o che comunque si è efficacemente adoperato in entrambe le direzioni.

L'integrazione dell'attenuante è condizionata all'esistenza di due requisiti: a)di ordine temporale, visto che l'attività riparatoria sia stata realizzata entro un determinato termine,nella fase (antecedente all'apertura del giudizio di primo grado); b) concerne la sfera delle attività riparatorie che debbono abbracciare non solo il risarcimento del danno ma anche le conseguenze dannose o pericolose del reato.

La soluzione proposta nella lettera a) del comma 2 dell'articolo 12 è quella di riconoscere comunque la riduzione di pena a condizione che l'ente si sia efficacemente adoperato in direzione del risarcimento e della riparazione, abbia cioè compiuto tutti gli sforzi concretamente esigibili.

Il secondo caso di riduzione della sanzione da un terzo alla metà opera a beneficio dell'ente che, prima del giudizio, abbia adottato e reso operativi i modelli di prevenzione del reato disciplinati dagli articoli 6 e 7.

L’adozione dei modelli organizzativi, ove efficace, è in grado di disinnescare o ridurre sensibilmente il rischio della commissione di reati.

Si prevede, infine, un abbattimento della sanzione pecuniaria dalla metà ai due terzi se concorrono il compimento delle attività risarcitorie e riparatorie e l'adozione dei modelli di prevenzione dei reati.

In tutti i casi di riduzione della sanzione previsti dall'articolo 12, la sanzione pecuniaria non potrà comunque scendere al di sotto di lire venti milioni.

 

1.9. Le sanzioni interdittive

Le sanzioni interdittive previste dal Decreto sono le seguenti e si applicano solo in relazione ai reati per i quali sono espressamente previste all’interno del testo normativo:

  • interdizione dall’esercizio dell’attività;

  • divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione;

  • sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito;

  • esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi e sussidi, e/o la revoca di quelli eventualmente già concessi;

  • divieto di pubblicizzare beni o servizi.

Perché possano essere comminate, occorre inoltre che ricorra almeno una delle condizioni di cui all’articolo 13, D. Lgs. n. 231/01, ossia:

- “l’ente ha tratto dal reato un profitto di rilevante entità ed il reato è stato commesso da soggetti in posizione apicale ovvero da soggetti sottoposti all’altrui direzione quando, in questo caso, la commissione del reato è stata determinata o agevolata da gravi carenze organizzative”; ovvero

- “in caso di reiterazione degli illeciti” (commissione di un illecito dipendente da reato nei cinque anni dalla sentenza definitiva di condanna per un altro precedente).

In ogni caso, non si procede all’applicazione delle sanzioni interdittive, quando il reato è stato commesso nel prevalente interesse dell’autore o di terzi e l’Ente ne ha ricavato un vantaggio minimo o nullo ovvero il danno patrimoniale cagionato è di particolare tenuità.

L’applicazione delle sanzioni interdittive è  esclusa dal fatto che l’Ente abbia posto in essere le condotte riparatorie previste dall’articolo 17, D. Lgs. n. 231/01 e, più precisamente, quando concorrono le seguenti condizioni:

- “l’ente ha risarcito integralmente il danno e ha eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato ovvero si è comunque efficacemente adoperato in tal senso”;

- “l’ente ha eliminato le carenze organizzative che hanno determinato il reato mediante l’adozione e l’attuazione di modelli organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi”;

- “l’ente ha messo a disposizione il profitto conseguito ai fini della confisca”.

Le sanzioni interdittive hanno una durata compresa tra tre mesi e due anni e la scelta della misura da applicare e della sua durata viene effettuata dal Giudice sulla base dei criteri in precedenza indicati per la commisurazione della sanzione pecuniaria, “tenendo conto dell’idoneità delle singole sanzioni a prevenire illeciti del tipo di quello commesso” (art. 14, D. Lgs. n. 231/01).

La disposizione dell'articolo 83,  disciplina un fenomeno di convergenza di sanzioni interdittive.([11])

Il fenomeno è legato alla possibile applicabilità di sanzioni interdittive  stabilite da leggi speciali nei confronti dell'ente in presenza di una sentenza di condanna per uno dei reati previsti nel decreto legislativo.

La norma dell'articolo 83, segnatamente il comma 1, sancisce che nei confronti degli enti si applicano solo le sanzioni previste dal decreto legislativo,  come legge successiva che introduce la "nuova" disciplina organica della responsabilità sanzionatoria degli enti, destinata perciò a prevalere sulle diverse disposizioni della legislazione speciale.

La disposizione del comma 2 contempla il caso in cui, per effetto della commissione dell'illecito da parte dell'ente, quest'ultimo abbia già risentito dell'applicazione di sanzioni amministrative di identico o analogo contenuto rispetto a quelle irrogate dal giudice penale che accerta la responsabilità dell'ente.

In questo caso, la norma stabilisce che la durata della sanzione già sofferta dovrà essere computata ai fini della determinazione della durata della sanzione interdittiva dipendente da reato, irrogata dal giudice penale.

Con l'articolo 23([12]), ottemperando al disposto di cui alla lettera p) dell'articolo 11 della delega, si introduce una nuova fattispecie penale destinata a sanzionare le violazioni agli obblighi o ai divieti inerenti alle sanzioni interdittive, anche se applicate in via cautelare durante il processo.

Viene  prevista la responsabilità amministrativa dell'ente, nel cui interesse o vantaggio sia stato commesso il reato: in questo caso, la sanzione pecuniaria irrogabile è da duecento a seicento quote; inoltre, se dal reato l'ente ha tratto un profitto rilevante si applicano nei confronti dell'ente sanzioni interdittive, anche diverse da quelle in precedenza irrogate.

Queste disposizioni sanzionatorie, penali e amministrative, mirano evidentemente ad assicurare l'effettività delle sanzioni interdittive.

Per non pregiudicare i livelli occupazionali oppure per non interrompere un pubblico servizio o un servizio di pubblica necessità svolto dall'ente, nei casi in cui ciò possa arrecare un grave pregiudizio alla collettività, l'art. 15 prevede che il giudice, in luogo dell'applicazione della sanzione interdittiva, che determina l'interruzione dell'attività dell'ente, possa nominare un commissario giudiziale che proseguirà l'attività dell'ente per la durata che avrebbe avuto la sanzione interdittiva.

Gli eventuali utili di gestione del periodo saranno confiscati.

Affrontando il tema dell'applicazione cautelare delle misure interdittive introdotte dal decreto 231/2001, deve essere preliminarmente chiarito che si tratta di misure di natura del tutto diversa da quelle, di identica qualificazione, previste dal codice di procedura penale vigente ( si fa riferimento alle misure interdittive negli articoli da 287 a 290 c.p.p., per individuare dei provvedimenti inibitori -sempre temporanei- dell'esercizio di potestà connesse a uno stato o a una qualità della persona).

Va operata una fondamentale distinzione tra prove e indizi.

Le prime qualificano elementi che - valutati dall'interprete - inequivocamente depongono per l'effettiva sussistenza dell'illecito amministrativo nonché per la sua riferibilità all'ente e sono prodromiche all'irrogazione di una sanzione (pecuniaria o interdittiva o entrambe).

I secondi invece richiedono non una responsabilità accertata ma una probabilità di colpevolezza, alta, qualificata, ragionevole e capace di resistere a interpretazioni alternative (per le qualificazione viene evidentemente utilizzata l'elaborazione giurisprudenziale in materia penale: cfr. Cass. sez. un. 21 aprile 1995, Costantino e altro; Cass. sez. un 22.3.2000 n. 111, Audino).

Essendo la responsabilità dell'ente una conseguenza del reato per il quale è stato sottoposto ad indagini un soggetto in posizione apicale all'interno dell'ente o un soggetto in posizione subordinata ma sottoposto alla direzione o vigilanza di una persona in posizione apicale, ovvero una conseguenza del reato per il quale uno dei soggetti indicati sia stato - eventualmente - già condannato, l'accertamento positivo dei gravi indizi dovrà riguardare una serie di passaggi argomentativi che coinvolgeranno sia la responsabilità penale che quella amministrativa.

Sarà infatti necessario verificare in positivo:

1. la sussistenza di gravi indizi del reato che costituisce il presupposto dell'illecito amministrativo;

2. che il fatto sia stato commesso da soggetto in rapporto qualificato con l'ente e quindi o rappresentante, amministratore, dirigente dell'ente o di una sua unità organizzativa autonoma sotto il profilo finanziario e   funzionale o comunque una persona che di fatto eserciti la gestione o il controllo dell'ente; ovvero da persona sottoposta alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti prima indicati;

3. che le persone sopra indicate non abbiano agito nell'esclusivo interesse proprio o di terzi;

4. ove il sia reato commesso da un soggetto in posizione subordinata, che la commissione del reato sia stata resa possibile dall'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza.

Sarà inoltre necessario verificare in negativo:

1. nel caso di reato commesso da soggetti in posizione apicale, che l'ente non abbia assolto all'onere della prova di dimostrare che l'organo dirigente ha adottato e efficacemente attuato prima della commissione del fatto modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi, nonché che l'ente non abbia provato di aver affidato il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli nonché di curare il loro aggiornamento a un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo (art.6 co. 1° lett. a) e b) d. lgs. 231/01) a cui non possa muoversi alcun addebito di omessa o insufficiente vigilanza (art. 6 co. 1° lett c) d. lgs. 231/01).

2. Ancora nel caso di reato commesso da soggetti in posizione apicale che le persone non abbiano commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione.

3. Nel caso di reato commesso da soggetti sottoposti all'altrui direzione, che l'ente non abbia adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi (art.7 co. 2°).

Gli elementi ora indicati riguardano le modalità con cui si atteggia la responsabilità dell'ente secondo i canoni forniti dal decreto legislativo, nelle due diverse ipotesi di responsabilità da parte di un soggetto in posizione apicale ovvero da parte di soggetto sottoposto alla direzione e alla vigilanza di altri.

Il secondo presupposto indefettibile per l'applicazione di misure interdittive in via cautelare è data dalla sussistenza di fondati e specifici elementi che fanno ritenere concreto il pericolo che vengano commessi illeciti della stessa indole di quello per cui si procede.

L’applicazione anticipata della sanzione interdittiva,   si giustifica solo in presenza di un pericolo concreto di reiterazione degli illeciti da parte dell'ente, al fine di paralizzare o ridurre l'attività di quest'ultimo quando la prosecuzione dell'attività possa agevolare la commissione di altri reati.

Dopo la sentenza indicata (è chiaro che ci si riferisce a un'applicazione successiva o contestuale alla sentenza di condanna visto che la durata della misura deve essere indicata dal giudice) la durata può coincidere con quella della corrispondente sanzione applicata con la sentenza ma non può comunque superare i 16 mesi (art. 51, co. 3° d. lgs. 231/2001).

In ogni caso la misura interdittiva applicata in via cautelare si computa, quanto a durata, nel periodo complessivo delle sanzioni interdittive applicate in via definitiva (art. 51, 4° co. d. lgs. 231/2001).

La durata decorre sempre dalla notifica dell'ordinanza.

Istituto di nuova previsione è la sospensione(art. 49 d. lgs. 231/2001) che  viene discrezionalmente disposta (dal giudice che procede) se l'ente chiede di poter realizzare gli adempimenti a cui la legge condiziona l'esclusione di sanzioni interdittive([13]).

La revoca di misure cautelari (art. 50, co. 1° d. lgs.231/2001) viene  mutuata, dalle misure cautelari personali (art. 299 c.p.p.) .([14])

In generale è prevista la possibilità di appello del pubblico ministero (Impugnazioni art. 52 d. lgs. 231/2001) e dell'ente (per mezzo del suo difensore) contro tutti i provvedimenti in materia di misure cautelari con contestuale indicazione dei motivi.([15])

Sull'appello decide in composizione collegiale il tribunale del capoluogo di provincia nell'ambito della quale ha sede l'ufficio che ha emesso il provvedimento.

L'appello non ha efficacia sospensiva del provvedimento.

Il procedimento si svolge in camera di consiglio.

L'autorità che procede deve trasmettere al tribunale, entro il giorno successivo alla richiesta, l'ordinanza appellata e gli atti su cui la stessa si fonda.

La decisione deve intervenire nei 20 giorni dalla ricezione degli atti.

Contro il provvedimento del tribunale il pubblico ministero e l'ente (sempre per mezzo del difensore) possono proporre ricorso per cassazione per violazione di legge.

Gli  articoli del decreto legislativo - 53 e 54 - sono dedicati rispettivamente al sequestro preventivo e al sequestro conservativo.([16])

Il primo è consentito sul prezzo o sul profitto del reato .

Sembra  che il sequestro preventivo sia preordinato ad evitare la sottrazione o la dispersione delle cose di cui è consentita la confisca, all'esito dell'accertamento dell'illecito, con sostanziale attribuzione al termine "preventivo" di una prevalente valenza temporale con esclusione di ogni scopo inibitorio sulla commissione di altri reati o sull'aggravamento delle conseguenze del primo.

Il sequestro può essere disposto in via d'urgenza da parte del pubblico ministero ovvero da parte della polizia giudiziaria (sui poteri della quale non è contenuto alcuna specifica disposizione nel decreto), con previsione di successiva convalida da parte del giudice ed emissione di decreto di sequestro nel termine di dieci giorni dalla ricezione della richiesta di convalida proveniente dal pubblico ministero.

Quest'ultimo deve richiedere la convalida nelle quarantotto ore dall'emissione del decreto, se lo ha emesso personalmente, e nelle quarantotto ore dalla ricezione del verbale se il sequestro è stato operato d'iniziativa dalla polizia giudiziaria.

Il sequestro diviene inefficace in caso di inosservanza dei termini indicati o comunque se il giudice non emette l'ordinanza di convalida nei dieci giorni dalla ricezione degli atti.

Avverso il decreto di sequestro è possibile il riesame.

Sul punto è richiamata integralmente la disposizione del c.p.p. in tema di riesame del sequestro preventivo.

Il riesame è quindi proponibile dall'ente, dal suo difensore, dalla persona a cui le cose sono state sequestrate e da quella che avrebbe diritto alla sua restituzione.

 L'art. 54 del decreto fissa il presupposto del provvedimento in esame nella fondata ragione di credere che manchino o si disperdano le garanzie per il pagamento della sanzione pecuniaria, delle spese del procedimento e di ogni altra somma dovuta all'erario dello Stato.

L'iniziativa della richiesta appartiene al pubblico ministero, in ogni stato e grado del processo di merito.

L'oggetto possono essere beni mobili o immobili dell'ente, somme o cose allo stesso dovute.

 

1.10. Confisca

Ai sensi dell’articolo 19, D. Lgs. n. 231/01([17]), è sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca – anche per equivalenti – del prezzo (denaro o altra utilità economica data o promessa per indurre o determinare un altro soggetto a commettere il reato) o del profitto (utilità economica immediata ricavata) del reato, salvo per la parte che può essere restituita al danneggiato e fatti salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede.

La confisca,  si atteggia a sanzione principale e obbligatoria, e viene configurata sia nella sua veste tradizionale, che cade cioè sul prezzo o sul profitto dell'illecito, sia nella sua forma "moderna", quella "per equivalente", in vista di una più efficace azione di contrasto contro la criminalità del profitto.

La confisca "tradizionale" colpisce il prezzo del reato, costituito dalle cose, dal denaro o da altre utilità date o promesse per determinare o istigare alla commissione del reato, e il profitto del reato, da intendersi come una conseguenza economica immediata ricavata dal fatto di reato.

La confisca "per equivalente", già conosciuta nel nostro ordinamento, ha invece ad oggetto somme di denaro, beni o altra utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato.

Essa opera, ovviamente, quando non è possibile l'apprensione del prezzo o del profitto con le forme della confisca tradizionale e permette così di evitare che l'ente riesca comunque a godere illegittimamente dei proventi del reato ormai indisponibili per un'apprensione con le forme della confisca ordinaria.

Secondo l’impostazione del nostro codice penale, la confisca è compresa nel novero delle misure di sicurezza patrimoniali.

Tale natura giuridica (contestata), presuppone la “pericolosità del soggetto”, nel caso in esame esso è ricostruibile più facilmente come pericolosità reale, della cosa in sè o, tutt’al più, dell’ “influenza” che la stessa può avere sulle motivazioni psicologiche del soggetto.

Questa interpretazione ha agevolato,la previsioni di confisca in relazione ai reati economici, ove la posizione dell’autore individuale del reato non ha un ruolo rilevante in tema di sanzioni da applicare alla persona giuridica.

Si ricorda, in conclusione, un altro passaggio davvero nuovo rispetto alla disciplina tradizionale della confisca: il comma 5 dell’art.6([18]) prevede l’ablazione del profitto, anche per equivalente, che l’ente ha tratto dal reato persino nell’ipotesi di una intervenuta sentenza di esclusione della sua responsabilità.

Le ragioni della disposizione legislativa devono rinvenirsi nell’esigenza sostanziale di evitare un “arricchimento” della persona giuridica generato da un’attività illecita.

 

1.11.La pubblicazione della sentenza di condanna.

L’articoli 18([19])  prevede le altre sanzioni applicabili nei confronti dell'ente.

La sanzione della pubblicazione della sentenza di condanna,  può essere applicata dal giudice quando l'ente soggiace all'irrogazione di una sanzione interdittiva: dunque, nelle ipotesi più gravi che ben possono legittimare un interesse del pubblico alla conoscenza della condanna.

L'esecuzione della sanzione della pubblicazione della sentenza che riconosce la responsabilità dell'ente è regolata dalle stesse norme previste per l'esecuzione dell'omologa pena accessoria (art. 76).([20])

Infatti, la pubblicazione è eseguita a spese dell'ente nei cui confronti è stata applicata la sanzione e si osservano le disposizioni dell'art. 694 commi 2, 3 e 4, c.p.p.

 

1.12. La disciplina del tentativo.

E’ possibile prevedere  la responsabilità amministrativa dell'ente  anche alle ipotesi di reato tentato.

Lo si ricava dalla delega che, pur non nominando il tentativo, fa riferimento ai "reati", la cui forma di manifestazione è quella consumata o tentata.

La norma dell'articolo 26([21]) stabilisce che, in presenza di un delitto tentato, le sanzioni pecuniarie e interdittive applicabili all'ente sono ridotte da un terzo alla metà.

Nel tentativo,l'ente che volontariamente impedisce l'azione o la realizzazione dell'evento compie una  scelta, disinnescando la fonte di rischio o comunque impedendo che la stessa sprigioni definitivamente i suoi effetti dannosi.

Qui la contro-azione dell'ente è tempestiva ed interna alla dinamica del fatto e ne scongiura la consumazione.

Il bisogno di pena che, nel caso delle condotte riparatorie successive al reato risulta attenuato, nel caso del recesso attivo viene completamente meno.

La scelta di non far rispondere l'ente costituisce quindi, la conferma di un sistema di responsabilità estremamente dosato, che esclude o gradua la risposta sanzionatoria in funzione dell'intensità e della tempestività con le quali si assicura la salvaguardia del bene protetto.

Se la responsabilità è attenuata in presenza di un post-fatto che reintegra per quanto possibile l'offesa, a maggior ragione deve essere esclusa quando ricorre un'azione che impedisce lo stesso accadimento dell'illecito.

 

1.13. La prescrizione.

L'articolo 22([22]), regola la prescrizione degli illeciti amministrativi dipendenti da reato replicando in buona sostanza la disciplina contenuta nell'articolo 28 della legge n. 689 del 1981.

Il comma 1 della norma sancisce che le sanzioni amministrative si prescrivono nel termine di cinque anni dalla data di consumazione del reato.

Il richiamo della disciplina civilistica è contenuto nei commi 3 e 4 e non presenta problemi di sorta.

Nel comma 2, invece, è indicato quali atti ( richiesta di applicazione di

misure cautelari interdittive e  contestazione dell'illecito amministrativo a norma dell'articolo 59 ) interrompono il corso della prescrizione, non potendosi sul punto fare rinvio al codice civile.

 

1.14. La costituzione di parte civile nei confronti dell'ente imputato

In due occasioni la giurisprudenza di merito si è soffermata sulla ammissibità della costituzione di parte civile nei confronti di un ente chiamato a rispondere in relazione al reato della persona fisica, ai sensi del d.lg. 231/2001?

Le due ordinanze sono del Tribunale di Milano (Ufficio G.I.P.), rispettivamente pronunciate dalla dott.ssa Forleo il 9 marzo 2004 e dal dott. Sacconi il 25 gennaio 2005.

Entrambi i provvedimenti escludono l’ammissibilità della costituzione .

Le  loro considerazioni sorgono dagli artt. 74 c.p.p. e 185 c.p. che prevedono che, ai fini delle restituzioni e del risarcimento del danno, la legittimazione attiva spetta al danneggiato dal reato, quella passiva all'imputato ed al responsabile civile, ossia al soggetto che, in base alle leggi civili, deve rispondere per il fatto del colpevole.

Quindi l'ente chiamato a rispondere nel processo penale ai sensi del d.lg. 231 non può essere soggetto passivo di una pretesa risarcitoria diretta avanzata dalla parte civile perché non è né l'autore del reato né soggetto che, sulla base del detto d.lg., può essere chiamato a rispondere civilmente per il fatto del colpevole.

Il d.lg 231  non prevede né richiama l'istituto della costituzione di parte civile.

 

1.15.  Procedimento di accertamento dell'illecito

La responsabilità per illecito amministrativo derivante da reato viene accertata nell’ambito di un procedimento penale.

A tale proposito, l’art. 36 del d.lgs. 231/2001 prevede “La competenza a conoscere gli illeciti amministrativi dell’ente appartiene al giudice penale competente per i reati dai quali gli stessi dipendono.

Per il procedimento di accertamento dell’illecito amministrativo dell’ente si osservano le disposizioni sulla composizione del tribunale e le disposizioni processuali collegate relative ai reati dai quali l’illecito amministrativo dipende”.

Altra regola, ispirata a ragioni di effettività, omogeneità ed economia processuale, è quella dell’obbligatoria riunione dei procedimenti: il processo nei confronti dell’ente dovrà rimanere riunito, per quanto possibile, al processo penale instaurato nei confronti della persona fisica autore del reato presupposto della responsabilità dell’ente (art. 38 del d.lgs. 231/2001).

Tale regola trova un contemperamento nel dettato dell’art. 38, comma 2, del d.lgs. 231/2001, che, viceversa, disciplina i casi in cui si procede separatamente per l’illecito amministrativo.

L’ente partecipa al procedimento penale con il proprio rappresentante legale, salvo che questi sia imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo; quando il legale rappresentante non compare, l’ente costituito è rappresentato dal difensore (art. 39, commi 1 e 4, del d.lgs. 231/2001).

Nel caso, invece, di un reato commesso da soggetti sottoposti all’altrui direzione o vigilanza, la società risponde se la commissione del reato è stata resa possibile dalla violazione degli obblighi di direzione o vigilanza alla cui osservanza la società è tenuta.

In ogni caso, la violazione degli obblighi di direzione o vigilanza è esclusa se la società, prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire i reati della specie di quello verificatosi.

L’art. 7, comma 4, del d.lgs. 231/2001 definisce, inoltre, i requisiti dell’efficace attuazione dei modelli organizzativi:

- la verifica periodica e l’eventuale modifica del modello quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell’organizzazione e nell’attività;

- un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello.

Si assiste qui ad un’inversione dell’onere della prova a carico dell’accusa. Sarà, infatti, l’autorità giudiziaria che dovrà, nell’ipotesi prevista dal citato art. 7, provare la mancata adozione ed efficace attuazione di un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire i reati della specie di quello verificatosi.

Il d.lgs. 231/2001 delinea il contenuto dei modelli di organizzazione e di gestione prevedendo che gli stessi, in relazione all’estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, devono

- individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati;

- prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni della società in relazione ai reati da prevenire;

 

 

Capitolo 2. I modelli organizzativi.

2.1. Modelli organizzativi, codice etico, e controllo interno

Dai principi di “Corporate Governance”, si ricava che il sistema di governance di una società è l’insieme di criteri e di strumenti necessari ad assicurare creazione di valore, efficacia strategica ed efficienza gestionale.

L’ organizzazione commerciale  opera nel pieno rispetto delle regole, incentrato sul concetto di “gestione del rischio”( risk management”) e su valori quali etica, integrità e trasparenza .

L’etica è un carattere che permette alle imprese di rispettare i precetti contenuti nell’articolo 41 della Costituzione, che dopo aver proclamato la libertà dell’iniziativa economica, stabilisce che questa non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.

L’adozione di principi etici in relazione ai comportamenti che possono integrare le fattispecie di reato previste dal D. Lgs. n. 231/2001 costituisce un'utile base su cui impiantare il sistema di controllo preventivo.

I Codici Etici sono documenti ufficiali dell’Ente che contengono l’insieme dei diritti, dei doveri e delle responsabilità dell’Ente medesimo nei confronti dei “portatori d’interesse” (dipendenti, fornitori, clienti, Pubblica Amministrazione, azionisti, mercato finanziario, ecc… ).

Detti codici raccomandano, favoriscono o proibiscono determinati comportamenti, al di là ed indipendentemente da quanto previsto dalle leggi vigenti, e possono contemplare sanzioni proporzionate alla gravità delle eventuali violazioni commesse.

Essi inoltre sono documenti che nascono dalla volontà dei massimi vertici dell’Ente che ne sponsorizzano e curano l’applicazione

Il codice etico ha  come primo principio indispensabile il rispetto di leggi e regolamenti vigenti in tutti i paesi in cui esso opera, quindi ogni dipendente dell’Ente deve rispettare le leggi ed i regolamenti vigenti in tutti i paesi in cui l’Ente opera.

Ulteriori principi  contenuti nel codice etico:

  1. Ogni operazione e transazione deve essere correttamente registrata, autorizzata, verificabile, legittima, coerente e congrua;

  2. “Nessuno può gestire in autonomia un intero processo”, il sistema deve garantire l’applicazione del principio di separazione di funzioni, per cui l’autorizzazione all’effettuazione di un’operazione, deve essere sotto la responsabilità di persona diversa da chi contabilizza, esegue operativamente o controlla l’operazione;

  3. A nessuno vengano attribuiti poteri illimitati;

  4. I poteri e le responsabilità siano chiaramente definiti e conosciuti all’interno dell’organizzazione;

  5. I poteri autorizzativi e di firma siano coerenti con le responsabilità organizzative assegnate;

  6. Regole di condotta nelle relazioni con altri interlocutori( Trattamento delle informazioni, Regali, omaggi e benefici, Comunicazioni all’esterno);

  7. Regole di condotta con i dipendenti e collaboratori(Selezione del personale, Costituzione del rapporto di lavoro,Gestione del personale,Organizzazione del lavoro, Sicurezza e salute, Tutela della privacy, Integrità e tutela della persona);

  8. Doveri dei dipendenti e dei collaboratori;

  9. Regole di condotta nelle relazioni con i clienti;

  10. Regole di condotta nelle relazioni con i fornitori;

  11. Regole di condotta nelle relazioni con la pubblica amministrazione;

  12. Regole di condotta nelle relazioni con le istituzioni;

  13. Regole di condotta nelle relazioni con gli organi relatori;

  14. Regole di condotta  nelle relazioni con azionisti e con le organizzazioni politiche sindacali;

  15. Principi di a)eguaglianza ed imparzialità, b) integrità, onestà, trasparenza ed affidabilità, c) lealtà, correttezza e buona fede, d) riservatezza, e) valorizzazione delle risorse umane e rispetto della dignità, dell’onore e della reputazione dei propri dipendenti e collaboratori non subordinati, e delle persone in generale,

  16. Vietare attività che siano contrarie all’interesse della Società stessa. In nessun caso, tuttavia, il perseguimento dell’interesse della Società potrà giustificare una condotta non onesta e illegale. Nella conduzione di qualsiasi attività, dovranno in ogni caso evitarsi situazioni ove i soggetti coinvolti nelle transazioni siano, o possano anche solo apparire, in conflitto di interesse, intendendosi per tale la situazione nella quale il Destinatario persegua un interesse diverso dalla missione di impresa, o compia attività che possano, comunque, interferire con la sua capacità di assumere decisioni nell’esclusivo interesse della Società o si avvantaggi personalmente di opportunità d’affari della Società, o nella quale i rappresentanti dei clienti, dei fornitori, delle istituzioni pubbliche ovvero pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, agiscano in contrasto con i doveri fiduciari legati alla loro posizione;

  17. La riservatezza delle informazioni in conformità con la Legge 31 dicembre 1996, n. 675(«Tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali»), c.d. legge sulla privacy;

  18. La tutela dell’ambiente  come bene primario da salvaguardare;

L’azienda si impegna a favorire e garantire adeguata conoscenza del Codice Etico di comportamento ed a divulgarlo, con tutti i mezzi ritenuti più opportuni (anche tramite il proprio sito internet) presso i soggetti interessati mediante apposite ed adeguate attività di comunicazione.

Affinché chiunque possa uniformare i suoi comportamenti a quelli qui descritti, l’ente deve assicurare un adeguato programma di formazione e una continua sensibilizzazione dei valori e delle norme etiche contenuti nel Codice Etico di comportamento.

L’ente  si impegna a rispettare e a far rispettare le norme attraverso l’istituzione di un Organismo di Vigilanza al quale demandare i compiti di vigilanza e monitoraggio in materia di attuazione del Codice Etico di comportamento.

Tale Organismo si occupa in particolare di:

  1. monitorare costantemente l’applicazione del Codice Etico di comportamento da parte dei soggetti interessati, anche attraverso l’accoglimento delle eventuali segnalazioni e suggerimenti;

  2. segnalare eventuali violazioni del Codice di significativa rilevanza;

  3. esprimere pareri vincolanti in merito all’eventuale revisione del Codice Etico di comportamento o delle più rilevanti politiche e procedure aziendali, allo scopo di garantirne la coerenza con il Codice stesso.

L’ente  provvede a stabilire adeguati canali di comunicazione attraverso i quali i soggetti interessati possano rivolgere le proprie segnalazioni in merito all’applicazione o alle violazioni del Codice Etico di comportamento.

In alternativa, tutti i soggetti interessati possono segnalare per iscritto (anche attraverso l’apposita casella di posta elettronica) ogni violazione o sospetto di violazione del Codice Etico di comportamento all’Organismo preposto alla vigilanza in materia di attuazione del Codice stesso, il quale:

  1. provvede a un'analisi della segnalazione, ascoltando eventualmente l'autore e il responsabile della presunta violazione;

  2. agisce in modo da garantire i segnalanti contro qualsiasi tipo di ritorsione, intesa come atto che possa dar adito anche al solo sospetto di essere una forma di discriminazione o penalizzazione;

  3. assicura la riservatezza dell'identità del segnalante, fatti salvi gli obblighi di legge;

  4. in caso di accertata violazione del Codice Etico di comportamento, riporta la segnalazione e gli eventuali suggerimenti ritenuti necessari al vertice aziendale o alle funzioni interessate, secondo la gravità delle violazioni.

Gli enti preposti definiscono i provvedimenti da adottare secondo le normative in vigore e secondo il sistema disciplinare adottato dalla Società, ne curano l'attuazione e riferiscono l'esito all’Organismo preposto al monitoraggio del Codice Etico di comportamento

E’ compito dell’Organismo di Vigilanza segnalare, ai soggetti aziendali deputati all’irrogazione delle sanzioni, le violazioni commesse dagli Esponenti Aziendali, proponendo l’adozione di adeguate misure disciplinari([23]), quale l’adibizione del dipendente ad altra area aziendale, purché ciò non comporti un suo demansionamento, eventuale trasferimento del dipendente (inteso nel senso di spostamento da un’unità produttiva ad altra..

Qualora la violazione delle norme etiche fosse invece posta in essere da un lavoratore autonomo, fornitore o altro soggetto avente rapporti contrattuali con l’impresa, potrà prevedersi, quale sanzione, la risoluzione del contratto.

Uno strumento utile a questo scopo potrebbe essere costituito dall’inserimento di clausole risolutive espresse nei contratti di fornitura o collaborazione (agenzia, partnership, ecc.) che facciano esplicito riferimento al rispetto delle disposizioni del codice etico

In ragione della loro valenza disciplinare, il codice etico e le procedure il cui mancato rispetto si intende sanzionare vanno espressamente inseriti nel regolamento disciplinare aziendale, se esistente, o comunque formalmente dichiarati vincolanti per tutti i dipendenti (ad esempio mediante una circolare interna o un comunicato formale), nonché esposti, così come previsto dall’art. 7, co. 1, l. n. 300/1970, “mediante affissione in luogo accessibile a tutti”.

Un concetto assolutamente nodale nella costruzione di un sistema di controllo preventivo è quello di rischio accettabile.

Nel  D. Lgs. n. 231/2001 la logica economica dei costi può però essere un riferimento  importante che  consenta di porre un limite alla quantità/qualità delle misure di prevenzione da introdurre per evitare la commissione dei reati considerati.

In assenza di una previa determinazione del rischio accettabile, la quantità/qualità di controlli preventivi istituibili è  virtualmente infinita, con  onerose conseguenze  aziendale.

 Quindi nel D. Lgs. n. 231/2001, la soglia  di accettabilità è rappresentata da un sistema di prevenzione tale da non poter essere aggirato se non intenzionalmente ( “elusione fraudolenta” del modello organizzativo)

L’ esimente espressa dal citato decreto legislativo ai fini dell’esclusione della responsabilità amministrativa dell’ente (art. 6, co. 1, lett. c), cita: “le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione).

Pertanto, il sistema di controllo preventivo deve essere in grado di escludere che un qualunque soggetto operante all’interno dell’ente possa giustificare la propria condotta dichiarando l’ignoranza delle direttive aziendali, quindi risulta indispensabile l’ attività formativa del personale, attuata attraverso corsi ad hoc ovvero la distribuzione di manuali, questionari, mansionari, ecc, e che sia relativa sia alla disciplina normativa sia alle procedure interne adottate dall’ente.

Inoltre il sistema deve evitare che, nella normalità dei casi, il reato possa essere causato dall’errore umano nella valutazione delle direttive aziendali garantendo un adeguato servizio di supporto e di assistenza nella comprensione delle procedure interne e nell’applicazione delle stesse.

L’aggiramento dei modelli non può avvenire per mera negligenza o imperizia, ma unicamente per volontà dolosa.

E’ tuttavia opportuno richiamare l’attenzione sulle indicazioni fornite da Confindustria relativamente alla predisposizione dei “Modelli di organizzazione, gestione e controllo”:


1)  “Facilita l’applicazione dell’esimente, soprattutto in termini probatori, la documentazione scritta dei passi compiuti per la costruzione del modello.” (Linee Guida, pag. 6);

2) “Le Linee Guida svolgono […] un importante ruolo ispiratore nella costruzione del modello e dell’organismo di controllo con i relativi compiti da parte del singolo ente, il quale però, per meglio perseguire il fine di prevenire i reati, potrà anche discostarsene […]” (Linee Guida, pag. 6);

3)  Il modello e le relative misure devono cioè essere tali che l’agente non dovrà solo volere l’evento reato […] ma potrà attuare il suo proposito criminoso soltanto aggirando fraudolentemente (ad esempio attraverso artifizi e/o raggiri) le indicazioni dell’ente.” (Linee Guida, pag. 9).

L’attuazione del «Modello di organizzazione e gestione» risponde  al fine di ricercare condizioni di correttezza e trasparenza nella gestione delle attività aziendali e possa costituire, così come il codice etico ed altri elementi della governance societaria (come l’assoggettamento a revisione volontaria, l’attivazione di una funzione di Internal auditing, la certificazione di qualità, etc.) un potente strumento di sensibilizzazione nei confronti di tutti i soggetti che operano nella realtà aziendale affinché, nell’espletamento delle loro attività, siano indotti a comportamenti in linea con le diverse disposizioni di legge anche oltre ai reati previsti dal Decreto legislativo in oggetto.

Il Modello deve dettare regole e  procedure che devono essere rispettate al fine di costituire l’esimente per la società ai fini della responsabilità di cui al D.Lgs. 231/2001

Scopo del Modello è la predisposizione di un sistema strutturato ed organico di procedure e regole, comprendenti attività di controllo (preventive ed ex post), volto a ridurre  il rischio di commissione dei reati contemplati nel Decreto in particolare, mediante la individuazione dei «processi sensibili» e  delle attività maggiormente a «rischio di reato».

Il modello si propone, in caso di violazione delle disposizioni contenute in tale documento,  da parte di alcuni, di imporre  sanzioni, sul piano penale e amministrativo, cosi  come  di sottolineare che i comportamenti illeciti siano fortemente condannati e contrari agli interessi, societari anche quando apparentemente essa potrebbe trarne un vantaggio, poiché sono comportamenti contrari ai principi etico-sociali della società oltre che alle disposizioni di legge.

Il modello deve  consentire alla azienda, (grazie ad un monitoraggio costante dei processi sensibili e quindi dei rischi) di reagire tempestivamente al fine di prevenire e contrastare la commissione dei Reati.

Principi cardine a cui il Modello si ispira, sono: le linee guida delle associazioni di categoria, in base alle quali è predisposta a)la mappatura dei «processi sensibili» aziendali e  b)la predisposizione del «Codice Etico Aziendale» oltre ovviamente ai requisiti indicati dal D.Lgs. 231/2001.

Il modello deve prevedere (In attuazione di quanto previsto dal Decreto - il quale all’art. 6, lett. b) la creazione di  un organismo di vigilanza (Compliance Officer – CO) interno all’azienda con il compito di promuovere l’attuazione efficace e corretta del Modello anche attraverso il monitoraggio dei comportamenti aziendali ed il diritto ad una informazione costante sulle attività rilevanti ai fini del D.Lgs. 231/2001;

Il Compliance Officer  deve disporre di risorse adeguate (piena autonomia finanziaria) per  raggiungere i risultati ragionevolmente ottenibili, deve  essere dotato di autonomi poteri di controllo e deve verificare il  funzionamento del Modello con conseguente aggiornamento periodico (controllo ex post).

L’Organo di Vigilanza si osserva che, perché  possa adeguatamente ed efficacemente adempiere ai propri compiti, è necessario che ne sia garantita la autonomia (il modello  non si limita a rinviare ai “curricula dei singoli componenti dell’organo”, e  prevede che,  i componenti dell’organo di vigilanza debbano possedere capacità specifiche in tema di attività ispettiva e consulenziale quali campionamento statistico, tecniche di analisi e valutazione dei rischi; alle tecniche di intervista e di elaborazione di questionari, alle metodologie per l’individuazione delle frodi),l’indipendenza (in grado di controllare non solo i dipendenti, ma anche i direttori e gli amministratori dell’ente), professionalità ([24]) e continuità d’azione.

Tale suddetta figura è stata riconosciuta come la più adeguata ad assumere il ruolo di CO, dati i requisiti di autonomia, indipendenza, professionalità e continuità d’azione che si richiedono per tale funzione.

Inoltre il CO prevede attività di sensibilizzazione e diffusione a tutti i livelli aziendali delle regole comportamentali e delle procedure istituite.

Nell’ambito delle società controllate, secondo quanto consentito dall’art. 6, comma 4 D. lgs. 231/2001, funzioni generali di controllo dovranno essere svolte direttamente dal Responsabile dell’attuazione del Modello nelle singole Società controllate unitamente al CO e comunque in coordinamento con lo stesso.

E’ comunque salva per il CO la facoltà, laddove si manifesti la necessità di avvalersi di professionalità non presenti al proprio interno o nello staff , di avvalersi della consulenza di professionisti esterni, ai quali delegare circoscritti ambiti di indagine.

Al CO  è affidato sul il compito di vigilare:

A.     sull’osservanza delle prescrizioni dei documenti relativi alla Corporate Governance da parte dei destinatari, assumendo ogni necessaria iniziativa;

B.     sulla reale efficacia ed effettiva capacità delle prescrizioni, in relazione alla struttura aziendale, di prevenire la commissione dei reati di cui al Decreto;

C.     sull’opportunità di aggiornamento delle procedure di controllo;

D.     attivare le procedure di controllo;

E.      condurre ricognizioni dell’attività aziendale ai fini della mappatura aggiornata delle aree di attività a rischio nell’ambito del contesto aziendale;

F.      attuare idonee iniziative per la diffusione della conoscenza e della comprensione del Modello e predisporre la documentazione organizzativa interna necessaria al fine del funzionamento del Modello stesso, contenente le istruzioni, chiarimenti o aggiornamenti;

G.     raccogliere, elaborare e conservare le informazioni rilevanti in ordine al rispetto del Modello, nonché aggiornare la lista di informazioni che devono essere allo stesso CO obbligatoriamente trasmesse o tenute a sua disposizione;([25])

H.     coordinarsi con le altre funzioni aziendali (anche attraverso apposite riunioni) per il migliore monitoraggio delle attività nelle aree a rischio. A tal fine, il CO viene tenuto costantemente informato sull’evoluzione delle attività nelle suddette aree a rischio, e ha libero accesso a tutta la documentazione aziendale rilevante. Al CO devono essere inoltre segnalate da parte del management eventuali situazioni dell’attività aziendale che possano concretamente esporre l’azienda al rischio di reato;

I.       controllare l’effettiva presenza, la regolare tenuta e l’efficacia della documentazione richiesta in conformità a quanto previsto nelle singole Parti Speciali del Modello per le diverse tipologie di reati. In particolare al CO devono essere segnalate le attività più significative o le operazioni contemplate dalle Parti Speciali, devono essere messi a sua disposizione i dati di aggiornamento della documentazione, al fine di consentire l’effettuazione dei controlli;

J.       accertare presunte violazioni delle prescrizioni del presente Modello e/o del D. Lgs. 231/2001;

K.     segnalare agli organi competenti eventuali carenze del Modello; ([26])

L.      coordinarsi con i Responsabili delle altre Funzioni aziendali per i diversi aspetti attinenti all’attuazione del Modello;

M.    effettuare ogni altro controllo periodico o mirato sul concreto svolgimento di singole operazioni, procedure o attività all’interno del Gruppo (controlli ex post)([27]).

L’Organismo di Vigilanza è un organo plurisoggettivo, nominato dal Consiglio d’Amministrazione e composto da un amministratore indipendente e membro del Comitato di Controllo Interno, un membro del Collegio Sindacale e il preposto al controllo interno.

Ciascun membro dell’Organismo di Vigilanza deve possedere, oltre ai requisiti sopra descritti, i requisiti soggettivi formali ad ulteriore garanzia di autonomia e indipendenza richiesti dall’incarico (onorabilità, professionalità, assenza di conflitti di interessi e di relazioni di parentela con gli organi sociali e con il vertice).

Il Consiglio di Amministrazione valuta periodicamente l’adeguatezza dell’Organismo di Vigilanza in termini di struttura organizzativa e di poteri conferiti.

Il Consiglio di Amministrazione può peraltro, in qualunque momento, revocare il mandato ad uno (o a tutti) i membri dell’Organismo di Vigilanza nel caso in cui siano venuti meno i requisiti di autonomia e indipendenza, professionalità e continuità d’azione necessari per l’esercizio di tale funzione o quando si siano generate cause di incompatibilità per i membri dell’Organismo stesso o ancora quando la valutazione periodica ne abbia evidenziato la reale necessità.

E’ responsabilità del Consiglio d’Amministrazione sostituire tempestivamente il membro dell’Organismo di Vigilanza revocato, al fine di non alterare la struttura identificata.

Nella Relazione di accompagnamento al D. Lgs. n. 231/2001 che, in merito all’Organismo, parla di “(...) una struttura che deve essere costituita al suo (dell’ente) interno (...)”, inducono ad escludere il riferimento al Consiglio di Amministrazione che ha il compito di sovrintendere al Sistema di Controllo Interno (il Comitato per il Controllo Interno), con poteri soltanto consultivi e propositivi.

Tuttavia, appare conforme al dettato normativo la possibilità di nominare tra i membri dell’Organismo di Vigilanza un “amministratore indipendente” .

Fatta questa esclusione, è però opportuno precisare subito che il Consiglio di Amministrazione o Amministratore Delegato, mantiene invariate tutte le attribuzioni e le responsabilità[28] previste dal Codice Civile, alle quali si aggiunge oggi quella relativa all’adozione ed all’efficacia del Modello, nonché all’istituzione dell’Organismo (art. 6, co. 1, lett. a) e b)).

Il Collegio sindacale, sarà uno degli interlocutori “istituzionali” dell’Organismo. I sindaci, infatti, essendo investiti della responsabilità di valutare l’adeguatezza dei sistemi di controllo interno (in modo specifico nelle società quotate[29]; in via indiretta nelle altre società, in base al dovere di vigilare sulla correttezza dell’amministrazione), dovranno essere sempre informati dell’eventuale commissione dei reati considerati, così come di eventuali carenze del Modello.

L’Organismo poi dovrà riferire al Collegio sindacale affinché questo si attivi secondo quanto previsto dalla legge.

Si sconsiglia l’utilizzo di strutture aziendali già esistenti come Compliance Officer : in primo luogo le funzioni/strutture sopra indicate potrebbero mancare delle figure professionali in possesso delle tecniche e degli strumenti appena descritti; secondariamente, trattandosi di funzioni a cui sono attribuiti importanti poteri decisori e deleghe operative, potrebbero difettare dell’indispensabile requisito dell’indipendenza ed obiettività di giudizio sull’iter di un processo o di un atto o sull’operato di un dipendente.

Si può, decidere di istituire una struttura ad hoc cui affidare i compiti previsti dalla Legge.

Negli enti di dimensioni medio-grandi, quotati e non - si va infatti sempre più diffondendo l’istituzione della funzione di Internal Auditing (o Revisione Interna)[30]. Ciò a seguito sia delle indicazioni provenienti dalle discipline in materia di organizzazione aziendale, sia di sempre più frequenti riferimenti normativi o regolamentari da parte del legislatore italiano o di Autorità di vigilanza che invitano, ed in alcuni casi addirittura obbligano, all’istituzione di unità preposte alla verifica dei Sistemi di Controllo Interno.

Ci si riferisce al D. Lgs. n. 58/1998 (T.U.I.F.) che, all’art. 150, prevede la figura di “colui che è preposto ai controlli interni”[31]; alle istruzioni di vigilanza per le banche della Banca d’Italia, pubblicate sulla G.U. n. 245 del 20 ottobre 1998; ancora, ai regolamenti emessi nei confronti degli intermediari autorizzati, delle società di gestione del risparmio e delle SICAV da Banca d’Italia e Consob, che obbligano questi soggetti all’istituzione di “un’apposita funzione di Controllo Interno”, da assegnare ”ad apposito responsabile svincolato da rapporti gerarchici rispetto ai responsabili dei settori di attività sottoposti al controllo”.

Sulla base di queste indicazioni, nonché della più evoluta dottrina aziendalistica, la funzione in esame viene sempre più spesso collocata, nell’organigramma, alle dirette dipendenze del Vertice esecutivo aziendale (il Presidente esecutivo o l’Amministratore Delegato o figure analoghe) giacché deve operare - come chiarisce il CoSo Report - in supporto ad esso ed a tutto campo sul monitoraggio del Sistema di Controllo Interno che ha, tra i suoi obiettivi, anche quello di assicurare l’efficienza e l’efficacia non solo dei controlli ma anche delle attività operative aziendali (le c.d. operations).

Peraltro, avuto riguardo a quella parte di attività di tipo ispettivo (il c.d. compliance e fraud auditing) che la vigilanza sul Modello comporta, viene stabilito anche un canale di comunicazione o una linea di riporto verso il Consiglio di Amministrazione o il Comitato per il controllo interno, ove esistente.

A proposito di tali attività, che richiedono la raccolta di evidenze amministrative all’interno dell’ente, è opportuno evidenziare il ricorso da parte delle più evolute realtà aziendali a strumenti di security o di forensic account, quali la business intelligence.

In definitiva a questa funzione già oggi viene attribuito - oltre al compito di effettuare indagini di carattere ispettivo - anche quello di verificare l’esistenza ed il buon funzionamento dei controlli atti ad evitare il rischio di infrazioni alle leggi in generale, tra cui, ad esempio, quelle sulla sicurezza, sulla protezione dell’ambiente ed in materia di privacy.

Trattasi di verifiche che riguardano anche i comportamenti quotidiani di chi svolge mansioni operative in questi ambiti e che attengono, quindi, lato sensu, anche all’etica individuale ed aziendale.

Queste ulteriori considerazioni consentono di meglio comprendere come la funzione di Internal Auditing - se ben posizionata e dotata di risorse adeguate - sia idonea a fungere da Organismo ex D. Lgs. n. 231/2001.

Peraltro, nei casi in cui si richiedano a questa funzione attività che necessitano di specializzazioni non presenti al suo interno, nulla osta a che essa si avvalga di consulenti esterni ai quali delegare circoscritti ambiti di indagine.

Con ciò si evita di istituire ulteriori unità organizzative che, indipendentemente da considerazioni economiche, rischiano di ingenerare sovrapposizioni o eccessive parcellizzazioni di attività.

Tuttavia, si deve considerare che, in molte compagini societarie, anche di dimensioni assai rilevanti, non è attualmente prevista la funzione dell’Internal Auditing.

Si pone, quindi, il problema di far sì che dette società possano adempiere al dettato legislativo, ricorrendo ad altri strumenti, ove non vi siano al proprio interno le professionalità idonee al materiale assolvimento dei compiti previsti nell’art. 6 del D. Lgs. n. 231/2001.

Fatta sempre salva la necessità di demandare ad un organo interno la funzione di cui al punto b) dell’art. 6, nulla osta a che detto organo, al quale sarà comunque riferibile il potere e la responsabilità della vigilanza sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli, nonché del loro aggiornamento, possa avvalersi delle specifiche professionalità di consulenti esterni per l’esecuzione delle operazioni tecniche necessarie per lo svolgimento della funzione di controllo.

I consulenti tuttavia dovranno sempre riferire i risultati del loro operato all’organismo di controllo interno.

Questa impostazione consente di coniugare il principio di responsabilità che la legge riserva all’organismo interno all’ente con le maggiori specifiche professionalità dei consulenti esterni, rendendo così più efficace e penetrante l’attività dell’organismo.

Un cenno meritano anche le complesse problematiche che il D. Lgs. n. 231/2001 può presentare nell’ambito dei gruppi di imprese.

Come noto, i gruppi di imprese sono spesso caratterizzati dalla tendenza a centralizzare presso la Capogruppo alcune funzioni (acquisti, gestione amministrativo-contabile, finanza, ecc.) allo scopo di conseguire sinergie nonché disporre di leve gestionali dirette per orientare il gruppo verso le politiche e le strategie decise dal Vertice della holding.

Anche le funzioni di controllo, ed in particolare quella di Internal Auditing, non sfuggono a questa tendenza, sì che - soprattutto nei gruppi con controllate non quotate o di medio-piccole dimensioni - si riscontra spesso l’istituzione di una robusta funzione di revisione interna presso la Capogruppo che esplica, pertanto, le proprie attività sia all’interno della medesima, sia presso le controllate dove la funzione è assente o con organici ridotti.

Nelle fattispecie di cui sopra soluzioni organizzative di questo genere possono conservare la loro validità anche con riferimento alle esigenze poste dal Modello delineato dal D. Lgs n. 231/2001, purché siano rispettate le seguenti condizioni:

a) in ogni società controllata deve essere istituito l’Organismo di vigilanza ex art. 6 primo comma, lett. b), con tutte le relative attribuzioni di competenze e responsabilità, fatta salva la possibilità di attribuire questa funzione direttamente all’organo dirigente della controllata, se di piccole dimensioni, così come espressamente previsto dall’art. 6, co. 4, D. Lgs. n. 231/2001;

b) l’Organismo della controllata potrà avvalersi, nell’espletamento del compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza del Modello, delle risorse allocate presso l’analogo Organismo della Capogruppo, sulla base di un predefinito rapporto contrattuale con la stessa;

c) i dipendenti dell’Organismo della Capogruppo, nella effettuazione di controlli presso le società del gruppo, assumono nella sostanza la veste di professionisti esterni che svolgono la loro attività nell’interesse della controllata stessa, riportando all’Organismo di vigilanza di quest’ultima, con i vincoli di riservatezza propri del consulente esterno.

Una soluzione organizzativa di questo tipo potrebbe, invece, risultare inadeguata nei gruppi con controllate quotate (per le quali il TUIF già prevede l’esistenza del preposto ai controlli interni) o di grandi dimensioni; ciò a causa della complessità che in queste realtà inevitabilmente assume il Modello previsto dal D. Lgs. n. 231/2001 e, conseguentemente, l’attività di vigilanza sulla sua effettiva efficacia.

In ogni caso, si ravvisa l’opportunità di prevedere adeguati meccanismi di coordinamento e raccordo tra l’attività di vigilanza della holding e gli organismi di vigilanza delle società controllate, al fine di evitare divergenze e discrasie negli indirizzi e nei criteri adottati per lo svolgimento dell’attività di vigilanza tra le società del gruppo.

Infine, sempre in tema di gruppi di imprese, un cenno specifico meritano le problematiche relative ai gruppi di imprese in cui la capogruppo sia una società di diritto straniero e che, a loro volta, si qualifichino ai fini del diritto italiano come soggetti alla normativa del D. Lgs. n. 231/2001: negli stessi, peraltro, le affiliate possono a volte essere esse stesse capogruppo in Italia (in quanto, ad esempio per settori di business diversi, siano previsti gruppi societari anche a livello nazionale).

Tali gruppi di imprese multinazionali presenti ed operanti sul territorio italiano - specie se di matrice statunitense - sono già da tempo tenuti al rispetto di codici di condotta e di procedure interne di controllo dell'attività e della gestione da parte della controllante estera.

In questo caso, occorre precisare che, laddove il modello di organizzazione, gestione e controllo già attuato dalla controllante ai sensi di pratiche e norme straniere risponda altresì ai requisiti previsti dal D. Lgs. n. 231/2001, esso può ritenersi valido.

Laddove invece la società italiana adotti in autonomia una proprio modello di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del citato Decreto, sarà opportuno che tale società provveda a comunicare l’adozione del modello, e ad inoltrarne copia, alla propria controllante in modo che quest’ultima possa tenerne conto nella indicazione delle direttive di comportamento all’interno del Gruppo.

Alcune note, infine, sull’eventuale insorgere di una responsabilità penale in capo all’Organismo  in caso di commissione di illeciti da parte dell’ente a seguito del mancato esercizio del potere di vigilanza sull’attuazione e sul funzionamento del Modello.

La fonte di detta responsabilità potrebbe essere individuata nell’art. 40, co. 2, cod. pen. e, dunque, nel principio in base al quale “non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”.

Quindi l’Organismo di controllo potrebbe risultare punibile a titolo di concorso omissivo nei reati commessi dall’ente, a seguito del mancato esercizio del potere di vigilanza e controllo sull’attuazione di modelli organizzativi allo stesso attribuito.

Al riguardo, però, è opportuno tenere presente che l’obbligo di vigilanza non comporta di per sé l’obbligo di impedire l’azione illecita.

 

All’organo di controllo sono devoluti compiti di controllo non in ordine alla realizzazione dei reati ma al funzionamento ed all’osservanza del modello, curandone, altresì, l’aggiornamento e l’eventuale adeguamento ove vi siano modificazioni degli assetti aziendali di riferimento.

 

2.2. I principi,  la struttura,  l’adozione, i controlli, le modifiche  del Modello organizzativo previsto dal D.lgs. 231/01.

Per essere esenti da responsabilità le aziende debbono:

1. adottare, prima della commissione del fatto, modelli organizzativi e gestionali idonei a prevenire reati;

2. costituire un organismo dell'ente con compito di vigilare efficacemente sul funzionamento e sull'osservanza di modelli e curare il loro aggiornamento;

3. definire i modelli di organizzazione e gestione;

4. essere in grado di evitare la commissione del reato se non mediante l'elusione fraudolenta dei modelli stessi;

5. individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi tali reati;

6. prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire;

7. individuare modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione di reati;

I caratteri salienti di un Compliance Programs idonei a prevenire reati sono:
 a) Efficacia;  L'efficacia  dipende dalla sua idoneità (controllo preventivo e successivo) in concreto ad elaborare meccanismi di decisione e di controllo tali da eliminare o ridurre l'area del rischio a responsabilità.


b) Specificità connessa alle aree a rischio, richiamata dall'art. 6, comma 2, lett. a), che impone un censimento delle "attività nel cui ambito possono essere commessi reati". Il Compliance Program,  deve tener conto delle caratteristiche proprie, delle dimensioni dell'organizzazione e del tipo di attività svolte, della "storia" dell'organizzazione, e, in relazione ad esse,adottare misure idonee a garantire il rispetto della legge.

c) Attualità;  L'art. 6 prevede che l'organo di vigilanza, titolare di autonomi poteri d'iniziativa e controllo, abbia la funzione di aggiornare i modelli organizzativi e l'art. 7 prevede che l'efficace attuazione del modello contempli una verifica periodica e l'eventuale modifica dello stesso, quando siano scoperte eventuali violazioni o quanto intervengano modifiche nell'attività o nella struttura organizzativa.

d) Elaborazione di un compliance sulla base delle linee guida contenute in un codice di comportamento approvato (giudizio di approvazione ministeriale di cui al regolamento n. 201 del 26.6.03).Si ricorda però che  "... Evidentemente i codici di comportamento redatti dalle associazioni di categoria non hanno valore normativo ma rappresentano solo parametri utili a definire l'idoneità dei modelli adottati...".

Solitamente  la Parte Generale del Modello  si articola sulla base di “codici di comportamento” redatti dalle associazioni rappresentative degli enti, comunicati al Ministero della giustizia che, di concerto con i Ministeri competenti, puo' formulare, entro trenta giorni, osservazioni sulla idoneita' dei modelli a prevenire i reati (art 6 comma 3).

Il Ministero valuterà il codice in relazione ai criteri di cui all’art 6 comma 2, i quali, tuttavia, si riferiscono ai singoli modelli e non alle linee-guida generali.

Di rilievo la previsione secondo cui i codici di comportamento devono contenere “indicazioni specifiche (e concrete) di settore per l'adozione e per l'attuazione dei modelli di organizzazione e di gestione” previsti dal medesimo articolo 6.

Adottato un Modello si  potrebbe successivamente  ottenere la certificazione di conformità del proprio modello alle linee-guida generali, specie se queste hanno ottenuto il placet ministeriale.

In questo modo si offrirebbe alla valutazione del magistrato una documentazione dalla quale possa evincersi l’adeguatezza – sempre in linea teorica, – “a cascata”, dal modello generale a quello della singola società.

E’ opinione comune che se il singolo modello si sia conformato a linee-guida che hanno avuto, in ipotesi, il placet ministeriale, lo stesso può essere ritenuto adeguato fino a prova contraria: quindi si afferma un’incidenza sul piano probatorio della procedura in questione (di fatto piuttosto flebile, in relazione alla prova diabolica richiesta per l’esimente).

Ciò però non implica affatto l’efficacia esimente ex art 6, la quale dipende, in definitiva, dall’effettiva attuazione del modello.

Per ottemperare al DLgs 231/01 è' necessario che siano garantite misure di sicurezza tali da impedire il compimento di reati se non mediante il raggiro fraudolento delle misure di sicurezza.

I modelli gestionali/organizzativi dovranno essere conformi alle necessità ed alle dimensioni dell'azienda.

In particolare per le PMI (Piccole Medie Imprese), la cui definizione va cercata nella essenzialità della struttura interna gerarchica e funzionale, l'adozione del modello può minimizzare le conseguenze sanzionatorie per l'ente, a patto che le condizioni di cui all'art. 6 del D.Lgs 231/01 siano rispettate.

Per tali imprese si è pensato ad uno schema sufficientemente flessibile in cui le modalità operative di conduzione dell'attività di gestione del rischio potrà essere svolta non con il supporto di funzioni interne aziendali bensì con apporti professionali esterni.

Struttura essenziale e propedeutica all'osservanza delle norme del D.Lgs 231/01 è la costituzione di un ODV (Organo di Vigilanza).

Per le PMI tale incombenza potrebbe essere demandata (secondo quanto statuito dall'arti. 6 c.4) direttamente all'organo dirigente, il quale si avvalga di professionisti esterni ai quali affidare l'incarico di effettuare periodiche verifiche sul rispetto e l'efficacia dei modelli.

I professionisti esterni potranno svolgere tutte le attività di carattere tecnico riferendo all'organo dell'Ente.

Una piccola impresa  non difformemente dalle altre, deve necessariamente dotarsi di un modello di organizzazione, gestione e controllo.

Il rischio che essa sia coinvolta in procedimenti penali per i reati richiamati dal D. Lgs. n. 231/2001 è, infatti, tutt’altro che remoto.

L’adozione del modello può minimizzare le conseguenze sanzionatorie per l’ente, a patto che le condizioni di cui all’art. 6 del decreto stesso siano rispettate.

L’art. 6, co. 2, del D. Lgs. n. 231/2001, indica le caratteristiche essenziali per la costruzione di un modello di organizzazione, gestione e controllo.

In relazione all'estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i modelli di cui alla lettera a), del comma 1, devono rispondere alle seguenti esigenze:

a) individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi reati;

b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire.”

La norma segnala infatti espressamente le due fasi principali in cui un simile sistema deve articolarsi:

1.      l’identificazione dei rischi ([32]): ossia l’analisi del contesto aziendale per evidenziare dove (in quale area/settore di attività) e secondo quali modalità si possono verificare eventi pregiudizievoli per gli obiettivi indicati dal D. Lgs. n. 231/2001. Il lavoro di analisi del contesto aziendale, rappresentato dall’«ambiente di controllo» , è attuato attraverso il previo esame della documentazione aziendale (organigrammi, attività della società, processi principali, sistema delle deleghe, ordini di servizio, disposizioni organizzative, procedure aziendali etc..) e una serie di interviste con i soggetti «chiave» risultanti dall’organigramma aziendale e dal sistema delle deleghe (in particolare, il Presidente, l’Amministratore Delegato, il Direttore Generale, il Direttore Amministrativo, il Direttore Tecnico, i dirigenti ed i dipendenti aziendali nelle aree ritenute esposte a maggior rischio di commissione di reato) al fine di individuare i «processi sensibili» e gli elementi del sistema di controllo interno preventivo (procedure esistenti, verificabilità, documentabilità, congruenza e coerenza delle operazioni, separazione delle responsabilità, documentabilità dei controlli, etc.).

Questa fase preliminare  è proposta  con l’obiettivo di identificare i processi aziendali esposti maggiormente ai rischi di reato e di verificare la tipologie e l’efficacia

dei controlli esistenti al fine di garantire l’obiettivo di conformità alla legge;

2.      la progettazione del sistema di controllo (c.d. protocolli ([33] ) per la programmazione della formazione ed attuazione delle decisioni dell’ente): ossia la valutazione del sistema esistente all’interno dell’ente ed il suo eventuale adeguamento, in termini di capacità di contrastare efficacemente, cioè ridurre ad un livello accettabile, i rischi identificati. Sotto il profilo concettuale, ridurre un rischio comporta di dover intervenire (congiuntamente o disgiuntamente) su due fattori determinanti: i) la probabilità di accadimento dell’evento e ii) l’impatto dell’evento stesso.  In particolare, l’”evento” a tal fine rilevante non deve considerarsi solo ed esclusivamente il fatto di per sé integrativo della fattispecie di reato punita ai sensi del D. Lgs. 231/2001, ma anche quel comportamento, prodromico alla commissione del reato stesso,che costituisce una violazione delle procedure di controllo interno;

3.      predisposizione di un modello. Per quanto riguarda la struttura, il  Modello è  solitamente costituito da una «Parte Generale» e da due «Parti Speciali» predisposte per le diverse categorie di reato contemplate nel D.Lgs. 231/2001. La «Parte Speciale I», denominata «Reati nei rapporti con la Pubblica Amministrazione», riguarda le tipologie specifiche di Reati previste ai sensi degli artt. 24, 25 e 25 quater del D.Lgs. 231/2001. La «Parte Speciale II», denominata «Reati Societari», si applica per le tipologie specifiche di Reati previste ai sensi dell’art. 25 ter del D.Lgs. 231/2001;

4.      adozione del modello;  Il Modello, costituito dalla «Parte generale» e dalla «Parte speciale I» e «Parte speciale II», è adottato dal Consiglio di Amministrazione  dell’ente  con apposita delibera. Considerato che il presente Modello costituisce «atto di emanazione dell’organo dirigente», ai sensi dell’art. 6 co. 1 lett. a) del D.Lgs. 231/2001, la competenza in merito alle eventuali successive modifiche e integrazioni del Modello stesso sono di prerogativa del Consiglio di Amministrazione del’ente. Il Presidente e l’Amministratore Delegato hanno la facoltà di apportare al testo modifiche ed integrazioni di carattere formale. Nella predetta delibera, tutti i membri del Consiglio di Amministrazione dichiarano di impegnarsi al rispetto del  Modello. Allo stesso modo il Collegio sindacale dell’ente, presa visione del  Modello, si impegna al rispetto del Modello medesimo. Il Consiglio di Amministrazione delibera in merito alle modifiche proposte dal Presidente e dall’Amministratore Delegato. Considerata l’importanza di dare adeguata informazione ai Soci, è opportuno che il modello adottato venga portato in Assemblea per una presa d’atto; Si rammenta agli amministratori di società anche di piccole dimensioni che la non attuazione del modello è passibile di azione di responsabilità ( art. 11, comma 1, lett. u), della legge delega n. 300, che giudica, in caso di commissione di un cosiddetto reato presupposto, passibile di azione di responsabilità, ai sensi degli artt. 2393 e 2476 del codice civile, l’amministratore che non abbia almeno sollevato in assemblea la possibilità di adeguamento al D.lgs. 231/01) .

Infatti anche se il legislatore ha optato, da un lato, per la facoltatività dell’adozione dei modelli di  gestione, organizzazione e controllo,  è possibile individuare un implicito richiamo alle prescrizioni del D.lgs. 231/01 nell’art. 2381, ult. com. del codice civile. L’art. 2381  presuppone l’esistenza di un efficace “circuito informativo e comunicazionale interorganico, sollecitando l’organo dirigente all’implementazione di un efficace sistema di controllo e di monitoring dell’attività gestoria”;

5.      obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli;

Obblighi informativi nei confronti del CO

In attuazione dell’art. 6, comma 2, punto d) D. lgs. 231/2001, è previsto che, oltre alla documentazione espressamente indicata da ogni singola Parte Speciale del Modello, secondo le procedure in esse contemplate, debba essere portata a conoscenza del CO ogni altra informazione, di qualsiasi tipo, proveniente anche da terzi e attinente all’attuazione del Modello nelle aree di attività a rischio e ad eventuali violazioni delle prescrizioni del Modello stesso.

Nelle società controllate, destinatari delle informazioni indicate sono i responsabili dell’attuazione del modello che, quando lo ritengono utile o opportuno, possono riferire al CO della Capogruppo.

Dovranno sempre essere comunicate al CO tutte le informazioni riguardanti:

- le decisioni relative alla richiesta, erogazione e utilizzo di finanziamenti pubblici;

- le richieste di assistenza legale inoltrate da dirigenti e/o dipendenti nei confronti dei quali la Magistratura proceda per i reati richiamati dal Modello;

- i provvedimenti e/o notizie provenienti da organi di Polizia Giudiziaria, o da qualsiasi altra autorità, dai quali si evinca lo svolgimento di indagini, anche nei confronti di ignoti, per gli stessi reati;

- commissioni di inchiesta o relazioni interne dalle quali emergano ipotesi di responsabilità per questi reati;

- notizie relative all’effettiva attuazione, a tutti i livelli aziendali, del Modello organizzativo, con evidenza dei procedimenti disciplinari svolti e delle sanzioni irrogate ovvero dei provvedimenti di archiviazione di tali procedimenti con relative motivazioni;

- prospetti riepilogativi degli appalti a seguito di gare pubbliche ovvero di trattative private con enti pubblici;

- commesse attribuite da Enti Pubblici o soggetti che svolgano funzioni di pubblica utilità.

Il Consiglio di Amministrazione e gli altri organi sociali sono tenuti a dare piena informazione al CO sulle questioni che rientrano nella competenza del CO medesimo.

Ogni dirigente e/o dipendente del Gruppo dovrà altresì comunicare, sempre in forma scritta e non anonima, con garanzia di piena riservatezza, ogni ulteriore informazione relativa a possibili anomalie interne o attività illecite.

Il CO potrà anche ricevere e valutare segnalazioni e comunicazioni, allo stesso modo scritte, non anonime e riservate, provenienti da terzi.

Il CO potrà richiedere ogni genere di informazione e/o documentazione utile agli accertamenti e ai controlli che gli competono al Consiglio di Amministrazione, agli altri organi sociali, ai dirigenti e ai dipendenti.

E’ fatto obbligo ai soggetti appena indicati di ottemperare con la massima cura, completezza e sollecitudine ad ogni richiesta che in tal senso pervenga loro dal CO.

Il CO può richiedere al Consiglio di Amministrazione l’emissione di sanzioni disciplinari a carico dei soggetti che si sottraggono agli obblighi di informazione individuati.

 

Reporting del CO nei confronti degli organi societari

Sono assegnate al CO due linee di reporting:

• la prima, su base continuativa, direttamente con il Presidente;

• la seconda, su base periodica, nei confronti del Comitato di Controllo Interno (ove presente), del Consiglio di Amministrazione e del Collegio Sindacale.

La presenza dei suddetti rapporti di carattere funzionale, anche con organismi di vertice privi di compiti operativi e quindi svincolati da attività gestionali, costituisce un fattore in grado di assicurare che l’incarico venga espletato dal CO con le maggiori garanzie di indipendenza.

Il CO potrà essere convocato in qualsiasi momento dai suddetti organi o potrà a sua volta presentare richiesta in tal senso, per riferire in merito al funzionamento del Modello od a situazioni specifiche.

Ogni anno, inoltre, il CO trasmette al Consiglio di Amministrazione, con copia anche al Comitato per il Controllo Interno (ove esistente), un report scritto sull’attuazione del Modello presso la capogruppo, nonché presso le altre società del Gruppo.

Analogamente anche i responsabili dell’attuazione del modello nell’ambito delle singole società controllate saranno tenuti a riferire oltre che, su base continuativa, ai rispettivi amministratori delegati anche, su base periodica, ai rispettivi Consigli di Amministrazione e Collegi Sindacali in merito all’attuazione del Modello nell’ambito di tali societ

6.      prevedere un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello. Elemento essenziale insito nel modello organizzativo è rappresentato dal sistema sanzionatorio da applicare nei confronti di tutti i dipendenti/collaboratori dell’azienda.

Il sistema sanzionatorio dovrà punire tutti coloro che, per conto dell’imprenditore, pongano in essere operazioni in violazione del modello organizzativo e delle procedure stilate in conformità alla norma in oggetto.

Il sistema sanzionatorio previsto dall’imprenditore in relazione alla norma per la ‘Responsabilità amministrativa ex D. Lgs. 231/2001’  non potrà contrastare i dettami stabiliti nell’art. 7 dello Statuto dei Lavoratori. Pertanto, si dovranno osservare le seguenti disposizioni:

a.       il sistema sanzionatorio ex D. Lgs. 231/2001 dovrà essere portato a conoscenza di tutti i dipendenti mediante affissione in luogo accessibile a tutti. A tal proposito, il sistema sanzionatorio in oggetto potrebbe essere inserito nel Regolamento aziendale ovvero, se questo non fosse stato adottato, potrebbe essere pubblicizzato  in modo da essere recepito da tutti i dipendenti interessati;

b.       il sistema sanzionatorio dovrà essere conforme a quanto previsto dagli accordi economici collettivi e dalle altre norme specifiche previste in materia dal diritto del lavoro;

c.        qualsiasi infrazione riscontrata dovrà essere portata a conoscenza del dipendente il quale avrà diritto a difendersi, fornendo la propria versione dei fatti;

d.       al lavoratore sarà data facoltà di farsi assistere da un rappresentante dell’Associazione Sindacale.

Nel rispetto dei punti di cui sopra, il datore di lavoro non sarà obbligato ad attendere la sentenza del giudice per la comminazione della sanzione sul dipendente né necessariamente si dovrà attenere alle sorti della decisione presa in giudizio.

D’altra parte, il sistema sanzionatorio ex D. Lgs. 231/2001 ha valenza interna aziendale e pertanto può essere applicato autonomamente dal datore di lavoro senza ricorrere a particolari suffragi, sempre comunque alla condizione che il sistema disciplinare non sia in contrasto con le norme che regolano il diritto del lavoro.

Adeguate sanzioni dovranno essere previste anche relativamente ai rapporti con i partner commerciali dell’impresa, la cui attività sia rilevante ai sensi del D. Lgs. 231/2001.

L’inosservanza delle norme indicate nel Modello di organizzazione, gestione e controllo, nonché le violazioni delle disposizioni e dei principi stabiliti nel Codice Etico da parte del personale dipendente (non dirigente) possono dar luogo, secondo la gravità della infrazione, all’applicazione dei provvedimenti disciplinari di seguito indicati.

Le menzionate sanzioni disciplinari irrogabili nei confronti del personale dipendente rientrano tra quelle previste dal vigente “Contratto Collettivo Nazionale Lavoro per i Lavoratori , nel rispetto delle procedure previste dall’art. 7 della Legge 30 maggio 1970, n. 300 (Statuto dei Lavoratori) ed eventuali norme speciali applicabili.

In particolare, sono previsti i seguenti provvedimenti disciplinari:

a. richiamo verbale;

b. ammonizione scritta;

c. multa non superiore a tre ore di retribuzione;

d. sospensione dal lavoro e dalla retribuzione fino ad un massimo di tre giorni;

e. licenziamento per mancanze ai sensi dell’art. 25 del menzionato C.C.N.L.

Il datore di lavoro non può adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del lavoratore senza avergli preventivamente contestato l’addebito e senza averlo sentito a sua difesa.

Salvo che per il richiamo verbale, la contestazione deve essere effettuata per iscritto ed i provvedimenti disciplinari non possono essere comminati prima che siano trascorsi 5 giorni, nel corso dei quali il lavoratore può presentare le sue giustificazioni.

 

Se il provvedimento non viene comminato entro i 6 giorni successivi a tali giustificazioni, queste si ritengono accolte.

Il lavoratore può presentare le proprie giustificazioni anche verbalmente, con l’eventuale assistenza di un rappresentate dell’Associazione sindacale cui aderisce, ovvero, di un componente della Rappresentanza sindacale unitaria.

La comminazione del provvedimento deve essere motivata e comunicata per iscritto.

I provvedimenti disciplinari di cui sopra alle lettere b. , c. e d. possono essere impugnati dal lavoratore in sede sindacale, secondo le norme contrattuali relative alle vertenze.

Il licenziamento per mancanze di cui ai punti a) e b) dell’art. 25 del Contatto Collettivo può essere impugnato secondo le procedure previste dall’art. 7 della legge n. 604 del 15 luglio 1966 confermate dall’art. 18 della legge n. 300 del 20/5/1970.

Non si tiene conto a nessun effetto dei provvedimenti disciplinari decorsi due anni dalla loro comminazione.

Quanto sopra, fermo restando la facoltà di richiedere il risarcimento dei danni verificatisi in conseguenza di detti comportamenti, ivi inclusi i danni causati dall’applicazione da parte del giudice delle misure previste dal D.Lgs. 231/2001.

L’inosservanza delle norme indicate nel Modello di organizzazione, gestione e controllo , nonché le violazioni delle disposizione e dei principi stabiliti nel Codice Etico da parte dei dirigenti il cui rapporto di lavoro sia regolato dal vigente C.C.N.L. Dirigenti Aziende produttrici di beni e servizi, determina l’applicazione delle misure più idonee in conformità a quanto previsto dal C.C.N.L. medesimo, compreso, nei casi più gravi, il licenziamento, nel rispetto delle procedure previste dall’art. 7 della legge 300/1970, fermo restando la facoltà di richiedere il risarcimento dei danni verificatisi in conseguenza di detti comportamenti, ivi inclusi i danni causati dall’applicazione da parte del giudice delle misure previste dal D.Lgs. 231/2001.

L’inosservanza delle norme indicate nel Modello di organizzazione, gestione e controllo, nonché le violazioni delle disposizioni e dei principi stabiliti nel Codice Etico da parte di ciascun lavoratore autonomo/collaboratore, può determinare, in conformità a quanto disciplinato nello specifico rapporto contrattuale, la risoluzione del relativo contratto, fermo restando la facoltà di richiedere il risarcimento dei danni verificatisi in conseguenza di detti comportamenti, ivi inclusi i danni causati dall’applicazione da parte del giudice delle misure previste dal D.Lgs. 231/2001.

L’inosservanza delle norme indicate nel Modello di organizzazione, gestione e controllo, nonché le violazioni delle disposizioni e dei principi stabiliti nel Codice Etico da parte dei soggetti aventi rapporti contrattuali/commerciali con la società, può determinare, in conformità a quanto disciplinato nello specifico rapporto contrattuale, la risoluzione del relativo contratto, fermo restando la facoltà di richiedere il risarcimento dei danni verificatisi in conseguenza di detti comportamenti, ivi inclusi i danni causati dall’applicazione da parte del giudice delle misure previste dal D.Lgs. 231/2001.

In caso di violazione del Modello da parte degli amministratori, l’Organismo di Vigilanza informa il Comitato di Controllo Interno ed il Collegio Sindacale della Società, i quali provvederanno ad assumere le opportune iniziative previste dalla vigente normativa.

In caso di violazione del presente Modello da parte di uno o più Sindaci, l’Organismo di Vigilanza informa il Comitato di Controllo Interno e il Consiglio di Amministrazione che provvederanno ad assumere le iniziative ritenute più idonee.

Qualora il Consiglio di Amministrazione fosse informato in merito a violazioni del presente Modello da parte di uno o più membri dell’Organismo di Vigilanza, provvederà, in collaborazione con la Direzione Risorse Umane e Organizzazione, ad assumere le iniziative ritenute più idonee.

Il sistema disciplinare è soggetto a costante verifica e valutazione da parte dell’Organismo di Vigilanza e della Direzione Risorse Umane ed Organizzazione, responsabile della concreta applicazione delle misure disciplinari delineate, su eventuale segnalazione dell’Organismo di Vigilanza e sentito il superiore gerarchico dell’autore della condotta censurata.

Il Disciplinare “API 231” è di un “Disciplinare per la realizzazione di Sistemi di Gestione per prevenire i reati cui consegue la Responsabilità Amministrativa degli enti collettivi (SGRA)”, emesso il 7 ottobre 2002.

L’elaborato specifica i requisiti di un sistema di organizzazione, gestione e controllo aziendale idoneo a preservare gli enti collettivi dalla responsabilità amministrativa conseguente a reato, con riferimento alle norme UNI EN ISO 9000:2000; UNI EN ISO 9001:2000; UNI EN ISO 14001:1996.

I requisiti del disciplinare sono di carattere generale.

Non si applica a tutte quelle organizzazioni prive di una struttura organizzativa e gestionale articolata,dove  non è possibile distinguere i soggetti esercenti le attività decisionali, finanziarie e di rappresentanza dall'organizzazione stessa.

Il Disciplinare dell’Associazione Nazionale delle Imprese di Trasporto  sono  linee guida elaborate dalla medesima Associazione ai sensi dell’art 6 d.lg. 231.

E’ predisposto secondo lo schema della normativa UNI EN ISO 9001:2000 .

Il Disciplinare “SGPR03”  (26 settembre 2003), elaborato da PLENUM CONSULTING GROUP, come modello di riferimento per la realizzazione di Sistemi di Gestione per la Prevenzione dei Reati ai sensi del decreto legislativo 231 integrato ad altri sistemi specifici di gestione, come quelli relativi alla Qualità, all’Ambiente, alla Sicurezza e Salute sui luoghi di Lavoro o alla Gestione dei rischi.

Esso tende a mantenere la struttura e i contenuti della norma UNI EN ISO 9001:2000, permettendo a tutti gli enti che abbiano già intrapreso l’applicazione dei più comuni sistemi di gestione, quali ad esempio la serie ISO 9000 (Qualità), ISO 14000 (Ambiente) e OHSAS 18001 (Sicurezza Salute sui luoghi di Lavoro), di renderne compatibili i sistemi di gestione stessi, facilitando il lavoro degli organismi di certificazione.

Anche in questo caso la conformità del modello al disciplinare può essere certificata dal R.I.N.A.

Secondo il Codice di comportamento dell’Associazione Nazionale Costruttori Edili, gli enti dotati di sistema di qualità certificato secondo le norme UNI EN ISO 9000 (Vision 2000) da un organismo di certificazione abilitato, non sono tenuti a redigere ex novo il “sistema di controllo preventivo dei reati articolato in specifici protocolli”, soltanto se il sistema certificato comprende tutti i processi organizzativi riferiti alle attività indicate nel documento di individuazione delle attività e dei fattori di rischio.

Per il futuro e possibile prevedere uno standard internazionale ISO, infatti l’associazione statunitense “Ethics Officer Association” (EOA) ha di recente promosso un’iniziativa volta allo sviluppo di linee-guida standard internazionali per un sistema di gestione dell’etica societaria, attraverso le normative ISO.

7.       essere attuati efficacemente;

8.      prevedere una verifica periodica; Le verifiche sull’adeguatezza del Modello svolta dal  CO è un’attività di vigilanza continua sull’efficacia del Modello.

Periodicamente  si effettuano specifiche verifiche sulla reale capacità del Modello alla prevenzione dei Reati, eventualmente coadiuvandosi con soggetti terzi.

La verifica consiste in un’attività di audit, svolta a campione, dei principali atti societari e dei contratti di maggior rilevanza conclusi dall’ente in relazione ai «processi sensibili» e alla conformità degli stessi a quanto prescritto dal Modello.

Con riferimento alle segnalazioni ricevute nel corso dell’anno, alle azioni intraprese dal CO e dagli altri soggetti interessati, sugli eventi considerati rischiosi verrà predisposto un report annuale indirizzato al Consiglio di Amministrazione e al Collegio sindacale, come riportato al precedente punto.

L’Organismo di Vigilanza deve stilare con cadenza annuale un programma di vigilanza attraverso il quale pianifica, ila propria attività di verifica e controllo.

Il programma deve contenere un calendario delle attività da svolgere nel corso dell’anno prevedendo, altresì, la possibilità di effettuare verifiche e controlli non programmati.

Nello svolgimento della propria attività, l’Organismo di Vigilanza può avvalersi del supporto di funzioni e strutture interne alla società e/o in outsourcing con specifiche competenze nei settori aziendali di volta in volta sottoposti a controllo.

All’Organismo di Vigilanza sono riconosciuti, nel corso delle verifiche ed ispezioni, i più ampi poteri al fine di svolgere efficacemente i compiti affidatigli.

9.      prevedere l'eventuale modifica-aggiornamento del ‘modello' quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell'organizzazione o nell'attività;

Il Consiglio di Amministrazione è responsabile dell’aggiornamento del Modello e del suo adeguamento in relazione al mutamento degli assetti organizzativi, dei processi operativi nonché alle risultanze dei controlli.L’Organismo di Vigilanza conserva, in ogni caso, precisi compiti e poteri in merito alla cura e promozione del costante aggiornamento del Modello.

A tal fine può formulare osservazioni e proposte attinenti l’organizzazione ed il sistema di controllo alle funzioni aziendali a ciò preposte o, in casi di particolare rilevanza, al Consiglio di Amministrazione.

L’Organismo di Vigilanza provvede,  a rendere operative le modifiche del Modello e a curarne la divulgazione dei contenuti all’interno e all’esterno della Società.

Per garantire che le variazioni del Modello siano operate con la necessaria tempestività e snellezza, anche al fine di ridurre al minimo i disallineamenti tra i processi operativi da un lato le prescrizioni contenute nel Modello e la diffusione delle stesse dall’altro, il Consiglio può delegare all’Organismo di Vigilanza il compito di apportare con cadenza periodica le modifiche del Modello che attengono ad aspetti di carattere descrittivo.

E’ inoltre compito dell’Organismo di Vigilanza promuovere l’aggiornamento del Modello in seguito al riscontro di carenze e/o lacune a seguito di verifiche sull’efficacia del medesimo.

Nell’ambito della relazione annuale l’Organismo presenta al Consiglio un’apposita informativa delle variazioni apportate in attuazione della delega ricevuta al fine di farne oggetto di delibera di ratifica da parte del Consiglio.

Rimane di esclusiva competenza del Consiglio di Amministrazione l’autorizzazione di aggiornamenti e/o di adeguamenti del Modello dovuti ai seguenti fattori:

a.      • intervento di modifiche normative in tema di responsabilità amministrativa degli enti;

b.      identificazione di nuove attività “sensibili”,, anche eventualmente connesse all’avvio di nuovi campi di attività;

c.      formulazione di osservazioni da parte del Ministero della Giustizia a norma dell’art. 6 del d.lgs. 231/2001 e degli artt. 5 e ss. del d.m. 26 giugno 2003, n. 201;

d.      commissione dei reati richiamati dal d.lgs. 231/2001 da parte dei destinatari delle previsioni del Modello o, più in generale, violazioni del Modello;

10.  avere la natura di un ‘documento';

11.  essere predisposto dalla società;

12.  dare conto dell'organizzazione societaria ed aziendale, descrivendo storicamente e funzionalmente la realtà produttiva rappresentata, prendendo le mosse dalle ‘deleghe aziendali' conferite;

13.  contenere in sé, i meccanismi atti ad escludere la commissione di fatti illeciti in favore o nell'interesse della società stessa;

14.  indicare con estrema chiarezza l'obbligatorietà dei ‘codici comportamentali' prescelti dalla società;

15.  una adeguata articolazione di funzioni che assicuri in particolare le competenze tecniche e i poteri necessari per la verifica e valutazione, la gestione e il controllo delle situazioni di rischio;

16.  una adeguata formazione e informazione del personale sugli aspetti rilevanti ai fini dell'osservanza della legge nello svolgimento dell'attività dell'organizzazione; La comunicazione al personale e la  sua formazione sono due importanti requisiti del modello ai fini del suo buon funzionamento. Con riferimento alla comunicazione, essa deve riguardare ovviamente il codice etico ma anche gli altri strumenti quali i poteri autorizzativi, le linee di dipendenza gerarchica, le procedure, i flussi di informazione e tutto quanto contribuisca a dare trasparenza nell’operare quotidiano. La comunicazione deve essere: capillare, efficace, autorevole (cioè emessa da un livello adeguato), chiara e dettagliata, periodicamente ripetuta. Accanto alla comunicazione, deve essere sviluppato un adeguato programma di formazione rivolto al personale delle aree a rischio, appropriatamente tarato in funzione dei livelli dei destinatari, che illustri le ragioni di opportunità, oltre che giuridiche, che ispirano le regole e la loro portata concreta;

17.  misure materiali e organizzative e protocolli di comportamento atti a garantire lo svolgimento dell'attività nel rispetto della legge, ed a scoprire ed eliminare tempestivamente eventuali situazioni irregolari;

18.  un idoneo sistema di controllo sulla attuazione del modello organizzativo e sul mantenimento nel tempo delle condizioni di idoneità delle misure adottate;

Il sistema brevemente delineato non può però, per operare efficacemente, ridursi ad un’attività una tantum, bensì deve tradursi in un processo continuo (o comunque svolto con una periodicità adeguata), da reiterare con particolare attenzione nei momenti di cambiamento aziendale (apertura di nuove sedi, ampliamento di attività, acquisizioni, riorganizzazioni, ecc.).



 

BIBLIOGRAFIA

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15.  ASSONIME, Indagine conoscitiva sui rapporti tra il sistema  delle imprese, i mercati finanziari e la tutela del risparmio;

16.  ATELLI Massimiliano ,Commento al TUF;

17.  Aurora Assicurazioni SpA, Modello di organizzazione, Gestione e Controllo – D.Lgs.231 36/52;

18.  Autostrade S.p.A., Codice di comportamento. Internal Dealing;

19.  BANCA CENTRALE EUROPEA, PARERE DELLA BANCA CENTRALE EUROPEA del 22 novembre 2001 su richiesta del Consiglio dell'Unione europea riguardante una proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa all'abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato (abusi di mercato);

20.  BANCA POPOLARE DI MILANO, CODICE DI COMPORTAMENTO INTERNAL DEALING;

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22.  BARTULLI Armando, Insider trading nel diritto penale;

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25.  BNL , INTERNAL DEALING: CODICE DI COMPORTAMENTO ;

26.  BORSA ITALIANA,GUIDA PER L'INFORMAZIONE AL MERCATO;

27.  BORSA ITALIANA, Presentazione degli aspetti operativi  della Guida per l’Informazione al Mercato;

28.  BORSA ITALIANA S.P.A.,ISTRUZIONI AL REGOLAMENTO DEI MERCATI ORGANIZZATI E GESTITI;

29.  CAMFIN S.p.A.,Relazione annuale sulla Corporate Governanc;

30.  CHIAPPETTA Francesco,La nuova Legge sul Market Abuse – principali problematiche per le società emittenti;

31.  CHIARAVIGLIO Gianmaria  Market abuse: brevi note illustrative delle modifiche al D.lgs. n. 58/1998 ( TUF) apportate dalla recente legge di recepimento delle direttive comunitarie 2003/6/CE;

32.  CIOCCA Pierluigi (BANCA CENTRALE) Memoria sulla legge per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari;

33.  CIR SpA, RELAZIONE ANNUALE SUL SISTEMA DI “CORPORATE GOVERNANCE” E SULL’ADESIONE AL CODICE DI AUTODISCIPLINA DELLE SOCIETÀ QUOTATE;

34.  CODIN S.p.A. Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo ai sensi del D.Lgs.231/2001;

35.  COLONNA Fabrizio, IL RECEPIMENTO DELLA DIRETTIVA MARKET ABUSE E L’ADEGUAMENTO DEI MODELLI ORGANIZZATIVI PER LA PREVENZIONE DEI REATI;

36.  Comitato per la Corporate Governance Borsa Italiana S.p.A., CODICE DI AUTODISCIPLINA;

37.  Comitato per la Corporate Governance Borsa Italiana S.p.A, CODICEDIAUTODISCIPLINA2006;

38.  COMITATO PER LA CORPORATE GOVERNANCE DELLE SOCIETÀ QUOTATE, CODICE DI AUTODISCIPLINA EDIZIONE RIVISITATA: LUGLIO 2002;

39.  COMMISSIONE DELLE COMUNITÀ EUROPEE, COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE AL CONSIGLIO E AL PARLAMENTO EUROPEO sulla prevenzione e la lotta alle pratiche societarie e finanziare scorrette;

40.  COMPORTI Carlo  La nuova disciplina sugli abusi di mercato: una prima ricognizione;

41.  CONCIATORE Fabio, Persone giuridiche, responsabilità ed oneri di diligente organizzazione;

42.  CONFINDUSTRIA, LINEE GUIDA PER LA COSTRUZIONE DEI MODELLI DI ORGANIZZAZIONE, GESTIONE E CONTROLLO EX D. LGS. N. 231/2001 ;

43.  CONFINDUSTRIA, Appendice integrativa alle Linee Guida per la costruzione dei Modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D. Lgs. n. 231/2001 con riferimento ai reati introdotti dal D. Lgs. n. 61/2002;

44.  CONSOB,Comunicazione n. DME/6027054 del 28-3-2006 Oggetto: Informazione al pubblico su eventi e circostanze rilevanti e adempimenti per la prevenzione degli abusi di mercato - Raccomandazioni e chiarimenti;

45.  CONSOB, Comunicazione n. DME/5078692 del 29-11-2005  Oggetto: Esempi di manipolazione del mercato e di operazioni sospette indicati dal Committee of European Securities Regulators (CESR) nel documento "Market Abuse Directive. Level 3 - First set of Cesr guidance and information on the common operation of the Directive". Istruzioni per la segnalazione di operazioni sospette;

46.  CONSOB, Comunicazione n. DME/5015175 del 10-3-2005  Oggetto: Richiesta di pubblicazione di informazioni, ai sensi dell'art. 114, comma 3, del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, alle società con strumenti finanziari negoziati nei mercati regolamentati, in merito allo stato di attuazione dei sistemi e delle procedure contabili per l'applicazione dei principi contabili IAS/IFRS, in occasione dell'approvazione, da parte del consiglio di amministrazione delle predette società, del bilancio o situazioni di pre-consuntivo relativi all'esercizio;

47.  CONSOB,Oggetto Informazione al pubblico su fatti rilevanti - Raccomandazioni e chiarimenti  Comunicazione n DME/3019271 del 26-3-2003;

48.  Corte Costituzionale 06 luglio 2000n. 257;

49.  Corte costituzionale 14 dicembre 2004 n. 382;

50.  Corte di Cassazione, Sez. VI penale, 16 marzo-2 maggio 2006, n. 15199 – Pres. G. De Roberto, Rel. G. Fidelbo;

51.  CREMONIN SOCIETA’, INFORMATIVA DEL CONSIGLIO DI AMMINISTRAZIONE SUL SISTEMA DI CORPORATE GOVERNANCE DELLA;

52.  DATALOGIC SpA, Codice di Comportamento in materia di Internal Dealing;

53.  DE NICOLA Alessandro,La disciplinadel market abusetra responsabilità dell’enteelinee guidaCESR;

54.  DECRETO 3 febbraio 2006, n.142 , Regolamento in materia di obblighi di identificazione e di  conservazione delle informazioni per gli intermediari finanziari  previsto dall'articolo 3, comma 2, del decreto legislativo  20 febbraio 2004, n. 56, recante attuazione della direttiva  2001/97/CE in materia di prevenzione dell'uso del sistema finanziario  a scopo di riciclaggio dei proventi di attivita' illecite. ;

55.  DECRETO LEGISLATIVO 6 settembre 2005, n. 206. Codice del consumo, a norma dell’articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 22;

56.  Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231 "Disciplina della responsabilita' amministrativa delle persone giuridiche, delle societa' e delle associazioni anche prive di personalita' giuridica, a norma dell'articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300";

57.  Decreto Legislativo 11 aprile 2002, n. 61 "Disciplina degli illeciti penali e amministrativi riguardanti le societa' commerciali, a norma dell'articolo 11 della legge 3 ottobre 2001, n. 366";

58.  Decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e successive modificazioni Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n.52. ;

59.  DECRETO MINISTERIALE 26 giugno 2003 n. 201 REGOLAMENTO RECANTE DISPOSIZIONI REGOLAMENTARI RELATIVE AL PROCEDIMENTO DI ACCERTAMENTO DELL'ILLECITO AMMINISTRATIVO DELLE PERSONE GIURIDICHE, DELLE SOCIETA' E DELLE ASSOCIAZIONI ANCHE PRIVE DI PERSONALITA' GIURIDICA, AI SENSI DELL'ARTICOLO 85 DEL DECRETO LEGISLATIVO 8 GIUGNO 2001, N. 231;

60.  DI NOIA Carmine, Gli aspetti operativi legati all’introduzione della Guida per l’Informazione al Mercato;

61.  Digital Multimedia Technologies SpA,Modello di organizzazione e di gestione, ex D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231;;

62.  Direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 28 gennaio 2003 relativa all'abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato (abusi di mercato);

63.  Direttiva 2003 125  CE della Commissione del 22 dicembre 2003  recante modalità di esecuzione della direttiva 2003 6 CE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda la corretta presentazione delle raccomandazioni di investimento e la comunicazione al pubblico di conflitti di interesse Testo rilevante ai fini del SEE Gazzetta ufficiale n. L 339 del 24/12/2003 pag. 0073 - 0077) ;

64.  Direttiva 2003  124  CE della Commissione del 22 dicembre 2003 recante modalità di esecuzione della direttiva 2003  6 CE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda la definizione e la comunicazione al pubblico delle informazioni privilegiate e la definizione di manipolazione del mercato Testo rilevante ai fini del SEE) (Gazzetta ufficiale n. L 339 del 24/12/2003 pag. 0070 - 0072) ;

65.  Direttiva 2004 72 CE della Commissione del 29 aprile 2004  recante modalità di esecuzione della direttiva 2003 6 CE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda le prassi di mercato ammesse, la definizione di informazione privilegiata in relazione agli strumenti derivati su merci, l'istituzione di un registro delle persone aventi accesso ad informazioni privilegiate, la notifica delle operazioni effettuate da persone che esercitano responsabilità di direzione e la segnalazione di operazioni sospette (Testo rilevante ai fini del SEE) (Gazzetta ufficiale n. L 162 del 30/04/2004 pag. 0070 - 0075);

66.  Dl gs n 37/2004;

67.  Edipower,Codice Etico;

68.  FACCINCANI Lorenzo,La legge sugli abusi di mercato un punto di partenza, non di arrivo;

69.  FALLICA Francesco, La tutela dell'informazione privilegiata in ambito societario IL REATO DI INSIDER TRADING: la nozione di informazione privilegiata. L'ELEMENTO PSICOLOGICO;

70.  FERRARINI Guido, La nuova disciplina europea dell’abuso di mercato;

71.  FERROVIE DELLO STATO, CODICE ETICO ;

72.  FUSCO Eugenio I reati presupposto che determinano la responsabilità dell’ente.;

73.  GEREMIA GUIDO MARIO, AGGIOTAGGIO SU STRUMENTI FINANZIARI;

74.  GIOVAZZI Stefania, Insider trading: profili di incostituzionalità;

75.  Gruppo Editoriale l’Espresso,Relazione sul sistema di Corporate Governance | ;

76.  Gruppo Enel, Disciplina dell’internal dealing;

77.  Gruppo RCS ,CODICE ETICO;

78.  GUERINI Umberto,La responsabilità amministrativa degli enti;

79.  IELO Paolo,MARKET ABUSE E COMPLIANCE PROGRAMS EX D. LGS. 231/01: SPUNTI DI RIFLESSIONE - ;

80.  IELO Paolo,COMPLIANCE PROGRAMS: NATURA E FUNZIONE NEL SISTEMA DELLA RESPONSABILITA' DEGLI ENTI. MODELLI ORGANIZZATIVI E D.LGS. 231/2001 ;

81.  Immsi S.p.A.,Relazione annuale in materia di Corporate Governance di ;

82.  La fiorita SpA, Codice etico;

83.  Lundbeck Italia S.p.A. -Codice Etico;

84.  MASTRONIANI Luigi,Le nuove frontiere della responsabilità amministrativa:operatori pubblici e danno erariale;

85.  MONTONESE ALESSIA, Le Comunicazioni della Consob sul market abuse;

86.  MONTONESE Alessia, Nuovo comunicato per le ”notizie price sensitive;

87.  Nedcommunity, Il sistema dei controlli;

88.  ONADO Marco,La Direttiva Market Abuse e il suo significato per gli operatori italiani;

89.  PARMEGGIANI Federico,La disciplina dell'insider trading;

90.  PERRINI Andrea,LA LEGGE SUL RISPARMIO: PRIMA LETTURA DELLE MODIFICHE APPORTATE ALLA DISCIPLINA DELLA RESPONSABILITÀ DEGLI ENTI DI CUI AL D.LGS. N. 231/2001 ;

91.  Pininfarina S.p.A. RELAZIONE SULLA CORPORATE GOVERNANCE  2005;

92.  Pirelli spa, Codice etico;

93.  POSTE ITALIANE, Codice etico;

94.  Roberti Mariella, L'applicazione cautelare delle sanzioni interdittive. Il sequestro;

95.  ROMOLOTTI Tommaso, IL RECEPIMENTO DELLA DIRETTIVA MARKET ABUSE E L’ADEGUAMENTO DEI MODELLI ORGANIZZATIVI PER LA PREVENZIONE DEI REATI;

96.  ROMOLOTTI Tommaso , recepimento della direttiva “ Market Abuse” e nuove Linee guida del CESR;

97.  ROSSI Alessandra,MARKET ABUSE E INSIDER TRADING: L'APPARATO SANZIONATORIO;

98.  ROSSI GUIDO , La legge sulla tutela del risparmio e il degrado della tecnica legislativa* ;

99.  ROSSINI Lorenza, La comunicazione economico-finanziaria;

100.   RUSSO PORZIO,Compliance Function nel settore finanziario Stato dell’Arte;

101.   RUSSO Roberto, Mercato finanziario più trasparente;

102.   RUTIGLIANO Michele,La legge sugli abusi di mercato un punto di partenza, non di arrivo;

103.   SALEERNO Sergio,  I fenomeni di market Abuse: La disciplina dell’aggiotaggio su strumenti finanziari in italia e la recente normativa comunitaria;

104.   SANCILIO MARIA RAFFAELLA ,Un primo commento alla “Guida per l’informazione al Mercato;

105.   SANDRELLI Giacomo,I REATI DI MARKET ABUSE;

106.   SAPONARO Angelo        Market abuse: disciplina a tutela dei mercati finanziari   su le società n. 6/2004;

107.   SILANO Marta , Profili di diritto comparato del corporate crime;

108.   SMA TORINO S.p.A.CODICE ETICO PER LE ATTIVITÀ AZIENDALI;

109.   SNAM RETE GAS,RELAZIONE ANNUALE SULLA CORPORATE GOVERNANCE 2005;

110.   SOLFERINI Marco,La Direttiva Europea contro gli Abusi di Mercato: informazioni privilegiate e manipolazione ;

111.   STUDIO CARTESIO, Corporate governance - Responsabilità amministrativa dell'azienda. Modello Organizzativo art. 6 D.Lgs 231/01;

112.   TELECOM ITALIA, codice etico;

113.   TORTORIELLO Daniele, Manipolazioni del mercato;

114.   TOSCANO Fabrizio,Il principio Societas delinquere non potest  nella configurazione dei reati societari;

115.   UniCredito Italiano SpA,Procedura in tema di Internal Dealing;

116.   Value Partners, Il Codice Etico l ;

117.   VITTORIA ASSICURAZIONI, corporate governance;

118.   www.I Reati Societari, La normativa U.E. sugli abusi di mercato;


 


[1] Art. 24.

Indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico.

1. In relazione alla commissione dei delitti di cui agli articoli 316-bis, 316-ter, 640, comma 2, n. 1, 640-bis e 640-ter se commesso in danno dello Stato o di altro ente pubblico, del codice penale, si applica all'ente la sanzione pecuniaria fino a cinquecento quote.

2. Se, in seguito alla commissione dei delitti di cui al comma 1, l'ente ha conseguito un profitto di rilevante entita' o e' derivato un danno di particolare gravita'; si applica la sanzione pecuniaria da duecento a seicento quote.

3. Nei casi previsti dai commi precedenti, si applicano le sanzioni interdittive previste dall'articolo 9, comma 2, lettere c), d) ed e).

 

Art. 25

Concussione e corruzione

1. In relazione alla commissione dei delitti di cui agli articoli 318, 321 e 322, commi 1 e 3, del codice penale, si applica la sanzione pecuniaria fino a duecento quote.

2. In relazione alla commissione dei delitti di cui agli articoli 319, 319-ter, comma 1, 321, 322, commi 2 e 4, del codice penale, si applica all'ente la sanzione pecuniaria da duecento a seicento quote.

3. In relazione alla commissione dei delitti di cui agli articoli 317, 319, aggravato ai sensi dell'articolo 319-bis quando dal fatto l'ente ha conseguito un profitto di  rilevante entita', 319-ter, comma 2, e 321 del codice penale, si applica all'ente la sanzione pecuniaria da trecento a ottocento quote.

4. Le sanzioni pecuniarie previste per i delitti di cui ai commi da 1 a 3, si applicano all'ente anche quando tali delitti sono stati commessi dalle persone indicate negli articoli 320 e 322-bis.

5. Nei casi di condanna per uno dei delitti indicati nei commi 2 e 3, si applicano le sanzioni interdittive previste dall'articolo 9, comma 2, per una durata non inferiore ad un anno.

Art. 26.

Delitti tentati

1. Le sanzioni pecuniarie e interdittive sono ridotte da un terzo alla meta' in relazione alla commissione, nelle forme del tentativo, dei delitti indicati nel presente capo del decreto.

2. L'ente non risponde quando volontariamente impedisce il compimento dell'azione o la realizzazione dell'evento.

[2] Reati contro la Pubblica Amministrazione:

1. indebita percezione di contributi, finanziamenti o altre erogazioni da parte di un ente pubblico (art. 316-ter, c.p.), truffa in danno dello Stato o d’altro ente pubblico (art. 640, 1° comma, n.1, c.p.);

2. truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bis, c.p.);

3. frode informatica in danno dello Stato o di altro ente pubblico (art. 640-ter, c.p.);

4. corruzione per un atto d’ufficio (art. 318, c.p.);

5. corruzione per un atto contrario ai doveri d’ufficio (art. 319, c.p.);

6. corruzione in atti giudiziari (art. 319-ter, c.p.);

7. istigazione alla corruzione (art. 322, c.p.);

8. corruzione di persone incaricate di pubblico servizio (art. 320, c.p.);

9. concussione (art. 317, c.p.);

10. malversazione a danno dello Stato o di altro ente pubblico (art. 316-bis, c.p.);

11. peculato, concussione, corruzione e istigazione alla corruzione di membri degli organi delle Comunità Europee e di funzionari delle Comunità Europee e di Stati esteri (art. 322-bis, c.p.).

 

[3] Reati in materia di falsità in monete, in carte di pubblico credito e in valori di bollo

falsificazione di monete, spendita e introduzione nello Stato, previo concerto,

di monete falsificate (art. 453 c.p.);

alterazione di monete (art. 454 c.p.);

contraffazione di carta filigranata in uso per la fabbricazione di carte di

pubblico credito o di valori di bollo (art. 460 c.p.);

fabbricazione o detenzione di filigrane o di strumenti destinati alla

falsificazione di monete, di valori di bollo o di carta filigranata (art. 461 c.p.);

spendita e introduzione nello Stato, senza concerto, di monete falsificate (art.

455 c.p.);

spendita di monete falsificate ricevute in buona fede (art. 457 c.p.);

uso di valori di bollo contraffatti o alterati (art. 464 commi 1 e 2 c.p.);

falsificazione di valori di bollo, introduzione nello Stato, acquisto, detenzione o

messa in circolazione di valori di bollo falsificati (art. 459 c.p.);

 

[4] I reati societari (art. 25 ter del D.Lgs. 231/2001)

In tema di disciplina degli illeciti penali ed amministrativi delle società le apposite norme riformulate dal D.Lgs. n. 61 dell’11 aprile 2002 sono accolte nelle disposizioni di cui al D.Lgs 231/2001 e precisamente all’art. 25 ter.

Ne consegue che, per le fattispecie di reato di seguito descritte, «se commessi nell’interesse della società, da amministratori, direttori generali o liquidatori o da persone sottoposte alla loro vigilanza, qualora il fatto non si fosse realizzato se essi avessero vigilato in conformità agli obblighi inerenti alla loro carica», trova applicazione il sistema sanzionatorio di carattere pecuniario, qualora sia rilevata l’inesistenza del «Modello di organizzazione, gestione e controllo» ed il mancato rispetto degli obblighi di vigilanza.

Le modalità di attuazione sono da ricercarsi sia attraverso specifiche misure organizzative e procedurali atte a fornire, con ragionevolezza, garanzie di prevenzione dei predetti reati sia attraverso una puntuale definizione dei compiti dell’organismo di vigilanza affinché assicuri, nella sua continuità, l’effettivo ed efficace funzionamento del citato Modello.

In particolare i reati che rilevano ai fini delle sanzioni di cui trattasi sono

riconducibili a:

a) ipotesi di falsità;

b) tutela del capitale sociale;

c) tutela del patrimonio sociale;

d) tutela del corretto funzionamento della società;

e) tutela contro le frodi;

f) tutela delle funzioni di vigilanza;

g) operazioni realizzate dai liquidatori.

 

a) Ipotesi di falsità

¸ False comunicazioni sociali in danno dei soci e dei creditori (artt. 2621 e 2622 c.c.)

Si realizza il delitto di false comunicazioni sociali qualora un soggetto investito di una carica sociale espone intenzionalmente nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali previste dalla legge, dirette ai soci, ai creditori o al pubblico, fatti non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni, idonei ad indurre in errore i destinatari della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società (o del gruppo al quale essa appartiene) con l’intenzione di ingannare i soci, i creditori o il pubblico; ovvero omette, con la stessa intenzione, informazioni sulla situazione la cui comunicazione sociale è imposta dalla legge.

Si precisa, tra l’altro, che:

- le informazioni false o omesse sono rilevanti quando alterano sensibilmente la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società e sono dirette ai soci o a terzi soggetti con esclusione di quelle rivolte ad organi sociali di altre società, anche se collegate o appartenenti al medesimo gruppo o rivolte al Fisco (quest’ultima fattispecie è normalizzata dal D.Lgs. 74/2000);

- la responsabilità si ravvisa anche nell’ipotesi in cui le informazioni riguardino beni posseduti o amministrati dalla società per conto di terzi;

- oltre a possedere idoneità ingannatoria, l’informazione (o la sua omissione) deve riguardare fatti / accadimenti aziendali e non solo le valutazioni per le quali è prevista peraltro una “soglia” di non punibilità solo quando dette valutazioni – singolarmente considerate – non subiscono oscillazioni superiori al 10% della valutazione corretta;

- qualora le falsità o le omissioni determinino una variazione del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, non superiore al 5% o una variazione del patrimonio netto non superiore all’1% esse si considerano irrilevanti;

- nel termine «comunicazioni sociali» sono anche ricomprese le dichiarazioni trasfuse nella gestione contabile con la finalità di alterare fraudolentemente la verità;

- il reato di cui all’articolo 2622 c.c. è punibile a querela di parte, salvo che si tratti di società quotate, e per la sua qualificazione necessita che l’autore sia mosso sia dalla intenzione consapevole di fornire false informazioni sia dall’intento di conseguire un profitto.

Falso in prospetto (art. 2623 c.c.)

La previsione contenuta nell’art. 2623 codice civile consiste nell’esporre, nei prospetti richiesti ai fini della sollecitazione all’investimento o dell’ammissione alla quotazione nei mercati regolamentati, ovvero nei documenti da pubblicare in occasione delle offerte pubbliche di acquisto o di scambio, false informazioni idonee ad indurre in errore od occultare dati o notizie con la medesima intenzione.

La fattispecie è rivolta ai casi di sollecitazione al pubblico risparmio.

Si evidenzia, tra l’altro, che:

- deve sussistere la consapevolezza della falsità e l’intenzione di ingannare i destinatari del prospetto;

- la condotta deve essere idonea a trarre in inganno i destinatari del prospetto anche mediante occultamento di informazioni rilevanti;

 Falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni della società di revisione (art. 2624 c.c.)

Il reato consiste in false attestazioni od occultamento di informazioni, da parte dei finanziaria della società, al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto.

Non è ancora pienamente appurato se la fattispecie è applicabile solo per le società cui la revisione è obbligatoria per legge oppure è estensibile alle ipotesi di «revisione volontaria», cioè la revisione adottata per particolari motivi di trasparenza nei confronti degli azionisti e del «mercato».

La sanzione è più grave se la condotta ha cagionato un danno patrimoniale ai destinatari delle comunicazioni.

Soggetti attivi sono i responsabili della società di revisione (reato proprio), ma i componenti degli organi di amministrazione e di controllo di SMAT S.p.A. e i suoi dipendenti possono essere coinvolti a titolo di concorso nel reato.

E’, infatti, ipotizzabile il concorso eventuale, ai sensi dell’art. 110 c.p., degli amministratori, dei sindaci, o di altri soggetti della società revisionata, che abbiano determinato o istigato la condotta illecita del responsabile della società di revisione.

 

b) Tutela del capitale sociale.

Formazione fittizia del capitale (art. 2632 c.c.)

Tale ipotesi si ha quando il capitale sociale risulta formato o aumentato fittiziamente mediante attribuzione di azioni o quote sociali per somma inferiore al loro valore nominale; oppure quando vengono sottoscritte reciprocamente azioni o quote.

Oppure quando vengono sopravvalutati in modo rilevante i conferimenti dei beni in natura, i crediti ovvero il patrimonio della società, nel caso di trasformazione.

La norma tende a penalizzare le valutazioni irragionevoli sia in correlazione alla natura dei beni valutati sia in correlazione ai criteri di valutazione adottati.

Indebita restituzione dei conferimenti (art. 2626 c.c.)

Il reato riguarda la tutela della integrità del capitale sociale e si compie allorché gli amministratori in assenza di legittima riduzione del capitale sociale, provvedano alla restituzione, anche simulata, dei conferimenti ai soci o alla liberazione degli stessi dall’obbligo di eseguirli.

Illegale ripartizione degli utili e delle riserve (art. 2627 c.c.)

Allo scopo di garantire l’integrità del patrimonio sociale la norma prevede alcune precise limitazioni circa la distribuzione di utili o acconti su utili non effettivamente conseguiti.

Il reato consiste nella ripartizione di utili o acconti sugli utili non effettivamente conseguiti o destinati per legge a riserva, ovvero ripartizione di riserve, anche non costituite con utili, che non possono per legge essere distribuite.

Si osserva peraltro che la restituzione degli utili percepiti o la ricostituzione delle riserve indisponibili prima del termine previsto per l’approvazione del bilancio estingue il reato (la norma non evidenzia chi debba provvedere alla restituzione).

Con la riforma societaria, dal 1° gennaio 2004, è previsto che l’ammontare degli acconti su utili non deve superare il minore importo tra quello degli utili conseguiti dall’inizio dell’esercizio, al netto delle somme da destinarsi a riserva, e quello delle riserve disponibili.

Illecite operazioni sulle azioni o quote sociali (art. 2628 c.c.)

Il reato si perfeziona con l’acquisto o la sottoscrizione di azioni o quote sociali, che cagioni una lesione all’integrità del capitale sociale o delle riserve non distribuibili per legge.

Si fa osservare che se il capitale sociale o le riserve sono ricostituiti prima del termine previsto per l’approvazione del bilancio, relativo all’esercizio in relazione al quale è stata posta in essere la condotta, il reato è estinto.

Operazioni in pregiudizio dei creditori (art. 2629 c.c.)

La norma è posta alla tutela della effettività ed integrità del capitale sociale, considerata la sua funzione di garanzia patrimoniale nei confronti dei terzi.

Il reato – perseguibile solo a querela della parte lesa – si realizza con l’effettuazione, in violazione delle disposizioni di legge a tutela dei creditori, di operazioni di riduzione del capitale sociale o di operazioni di fusione con altra società o scissioni, che cagionino danno ai creditori.

Si fa osservare che il risarcimento del danno ai creditori prima del giudizio estingue il reato.

 

c) Tutela del patrimonio sociale.

Infedeltà patrimoniale ( art. 2634 c.c.)

La disposizione sanziona gli amministratori, direttori generali e i liquidatori, i quali avendo un interesse confliggente con quello della società, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o vantaggio, concorrono a deliberare atti di disposizione del patrimonio sociale, causando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale.

Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità (art.2635 c.c.)

La disposizione sanziona gli amministratori, direttori generali , i liquidatori, i responsabili della società di revisione, i quali a seguito di una dazione ovvero di una promessa di utilità compiono o omettono atti in violazione di obblighi inerenti al loro ufficio causando intenzionalmente alla società un danno patrimoniale.

 

d) Tutela del corretto funzionamento della società.

Impedito controllo (art. 2625 c.c.)

La norma è posta a tutela del corretto funzionamento della società.

Il reato – di natura dolosa – consiste nell’impedire od ostacolare, mediante occultamento di documenti con utilizzo di altri idonei artifici, lo svolgimento delle attività di controllo o di revisione legalmente attribuite ai soci, ad altri organi sociali, ovvero alle società di revisione.

Illecita influenza sull’assemblea (art. 2636 c.c.)

La «condotta tipica» prevede che il reato si integra nel momento in cui con atti simulati o con frode si determini una maggioranza in assemblea allo scopo di conseguire, per sé o per altri, un ingiusto profitto, maggioranza che non vi sarebbe stata qualora si fossero dedotti dai voti totali i voti illecitamente ottenuti.

 

e) Tutela contro le frodi.

Aggiotaggio (art. 2637 c.c.)

La norma è posta a tutela contro le frodi, e prevede che chiunque diffonde notizie false ovvero pone in essere operazioni simulate o altri artifici, concretamente idonei a cagionare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari, quotati o non quotati, ovvero ad incidere in modo significativo sull’affidamento che il pubblico ripone nella stabilità patrimoniale di banche o gruppi bancari, sia punito con la reclusione.

f) Tutela delle funzioni di vigilanza.

Ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza (art. 2638 c.c.)

La norma è posta a tutela delle funzioni di vigilanza.

La condotta criminosa si realizza attraverso l’esposizione nelle comunicazioni alle autorità di vigilanza previste dalla legge, al fine di ostacolarne le funzioni, di fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni, sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria dei soggetti sottoposti alla vigilanza, ovvero con l’occultamento con altri mezzi fraudolenti, in tutto o in parte, di fatti che avrebbero dovuto essere comunicati, concernenti la situazione medesima.

Si tratta di un reato tipico la cui commissione è imputabile agli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di enti sottoposti per legge alle autorità pubbliche di vigilanza.

 

g) Operazioni realizzate dai liquidatori.

¸ Indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei liquidatori (art. 2633 c.c.)

Il reato – che può essere compiuto esclusivamente dai liquidatori – si perfeziona con la ripartizione di beni sociali tra i soci prima del pagamento dei creditori sociali o dell’accantonamento delle somme necessarie a soddisfarli, che cagioni un danno ai creditori.

Si osserva che il risarcimento del danno ai creditori prima del giudizio estingue il reato.

 

[5] Reati contro la personalità individuale:

riduzione in schiavitù (art. 600 c.p.);

tratta e commercio di schiavi (art. 601 c.p);

alienazione e acquisto di schiavi (art. 602 c.p.);

prostituzione minorile (art. 600 bis commi 1 e 2 c.p.);

pornografia minorile (art. 600 ter c.p.);

iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile (art.

600 quinquies c.p.);

detenzione di materiale pornografico (art. 600 quater c.p.);

 

[6] SEZIONE II

Sanzioni in generale

Art. 9.

Sanzioni amministrative

Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231

1. Le sanzioni per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato sono:

a) la sanzione pecuniaria;

b) le sanzioni interdittive;

c) la confisca;

d) la pubblicazione della sentenza.

2. Le sanzioni interdittive sono:

a) l'interdizione dall'esercizio dell'attivita';

b) la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione

dell'illecito;

c) il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un

pubblico servizio;

d) l'esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l'eventuale revoca di quelli gia' concessi;

e) il divieto di pubblicizzare beni o servizi.

 

[7] Art. 10.

Sanzione amministrativa pecuniaria

1. Per l'illecito amministrativo dipendente da reato si applica sempre la sanzione pecuniaria.

2. La sanzione pecuniaria viene applicata per quote in un numero non inferiore a cento ne' superiore a mille.

3.L'importo di una quota va da un minimo di lire cinquecentomila ad un massimo di lire tre milioni.

4. Non e' ammesso il pagamento in misura ridotta.

Art. 11.

Criteri di commisurazione della sanzione pecuniaria

1. Nella commisurazione della sanzione pecuniaria il giudice determina il numero delle quote tenendo conto

della gravita' del fatto, del grado della responsabilita' dell'ente nonche' dell'attivita' svolta per eliminare o

attenuare le conseguenze del fatto e per prevenire la commissione di ulteriori illeciti.

2. L'importo della quota e' fissato sulla base delle condizioni economiche e patrimoniali dell'ente allo scopo di

assicurare l'efficacia della sanzione.

3. Nei casi previsti dall'articolo 12, comma 1, l'importo della quota e' sempre di lire duecentomila.

Art. 12.

Casi di riduzione della sanzione pecuniaria

1. La sanzione pecuniaria e' ridotta della meta' e non puo' comunque essere superiore a lire duecento milioni

se:

a) l'autore del reato ha commesso il fatto nel prevalente interesse proprio o di terzi e l'ente non ne ha

ricavato vantaggio o ne ha ricavato un vantaggio minimo;

b) il danno patrimoniale cagionato e' di particolare tenuita';

2. La sanzione e' ridotta da un terzo alla meta' se, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di

primo grado:

a) l'ente ha risarcito integralmente il danno e ha eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato

ovvero si e' comunque efficacemente adoperato in tal senso;

b) e' stato adottato e reso operativo un modello organizzativo idoneo a prevenire reati della specie di quello

verificatosi.

3. Nel caso in cui concorrono entrambe le condizioni previste dalle lettere del precedente comma, la

sanzione e' ridotta dalla meta' ai due terzi.

Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231

4. In ogni caso, la sanzione pecuniaria non puo' essere inferiore a lire venti milioni.

 

[8] Art. 13.

Sanzioni interdittive

1. Le sanzioni interdittive si applicano in relazione ai reati per i quali sono espressamente previste, quando

ricorre almeno una delle seguenti condizioni:

a) l'ente ha tratto dal reato un profitto di rilevante entita' e il reato e' stato commesso da soggetti in posizione

apicale ovvero da soggetti sottoposti all'altrui direzione quando, in questo caso, la commissione del reato e'

stata determinata o agevolata da gravi carenze organizzative;

b) in caso di reiterazione degli illeciti.

2. Le sanzioni interdittive hanno una durata non inferiore a tre mesi e non superiore a due anni.

3. Le sanzioni interdittive non si applicano nei casi previsti dall'articolo 12, comma 1.

Art. 14.

Criteri di scelta delle sanzioni interdittive

1. Le sanzioni interdittive hanno ad oggetto la specifica attivita' alla quale si riferisce l'illecito dell'ente. Il

giudice ne determina il tipo e la durata sulla base dei criteri indicati nell'articolo 11, tenendo conto

dell'idoneita' delle singole sanzioni a prevenire illeciti del tipo di quello commesso.

2. Il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione puo' anche essere limitato a determinati tipi di

contratto o a determinate amministrazioni. L'interdizione dall'esercizio di un'attivita' comporta la sospensione

ovvero la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali allo svolgimento dell'attivita'.

3. Se necessario, le sanzioni interdittive possono essere applicate congiuntamente.

4. L'interdizione dall'esercizio dell'attivita' si applica soltanto quando l'irrogazione di altre sanzioni interdittive

risulta inadeguata.

Art. 15.

Commissario giudiziale

1. Se sussistono i presupposti per l'applicazione di una sanzione interdittiva che determina l'interruzione

dell'attivita' dell'ente, il giudice, in luogo dell'applicazione della sanzione, dispone la prosecuzione dell'attivita'

dell'ente da parte di un commissario per un periodo pari alla durata della pena interdittiva che sarebbe stata

applicata, quando ricorre almeno una delle seguenti condizioni:

a) l'ente svolge un pubblico servizio o un servizio di pubblica necessita' la cui interruzione puo' provocare un

grave pregiudizio alla collettivita';

b) l'interruzione dell'attivita' dell'ente puo' provocare, tenuto conto delle sue dimensioni e delle condizioni

economiche del territorio in cui e' situato, rilevanti ripercussioni sull'occupazione.

2. Con la sentenza che dispone la prosecuzione dell'attivita', il giudice indica i compiti ed i poteri del

commissario, tenendo conto della specifica attivita' in cui e' stato posto in essere l'illecito da parte dell'ente.

3. Nell'ambito dei compiti e dei poteri indicati dal giudice, il commissario cura l'adozione e l'efficace

attuazione dei modelli di organizzazione e di controllo idonei a prevenire reati della specie di quello

verificatosi. Non puo' compiere atti di straordinaria amministrazione senza autorizzazione del giudice.

4. Il profitto derivante dalla prosecuzione dell'attivita' viene confiscato.

5. La prosecuzione dell'attivita' da parte del commissario non puo' essere disposta quando l'interruzione

dell'attivita' consegue all'applicazione in via definitiva di una sanzione interdittiva.

Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231

Art. 16.

Sanzioni interdittive applicate in via definitiva

1. Puo' essere disposta l'interdizione definitiva dall'esercizio dell'attivita' se l'ente ha tratto dal reato un

profitto di rilevante entita' ed e' gia' stato condannato, almeno tre volte negli ultimi sette anni, alla interdizione

temporanea dall'esercizio dell'attivita'.

2. Il giudice puo' applicare all'ente, in via definitiva, la sanzione del divieto di contrattare con la pubblica

amministrazione ovvero del divieto di pubblicizzare beni o servizi quando e' gia' stato condannato alla stessa

sanzione almeno tre volte negli ultimi sette anni.

3. Se l'ente o una sua unita' organizzativa viene stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di

consentire o agevolare la commissione di reati in relazione ai quali e' prevista la sua responsabilita' e'

sempre disposta l'interdizione definitiva dall'esercizio dell'attivita' e non si applicano le disposizioni previste

dall'articolo 17.

Art. 17.

Riparazione delle conseguenze del reato

1. Ferma l'applicazione delle sanzioni pecuniarie, le sanzioni interdittive non si applicano quando, prima della

dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, concorrono le seguenti condizioni:

a) l'ente ha risarcito integralmente il danno e ha eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato

ovvero si e' comunque efficacemente adoperato in tal senso;

b) l'ente ha eliminato le carenze organizzative che hanno determinato il reato mediante l'adozione e

l'attuazione di modelli organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;

c) l'ente ha messo a disposizione il profitto conseguito ai fini della confisca.

 

[9] Art. 19.

Confisca

1. Nei confronti dell'ente e' sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del prezzo o del

profitto del reato, salvo che per la parte che puo' essere restituita al danneggiato. Sono fatti salvi i diritti

acquisiti dai terzi in buona fede.

2. Quando non e' possibile eseguire la confisca a norma del comma 1, la stessa puo' avere ad oggetto

somme di denaro, beni o altre utilita' di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato.

 

[10] Art. 18.

Pubblicazione della sentenza di condanna

1. La pubblicazione della sentenza di condanna puo' essere disposta quando nei confronti dell'ente viene

applicata una sanzione interdittiva.

2. La sentenza e' pubblicata una sola volta, per estratto o per intero, in uno o piu' giornali indicati dal giudice

nella sentenza nonche' mediante affissione nel comune ove l'ente ha la sede principale.

3. La pubblicazione della sentenza e' eseguita, a cura della cancelleria del giudice, a spese dell'ente.

 

[11] Art. 83.

Concorso di sanzioni

1. Nei confronti dell'ente si applicano soltanto le sanzioni interdittive stabilite nel presente decreto legislativo

anche quando diverse disposizioni di legge prevedono, in conseguenza della sentenza di condanna per il

reato, l'applicazione nei confronti dell'ente di sanzioni amministrative di contenuto identico o analogo.

2. Se, in conseguenza dell'illecito, all'ente e' stata gia' applicata una sanzione amministrativa di contenuto

identico o analogo a quella interdittiva prevista dal presente decreto legislativo, la durata della sanzione gia'

sofferta e' computata ai fini della determinazione della durata della sanzione amministrativa dipendente da

reato.

 

[12] Art. 23.

Inosservanza delle sanzioni interdittive

1. Chiunque, nello svolgimento dell'attivita' dell'ente a cui e' stata applicata una sanzione o una misura

cautelare interdittiva trasgredisce agli obblighi o ai divieti inerenti a tali sanzioni o misure, e' punito con la

reclusione da sei mesi a tre anni.

2. Nel caso di cui al comma 1, nei confronti dell'ente nell'interesse o a vantaggio del quale il reato e' stato

commesso, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da duecento e seicento quote e la confisca del

profitto, a norma dell'articolo 19.

3. Se dal reato di cui al comma 1, l'ente ha tratto un profitto rilevante, si applicano le sanzioni interdittive,

anche diverse da quelle in precedenza irrogate

 

[13] Art. 49.

Sospensione delle misure cautelari

1. Le misure cautelari possono essere sospese se l'ente chiede di poter realizzare gli adempimenti cui la

legge condiziona l'esclusione di sanzioni interdittive a norma dell'articolo 17. In tal caso, il giudice, sentito il

pubblico ministero, se ritiene di accogliere la richiesta, determina una somma di denaro a titolo di cauzione,

dispone la sospensione della misura e indica il termine per la realizzazione delle condotte riparatorie di cui al

medesimo articolo 17.

2. La cauzione consiste nel deposito presso la Cassa delle ammende di una somma di denaro che non puo'

comunque essere inferiore alla meta' della sanzione pecuniaria minima prevista per l'illecito per cui si

procede. In luogo del deposito, e' ammessa la prestazione di una garanzia mediante ipoteca o fideiussione

solidale.

3. Nel caso di mancata, incompleta o inefficace esecuzione delle attivi ta' nel termine fissato, la misura

cautelare viene ripristinata e la somma depositata o per la quale e' stata data garanzia e' devoluta alla Cassa

delle ammende.

4. Se si realizzano le condizioni di cui all'articolo 17 il giudice revoca la misura cautelare e ordina la

restituzione della somma depositata o la cancellazione dell'ipoteca; la fideiussione prestata si estingue.

 

[14] Art. 50.

Revoca e sostituzione delle misure cautelari

1. Le misure cautelari sono revocate anche d'ufficio quando risultano mancanti, anche per fatti sopravvenuti,

le condizioni di applicabilita' previste dall'articolo 45 ovvero quando ricorrono le ipotesi previste dall'articolo

17.

2. Quando le esigenze cautelari risultano attenuate ovvero la misura applicata non appare piu proporzionata

all'entita' del fatto o alla sanzione che si ritiene possa essere applicata in via definitiva, il giudice, su richiesta

del pubblico ministero o dell'ente, sostituisce la misura con un'altra meno grave ovvero ne dispone

l'applicazione con modalita' meno gravose, anche stabilendo una minore durata.

 

[15] Art. 52.

Impugnazione dei provvedimenti che applicano le misure cautelari

1. Il pubblico ministero e l'ente, per mezzo del suo difensore, possono proporre appello contro tutti i

provvedimenti in materia di misure cautelari, indicandone contestualmente i motivi. Si osservano le

disposizioni di cui all'articolo 322-bis, commi 1-bis e 2, del codice di procedura penale.

2. Contro il provvedimento emesso a norma del comma 1, il pubblico ministero e l'ente, per mezzo del suo

difensore, possono proporre ricorso per cassazione per violazione di legge. Si osservano le disposizioni di

cui all'articolo 325 del codice di procedura penale.

 

[16] Art. 53.

Sequestro preventivo

1. Il giudice puo' disporre il sequestro delle cose di cui e' consentita la confisca a norma dell'articolo 19. Si

osservano le disposizioni di cui agli articoli 321, commi 3, 3-bis e 3-ter, 322, 322-bis e 323 del codice di

procedura penale, in quanto applicabili.

Art. 54.

Sequestro conservativo

1. Se vi e' fondata ragione di ritenere che manchino o si disperdano le garanzie per il pagamento della

sanzione pecuniaria, delle spese del procedimento e di ogni altra somma dovuta all'erario dello Stato, il

pubblico ministero, in ogni stato e grado del processo di merito, chiede il sequestro conservativo dei beni

mobili e immobili dell'ente o delle somme o cose allo stesso dovute. Si osservano le disposizioni di cui agli

articoli 316, comma 4, 317, 318, 319 e 320 del codice di procedura penale, in quanto applicabili.

 

[17] Art. 19.

Confisca

1. Nei confronti dell'ente e' sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del prezzo o del

profitto del reato, salvo che per la parte che puo' essere restituita al danneggiato. Sono fatti salvi i diritti

acquisiti dai terzi in buona fede.

2. Quando non e' possibile eseguire la confisca a norma del comma 1, la stessa puo' avere ad oggetto

somme di denaro, beni o altre utilita' di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato.

 

[18] Art. 6.

Soggetti in posizione apicale e modelli di organizzazione dell'ente

1. Se il reato e' stato commesso dalle persone indicate nell'articolo 5, comma 1, lettera a), l'ente non

risponde se prova che:

a) l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di

organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;

b) il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento e' stato

affidato a un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;

c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione;

d) non vi e' stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di cui alla lettera b).

2. In relazione all'estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i modelli di cui alla

lettera a), del comma 1, devono rispondere alle seguenti esigenze:

a) individuare le attivita' nel cui ambito possono essere commessi reati;

b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in

Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231

relazione ai reati da prevenire;

c) individuare modalita' di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati;

d) prevedere obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e

l'osservanza dei modelli;

e) introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel

modello.

3. I modelli di organizzazione e di gestione possono essere adottati, garantendo le esigenze di cui al comma

2, sulla base di codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli enti, comunicati al

Ministero della giustizia che, di concerto con i Ministeri competenti, puo' formulare, entro trenta giorni,

osservazioni sulla idoneita' dei modelli a prevenire i reati.

4. Negli enti di piccole dimensioni i compiti indicati nella lettera b), del comma 1, possono essere svolti

direttamente dall'organo dirigente.

5. E' comunque disposta la confisca del profitto che l'ente ha tratto dal reato, anche nella forma per

equivalente.

[19] Art. 18.

Pubblicazione della sentenza di condanna

1. La pubblicazione della sentenza di condanna puo' essere disposta quando nei confronti dell'ente viene

applicata una sanzione interdittiva.

2. La sentenza e' pubblicata una sola volta, per estratto o per intero, in uno o piu' giornali indicati dal giudice

nella sentenza nonche' mediante affissione nel comune ove l'ente ha la sede principale.

3. La pubblicazione della sentenza e' eseguita, a cura della cancelleria del giudice, a spese dell'ente.

 

[20] Art. 76.

Pubblicazione della sentenza applicativa della condanna

1. La pubblicazione della sentenza di condanna e' eseguita a spese dell'ente nei cui confronti e' stata

applicata la sanzione. Si osservano le disposizioni di cui all'articolo 694, commi 2, 3 e 4, del codice di

procedura penale.

 

[21] Art. 26.

Delitti tentati

1. Le sanzioni pecuniarie e interdittive sono ridotte da un terzo alla meta' in relazione alla commissione, nelle

forme del tentativo, dei delitti indicati nel presente capo del decreto.

2. L'ente non risponde quando volontariamente impedisce il compimento dell'azione o la realizzazione

dell'evento

 

Art. 22.

Prescrizione

1. Le sanzioni amministrative si prescrivono nel termine di cinque anni dalla data di consumazione del reato.

2. Interrompono la prescrizione la richiesta di applicazione di misure cautelari interdittive e la contestazione

dell'illecito amministrativo a norma dell'articolo 59.

3. Per effetto della interruzione inizia un nuovo periodo di prescrizione.

4. Se l'interruzione e' avvenuta mediante la contestazione dell'illecito amministrativo dipendente da reato, la

prescrizione non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio.

 

[23] Quanto alla tipologia di sanzioni irrogabili, in via preliminare va precisato che, nel caso di rapporto di lavoro subordinato, qualsiasi provvedimento sanzionatorio deve rispettare le procedure previste dall’art. 7 dello Statuto dei Lavoratori e/o da normative speciali, dove applicabili, caratterizzato, oltre che dal principio di tipicità delle violazioni, anche dal principio di tipicità delle sanzioni.

 

[24] Professionalità: questo connotato si riferisce al bagaglio di strumenti e tecniche che l’Organismo deve possedere per poter svolgere efficacemente l’attività assegnata. Si tratta di tecniche specialistiche proprie di chi svolge attività “ispettiva”, ma anche consulenziale.È evidente il riferimento - a titolo esemplificativo - al campionamento statistico; alle tecniche di analisi e valutazione dei rischi; alle misure per il loro contenimento (procedure autorizzative; meccanismi di contrapposizione di compiti; ecc.); al flow-charting di procedure e processi per l’individuazione dei punti di debolezza; alle tecniche di intervista e di elaborazione di questionari; ad elementi di psicologia; alle metodologie per l’individuazione di frodi; ecc. Si tratta di tecniche che possono essere utilizzate a posteriori, per accertare come si sia potuto verificare un reato delle specie in esame e chi lo abbia commesso (approccio ispettivo); oppure in via preventiva, per adottare - all’atto del disegno del Modello e delle successive modifiche - le misure più idonee a prevenire, con ragionevole certezza, la commissione dei reati medesimi (approccio di tipo consulenziale); o, ancora, correntemente per verificare che i comportamenti quotidiani rispettino effettivamente quelli codificati

[25]1)Il reporting agli organi societari.Il CO riferisce in merito all’attuazione del Modello e all’emersione di eventuali criticità.

Il CO ha due linee di reporting:

- la prima, su base continuativa, nei confronti del Presidente e dell’Amministratore Delegato;

- la seconda, almeno ogni 90 giorni, nei confronti del Consiglio di Amministrazione e del Collegio sindacale.

Il CO presenta annualmente al Consiglio di Amministrazione ed al Collegio sindacale il piano di attività per l’anno successivo, che potrà essere oggetto di apposita delibera.

Il CO presenta annualmente al Consiglio di Amministrazione ed al Collegio sindacale il rapporto consuntivo sull’attività esercitata nell’anno trascorso, motivando gli scostamenti dal piano di attività preventiva.

Il reporting ha ad oggetto l’attività svolta dall’ufficio del CO e le eventuali criticità emerse sia in termini di comportamenti o eventi interni , sia in termini di efficacia del Modello.

Il Collegio sindacale, il Consiglio di Amministrazione, il Presidente del C.d.A. e l’Amministratore Delegato hanno la facoltà di convocare in qualsiasi momento il CO il quale, a sua volta, ha la facoltà di richiedere, attraverso le funzioni o i soggetti competenti, la convocazione dei predetti organi per motivi urgenti.

2)Il reporting verso il Compliance Officer. Il CO deve essere informato, mediante apposite segnalazioni da parte degli amministratori, dei dirigenti e dei dipendenti, dei consulenti e dei partner in merito ad eventi che potrebbero ingenerare responsabilità dell’ente ai sensi del D.Lgs. 231/2001.

Se un dipendente desidera segnalare una violazione (o presunta violazione) del Modello, lo stesso deve contattare il suo diretto superiore. Qualora la segnalazione non dia esito, o il dipendente si senta a disagio nel rivolgersi al suo diretto superiore per la presentazione della segnalazione, il dipendente ne riferisce al CO. I consulenti e i partner, per quanto riguarda la loro attività svolta nei confronti dell’ente. effettuano la segnalazione direttamente al CO;

Coloro che effettuano segnalazioni in buona fede saranno garantiti contro qualsiasi forma di ritorsione, discriminazione o penalizzazione ed in ogni caso sarà assicurata la riservatezza dell’identità del segnalante, fatti salvi gli obblighi di legge e la tutela dei diritti della società o delle persone accusate erroneamente e/o in malafede.

Oltre alle segnalazioni relative a violazioni di carattere generale sopra descritte, devono essere obbligatoriamente ed immediatamente trasmesse al CO le informazioni concernenti:

- i provvedimenti e/o notizie provenienti da organi di polizia giudiziaria, o da qualsiasi altra autorità, dai quali si evinca lo svolgimento di indagini, anche nei confronti di ignoti, per i reati tutelati dal D.Lgs. 231/2001;

- le richieste di assistenza legale inoltrate dai dirigenti e dipendenti in caso di avvio di procedimento giudiziario per i reati tutelati dal D.Lgs. 231/2001;

- i rapporti preparati dai responsabili di altre funzioni aziendali nell’ambito della loro attività di controllo e dai quali potrebbero emergere fatti, atti, eventi od omissioni con profili di criticità rispetto all’osservanza delle norme del

D.Lgs. 231/2001;

- le notizie relative ai procedimenti disciplinari svolti e alle eventuali sanzioni irrogate (ivi compresi i provvedimenti verso i dipendenti) ovvero ai provvedimenti di archiviazione di tali procedimenti comprendenti le relative motivazioni.

3)La raccolta e conservazione delle informazioni. Ogni informazione, segnalazione, report previsti nel presente Modello sono conservati dal CO in un apposito data base riservato (informatico o cartaceo) per un periodo 10 anni.

L’accesso al data base è consentito esclusivamente ai membri del Collegio sindacale, al Presidente ed all’Amministratore Delegato.

 

[26] L’organismo cura il necessario aggiornamento in senso dinamico del modello, nell’ipotesi in cui le analisi operate rendano necessario effettuare correzioni ed adeguamenti. Tale cura, di norma, si realizza in due momenti distinti ed integrati:

-      presentazione di proposte di adeguamento del modello verso gli organi/funzioni aziendali in grado di dare loro concreta attuazione nel tessuto aziendale. A seconda della tipologia e della portata degli interventi, le proposte saranno dirette verso le funzioni di Personale ed Organizzazione, Amministrazione, ecc., o, in taluni casi di particolare rilevanza, verso il Consiglio di Amministrazione;

-      follow-up, ossia verifica dell’attuazione e dell’effettiva funzionalità delle soluzioni proposte.

 

[28]  Art. 2392 cod. civ.: “Gli amministratori sono solidalmente responsabili se non hanno vigilato sul generale andamento della gestione o se, essendo a conoscenza di atti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose”, ovvero, alla luce del nuovo articolo 2392 c.c., così come risulta nella bozza di riforma del diritto societario approvata dal Consiglio dei Ministri il 30 settembre 2002, “gli amministratori, fermo restando quanto previsto dal comma 3° dell’art. 2381 c.c.., sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di atti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose”.

 

[30]È opportuno - a questo punto - fornire qualche ulteriore elemento conoscitivo sulla funzione in argomento. Secondo la recente definizione dell’Institute of Internal Auditors (I.I.A.), organizzazione a cui fanno capo tutti i c.d. chapter istituiti in oltre 100 paesi, l’Internal Auditing” è un’attività indipendente ed obiettiva di “assurance” e consulenza, finalizzata al miglioramento dell’efficacia e dell’efficienza dell’organizzazione. Assiste l’organizzazione nel perseguimento dei propri obiettivi tramite un approccio professionale sistematico, che genera valore aggiunto in quanto finalizzato a valutare e migliorare i processi di controllo, gestione dei rischi e Corporate Governance”.

[31]Nel senso di colui che è preposto alla verifica dell’adeguatezza e del buon funzionamento dei controlli interni.

[32] MAPPATURA DEI REATI. L’elaborazione di modelli organizzativi deve tenere  conto della specificità dell’ente, del settore nel quale l’ente opera e della sua storia (anche giudiziaria)..Gli approcci possibili per lo svolgimento  della mappatura dei reati sono diversi, fra i quali per attività, per funzioni, per processi. Esso comporta, in particolare, il compimento di una revisione periodica esaustiva della realtà aziendale con l’obiettivo di individuare le aree che risultano interessate dalle potenziali casistiche di reato nonché un’analisi dei sistemi di controllo già  posti in essere.Oltre, all’aspetto oggettivo – ovvero l’area di possibile violazione -  dovrà essere tenuta in debita considerazione anche la prospettiva soggettiva, ovvero chi sono i soggetti, attivi o passivi, di eventuali violazioni, è opportuno quindi identificare i soggetti interessati dall'attività di monitoraggio, che potrebbero includere anche coloro che siano legati all'impresa da meri rapporti di parasubordinazione, quali ad esempio gli agenti, o da altri rapporti di collaborazione, come i partners commerciali, nonché i dipendenti ed i collaboratori di questi ultimi.

Nel medesimo contesto è altresì opportuno porre in essere esercizi di due diligence tutte le volte in cui in sede di valutazione del rischio siano stati rilevati “indicatori di sospetto” (ad esempio conduzione di trattative in territori con alto tasso di corruzione, procedure particolarmente complesse, presenza di nuovo personale sconosciuto all’ente) afferenti ad una particolare operazione commerciale.La norma(art. 6, co. 2, lett. c)),evidenzia con una trattazione separata, un’accurata analisi di valutazione degli ambiti aziendali “a rischio” ponendo attenzione a  quello finanziario

L’analisi dei potenziali rischi deve aver riguardo alle possibili modalità attuative dei reati nelle diverse aree aziendali . L’analisi, propedeutica ad una corretta progettazione delle misure preventive, deve sfociare in una rappresentazione esaustiva di come le fattispecie di reato possono essere attuate rispetto al contesto operativo interno ed esterno in cui opera l’azienda.

A questo proposito è utile tenere conto sia della storia dell’ente, cioè delle sue vicende passate, che delle caratteristiche degli altri soggetti operanti nel medesimo settore ed, in particolare, degli eventuali illeciti da questi commessi nello stesso ramo di attività.

La mappa documentata (Gap analysis) delle potenziali modalità attuative degli illeciti nelle aree a rischio  è relativa all’analisi degli scostamenti tra il modello di prevenzione e l’attuale sistema di controlli e procedure esistenti nell’azienda. In altri termini, si tratta di operare una comparazione tra il sistema di controlli “così com’è” ed il modello “come dovrebbe essere”: ciò consentirà di rilevare eventuali gap e conseguentemente di attuare in modo corretto il modello di prevenzione ex lege 231/2001.

 

A titolo esemplificativo e non esaustivo possiamo riportare alcune  attività nello svolgimento delle quali può manifestarsi il rischio di commissione dei reati di corruzione, concussione, truffa aggravata ai danni dello Stato, nonché dei reati in materia di erogazioni pubbliche, sono:

A1) partecipazione a procedure ad evidenza pubblica o a procedure alternative, indette dalla Pubblica Amministrazione o da soggetti pubblicisticamente qualificati, per l’aggiudicazione o l’ottenimento di forniture di beni o servizi;

A2) negoziazione, stipulazione ed esecuzione di contratti/convenzioni con soggetti pubblici o pubblicisticamente qualificati, a seguito di procedure ad evidenza pubblica;

A3) negoziazione, stipulazione ed esecuzione di contratti/convenzioni con soggetti pubblici o pubblicisticamente qualificati, a seguito di procedure non ad evidenza pubblica;

A4) gestione di contenziosi giudiziali e stragiudiziali, anche relativi all’esecuzione di contratti/convenzioni stipulati – secondo le modalità sub A1), A2) e A3) – con soggetti pubblici o pubblicisticamente qualificati;

A5) partecipazioni a procedure per l’ottenimento di erogazioni, contributi o finanziamenti;

A6) contatti con la pubblica amministrazione per la gestione di adempimenti, verifiche, ispezioni o per la richiesta di autorizzazioni, permessi o altri provvedimenti amministrativi strumentali all’attività della Società;

A7) conferimento di incarichi di agenzia e di incarichi similari, comunque finalizzati alla conclusione di affari;

A8) conferimento di incarichi professionali e di consulenza in materia medica, scientifica o tecnica;

A9) organizzazione di congressi di carattere medico-scientifico;

A10) assunzione di personale.

B) Le attività cui può essere legato il rischio di commissione dei reati societari sono:

B1) rilevazione, registrazione e archiviazione delle informazioni relative all’attività di impresa;

B2) rappresentazione delle informazioni relative all’attività di impresa nelle scritture contabili, nei bilanci, nelle relazioni, in altri documenti;

B3) gestione dei rapporti con le società di revisione e con il collegio sindacale;

B4) operazioni sul capitale e distribuzione di utili;

B5) comunicazione, svolgimento, verbalizzazione di assemblee e di adunanze del Consiglio di Amministrazione.

C) Nell’ambito delle attività descritte nei punti A) e B) - ed in generale in tutta l’attività dell’impresa - le operazioni nello svolgimento delle quali può manifestarsi concretamente il rischio di commissione di Reati sono le seguenti:

C1) registrazione, redazione e controllo dei documenti contabili;

C2) elaborazione e utilizzazione dei dati contabili e valutazione dei medesimi

al fine di predisporre bilanci, situazioni patrimoniali, budget;

C3) assunzione di obbligazioni e di impegni di pagamento;

C4) gestione dei flussi finanziari, dei fondi aziendali, delle disponibilità

liquide;

C5) gestione dei sistemi hardware e software, in relazione alle operazioni precedenti.

 

[33] PROTOCOLLI o  PROCEDURE:  sono specifiche procedure per la formazione e l’attuazione delle decisioni, finalizzate ad impedire la commissione di Reati Ci si riferisce ad esempio a quanto stabilito nella sezione dei modelli dedicata ai protocolli di prevenzione ed in particolare laddove si prevede la <predisposizione di meccanismi d’ archiviazione delle scritture contabili atti ad una ricostruzione rapida e precisa della vita contabile societaria>.

Le procedure si conformano ai principi ispiratori del Modello, ai principi generali dell’ente, relativi alle specifiche attività cui si riferiscono.

I principi generali per la redazione delle procedure:

I. ricostruibilità della formazione degli atti e dei livelli autorizzativi, in modo da garantire la trasparenza e la riferibilità delle scelte effettuate;

II. attribuzione a soggetti distinti delle funzioni di assunzione delle decisioni, registrazione contabile delle stesse e controllo sulle stesse;

III. attribuzione ai Director del compito di curare l’attuazione delle procedure relative alle funzioni da loro esercitate in qualità di responsabili della stessa;

IV. archiviazione e conservazione della documentazione relativa all’attività di impresa in modo che la stessa non sia suscettibile di essere modificata a posteriori, se non con apposita evidenza, e non sia accessibile se non ai soggetti incaricati dell’archiviazione e conservazione, al collegio sindacale,all’Organismo di Vigilanza, alla società di revisione. Qualora il servizio di archiviazione e conservazione della documentazione sia svolto, per conto della Società, da un soggetto ad essa estraneo, il servizio deve essere regolato da un contratto nel quale si preveda, tra l’altro, che il soggetto che presta il servizio rispetti specifiche procedure di controllo, idonee a non permettere la modificazione successiva dei documenti archiviati e conservati, se non con apposita evidenza;

V. l’accesso ai documenti già archiviati, di cui al punto che precede, deve sempre essere motivato e consentito solo alle persone autorizzate in base alle norme interne, al collegio sindacale, alla società di revisione o all’Organismo di Vigilanza;

VI. la scelta di tutti i dipendenti e collaboratori esterni, compresi gli agenti ed i prestatori d’opera aventi incarichi similari, deve basarsi esclusivamente su requisiti oggettivi e verificabili, quali competenza, onorabilità, esperienza e professionalità;

VII. i pagamenti corrisposti, a qualsiasi titolo, a dipendenti e collaboratori, compresi gli agenti e gli altri prestatori d’opera aventi incarichi similari, devono essere congrui rispetto alle prestazioni rese a e conformi all’incarico conferito, oltre che a criteri di ragionevolezza ed alle condizioni di mercato o ai tariffari, se esistenti;

VIII. i sistemi di remunerazione premianti, previsti a favore dei dipendenti e dei collaboratori esterni, compresi gli agenti e gli altri prestatori d’opera aventi incarichi similari, devono essere finalizzati al perseguimento, da parte della Società, di obiettivi realistici e coerenti con le mansioni attribuite, le attività svolte, le responsabilità affidate;

IX. l’impiego autonomo di risorse finanziarie deve essere previsto entro limiti quantitativamente determinati, coerentemente con le competenze gestionali e le responsabilità;

X. giustificazione documentata di ogni pagamento e del relativo processo decisionale;

XI. giustificabilità di qualsiasi pagamento mediante riferimento ad una classe o tipologia di spesa, purchè entro i limiti previsti per l’autonomo impiego di risorse finanziarie;

XII. adozione di un manuale delle procedure contabili, costantemente aggiornato;

XIII. adozione di misure organizzative idonee a garantire veridicità, completezza e accuratezza alla rilevazione, registrazione e rappresentazione contabile delle operazioni;

XIV. obbligo, per il soggetto cui sono chieste informazioni da parte di superiori gerarchici, del collegio sindacale, del revisore, dell’Organismo di Vigilanza, di renderle sollecitamente, documentando la propria risposta tramite l’indicazione dei documenti o delle fonti da cui sono tratte le informazioni rese;

XV. obbligo per chiunque ne abbia notizia di riferire prontamente all’Organismo di Vigilanza qualsiasi violazione, deroga o modifica delle procedure di cui al presente paragrafo.

 

Sempre a titolo esemplificativo riportiamo un esempio di procedure di approvvigionamento:

- i beni e servizi destinati ad essere utilizzati per le forniture ai clienti sono acquistati esclusivamente da fornitori “qualificati”, in conformità alle procedure europee della qualità, tenendo conto, se del caso, della qualità – che deve essere esplicitata – di parte correlata dei fornitori stessi;

- gli acquisti di beni (con alcune eccezioni per materiali di cancelleria, utenze, ed altro) e di servizi (salvo quanto disposto nel paragrafo che segue) richiedono un ordine scritto del Director di competenza e l’approvazione scritta del General Manager; il pagamento del corrispettivo è effettuato dopo la verifica, condotta da una funzione diversa da quella emittente l’ordine, della conformità del bene/servizio ottenuto a quello ordinato.

 

Esempi di procedure commerciali sono:

- la decisione di partecipare alle gare o di presentare offerte commerciali è assunta da almeno due funzioni aziendali;

- i prezzi e le altre condizioni delle forniture ad enti pubblici o privati sono determinati da almeno due funzioni aziendali in base a criteri documentati ed oggettivamente riscontrabili;

- è stabilito il limite degli sconti consentiti senza l’autorizzazione del General Manager;

- in caso di partecipazione alla gara per mezzo di joint ventures, consorzi, associazioni temporanee, la partecipazione è condizionata al fatto che gli altri aderenti alla joint ventures, al consorzio, all’associazione temporanea, si obblighino a rispettare il Modello o, in alternativa, abbiano adottato o adottino un modello organizzativo in conformità al Decreto;

- il Marketing and Sales Director adotta ed aggiorna periodicamente i listini dei prodotti;

- il Marketing and Sales Director – ovvero, nel caso dei rivenditori/distributori, il General Manager - valuta i nuovi potenziali clienti; in entrambi i casi le valutazioni tengono conto, tra l’altro, di affidabilità, volume di fatturato prevedibile, eventuali referenze degli stessi. In caso di valutazione positiva, vengono stabiliti condizioni standard iniziali di fornitura e limiti di credito scoperto, che sono soggetti a revisione periodica nel corso del rapporto;

- l’indebitamento dei clienti è oggetto di verifica almeno semestrale; di ogni superamento del limite di credito scoperto viene informato il Marketing and Sales Director;

- gli agenti inviano mensilmente al Field Sales Manager di competenza ed al Marketing and Sales Director resoconti della propria attività, con indicazione delle visite ai clienti compiute nel periodo e degli argomenti trattati. Il General Manager viene tenuto periodicamente informato dell’attività degli agenti;

- l’emissione di note di credito e di fatture ad importo zero/autofatture avviene solo su richiesta scritta motivata di una funzione aziendale, e viene autorizzata, a seconda dell’importo e della causale, da un Director o dal General Manager.

 

Ancora  alcune procedure  di  gestione delle risorse umane sono:

- la richiesta di assunzione o di conferimento dell’incarico è formulata dal director preposto alla funzione nell’ambito della quale sorge l’esigenza di una nuova risorsa, ed è approvata dallo Human Resources Director o dal General Manager;

- i candidati, selezionati sulla base di criteri oggettivi e predeterminati, stabiliti in via generale dallo Human Resources Director in accordo con il General Manager, sono comparativamente valutati dallo Human Resources Director e dal Director che ha formulato la richiesta di assunzione;

- all’atto della sottoscrizione della lettera di assunzione o del contratto di agenzia, il neo assunto/neo agente riceve una copia del Modello e del Codice di Condotta, e assume formalmente l’obbligo di rispettarli;

- il dipendente sottoscrive altresì la job description, nella quale sono descritte le mansioni e la linea gerarchica alla quale deve riferire.

 

Tra le più importanti procedure poniamo a titolo esemplificativo le procedure relative alla registrazione, redazione e controllo delle scritture contabili, dei bilanci, delle relazioni e di altri documenti di impresa:

- applicazione dei principi previsti dal Group Accounting Manual;

- utilizzo, per le registrazioni contabili, di un software che, tramite sistemi di accesso differenziato a seconda delle mansioni svolte dal dipendente e per mezzo di percorsi ad avanzamento guidato e vincolato, garantisca il completo inserimento delle informazioni rilevanti ed impedisca qualsiasi rettifica senza evidenza di autore, data, e registrazione originaria;

- verifica a campione - almeno trimestrale - della sequenzialità delle fatture attive e della registrazione delle fatture passive da parte dell’Accounting Office Manager;

- verifica a campione - almeno trimestrale - della correttezza delle registrazioni contabili da parte dell’Accounting Office Manager;

- obbligo dell’Accounting Office Manager di riferire all’Organismo di Vigilanza i risultati delle verifiche di cui ai punti precedenti

 

Le procedure relative all’assunzione di obbligazioni e di impegni di pagamento possono essere:

- attribuzione dei poteri di rappresentanza e negoziali, salve particolari e giustificate esigenze, adeguatamente motivate, ai soli Director, nell’ambito delle funzioni svolte;

- attribuzione dei poteri di rappresentanza solo per mezzo di procure iscritte nel registro delle imprese, in modo che le limitazioni delle stesse siano opponibili ai terzi;

- disciplina dell’uso dei poteri di rappresentanza tramite mandati interni, che prevedano l’autorizzazione del General Manager per il compimento di particolari atti.

Alcune procedure relative alla gestione dei flussi finanziari, dei fondi aziendali, delle disponibilità liquide sono:

- potere di apertura e chiusura dei conti correnti bancari e postali riservato esclusivamente al General Manager;

- attribuzione del potere di firma singola sui conti correnti al solo General Manager, del potere di firma congiunta al Finance Director e all’Accounting Office Manager;

- previsione di limiti di importo per i pagamenti in contanti;

- emissione di assegni solo con la clausola di non trasferibilità;

- aggiornamento periodico dello scadenziario delle posizioni debitorie e creditorie;

- verifica incrociata dei conti correnti dei fornitori e dei dipendenti;

- verifica e controllo, per ciascun pagamento o incasso, della corrispondenza degli stessi con la documentazione contabile e contrattuale giustificativa;

- riconciliazione periodica dei conti correnti bancari.

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