Di
Domenico Cirasaole
1. La Responsabilità amministrativa dell’ente ( D.Lgs. 231/01);
1.1. La Responsabilità amministrativa dell’ente e le norme
europee;
1.2. La
Responsabilità amministrativa dell’ente e il dettato
costituzionale;
1.3. Le
fattispecie previste dalla D. Lgs 231;
1.4. I
soggetti destinatari della 231;
1.5. I
reati commessi dai soggetti apicali;
1.6. I
reati commessi dai sottoposti;
1.7. Le
sanzioni previste a carico dell’ente;
1.8. La
sanzione amministrativa pecuniaria;
1.9. Le
sanzioni interdittive;
1.10.
La
confisca;
1.11.
La
pubblicazione della sentenza;
1.12.
La disciplina
del tentativo;
1.13.
La
prescrizione;
1.14.
La costituzione
di parte civile;
1.15.
Il procedimento
di accertamento dell’illecito;
2. Modelli
organizzativi e di gestione per la prevenzione dei reati
2.1. In generale: modelli, codice etico, controlli
interni;
2.2. La
struttura del modello organizzativo, principi ispiratori;
Capitolo 1 LA RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA DELL’ENTE( d. Lgs
231/01)
1.1. La responsabilità amministrativa dell’ente e le norme
europee.
La legge 29 settembre 2000, n. 300 reca la "Ratifica ed esecuzione
dei seguenti Atti internazionali elaborati in base all'articolo K.3
del Trattato sull'Unione europea: a) Convenzione sulla tutela
finanziaria delle Comunità europee, fatta a Bruxelles il 26 luglio
1995, del suo primo Protocollo fatto a Dublino il 27 settembre
1996, del Protocollo concernente l'interpretazione in via
pregiudiziale, da parte della Corte di Giustizia delle Comunità
europee, di detta Convenzione, con annessa dichiarazione, fatto a
Bruxelles il 29 novembre 1996; b) nonché della Convenzione
relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono
coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli Stati membri
dell'Unione europea, fatta a Bruxelles il 26 maggio 1997 e c)
della Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione di pubblici
ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali,
con annesso, fatta a Parigi il 17 settembre 1997", cui si aggiunge
la "Delega al Governo per la disciplina della responsabilità
amministrativa delle persone giuridiche e degli enti privi di
personalità giuridica".
Il secondo protocollo della Convenzione sulla tutela degli
interessi finanziari delle Comunità europee (art. 3, secondo
Protocollo Addizionale, 19 giugno 1997), a sua volta, aveva
previsto l’obbligo, per ciascuno Stato membro, di introdurre la
responsabilità delle persone giuridiche per i delitti di frode,
corruzione attiva e riciclaggio di danaro, consumati o tentati da
determinati soggetti a beneficio delle persone giuridiche stesse;
inoltre, l’obbligo di prevedere una responsabilità delle persone
giuridiche era espressamente contemplato dall’art. 2 della
Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali
stranieri nelle operazioni economiche internazionali .
Il sopra citato secondo Protocollo Addizionale ha il fine di
proteggere gli interessi finanziari della Comunità europea da atti
compiuti da persona fisica per conto di persone giuridiche e da
atti finalizzati al riciclaggio dei proventi di attività illecite.
L’Italia, pur non avendolo ratificato, ha emanato, con la legge
delega 300/2000 e con il successivo d.lgs. 231/2001, una
disciplina che ne ricalca i contenuti (utilizzando, tra l’altro,
la discrezionalità concessa nel secondo Protocollo Addizionale ai
singoli Stati per l’adozione di sanzioni interdittive).
L’art. 4 del secondo Protocollo in questione prevede, come
principio di carattere generale, l’obbligatoria irrogazione di
sanzioni effettive, proporzionate e dissuasive, di natura
pecuniaria, amministrativa o penale.
Gli Stati aderenti al secondo Protocollo sono stati lasciati
liberi di prevedere altre sanzioni, oltre a quelle sopra citate,
quali l’esclusione dal godimento di vantaggi pubblici, il divieto
temporaneo o permanente di esercitare un’attività commerciale,
l’assoggettamento a sorveglianza giudiziaria e provvedimenti
giudiziari di scioglimento.
Il Legislatore italiano, pur non essendo tenuto a prevedere
sanzioni interdittive, le ha introdotte senza aver formalmente
ratificato il secondo Protocollo Addizionale
In relazione alla ratifica delle convenzioni sopra citate , la
legge 300/2000 contiene la delega al Governo per la disciplina
della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e
degli enti privi di personalità giuridica; disciplina necessaria
in quanto, fra gli obblighi convenzionali assunti dall’Italia vi
era, anche, l’introduzione di una responsabilità degli enti
collettivi.
Si colmato un'evidente lacuna normativa del nostro ordinamento,
tanto più evidente in quanto la responsabilità della societas è
già una realtà in molti Paesi dell'Europa (così in Francia, Regno
Unito, Olanda, Danimarca, Portogallo, Irlanda, Svezia, Finlandia).
La citata legge 29 settembre 2000, n. 300, contiene, inoltre, una
delega conferita al Governo avente ad oggetto la disciplina della
responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e delle
società, associazioni od enti privi di personalità giuridica che
non svolgono funzioni di rilievo costituzionale, da esercitare
secondo i principi e criteri direttivi contenuti nell'articolo 11.
Dunque, l'intervento normativo appare giustificato dalla necessità
di esercitare la delega suddetta e si pone in sintonia con
l'ordinamento Comunitario, le cui linee di tendenza rimarcano
appunto l'esigenza di prevedere forme di responsabilità delle
persone giuridiche.
In tale direzione, e nel rispetto dei criteri formulati dal
legislatore delegante, il decreto legislativo prevede la
responsabilità delle persone giuridiche come conseguenza di
determinate categorie di reato poste in essere a suo vantaggio da
soggetti che rivestono incarichi di rappresentanza o
amministrazione dell'ente attribuendo il compito del relativo
accertamento al giudice penale, di regola nell'ambito dello stesso
procedimento nel quale viene accertata la sussistenza o meno del
reato presupposto.
Inoltre, con le decisioni quadro del 27 gennaio 2003 2003/80/GAI e
22 luglio 2003 2003/568/GAI,il Consiglio dell'Unione Europea ha
previsto che gli Stati membri adottino le misure necessarie al
fine di perseguire, in sede penale: a) i comportamenti contrari
alla tutela dell'ambiente, nonché b) i fenomeni di corruzione nel
settore privato.
2.2.La responsabilità dell’ente e il dettato costituzionale.
La L. 231/01 è un atto legislativo di particolare importanza, il
quale seppure non spingendosi fino a riconoscere la
responsabilità penale degli enti superando così l'ostacolo
rappresentato dall'art. 27 della Costituzione che qualifica la
responsabilità penale come personale (dogmi personalistici
dell’imputazione criminale), introduce per la prima volta
nel nostro ordinamento un principio di responsabilità
derivante dalla commissione di illeciti da parte di coloro
che, preventivamente investiti di tale potere, agiscono in nome
e per conto dell'ente che rappresentano.
Ricordiamo come il d.lgs. 231/01 fonda la responsabilità
amministrativa degli enti sulla coesistenza di due presupposti:
uno di tipo oggettivo e l’altro di tipo soggettivo.
Per quanto riguarda il presupposto oggettivo, occorre che il reato
sia stato commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente (come
recita l’art. 5 d.lgs. 231/01).
Invece il presupposto soggettivo, indispensabile per evitare
l’ingresso inopportuno nel nostro ordinamento di una
responsabilità di tipo oggettivo (come ad es. quella esistente in
Francia, in cui la responsabilità dell’ente deriva automaticamente
dal fatto illecito dell’amministratore), coincide con la c.d.
culpa in vigilando, consistente nell’assenza dei modelli di
organizzazione, gestione e controllo idonei a prevenire i reati.
Il d.lgs. 231/2001 ha, infatti, introdotto nel nostro
ordinamento – in ossequio al dettato dell’art. 27 della nostra
Costituzione – una forma di responsabilità delle
società di natura colposa (si parla della c.d. “colpa
organizzativa”) nominalmente di tipo
“amministrativo” ma con numerosi punti di contatto con una
responsabilità di tipo “penale”.
Al riguardo si rileva come taluni ordinamenti comunitari
abbiano invece optato per una soluzione più netta rispetto a
quella del Legislatore italiano, riconoscendo in capo alle società
una vera e propria responsabilità di natura penale.
La centralità del dibattito sulla funzione della pena, è un
cardine dell'intera normativa penale.
Pertanto, prima di analizzare alcune problematiche posizioni
dottrinali in materia, pare opportuno fare un breve excursus di
quelle che sono le linee guida del sistema sanzionatorio.
Si può affermare che la giustificazione della pena ha
tradizionalmente ruotato attorno a tre basilari opzioni: la
prevenzione generale, quella speciale e la retribuzione.
La prima è concetto antico, (si ricorda Seneca e il
brocardo a lui attribuito "nemo prudens punit quia peccatum est,
sed ne peccetur") secondo cui la pena, sotto il profilo
generalpreventivo, avrebbe la funzione di distogliere i consociati
dal delitto.
Questa visione ritiene che il soggetto delinquente viene sempre
considerato come un individuo che razionalmente decide come
orientare la sua condotta, dopo averne valutato i costi e i
benefici.
Si può insinuare che questo tipo di soluzione si addice al
fenomeno della criminalità economica, dove il "costo" di un
possibile illecito suscettibile di portare un guadagno all'azienda
potrebbe essere incluso nel "rischio d'impresa".
Il concetto di prevenzione speciale, vuole indicare la
funzionalizzazione della pena ad operare sul reo.
Così intesa la pena è orientata ad ottenere, a seconda delle
specifiche visioni, un'emenda morale, una neutralizzazione della
pericolosità, oppure la "rieducazione" del delinquente.
Sintetizzati i possibili fondamenti teorici della legittimazione
delle sanzioni, bisogna ora affrontare l'esperienza storica, in
Italia.
Il codice Rocco è giunto a noi caratterizzato da un sistema
punitivo originale, rivelatosi tuttavia nel tempo irrazionale e
compromissorio: il cd. "doppio binario" di pene e misure di
sicurezza.
Le pene in senso stretto, invece, avrebbero la funzione
generalpreventiva di distogliere i consociati dal reato, tramite
'intimidazione causata dal rischio della punizione.
Nel testo costituzionale, come disposto dell'art.27 c.3:
"le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso
di umanità e devono tendere alla rieducazione".
Così, la "tendenza" alla rieducazione si è voluta intendere
come obiettivo meramente eventuale della pena, in modo che le
opzioni sanzionatorie del codice penale non fossero messe in
crisi.
Infatti, è stato chiarito il concetto di rieducazione, che è da
intendersi come positiva risocializzazione del reo.
Un altro limite al principio di rieducazione, è dato dal fatto che
la pena non può avere una funzione di reintegrazione del reo,
laddove quest'ultimo non abbia una personalità deviata e una
situazione sociale e culturale tale da orientarlo al crimine.
E' il tema, della "criminalità dei colletti bianchi", di
quei soggetti, che rivestono posizioni di potere e supremazia nei
sistemi politici e soprattutto economici; soggetti che non possono
di certo dirsi dei desocializzati.
Per tali soggetti,quindi, la funzione rieducativa non difetta, ma
viene a essere in secondo piano rispetto alla più sentita esigenza
di prevenzione generale.
In questa prospettiva va a collocarsi anche la problematica
ipotesi di responsabilità dell'ente.
E’ opportuno affrontare le posizioni degli autori che, pur
riconoscendo la configurabilità , della perseguibilità dell'ente,
sono costretti ad arretrare di fronte ai nodi problematici che si
vengono a creare nel rapportare le loro teorie ai principi
sanzionatori in generale.
Per Alessandri, è "agevole intuire che la finalità rieducativi
della pena finirebbe in forte tensione nella convivenza con la
responsabilità delle persone giuridiche".
Difatti "non si vede proprio come poter sensatamente
prospettare una rieducazione di chi non ha (non è) una personalità
psicologicamente strutturata.
Con l'estensione alle persone giuridiche, il principio di
rieducazione risulterebbe stravolto in quanto sarebbe
impossibile ottenere il concreto "ravvedimento" dell'ente,
così come rassicurarsi sulla liceità del suo operato futuro, a
causa della sua struttura collettiva e soggettivamente mutevole.
L'esperienza d'oltre confine ci insegna come, istituti
"inventati" per la persona giuridica siano finalizzati al "rimodellamento"
della sua organizzazione come il caso dei compliance programs
dell'ordinamento statunitense, e dell’ istituto di probation
introdotti nel nuovo codice penale francese.
Nel nostro ordinamento non è auspicabile, se non nei casi più
gravi, il ricorso allo scioglimento coattivo della società, che
"risulterebbe strutturalmente incompatibile con la funzione
rieducativa...contrastando con quegli stessi principi generali del
nostro ordinamento che hanno portato al rifiuto della pena
capitale" .
Si preferisce, in prospettiva, l'applicabilità all'ente della
confisca, e in generale delle misure di sicurezza
patrimoniali.
La "pericolosità" è "connessà al bene medesimo, e alla possibile
correlazione che viene ad instaurarsi tra la società e il soggetto
che di esso può disporre".
1.3.Le fattispecie di
reati previste dal D. lgs. 231/01 ([1])
Il legislatore delegato ha operato una scelta minimalista rispetto
alle indicazioni contenute nella legge delega (l. n. 300/2000).
Infatti, delle quattro categorie di reati indicate nella legge n.
300/2000, il Governo ha preso in considerazione soltanto quelle
indicate dagli artt. 24 (Indebita percezione di erogazioni
pubbliche, Truffa in danno dello Stato o di altro ente pubblico o
per il conseguimento di erogazioni pubbliche e Frode informatica
in danno dello Stato o di altro ente pubblico) e 25 (Concussione
e Corruzione), evidenziando, nella relazione di
accompagnamento al D. Lgs. n. 231/2001, la prevedibile estensione
della disciplina in questione anche ad altre categorie di reati.
Da subito si è avuto estensione di tale disciplina al reato di
"falsità in monete in carte di pubblico credito e in valori di
bollo" con l'introduzione dell'art. 25-bis (art. 6, Legge 23
Novembre 2001, n. 409) inoltre si è aggiunta altresì la recente
riforma del diritto societario (D.Lgs. 61/2002) che, all'articolo
3, prevede esplicitamente, mediante l'introduzione del nuovo
art. 25-ter, l’applicazione della disciplina di cui ci
occupiamo ad alcuni dei nuovi reati societari
la tipologia dei reati previsti :
i) reati commessi in danno della Pubblica Amministrazione, ([2])
ii) reati in tema di falsità in monete, carte di pubblico credito
e valori in bollo, introdotti dall’articolo 6 della Legge n.
406/2001, che ha inserito nel D. Lgs. n. 231/01 l’articolo 25-bis,
([3])
iii) reati in materia societaria introdotti nella disciplina dal
D. Lgs. n. 61/2002, che ha inserito nel D. Lgs. n. 231/01
l’articolo 25-ter;([4])
iv) delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine
democratico introdotti nella disciplina dalla Legge n. 7/2003, che
ha inserito nel D. Lgs. n. 231/01 l’articolo 25-quater;
v) delitti in tema di riduzione o mantenimento in schiavitù o in
servitù, di tratta di persone e di acquisto e alienazione di
schiavi introdotti nella disciplina con legge 228/2003, che ha
inserito nel D. Lgs. n. 231/01 l’articolo 25-quinquies; ([5])
vi) reati di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione
del mercato previsti dalla Legge 18 aprile 2005, che ha inserito
nel D. Lgs. n. 231/01 l’articolo 25-sexies.
Altre fattispecie di reato potranno in futuro essere inserite dal
legislatore nel D. Lgs. n. 231/01.
Infatti, la Legge Delega fa riferimento, oltre alle tipologie
descritte, anche ai reati previsti dagli articoli 589 e 590 del
c.p. (omicidio colposo e lesioni personali colpose) che siano
stati commessi con violazione delle norme per la prevenzione degli
infortuni sul lavoro o relative alla tutela dell’igiene e della
salute sul lavoro e ad alcuni reati in materia di tutela
dell’ambiente e del territorio.
L'attuazione della delega viene pertanto limitata ai dei reati che
formano oggetto delle Convenzioni ratificate(Convenzioni PIF e
OCSE ) con la legge di delega: dunque, i reati di concussione,
corruzione e frode.
Il Governo distingue, da un lato, gli illeciti collegati a
delitti indirizzati al conseguimento di ingiustificati profitti,
di regola espressione di una politica aziendale che mira ad
aggirare i meccanismi di legalità che regolano la concorrenza e
l'esercizio dell'attività produttiva.
Mentre dall'altro lato, si evidenziano le violazioni che
conseguono a reati espressivi di una colpa di organizzazione,
Possiamo elencare alcuni reati che possono presentarsi
nell’attività di una società d’intermediazione:
falso in prospetto;
l’aggiotaggio;
ostacolo all’esercizio delle funzioni di vigilanza;
contrasto al riciclaggio;
l’abuso di informazioni privilegiate (legge Comunitaria 2004);
1.4. Soggetti destinatari
La legge indica “gli enti forniti di personalità giuridica, le
società fornite di personalità giuridica e le società e le
associazioni anche prive di personalità giuridica” (art. 1, co.
2).
È
opportuno ricordare che questa nuova responsabilità sorge soltanto
in occasione della realizzazione di determinati tipi di reati da
parte di soggetti legati a vario titolo all’ente e solo nelle
ipotesi che la condotta illecita sia stata realizzata
nell’interesse o a vantaggio di esso.
Dunque, non soltanto allorché il comportamento illecito abbia
determinato un vantaggio, patrimoniale o meno, per l’ente, ma
anche nell’ipotesi in cui, pur in assenza di tale concreto
risultato, il fatto-reato trovi ragione nell’interesse
dell’ente.
Passando all’analisi dei singoli contenuti dello schema di decreto
legislativo, l’art. 1, definisce genericamente il contenuto del
provvedimento, il comma 2, individua i soggetti destinatari.
Le disposizioni della legge delega su questo punto sono contenute
in due differenti sedi: per un verso, l’alinea del comma 1
dell’art. 11 L. 300/2000 stabilisce che il decreto disciplini la
responsabilità amministrativa delle “persone giuridiche e delle
società, associazioni od enti privi di personalità giuridica che
non svolgono funzioni di rilievo costituzionale”; per altro verso,
il comma 2 del medesimo articolo dispone che “per persone
giuridiche si intendono gli enti forniti di personalità giuridica,
eccettuati lo Stato e gli altri enti pubblici che esercitano
pubblici poteri”.
La volontà della delega di estendere la responsabilità anche a
soggetti sprovvisti di personalità giuridica ha determinato l’uso
del termine “ente” piuttosto che “persona giuridica” .
Gli enti “a soggettività privata” non dotati di personalità
giuridica, possono più agevolmente sottrarsi ai controlli, sono a
“maggior rischio” di attività illecite.
Sono inclusi soggetti in cui è carente il “diaframma” in termini
di autonomia patrimoniale dell’ente (entro il quale, la delega
limita la responsabilità dell’ente, escludendo che essa possa
estendersi al patrimonio dei soci) come “le società e le
associazioni anche prive di personalità giuridica”.
Vanno esclusi gli “enti che svolgono funzioni di rilievo
costituzionale”, tra cui sembrano rientrare anche i partiti
politici ed i sindacati.
Quanto invece agli enti dotati di soggettività pubblica, la legge
delega obbliga ad escludere espressamente “lo Stato e gli altri
enti che esercitano pubblici poteri”.
Va considerato l’ampliamento dell’esclusione prevista per lo
Stato, a comprendere anche gli enti pubblici territoriali
(Regioni, Province, Comuni).
L’esclusione degli “enti che esercitano pubblici poteri” permette
di includere le Pubbliche Amministrazioni.
Gli enti a soggettività pubblica, privi di poteri pubblici, sono i
c.d. enti pubblici economici, che agiscono iure privatorum
che, sono equiparati agli enti a soggettività privata anche sotto
il profilo della responsabilità amministrativa derivante da reato.
Gli enti pubblici associativi, dotati di disciplina
negoziale,sono, secondo leggi speciali di natura
pubblicistica(ACI, CRI, ecc.).
Ma la categoria più significativa concerne gli enti pubblici che
erogano un pubblico servizio, tra cui le Istituzioni di assistenza
e, soprattutto, le Aziende ospedaliere, le scuole e le Università
pubbliche, ecc.
la scelta del legislatore, consente di ritenere che si avesse di
mira la repressione di comportamenti illeciti nello svolgimento di
attività di natura squisitamente economica, e cioè
assistite da fini di profitto.
Con la conseguenza di escludere tutti quegli enti pubblici che,
seppure sprovvisti di pubblici poteri, perseguono e curano
interessi pubblici prescindendo da finalità lucrative.
Vanno altresì inclusi nel sistema degli enti a soggettività
privata,quelli che svolgano un pubblico servizio in virtù di una
concessione, convenzione, parificazione o analogo atto
amministrativo perche, in questi enti, la finalità di natura
pubblicistica non esclude il movente economico, l’assoggettabilità
degli stessi alla disciplina dello schema appare implicitamente
ammessa dallo stesso legislatore delegante, nella lettera l),
n. 3) del comma 1, che sembrerebbe richiamarsi proprio a tale
categoria laddove, nel caso di interdizione, prevede l’esercizio
vicario dell’attività se la prosecuzione di quest’ultima “è
necessaria per evitare pregiudizi a terzi” .
4.5. Reato commesso dai soggetti apicali.
La norma, indica la circostanza che la commissione del reato sia
stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi connessi
alle funzioni di direzione e di vigilanza, esclusivamente al caso
in cui il reato sia posto in essere da chi a tali funzioni sia
assoggettato: i sottoposti.
Nelle realtà organizzativamente complesse, il management
non si sviluppa più secondo un modello verticistico, ma si
distende piuttosto su di una base orizzontale, con la conseguente
frantumazione dei poteri decisionali dell’ente.
In queste realtà, non è possibile imputare all’intero ente le
conseguenze di comportamenti delittuosi tenuti da soggetti che
svolgono funzioni apicali ma non risultano rappresentativi della
societas.
Ai rappresentanti, dell’ente sono stati equiparati le persone che
svolgono le stesse funzioni all’interno di unità organizzative
funzionalmente autonome .
Nel caso di reato commesso da un vertice, si parte dalla
presunzione della responsabilità dell’ente, soddisfatto, dal
momento che il vertice esprime e rappresenta la politica
dell’ente.
Se ciò non accada, dovrà essere la societas a dimostrare la
sua estraneità, e ciò potrà fare soltanto provando la sussistenza
di una serie di requisiti tra loro concorrenti.
L’ente, dunque, è chiamato a dimostrare di aver adottato ed
efficacemente attuato modelli di organizzazione e di gestione
idonei a prevenire reati della specie di quelli verificatisi.
Inoltre dovrà vigilare sulla effettiva operatività dei modelli, e
quindi sulla osservanza degli stessi con una struttura che deve
essere costituita al suo interno, dotata di poteri autonomi e
specificamente preposta a questi compiti.
L’ente dovrà dimostrare che il comportamento integrante il reato
sia stato posto in essere dal vertice eludendo fraudolentemente
i suddetti modelli di organizzazione e di gestione.
La lettera c) bene si presta, dunque, a fotografare le ipotesi di
c.d. “amministratore infedele”, che agisce cioè contro
l’interesse dell’ente al suo corretto funzionamento.
I
modelli validi per i vertici, divergono da quelli che disciplinano
l’operato dei sottoposti, in quanto concentrati sulla “formazione”
e “attuazione” delle decisioni dell’ente.
Nel caso di elusione fraudolenta del modello senza colpa
dell’ente, senza alcuna responsabilità dello stesso, nulla
toglie che la persona giuridica si giovi dei profitti economici
che abbia comunque tratto dall’operato del c.d. amministratore
infedele.
Per tale ragione, l’articolato prevede che, anche in queste
ipotesi, venga disposta la confisca del profitto del reato.
4.6. Reato commesso dai sottoposti
La commissione dei reati da parte dei sottoposti appare più rara.
Vi è la responsabilità dell’ente quando la commissione del
reato sia stata resa possibile dal mancato adempimento degli
obblighi di direzione o vigilanza.
Nelle realtà collettive a struttura semplice appare
sufficiente affermare un generale obbligo di vigilanza, idonea
ad impegnare immediatamente la responsabilità amministrativa della
società.
Non altrettanto può dirsi per le realtà organizzative
complesse, con competenze che fanno capo ad una pluralità di
centri decisionali.
L’ente deve dotarsi di modelli di organizzazione e di
gestione improntati alla massima effettività rispondente alla
funzione preventiva cui si ispira il nuovo sistema, e nella
predisposizione dei controlli interni.
I
modelli devono diversificarsi in relazione allo specifico
rischio-reato da prevenire con misure - organizzative – che
garantiscano lo svolgimento dell’attività consentendo la scoperta
e l’eliminazione delle situazioni di irregolarità da cui possa
scaturire il rischio suddetto.
E’ ovvio che al seguito del programma preventivo è
necessario si accompagni quello del suo effettivo funzionamento.
Così, ai fini dell’efficace attuazione del modello, la norma
richiede, tra l’altro, il suo aggiornamento costante, oltre
alla predisposizione di un sistema disciplinare funzionante, e
protocolli comportamentali che, nel caso concreto, consentano di
azzerare o di minimizzare il rischio.
A
differenza del reato commesso da persona in ruolo apicale, nei
reati commessi da sottoposti l’onere di provare la mancata
adozione ovvero la mancata attuazione del modello da parte
dell’ente gravi sull’accusa.
1.7. LE SANZIONI PREVISTE NEL DECRETO A CARICO DELL’ENTE
Le sanzioni previste dal D. Lgs. n. 231/01([6])
per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato sono le
seguenti:
(a) Sanzione amministrativa pecuniaria; ([7])
(b) Sanzioni interdittive; ([8])
(c) Confisca; ([9])
(d) Pubblicazione della sentenza.([10])
1.8 La sanzione amministrativa pecuniaria
La sanzione amministrativa pecuniaria, disciplinata dagli articoli
10 e seguenti del Decreto, costituisce la sanzione “di base” di
necessaria applicazione, del cui pagamento risponde l’Ente con il
suo patrimonio o con il fondo comune.
La sanzione pecuniaria costituisce la sanzione fondamentale e
indefettibile, applicabile in relazione a tutti gli illeciti
dipendenti da reato.
L'ammontare della stessa oscilla da cinquanta milioni a tre
miliardi di lire.
Il criterio commisurativo indicato dalla delega, impone di tenere
conto delle condizioni economiche e patrimoniali dell'ente.
Con riferimento alla fase commisurativa, la legge delega sembra
propendere, a prima vista, in favore del tradizionale sistema
"a somma complessiva".
In questo contesto, la commisurazione dovrebbe avvenire secondo i
parametri dettati dall'articolo 11 della legge 689/1981, integrati
dal riferimento all'entità dei proventi ricavati dal reato e,
soprattutto, dalle condizioni economiche e patrimoniali dell'ente
che costituisce un aspetto irrinunciabile e fondamentale della
disciplina, se si vuole evitare il rischio di rendere inefficace
la sanzione.
Il sistema "per quote" delineato nello schema di decreto prende
atto dell'impossibilità di riprodurre la soluzione delineata nel
codice penale(133-bis del codice penale)
La realtà economica del nostro paese è caratterizzata da realtà
imprenditoriali assai diversificate, in cui convivono piccole e
medie imprese accanto a mega-gruppi industriali e multinazionali.
E' chiaro, infatti, che, a parità di gravità complessiva di un
illecito, la sanzione commisurata solo su un tale coefficiente
potrebbe risultare estremamente gravosa, fino al limite della
non-sopportabilità economica, per un ente di piccole dimensioni, e
rivelarsi per contro ineffettiva nei confronti di un ente di
grandi dimensioni, munito di ragguardevoli risorse economiche e
patrimoniali.
In definitiva, la scelta del modello commisurativo conforma
l'efficacia della sanzione.
Per queste ragioni, il Governo ha adottato, nell'articolo 10, un
modello commisurativo "per quote", che ricalca, solo in
parte, il sistema dei "tassi giornalieri" collaudato con
successo in molti paesi europei .
Il Legislatore ha adottato un criterio innovativo di
commisurazione della sanzione, attribuendo al Giudice l’obbligo di
procedere a due diverse e successive operazioni di apprezzamento.
Ciò comporta un maggiore adeguamento della sanzione alla gravità
del fatto ed alle condizioni economiche dell’Ente.
La prima valutazione richiede al Giudice di determinare il numero
delle quote (in ogni caso non inferiore a cento, né superiore a
mille) tenendo conto:
-
della gravità del fatto;
-
del grado di responsabilità dell’Ente;
-
dell’attività svolta per eliminare o attenuare le conseguenze del
fatto e per prevenire la commissione di ulteriori illeciti.
Nel corso della seconda valutazione il Giudice determina, entro i
valori minimi e massimi predeterminati in relazione agli illeciti
sanzionati, il valore di ciascuna quota [da un minimo di Lire
500.000 (pari ad Euro 258,23) ad un massimo di Lire 3.000.000
(pari ad Euro 1.549,37)] “sulla base delle condizioni
economiche e patrimoniali dell’ente allo scopo di assicurare
l’efficacia della sanzione” (articoli 10 e 11, comma 2°, D.
Lgs. n. 231/01).
Come affermato al punto 5.1. della Relazione al Decreto, “Quanto
alle modalità di accertamento delle condizioni economiche e
patrimoniali dell’ente, il giudice potrà avvalersi dei bilanci o
delle altre scritture comunque idonee a fotografare tali
condizioni. In taluni casi, la prova potrà essere conseguita anche
tenendo in considerazione le dimensioni dell’ente e la sua
posizione sul mercato. (…) Il giudice non potrà fare a meno
di calarsi, con l’ausilio di consulenti, nella realtà
dell’impresa, dove potrà attingere anche le informazioni relative
allo stato di solidità economica, finanziaria e patrimoniale
dell’ente”.
Sul versante del rapporto di compatibilità di un tale
sistema con la delega, è agevole notare che esso rispetta i
vincoli imposti da quest'ultima.
Il numero delle quote e l'importo minimo e massimo stabilito per
la singola quota fanno sì che, da un lato il limite minimo di
cinquanta milioni di lire imposto dalla delega corrisponda
all'importo della quota minima (cioè alla condanna a cento quote,
in cui l'importo della singola quota viene fissato dal giudice in
lire cinquecento mila); dall'altro lato, anche il limite massimo
imposto dalla delega (pari a tre miliardi di lire) coincide con
l'importo massimo attribuito alla singola quota (tre milioni di
lire) moltiplicato per il numero massimo di quote irrogabili (pari
a mille).
Il risultato della norma è , dunque, quello di un sistema
sanzionatorio in cui la commisurazione giudiziale risulta
aggiormente conformata e trasparente, che si pone in apprezzabile
sintonia con le finalità della sanzione.
La legge delega,ha degato il governo a prevedere casi di riduzione
della sanzione quando si è in presenza di fatti di particolare
tenuità ovvero di condotte riparatorie da parte
dell'ente.
La riduzione di pena per la particolare tenuità del fatto viene
disciplinata nell'articolo 12, comma 1, lettere a) e b).
La riduzione di pena è pari alla metà della sanzione pecuniaria
che verrebbe irrogata dal giudice e la sanzione da applicare per
effetto della riduzione non potrà comunque essere superiore a
duecento milioni né inferiore a venti (in coerenza con quanto si
prevede nella legge delega).
La prima ipotesi di fatto tenue sussiste quando l'autore del
reato lo ha commesso nel prevalente interesse proprio o di terzi e
l'ente non ne ha ricavato alcun vantaggio, oppure un vantaggio
minimo (come è noto, se il reato è commesso dall'autore
nell'esclusivo interesse proprio o di terzi, quest'ultimo non
soggiace ad alcuna forma di responsabilità).
La particolare tenuità ha ad oggetto l'illecito dell'ente,e il suo
grado di coinvolgimento coinvolgimento minimo nell’illecito sia
sul versante della colpevolezza (atteso che l'autore del reato ha
agito per un interesse prevalentemente personale o di terzi), sia
sul versante oggettivo( visto che nessun vantaggio, o comunque un
vantaggio minimo, è stato ricavato dall'ente).
La seconda ipotesi di riduzione si fonda sulla particolare
tenuità del danno patrimoniale.
Nel comma 2 dell'articolo 12, viene disciplinata una ulteriore
ipotesi di riduzione di pena, legata al compimento di condotte
riparatorie.
La riduzione va da un terzo alla metà della sanzione pecuniaria se
l'ente, prima dell'apertura del dibattimento, dimostra di aver
risarcito il danno e di aver eliminato le conseguenze dannose o
pericolose del reato o che comunque si è efficacemente adoperato
in entrambe le direzioni.
L'integrazione dell'attenuante è condizionata all'esistenza di due
requisiti: a)di ordine temporale, visto che l'attività riparatoria
sia stata realizzata entro un determinato termine,nella fase
(antecedente all'apertura del giudizio di primo grado); b)
concerne la sfera delle attività riparatorie che debbono
abbracciare non solo il risarcimento del danno ma anche
le conseguenze dannose o pericolose del reato.
La soluzione proposta nella lettera a) del comma 2 dell'articolo
12 è quella di riconoscere comunque la riduzione di pena a
condizione che l'ente si sia efficacemente adoperato in direzione
del risarcimento e della riparazione, abbia cioè compiuto tutti
gli sforzi concretamente esigibili.
Il secondo caso di riduzione della sanzione da un terzo alla metà
opera a beneficio dell'ente che, prima del giudizio, abbia
adottato e reso operativi i modelli di prevenzione del reato
disciplinati dagli articoli 6 e 7.
L’adozione dei modelli organizzativi, ove efficace, è in grado di
disinnescare o ridurre sensibilmente il rischio della commissione
di reati.
Si prevede, infine, un abbattimento della sanzione pecuniaria
dalla metà ai due terzi se concorrono il compimento delle attività
risarcitorie e riparatorie e l'adozione dei modelli di prevenzione
dei reati.
In tutti i casi di riduzione della sanzione previsti dall'articolo
12, la sanzione pecuniaria non potrà comunque scendere al di sotto
di lire venti milioni.
1.9. Le sanzioni interdittive
Le sanzioni interdittive previste dal Decreto sono le seguenti e
si applicano solo in relazione ai reati per i quali sono
espressamente previste all’interno del testo normativo:
-
interdizione dall’esercizio
dell’attività;
-
divieto di contrattare con la
Pubblica Amministrazione;
-
sospensione o revoca delle
autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla
commissione dell’illecito;
-
esclusione da agevolazioni,
finanziamenti, contributi e sussidi, e/o la revoca di quelli
eventualmente già concessi;
-
divieto di pubblicizzare beni o
servizi.
Perché possano essere comminate, occorre inoltre che ricorra
almeno una delle condizioni di cui all’articolo 13, D. Lgs. n.
231/01, ossia:
-
“l’ente ha tratto dal reato un profitto di rilevante entità ed
il reato è stato commesso da soggetti in posizione apicale ovvero
da soggetti sottoposti all’altrui direzione quando, in questo
caso, la commissione del reato è stata determinata o agevolata da
gravi carenze organizzative”; ovvero
-
“in caso di reiterazione degli illeciti” (commissione di un
illecito dipendente da reato nei cinque anni dalla sentenza
definitiva di condanna per un altro precedente).
In ogni caso, non si procede all’applicazione delle sanzioni
interdittive, quando il reato è stato commesso nel prevalente
interesse dell’autore o di terzi e l’Ente ne ha ricavato un
vantaggio minimo o nullo ovvero il danno patrimoniale cagionato è
di particolare tenuità.
L’applicazione delle sanzioni interdittive è esclusa dal fatto
che l’Ente abbia posto in essere le condotte riparatorie previste
dall’articolo 17, D. Lgs. n. 231/01 e, più precisamente, quando
concorrono le seguenti condizioni:
-
“l’ente ha risarcito integralmente il danno e ha eliminato le
conseguenze dannose o pericolose del reato ovvero si è comunque
efficacemente adoperato in tal senso”;
-
“l’ente ha eliminato le carenze organizzative che hanno
determinato il reato mediante l’adozione e l’attuazione di modelli
organizzativi idonei a prevenire reati della specie di quello
verificatosi”;
-
“l’ente ha messo a disposizione il profitto conseguito ai fini
della confisca”.
Le sanzioni interdittive hanno una durata compresa tra tre mesi e
due anni e la scelta della misura da applicare e della sua durata
viene effettuata dal Giudice sulla base dei criteri in precedenza
indicati per la commisurazione della sanzione pecuniaria, “tenendo
conto dell’idoneità delle singole sanzioni a prevenire illeciti
del tipo di quello commesso” (art. 14, D. Lgs. n. 231/01).
La disposizione dell'articolo 83, disciplina un fenomeno di
convergenza di sanzioni interdittive.([11])
Il fenomeno è legato alla possibile applicabilità di sanzioni
interdittive stabilite da leggi speciali nei confronti dell'ente
in presenza di una sentenza di condanna per uno dei reati previsti
nel decreto legislativo.
La norma dell'articolo 83, segnatamente il comma 1, sancisce che
nei confronti degli enti si applicano solo le sanzioni previste
dal decreto legislativo, come legge successiva che introduce la
"nuova" disciplina organica della responsabilità sanzionatoria
degli enti, destinata perciò a prevalere sulle diverse
disposizioni della legislazione speciale.
La disposizione del comma 2 contempla il caso in cui, per effetto
della commissione dell'illecito da parte dell'ente, quest'ultimo
abbia già risentito dell'applicazione di sanzioni amministrative
di identico o analogo contenuto rispetto a quelle irrogate dal
giudice penale che accerta la responsabilità dell'ente.
In questo caso, la norma stabilisce che la durata della sanzione
già sofferta dovrà essere computata ai fini della determinazione
della durata della sanzione interdittiva dipendente da reato,
irrogata dal giudice penale.
Con l'articolo 23([12]),
ottemperando al disposto di cui alla lettera p) dell'articolo 11
della delega, si introduce una nuova fattispecie penale destinata
a sanzionare le violazioni agli obblighi o ai divieti inerenti
alle sanzioni interdittive, anche se applicate in via cautelare
durante il processo.
Viene prevista la responsabilità amministrativa dell'ente, nel
cui interesse o vantaggio sia stato commesso il reato: in questo
caso, la sanzione pecuniaria irrogabile è da duecento a seicento
quote; inoltre, se dal reato l'ente ha tratto un profitto
rilevante si applicano nei confronti dell'ente sanzioni
interdittive, anche diverse da quelle in precedenza irrogate.
Queste disposizioni sanzionatorie, penali e amministrative, mirano
evidentemente ad assicurare l'effettività delle sanzioni
interdittive.
Per non pregiudicare i livelli occupazionali oppure per non
interrompere un pubblico servizio o un servizio di pubblica
necessità svolto dall'ente, nei casi in cui ciò possa arrecare un
grave pregiudizio alla collettività, l'art. 15 prevede che il
giudice, in luogo dell'applicazione della sanzione interdittiva,
che determina l'interruzione dell'attività dell'ente, possa
nominare un commissario giudiziale che proseguirà l'attività
dell'ente per la durata che avrebbe avuto la sanzione interdittiva.
Gli eventuali utili di gestione del periodo saranno confiscati.
Affrontando il tema dell'applicazione cautelare delle misure
interdittive introdotte dal decreto 231/2001, deve essere
preliminarmente chiarito che si tratta di misure di natura del
tutto diversa da quelle, di identica qualificazione, previste dal
codice di procedura penale vigente ( si fa riferimento alle misure
interdittive negli articoli da 287 a 290 c.p.p., per individuare
dei provvedimenti inibitori -sempre temporanei- dell'esercizio di
potestà connesse a uno stato o a una qualità della persona).
Va operata una fondamentale distinzione tra prove e indizi.
Le prime qualificano elementi che - valutati dall'interprete -
inequivocamente depongono per l'effettiva sussistenza
dell'illecito amministrativo nonché per la sua riferibilità
all'ente e sono prodromiche all'irrogazione di una sanzione
(pecuniaria o interdittiva o entrambe).
I
secondi invece richiedono non una responsabilità accertata ma una
probabilità di colpevolezza, alta, qualificata, ragionevole e
capace di resistere a interpretazioni alternative (per le
qualificazione viene evidentemente utilizzata l'elaborazione
giurisprudenziale in materia penale: cfr. Cass. sez. un. 21 aprile
1995, Costantino e altro; Cass. sez. un 22.3.2000 n. 111, Audino).
Essendo la responsabilità dell'ente una conseguenza del reato per
il quale è stato sottoposto ad indagini un soggetto in posizione
apicale all'interno dell'ente o un soggetto in posizione
subordinata ma sottoposto alla direzione o vigilanza di una
persona in posizione apicale, ovvero una conseguenza del reato per
il quale uno dei soggetti indicati sia stato - eventualmente - già
condannato, l'accertamento positivo dei gravi indizi dovrà
riguardare una serie di passaggi argomentativi che coinvolgeranno
sia la responsabilità penale che quella amministrativa.
Sarà infatti necessario verificare in positivo:
1. la sussistenza di gravi indizi del reato che costituisce il
presupposto dell'illecito amministrativo;
2. che il fatto sia stato commesso da soggetto in rapporto
qualificato con l'ente e quindi o rappresentante, amministratore,
dirigente dell'ente o di una sua unità organizzativa autonoma
sotto il profilo finanziario e funzionale o comunque una persona
che di fatto eserciti la gestione o il controllo dell'ente; ovvero
da persona sottoposta alla direzione o alla vigilanza di uno dei
soggetti prima indicati;
3. che le persone sopra indicate non abbiano agito nell'esclusivo
interesse proprio o di terzi;
4. ove il sia reato commesso da un soggetto in posizione
subordinata, che la commissione del reato sia stata resa possibile
dall'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza.
Sarà inoltre necessario verificare in negativo:
1. nel caso di reato commesso da soggetti in posizione apicale,
che l'ente non abbia assolto all'onere della prova di dimostrare
che l'organo dirigente ha adottato e efficacemente attuato prima
della commissione del fatto modelli di organizzazione e gestione
idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi,
nonché che l'ente non abbia provato di aver affidato il compito di
vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli nonché di
curare il loro aggiornamento a un organismo dell'ente dotato di
autonomi poteri di iniziativa e di controllo (art.6 co. 1° lett.
a) e b) d. lgs. 231/01) a cui non possa muoversi alcun addebito di
omessa o insufficiente vigilanza (art. 6 co. 1° lett c) d. lgs.
231/01).
2. Ancora nel caso di reato commesso da soggetti in posizione
apicale che le persone non abbiano commesso il reato eludendo
fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione.
3. Nel caso di reato commesso da soggetti sottoposti all'altrui
direzione, che l'ente non abbia adottato ed efficacemente attuato
un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a
prevenire reati della specie di quello verificatosi (art.7 co.
2°).
Gli elementi ora indicati riguardano le modalità con cui si
atteggia la responsabilità dell'ente secondo i canoni forniti dal
decreto legislativo, nelle due diverse ipotesi di responsabilità
da parte di un soggetto in posizione apicale ovvero da parte di
soggetto sottoposto alla direzione e alla vigilanza di altri.
Il secondo presupposto indefettibile per l'applicazione di misure
interdittive in via cautelare è data dalla sussistenza di fondati
e specifici elementi che fanno ritenere concreto il pericolo
che vengano commessi illeciti della stessa indole di quello per
cui si procede.
L’applicazione anticipata della sanzione interdittiva, si
giustifica solo in presenza di un pericolo concreto di
reiterazione degli illeciti da parte dell'ente, al fine di
paralizzare o ridurre l'attività di quest'ultimo quando la
prosecuzione dell'attività possa agevolare la commissione di altri
reati.
Dopo la sentenza indicata (è chiaro che ci si riferisce a
un'applicazione successiva o contestuale alla sentenza di condanna
visto che la durata della misura deve essere indicata dal giudice)
la durata può coincidere con quella della corrispondente sanzione
applicata con la sentenza ma non può comunque superare i 16 mesi
(art. 51, co. 3° d. lgs. 231/2001).
In ogni caso la misura interdittiva applicata in via cautelare si
computa, quanto a durata, nel periodo complessivo delle sanzioni
interdittive applicate in via definitiva (art. 51, 4° co. d. lgs.
231/2001).
La durata decorre sempre dalla notifica dell'ordinanza.
Istituto di nuova previsione è la sospensione(art. 49 d. lgs.
231/2001) che viene discrezionalmente disposta (dal giudice che
procede) se l'ente chiede di poter realizzare gli adempimenti a
cui la legge condiziona l'esclusione di sanzioni interdittive([13]).
La revoca di misure cautelari (art. 50, co. 1° d. lgs.231/2001)
viene mutuata, dalle misure cautelari personali (art. 299 c.p.p.)
.([14])
In generale è prevista la possibilità di appello del pubblico
ministero (Impugnazioni art. 52 d. lgs. 231/2001) e dell'ente (per
mezzo del suo difensore) contro tutti i provvedimenti in materia
di misure cautelari con contestuale indicazione dei motivi.([15])
Sull'appello decide in composizione collegiale il tribunale del
capoluogo di provincia nell'ambito della quale ha sede l'ufficio
che ha emesso il provvedimento.
L'appello non ha efficacia sospensiva del provvedimento.
Il procedimento si svolge in camera di consiglio.
L'autorità che procede deve trasmettere al tribunale, entro il
giorno successivo alla richiesta, l'ordinanza appellata e gli atti
su cui la stessa si fonda.
La decisione deve intervenire nei 20 giorni dalla ricezione degli
atti.
Contro il provvedimento del tribunale il pubblico ministero e
l'ente (sempre per mezzo del difensore) possono proporre ricorso
per cassazione per violazione di legge.
Gli articoli del decreto legislativo - 53 e 54 - sono dedicati
rispettivamente al sequestro preventivo e al sequestro
conservativo.([16])
Il primo è consentito sul prezzo o sul profitto del reato .
Sembra che il sequestro preventivo sia preordinato ad evitare la
sottrazione o la dispersione delle cose di cui è consentita la
confisca, all'esito dell'accertamento dell'illecito, con
sostanziale attribuzione al termine "preventivo" di una prevalente
valenza temporale con esclusione di ogni scopo inibitorio sulla
commissione di altri reati o sull'aggravamento delle conseguenze
del primo.
Il sequestro può essere disposto in via d'urgenza da parte del
pubblico ministero ovvero da parte della polizia giudiziaria (sui
poteri della quale non è contenuto alcuna specifica disposizione
nel decreto), con previsione di successiva convalida da parte del
giudice ed emissione di decreto di sequestro nel termine di dieci
giorni dalla ricezione della richiesta di convalida proveniente
dal pubblico ministero.
Quest'ultimo deve richiedere la convalida nelle quarantotto ore
dall'emissione del decreto, se lo ha emesso personalmente, e nelle
quarantotto ore dalla ricezione del verbale se il sequestro è
stato operato d'iniziativa dalla polizia giudiziaria.
Il sequestro diviene inefficace in caso di inosservanza dei
termini indicati o comunque se il giudice non emette l'ordinanza
di convalida nei dieci giorni dalla ricezione degli atti.
Avverso il decreto di sequestro è possibile il riesame.
Sul punto è richiamata integralmente la disposizione del c.p.p. in
tema di riesame del sequestro preventivo.
Il riesame è quindi proponibile dall'ente, dal suo difensore,
dalla persona a cui le cose sono state sequestrate e da quella che
avrebbe diritto alla sua restituzione.
L'art. 54 del decreto fissa il presupposto del provvedimento in
esame nella fondata ragione di credere che manchino o si
disperdano le garanzie per il pagamento della sanzione pecuniaria,
delle spese del procedimento e di ogni altra somma dovuta
all'erario dello Stato.
L'iniziativa della richiesta appartiene al pubblico ministero, in
ogni stato e grado del processo di merito.
L'oggetto possono essere beni mobili o immobili dell'ente, somme o
cose allo stesso dovute.
1.10. Confisca
Ai sensi dell’articolo 19, D. Lgs. n. 231/01([17]),
è sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca –
anche per equivalenti – del prezzo (denaro o altra utilità
economica data o promessa per indurre o determinare un altro
soggetto a commettere il reato) o del profitto (utilità economica
immediata ricavata) del reato, salvo per la parte che può essere
restituita al danneggiato e fatti salvi i diritti acquisiti dai
terzi in buona fede.
La confisca, si atteggia a sanzione principale e
obbligatoria, e viene configurata sia nella sua veste
tradizionale, che cade cioè sul prezzo o sul profitto
dell'illecito, sia nella sua forma "moderna", quella "per
equivalente", in vista di una più efficace azione di contrasto
contro la criminalità del profitto.
La confisca "tradizionale" colpisce il prezzo del reato,
costituito dalle cose, dal denaro o da altre utilità date o
promesse per determinare o istigare alla commissione del reato, e
il profitto del reato, da intendersi come una conseguenza
economica immediata ricavata dal fatto di reato.
La confisca "per equivalente", già conosciuta nel nostro
ordinamento, ha invece ad oggetto somme di denaro, beni o altra
utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato.
Essa opera, ovviamente, quando non è possibile l'apprensione del
prezzo o del profitto con le forme della confisca tradizionale e
permette così di evitare che l'ente riesca comunque a godere
illegittimamente dei proventi del reato ormai indisponibili per
un'apprensione con le forme della confisca ordinaria.
Secondo l’impostazione del nostro codice penale, la confisca è
compresa nel novero delle misure di sicurezza patrimoniali.
Tale natura giuridica (contestata), presuppone la “pericolosità
del soggetto”, nel caso in esame esso è ricostruibile più
facilmente come pericolosità reale, della cosa in sè o, tutt’al
più, dell’ “influenza” che la stessa può avere sulle motivazioni
psicologiche del soggetto.
Questa interpretazione ha agevolato,la previsioni di confisca in
relazione ai reati economici, ove la posizione dell’autore
individuale del reato non ha un ruolo rilevante in tema di
sanzioni da applicare alla persona giuridica.
Si ricorda, in conclusione, un altro passaggio davvero nuovo
rispetto alla disciplina tradizionale della confisca: il comma 5
dell’art.6([18])
prevede l’ablazione del profitto, anche per equivalente, che
l’ente ha tratto dal reato persino nell’ipotesi di una intervenuta
sentenza di esclusione della sua responsabilità.
Le ragioni della disposizione legislativa devono rinvenirsi
nell’esigenza sostanziale di evitare un “arricchimento” della
persona giuridica generato da un’attività illecita.
1.11.La pubblicazione della sentenza di condanna.
L’articoli 18([19])
prevede le altre sanzioni applicabili nei confronti dell'ente.
La sanzione della pubblicazione della sentenza di condanna,
può essere applicata dal giudice quando l'ente soggiace
all'irrogazione di una sanzione interdittiva: dunque, nelle
ipotesi più gravi che ben possono legittimare un interesse del
pubblico alla conoscenza della condanna.
L'esecuzione della sanzione della pubblicazione della sentenza che
riconosce la responsabilità dell'ente è regolata dalle stesse
norme previste per l'esecuzione dell'omologa pena accessoria (art.
76).([20])
Infatti, la pubblicazione è eseguita a spese dell'ente nei cui
confronti è stata applicata la sanzione e si osservano le
disposizioni dell'art. 694 commi 2, 3 e 4, c.p.p.
1.12. La disciplina del tentativo.
E’ possibile prevedere la responsabilità amministrativa
dell'ente anche alle ipotesi di reato tentato.
Lo si ricava dalla delega che, pur non nominando il tentativo, fa
riferimento ai "reati", la cui forma di manifestazione è quella
consumata o tentata.
La norma dell'articolo 26([21])
stabilisce che, in presenza di un delitto tentato, le sanzioni
pecuniarie e interdittive applicabili all'ente sono ridotte da un
terzo alla metà.
Nel tentativo,l'ente che volontariamente impedisce l'azione o la
realizzazione dell'evento compie una scelta, disinnescando la
fonte di rischio o comunque impedendo che la stessa sprigioni
definitivamente i suoi effetti dannosi.
Qui la contro-azione dell'ente è tempestiva ed interna alla
dinamica del fatto e ne scongiura la consumazione.
Il bisogno di pena che, nel caso delle condotte riparatorie
successive al reato risulta attenuato, nel caso del recesso attivo
viene completamente meno.
La scelta di non far rispondere l'ente costituisce quindi, la
conferma di un sistema di responsabilità estremamente dosato, che
esclude o gradua la risposta sanzionatoria in funzione
dell'intensità e della tempestività con le quali si assicura la
salvaguardia del bene protetto.
Se la responsabilità è attenuata in presenza di un post-fatto che
reintegra per quanto possibile l'offesa, a maggior ragione deve
essere esclusa quando ricorre un'azione che impedisce lo stesso
accadimento dell'illecito.
1.13. La prescrizione.
L'articolo 22([22]),
regola la prescrizione degli illeciti amministrativi dipendenti da
reato replicando in buona sostanza la disciplina contenuta
nell'articolo 28 della legge n. 689 del 1981.
Il comma 1 della norma sancisce che le sanzioni amministrative si
prescrivono nel termine di cinque anni dalla data di consumazione
del reato.
Il richiamo della disciplina civilistica è contenuto nei commi 3 e
4 e non presenta problemi di sorta.
Nel comma 2, invece, è indicato quali atti ( richiesta di
applicazione di
misure cautelari interdittive e contestazione dell'illecito
amministrativo a norma dell'articolo 59 ) interrompono il corso
della prescrizione, non potendosi sul punto fare rinvio al codice
civile.
1.14. La costituzione di parte civile nei confronti dell'ente
imputato
In due occasioni la giurisprudenza di merito si è soffermata sulla
ammissibità della costituzione di parte civile nei confronti di un
ente chiamato a rispondere in relazione al reato della persona
fisica, ai sensi del d.lg. 231/2001?
Le due ordinanze sono del Tribunale di Milano (Ufficio G.I.P.),
rispettivamente pronunciate dalla dott.ssa Forleo il 9 marzo 2004
e dal dott. Sacconi il 25 gennaio 2005.
Entrambi i provvedimenti escludono l’ammissibilità della
costituzione .
Le loro considerazioni sorgono dagli artt. 74 c.p.p. e 185 c.p.
che prevedono che, ai fini delle restituzioni e del risarcimento
del danno, la legittimazione attiva spetta al danneggiato dal
reato, quella passiva all'imputato ed al responsabile civile,
ossia al soggetto che, in base alle leggi civili, deve rispondere
per il fatto del colpevole.
Quindi l'ente chiamato a rispondere nel processo penale ai sensi
del d.lg. 231 non può essere soggetto passivo di una pretesa
risarcitoria diretta avanzata dalla parte civile perché non è né
l'autore del reato né soggetto che, sulla base del detto d.lg.,
può essere chiamato a rispondere civilmente per il fatto del
colpevole.
Il d.lg 231 non prevede né richiama l'istituto della costituzione
di parte civile.
1.15. Procedimento di accertamento dell'illecito
La responsabilità per illecito amministrativo derivante da reato
viene accertata nell’ambito di un procedimento penale.
A
tale proposito, l’art. 36 del d.lgs. 231/2001 prevede “La
competenza a conoscere gli illeciti amministrativi dell’ente
appartiene al giudice penale competente per i reati dai quali gli
stessi dipendono.
Per il procedimento di accertamento dell’illecito amministrativo
dell’ente si osservano le disposizioni sulla composizione del
tribunale e le disposizioni processuali collegate relative ai
reati dai quali l’illecito amministrativo dipende”.
Altra regola, ispirata a ragioni di effettività, omogeneità ed
economia processuale, è quella dell’obbligatoria riunione dei
procedimenti: il processo nei confronti dell’ente dovrà rimanere
riunito, per quanto possibile, al processo penale instaurato nei
confronti della persona fisica autore del reato presupposto della
responsabilità dell’ente (art. 38 del d.lgs. 231/2001).
Tale regola trova un contemperamento nel dettato dell’art. 38,
comma 2, del d.lgs. 231/2001, che, viceversa, disciplina i casi in
cui si procede separatamente per l’illecito amministrativo.
L’ente partecipa al procedimento penale con il proprio
rappresentante legale, salvo che questi sia imputato del reato da
cui dipende l’illecito amministrativo; quando il legale
rappresentante non compare, l’ente costituito è rappresentato dal
difensore (art. 39, commi 1 e 4, del d.lgs. 231/2001).
Nel caso, invece, di un reato commesso da soggetti sottoposti
all’altrui direzione o vigilanza, la società risponde se la
commissione del reato è stata resa possibile dalla violazione
degli obblighi di direzione o vigilanza alla cui osservanza la
società è tenuta.
In ogni caso, la violazione degli obblighi di direzione o
vigilanza è esclusa se la società, prima della commissione del
reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di
organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire i reati
della specie di quello verificatosi.
L’art. 7, comma 4, del d.lgs. 231/2001 definisce, inoltre, i
requisiti dell’efficace attuazione dei modelli organizzativi:
-
la verifica periodica e l’eventuale modifica del modello quando
sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero
quando intervengono mutamenti nell’organizzazione e nell’attività;
-
un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto
delle misure indicate nel modello.
Si assiste qui ad un’inversione dell’onere della prova a carico
dell’accusa. Sarà, infatti, l’autorità giudiziaria che dovrà,
nell’ipotesi prevista dal citato art. 7, provare la mancata
adozione ed efficace attuazione di un modello di organizzazione,
gestione e controllo idoneo a prevenire i reati della specie di
quello verificatosi.
Il d.lgs. 231/2001 delinea il contenuto dei modelli di
organizzazione e di gestione prevedendo che gli stessi, in
relazione all’estensione dei poteri delegati e al rischio di
commissione dei reati, devono
-
individuare le attività nel cui ambito possono essere commessi
reati;
-
prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione
e l’attuazione delle decisioni della società in relazione ai reati
da prevenire;
Capitolo 2. I modelli organizzativi.
2.1. Modelli organizzativi, codice etico, e controllo interno
Dai principi di “Corporate Governance”, si ricava che il sistema
di governance di una società è l’insieme di criteri e di strumenti
necessari ad assicurare creazione di valore, efficacia strategica
ed efficienza gestionale.
L’ organizzazione commerciale opera nel pieno rispetto delle
regole, incentrato sul concetto di “gestione del rischio”( risk
management”) e su valori quali etica, integrità e trasparenza
.
L’etica è un carattere che permette alle imprese di rispettare i
precetti contenuti nell’articolo 41 della Costituzione, che dopo
aver proclamato la libertà dell’iniziativa economica, stabilisce
che questa non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o
in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità
umana.
L’adozione di principi etici in relazione ai comportamenti che
possono integrare le fattispecie di reato previste dal D. Lgs. n.
231/2001 costituisce un'utile base su cui impiantare il sistema di
controllo preventivo.
I
Codici Etici sono documenti ufficiali dell’Ente che contengono
l’insieme dei diritti, dei doveri e delle responsabilità dell’Ente
medesimo nei confronti dei “portatori d’interesse” (dipendenti,
fornitori, clienti, Pubblica Amministrazione, azionisti, mercato
finanziario, ecc… ).
Detti codici raccomandano, favoriscono o proibiscono determinati
comportamenti, al di là ed indipendentemente da quanto previsto
dalle leggi vigenti, e possono contemplare sanzioni proporzionate
alla gravità delle eventuali violazioni commesse.
Essi inoltre sono documenti che nascono dalla volontà dei massimi
vertici dell’Ente che ne sponsorizzano e curano l’applicazione
Il codice etico ha come primo principio indispensabile il
rispetto di leggi e regolamenti vigenti in tutti i paesi in cui
esso opera, quindi ogni dipendente dell’Ente deve rispettare le
leggi ed i regolamenti vigenti in tutti i paesi in cui l’Ente
opera.
Ulteriori principi contenuti nel codice etico:
-
Ogni operazione e
transazione deve essere correttamente registrata, autorizzata,
verificabile, legittima, coerente e congrua;
-
“Nessuno può
gestire in autonomia un intero processo”, il sistema deve
garantire l’applicazione del principio di separazione di
funzioni, per cui l’autorizzazione all’effettuazione di
un’operazione, deve essere sotto la responsabilità di persona
diversa da chi contabilizza, esegue operativamente o controlla
l’operazione;
-
