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La Riforma del Diritto Fallimentare. Gli organi della procedura

Di:

Filippo De Magistris, Avvocato in Roma, Associato a Eurojuris Italia

Domenico Benincasa, Dottorando in Diritto commerciale comparato e Uniforme Università La Sapienza di Roma

30 aprile 2007

 

Introduzione

 

Per i fallimenti dichiarati dopo il 16 luglio 2006, la procedura fallimentare di cui al R.D. n. 267/1942, alla quale, negli anni, tutti gli operatori (giudici delegati e curatori in primis) si erano “affezionati”, ha subìto rilevanti modifiche sotto tutti gli aspetti e, in particolare, in relazione ai “ruoli” degli organi della procedura.

Prima della riforma – anzi, della seconda parte della riforma - della legge fallimentare (i cui principi e criteri direttivi erano ricompresi nella legge delega n. 80/2005), la procedura fallimentare, secondo l’inquadramento offerto dal succitato regio decreto, comportava, in estrema sintesi, lo “svolgimento di operazioni giudiziarie ed amministrative finalizzate ad accertare, ricostruire, liquidare il patrimonio della società fallita e a ripartire il ricavato tra i creditori”.

 

Queste attività erano, e sono tutt’oggi, anche se con funzioni e competenze assai diverse rispetto alla scorsa estate, affidate al (I) tribunale fallimentare, che dichiara il fallimento e che, assieme al giudice delegato, viene definito “organo interno” alla procedura, al (II) giudice delegato stesso, al (III) curatore fallimentare, al quale competeva la custodia e la successiva liquidazione delle attività fallimentari e che, nell’adempimento del proprio incarico, doveva attenersi alle istruzioni impartitegli dal giudice delegato, ed infine, al (IV) comitato dei creditori, che, come si vedrà, è, forse, l’organo della procedura su cui la riforma ha inciso maggiormente.

 

Nel sistema della legge del 1942, il procedimento fallimentare era di stampo pubblicistico, teso a salvaguardare tanto la collettività dei creditori compromessi dal dissesto, quanto il regolare svolgimento dell’attività economica, attraverso l’epurazione di un c.d. ramo secco dell’economia, come sovente era definita l’impresa insolvente.

 

In via generale, il mutato assetto degli equilibri tra gli organi della procedura che risulta dal decreto legislativo n. 6/2005, si colloca nella recente tendenza di favorire soluzioni stragiudiziali e privatistiche della crisi d’impresa, assieme all’esigenza di assicurare la permanenza di quest’ultima nel mercato o la sua fuoriuscita in tempi e modi meno dannosi per l’economia. Da tempo, infatti, veniva registrata, da piu’ fronti, l’esigenza di modificare la disciplina del dissesto dell’impresa, adeguandola alla mutata situazione socio - economica, ed a quella della preservazione dei valori aziendali e dell’occupazione.

 

Con l’intervento così attuato attraverso la recente riforma, nell’intenzione di perseguire lo scopo di snellimento, di razionalizzazione e di semplificazione delle procedure, si è inteso dare piu’ autonomia al curatore e maggiore importanza al comitato dei creditori, assottigliando, di contro, le funzioni del tribunale fallimentare e, soprattutto, del giudice delegato, al quale, nell’ottica dirigistica del ‘42, spettava un ruolo di direzione, organizzazione ed impulso della procedura, divenendo, pertanto, troppo invasivo e troppo “gestore”.

 

In verità, come già in passato si era avuto modo di rilevare, la contrapposizione tra due tendenze interpretative estreme (quella che vede il fallimento come strumento di tutela del diritto sostanziale dei creditori, e quella che ritiene che esso sia un mezzo per la eliminazione dell’insolvenza come fatto socialmente dannoso), ha fatto emergere, in dottrina ed in giurisprudenza, una posizione intermedia che vede nel fallimento uno strumento per la composizione del conflitto tra creditori in caso di insufficienza del patrimonio del debitore e per la sistemazione di tutti i rapporti giuridici dell’impresa insolvente, specialmente quando vi sia il pericolo che l’iniziativa individuale possa accentuare la disuguaglianza tra le varie categorie di creditori e la disgregazione dell’azienda (la tutela di tutte le categorie danneggiate dalla crisi, anche, quindi, gli stakeholders diversi dai finanziatori).

 

E’ opportuno chiarire che, muovendo dalle suesposte linee - guida, i principi ed i criteri direttivi fissati nel sesto comma dell’art. 1 della legge delega, costituenti il binario lungo il quale il Governo si è dovuto muovere, sono risultati, in alcuni casi, talmente vaghi da non costituire alcuna direttiva per il delegato; in altri, tanto minimali e precisi da privare quest’ultimo di qualunque margine di discrezionalità – esaurendone, addirittura, la funzione della delega.

 

Con riferimento agli organi della procedura, i “paletti” posti dal legislatore sono stati tutt’altro che stringenti. Basti pensare che non risultava esplicitata alcuna indicazione relativamente alla figura del giudice delegato; pur tuttavia, con disinvolta applicazione del criterio di cui al n. 2 del citato articolo della legge delega (ampliare le competenze del comitato dei creditori, consentendo una maggiore partecipazione dell’organo alla gestione della crisi dell’impresa; coordinare i poteri degli altri organi della procedura), ne è stata radicalmente mutata, da quella di direzione a quella di vigilanza e controllo, la funzione, come si evince, a titolo esemplificativo, dallo spostamento, dal giudice delegato al comitato dei creditori, del potere di autorizzare gli atti di straordinaria amministrazione del curatore previsti dall’art. 35 L. fall. (riduzioni di crediti, transazioni, ecc.).

 

Per quanto riguarda il curatore, la riforma in commento ne ha modificato la figura, lasciando intatta la natura sostanzialmente gestoria del suo incarico, ma attribuendogli maggiore autonomia gestionale, della quale rappresenta un esempio la competenza esclusiva alla formazione dello stato passivo, che diviene atto di parte del curatore, successivamente sottoposto all’esame del giudice terzo, e la previsione del programma di liquidazione, quale atto programmatico e previsionale della liquidazione dell’attivo.

Tali profili di novità derivano soprattutto dalla profonda distinzione del ruolo e dei poteri del giudice delegato e del comitato dei creditori, che realizza, in particolare, un sensibile mutamento dei profili di operatività del curatore, facendone, com’è stato da più parti osservato, un organo fortemente condizionato dal comitato dei creditori, e segnatamente dai creditori di maggioranza, privo della garanzia fornita dal giudice delegato.

 

Il comitato dei creditori assume, adesso, il ruolo di organo privatistico, dalla composizione eterogenea, che affianca il curatore, condizionandone le scelte nella gestione del patrimonio del fallito.

 

E’ emblematico, a tal proposito, rilevare che mentre in passato il parere del comitato dei creditori era vincolante in un solo caso, ossia sulla decisione di  continuare o riprendere in tutto o in parte l’esercizio dell’impresa del fallito (art. 90, L. F.), nel sistema post riforma la lista degli atti di gestione subordinati all’autorizzazione del comitato dei creditori è sensibilmente estesa: dall’affitto d’azienda ai terzi al subentro del curatore nei rapporti giuridici pendenti.

 

Date le premesse, sembra del tutto lecito chiedersi se questa connotazione privatistica della procedura, caratterizzata dallo spostamento dell’iniziativa e della capacità propulsiva e di controllo dal giudice ai creditori, con un rilevante avvicendamento dell’interlocutore del curatore, non introduca elementi di squilibrio nel sistema a scapito di un non eliminato interesse pubblicistico.

 

In tale quadro, però, un deterrente al perseguimento di interessi personali configgenti con altri maggiormente degni di tutela potrà essere costituito, da un lato, da una maggiore professionalità dei soggetti coinvolti nella procedura (i creditori non piu’ solo spettatori passivi, ma soggetti chiamati ad una partecipazione attiva con poteri di autorizzazione e controllo), e dall’altro, dalla figura del curatore fallimentare, che, proprio per l’accresciuta ampiezza dei poteri, viene maggiormente responsabilizzato.

 

L’unico soggetto sulla cui professionalità il legislatore sembra non avere particolarmente investito è proprio il giudice delegato, laddove una scelta di incremento delle specializzazioni avrebbe potuto essere svolta con una riduzione delle circoscrizioni giudiziarie e con un  accentramento in alcune grandi aree delle competenze in materia di crisi.

 

Proprio da questa figura - dopo una breve disamina dei compiti del Tribunale - sarà opportuno iniziare.

 

 

Il Tribunale Fallimentare

 

I Poteri

 

Il nuovo sistema di rapporti tra gli organi della procedura prevede che rimangano sostanzialmente immutati i poteri del Tribunale fallimentare, ridimensionandosi il ruolo del giudice delegato in favore di una maggiore autonomia gestionale del curatore fallimentare e, in particolare, a fronte di un conferimento di più rilevanti poteri al comitato dei creditori.

 

Possiamo così riassumere le principali competenze spettanti al Tribunale nell’ambito del procedimento fallimentare:

 

a) dichiarazione di fallimento (con esclusione dell’iniziativa ex officio);

b) nomina e revoca degli organi della procedura (quando tale attribuzione non sia di competenza del giudice delegato);

c) convocazione in camera di consiglio (possibile in ogni fase della procedura) del fallito, del curatore e del comitato dei creditori;

d) decisione delle controversie relative alla procedura (quando non di competenza del giudice delegato), con applicazione del rito camerale ex art. 737 e ss c.p.c. che, tra non poche perplessità dei primi commentatori, viene esteso a tutte le controversie che derivano dal fallimento (art. 24 L.F.);

e) decisione  dei reclami proposti contro i provvedimenti del giudice delegato.

 

 

Le novità

 

La sostanziale opera di degiurisdizionalizzazione compiuta dal legislatore ha intaccato in maniera meno incisiva le prerogative dell’organo collegiale rispetto a quanto avvenuto nei confronti del giudice delegato. Debbono tuttavia segnalarsi sul punto due importanti aspetti.

 

Il primo è rappresentato dal venir meno del potere di dichiarare d’ufficio il fallimento da parte del Tribunale. La nuova formulazione dell’art. 6 L.F. prevede che la dichiarazione di fallimento possa essere proposta esclusivamente su ricorso del debitore, di uno o più creditori o del pubblico ministero, il quale vede significativamente ampliata la propria potestà ad esercitare le iniziative tese a far dichiarare il fallimento (art. 7 L.F.).

 

L’altra significativa innovazione riguarda la cancellazione del potere del Tribunale in ordine alla autorizzazione agli atti di straordinaria amministrazione previsti dall’art. 35, secondo comma, L.F. Tale norma prevede che una serie di atti relativi all’amministrazione del fallimento (riduzioni di crediti, transazioni, compromessi, rinunzie alle liti, ricognizioni di diritti di terzi, cancellazioni di ipoteche, restituzione di pegni, svincolo di cauzioni, accettazioni di eredità e donazioni) siano effettuati dal curatore previa autorizzazione del comitato dei creditori. Pertanto la esclusiva potestà autorizzativa di questi atti (che, nella prassi, sono prevalentemente rappresentati dalle transazioni e dalle rinunce alle liti) viene trasferita in blocco al comitato dei creditori, con l’unico limite, previsto nel II comma dell’art. 35, che per gli atti di valore complessivo superiore a € 50.000,00 e per le transazioni (di qualsiasi importo esse siano) il curatore ha l’obbligo di preventiva informativa al giudice delegato (e salvo che gli stessi non siano stati già preventivamente dallo stesso approvati in quanto compresi nel programma di liquidazione).

 

L’estromissione del Tribunale dal potere di autorizzare gli atti di straordinaria amministrazione non appare sostanzialmente mitigata dalla previsione contenuta dall’articolo 36 L.F. e che legittima il fallito (insieme a qualsiasi altro interessato) a proporre reclamo al Giudice Delegato contro gli atti omissivi del curatore o contro le autorizzazioni o i dinieghi di autorizzazione del comitato dei creditori, posto che la possibilità del reclamo è costituzionalmente limitata alle sole violazioni di legge.

 

 

Il Giudice Delegato

 

La ridisegnata figura del giudice delegato (e il conseguente intervento di riduzione della relativa area di giurisdizione) può essere compiutamente compresa solo se rapportata al nuovo ruolo, fortemente emancipato, che la riforma ha disegnato per il curatore.

 

La “filosofia” ispiratrice la nuova figura del giudice delegato può essere efficacemente riassunta dal primo comma dell’art. 25 L.F., laddove si enuncia che “il giudice delegato esercita funzioni di vigilanza e controllo sulla regolarità della procedura”, ponendosi in evidente contrasto con le precedenti prerogative di direzione delle operazioni di fallimento e di vigilanza dell’attività del curatore. Infatti il “nuovo” articolo 31 prevede che “il curatore ha l’amministrazione del patrimonio fallimentare e compie tutte le operazioni della procedura sotto la vigilanza e il controllo del giudice delegato e del comitato dei creditori”. Tuttavia, a fronte della avvenuta esclusione dalle prerogative gestorie del giudice delegato, si deve evidenziare come quest’ultimo conservi esclusivamente poteri in ordine alla regolarità formale della procedura, essendo i poteri di controllo e di vigilanza “nel merito” demandati al comitato dei creditori.

 

 

Nuovi compiti e attribuzioni

 

Possiamo così riassumere e sintetizzare le principali attribuzioni legate al nuovo ruolo del giudice delegato:

a) riferire al tribunale circa ogni affare di competenza del collegio;

b) emettere o provocare i provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio;

c) convocare il curatore e il comitato dei creditori quando ritenuto necessario ed opportuno;

d) liquidare i compensi su richiesta del curatore e revocare gli incarichi alle persone indicate dallo stesso curatore;

e) decidere (entro il termine di quindici giorni) in merito ai reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori;

f) autorizzare il curatore a stare in giudizio come attore o come convenuto;

g) liquidare - su proposta del curatore - i compensi degli avvocati nominati dal medesimo curatore e, se del caso, disporne la revoca;

h) nominare gli arbitri, su proposta del curatore, ove ve ne siano i presupposti;

i) procedere all’accertamento dei crediti e dei diritti reali e personali.

 

Rispetto alla precedente disciplina l’organo monocratico perde diverse e fondamentali attribuzioni legate alla direzione e gestione del fallimento. Tale è l’effetto evidente delle mutate funzioni del G.D. che, da “direttore” e “vigile”delle operazioni fallimentari e della attività del curatore, esercita, oggi, esclusivamente funzione di vigilanza e controllo sulla regolarità della procedura (art. 25, comma 1), essendo stato sostituito dal curatore nell’amministrazione del patrimonio fallimentare e nel compimento delle relazioni della procedura (art. 31).

 

Infatti:

I) il giudice delegato non autorizza più (ciò spettando al comitato dei creditori) le transazioni, le riduzioni di crediti, i compromessi, le rinunce alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, le cancellazioni di ipoteche, le restituzioni di pegni, gli svincoli di cauzioni e le accettazioni di eredità e donazioni.

II) il giudice delegato perde l’esclusiva circa la nomina e la revoca sia del curatore che del comitato dei creditori (o di singoli componenti dello stesso).

Quest’ultima prerogativa della riforma merita senz’altro un primo approfondimento, non fosse che per le possibili implicazioni pratiche che ciò comporta. L’art. 37 bis L.F. prevede che, in sede di adunanza per l’esame dello stato passivo, i creditori presenti che rappresentino la maggioranza dei crediti allo stato ammessi, possano effettuare nuove designazioni in ordine ai componenti del comitato dei creditori, nonché chiedere la sostituzione del curatore, indicando al tribunale le ragioni della richiesta del nuovo nominativo. Peraltro, occorre notare che la “indicazione” ha, in effetti, natura vincolante, essendo subordinata al rispetto, in capo al “nuovo” curatore o al “nuovo” componente del comitato dei creditori al solo rispetto dei requisiti formali per poter ricoprire le suddette cariche.

Saranno la prassi e la giurisprudenza a chiarire la effettiva portata di questa norma. Tuttavia non può tacersi che la previsione di un sostanziale potere di sostituzione da parte del comitato dei creditori del curatore nominato dal Tribunale lasci perplessi, considerando che tale prerogativa può essere esercitata per monte di crediti e, quindi, anche da parte di uno solo dei creditori ammessi.

III) Il giudice delegato perde l’esclusiva nella proposizione dell’azione di responsabilità contro il curatore revocato, condividendola, ai sensi dell’art. 38, comma II L.F., con il comitato dei creditori.

IV) Viene meno il provvedimento autorizzativo da parte del giudice delegato in relazione alla scelta del curatore di subentrare o sciogliersi (ai sensi dell’art. 72 L.F.) dai contratti in corso di esecuzione al momento del fallimento.

V)   Viene meno (nella fase di liquidazione dell’attivo) il provvedimento autorizzativo del giudice delegato alle vendite, che sono effettuate in piena autonomia dal curatore tramite procedure competitive

Sul punto appare opportuno segnalare che, tuttavia, il giudice delegato mantiene (ma solo previa istanza da parte del fallito, del comitato dei creditori o di altro soggetto interessato) il potere di sospendere o impedire le vendite per ragioni di opportunità o qualora ravvisi un prezzo notevolmente inferiore a quello di mercato. Non vi è dubbio che la previsione di tale potere sia da reputarsi opportuna, anche se, tuttavia, si esprimono perplessità in ordine al fatto che tale potere da parte dell’organo giurisdizionale sia condizionato alla proposizione di una istanza della parte interessata.

VI) Viene meno il potere di nominare i difensori del fallimento nelle cause intese a ricostituire l’asse fallimentare e, comunque, nelle cause passive. In tal caso, il potere di nomina è riservato al curatore, mentre resta comunque al giudice delegato il potere di autorizzare le azioni in giudizio, le costituzioni nei giudizi passivi nonché la liquidazione dei relativi compensi, oltre alla revoca dei professionisti precedentemente nominati e alla nomina degli arbitri quando risulti operativa una convenzione di arbitrato. Sul punto deve notarsi una singolare discrasia del sistema, atteso che, mentre il giudice delegato non ha più il potere di nominare i legali che assistono la procedura, tuttavia li può revocare (art. 25, primo comma, n. 6, laddove, peraltro, non si specifica quali debbano essere le motivazioni sottese al provvedimento di revoca).

 

Sotto il profilo giurisdizionale, il nuovo sistema è stato informato al principio della incompatibilità del giudice delegato a svolgere funzioni giurisdizionali nei giudizi dallo stesso autorizzati o in quelli di reclamo dei suoi stessi atti. Per il resto l’organo monocratico mantiene intatte le sue funzioni, potendo emettere provvedimenti d’urgenza e cautelari a tutela degli interessi della procedura; provvedendo sui reclami contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori; presiedendo giudizi di accertamento dei crediti e dei diritti reali, mobiliari, immobiliari e personali

 

 

Il curatore fallimentare

 

Ruolo e funzioni

 

Il primo comma del riformato articolo 31 recita: “il curatore ha l’amministrazione del patrimonio fallimentare e compie tutte le operazioni della procedura sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori nell’ambito delle funzioni ad esso attribuite”. L’incipit è significativo della volontà di compensare parte delle prerogative perse dal giudice delegato per effetto della avvenuta degiurisdizionalizzazione di vaste aree prima riservate alla sua competenza con nuove e potenziate competenze in precedenza estranee al curatore, che hanno indotto il legislatore a prevedere che anche uno studio professionale o una società tra professionisti possano svolgere le funzioni di organo gestorio, purché tutti i soci delle stesse abbiano i requisiti professionali prescritti (cioè siano avvocati, dottori o ragionieri commercialisti), salvo, comunque l’obbligo della designazione della persona fisica responsabile della procedura (articolo 28, comma 1, lettera b). Altra sostanziale novità (prevista alla lettera c del predetto articolo) è rappresentata dalla possibilità che a svolgere le funzioni di curatore possa essere chiamato anche chi abbia svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società per azioni, avendo dato prova di adeguate capacità imprenditoriali. La scelta solleva non pochi dubbi. Il fallimento è (e, sostanzialmente, rimane) una procedura con finalità liquidatorie, seppur fatta salva la possibilità residuale, almeno in termini concreti, dell’esercizio provvisorio. Pertanto una figura con capacità manageriali sembrerebbe essere poi necessariamente priva delle indispensabili conoscenze di carattere giuridico - contabile, indispensabili per esercitare l’ufficio di curatore fallimentare.   

 

 

Le principali novità della riforma

 

Le novità più importanti della disciplina dei poteri del curatore fallimentare si concentrano su due punti:

 

a) la presentazione del programma di liquidazione entro sessanta giorni dalla redazione dell’inventario (art. 104 ter L.F.) e

b) la possibilità di provocare l’arresto della procedura per la previsione di insufficiente realizzo (art. 102 L.F.)

a) Il programma di liquidazione

Il programma deve indicare le modalità e i termini previsti per la realizzazione dell’attivo e, trattandosi di un atto di gestione, necessita del preventivo e vincolante parere favorevole del comitato dei creditori, il quale valuterà (e sindacherà) nel merito la opportunità e la convenienza delle scelte operate dal curatore.

Il programma deve essere presentato al giudice delegato entro sessanta giorni dalla redazione dell’inventario. La lunghezza del termine sembra francamente irrealistica, data la mole e la complessità sia delle operazioni che delle valutazioni rimesse al curatore (e/o, eventualmente, a suoi coadiutori all’uopo autorizzati dal giudice delegato) e che comprendono, tra le altre: le modalità e i termini di realizzazione dell’attivo, l’eventuale opportunità di esercizio provvisorio dell’impresa o di affitto di azienda, l’esistenza di proposte di concordato e il loro contenuto, le possibili azioni risarcitorie, recuperatorie o revocatorie, la possibilità di cessione unitaria dell’azienda, le condizioni della vendita dei singoli cespiti.

In sostanza, viene a cadere la ripartizioni tipica della precedente disciplina basata sulla due fasi della liquidazione dell’attivo e sulla ricostruzione dell’asse fallimentare. Con il nuovo regime il curatore è chiamato sia a preparare il programma di liquidazione e l’istruttoria delle domande di ammissione allo stato passivo, sia, contestualmente, a effettuare le valutazioni preordinate alla eventuale richiesta di arresto dell’accertamento del passivo per la previsione di insufficiente realizzo.

b) L’arresto della procedura

In merito a quest’ultima innovazione, l’art. 102 L.F. prevede che il tribunale, su istanza del curatore e da presentarsi almeno venti giorni prima dell’udienza per l’esame dello stato passivo, dispone con decreto motivato il blocco dell’operazione di accertamento del passivo. L’istanza dev’essere accompagnata da una dettagliata relazione del curatore sulle prospettive della liquidazione, nella quale dovrà essere specificato se sia prevedibile la mancata acquisizione di attivo da distribuire ai creditori concorsuali. Tale previsione potrà motivare l’arresto della procedura anche qualora fosse già iniziato (e non ultimato) l’esame dei crediti, nel caso di rinvio della verifica dei crediti ad altra successiva udienza. Pertanto, una volta emesso il decreto di arresto, seguirà il decreto motivato di chiusura, restando salva la possibilità di riaprire la procedura di liquidazione concorsuale nelle ipotesi di sopravvenienza di nuove attività o di scoperta di attività preesistenti, non conosciute in costanza di procedura. La riapertura (ai sensi dell’art. 121 L.F.) potrà avvenire in caso di effettiva utilità del provvedimento e, comunque, non oltre 5 anni dal momento della chiusura del fallimento.

 

Incidentalmente va segnalato che la spiccata vocazione gestoria demandata dalla riforma al ruolo del curatore è altresì evidenziata dalla nuova disciplina del concordato fallimentare, in cui la valutazione preliminare di convenienza della proposta di concordato rispetto alla prosecuzione della liquidazione fallimentare passa dal giudice delegato al curatore.      

 

 

Il comitato dei creditori

 

Introduzione

 

Nel sistema previgente, il comitato dei creditori costituiva un organo permanente rappresentativo del ceto creditorio, nominato dal giudice delegato con funzioni espressamente consultive, il cui parere poteva essere richiesto dal tribunale o dal giudice stesso, oltre che, nei casi espressamente previsti dalla legge, anche in quelli in cui se ne fosse ravvisata l’opportunità (art. 41 L.F.). Vi erano anche alcune funzioni di controllo, come quella di ispezione delle scritture contabili e di reclamo avverso i provvedimenti del giudice delegato e del curatore, del quale poteva chiedere al tribunale la revoca (art. 37L.F.).

 

Oltre alla legge fallimentare, anche la prassi giudiziaria aveva ulteriormente depotenziato (rispetto a quello configurato nel codice di commercio del 1882) l’organo in questione, il quale era comunque privo di effettivi poteri incidenti sulla procedura.

La nuova configurazione di questo organo (definito nella relazione governativa del decreto delegato quale espressione collettiva dell’interesse comune al ceto creditorio) ne vede ampliati notevolmente i poteri ed i compiti, tanto da fargli  assumere il ruolo di vero e proprio protagonista della procedura, con decisive potestà, prima del giudice delegato, tali da poter condizionare l’andamento e lo stesso esito del fallimento.

 

 

Nomina

 

Il comitato è nominato dal giudice delegato entro trenta giorni dalla sentenza di fallimento, e non piu’ entro dieci giorni (termine non perentorio) dal decreto che dichiara esecutivo lo stato passivo, sulla base delle risultanze documentali, sentiti il curatore ed i creditori che, con la domanda di ammissione al passivo o precedentemente, hanno dato la disponibilità ad assumere l’incarico od hanno segnalato altri soggetti aventi i requisiti previsti – vale a dire: avvocati, dottori commercialisti, ragionieri, studi professionali associati o società tra professionisti.

Viene precisato, dal secondo comma dell’art. 40 L.F., che nella scelta debbono privilegiarsi i creditori che rappresentino in misura equilibrata quantità e qualità dei crediti ed avuto riguardo alla possibilità di soddisfacimento dei crediti stessi. Come in precedenza, comunque, il comitato è composto di tre o cinque membri.

Il curatore dovrà avvisare ciascun creditore nominato mediante invio di lettera raccomandata con avviso di ricevimento.

 

La riforma prevede altresì che sia il comitato stesso, su convocazione del curatore ed entro 10 giorni dalla nomina, ad eleggere a maggioranza il proprio presidente (art. 40, terzo comma, L.F.).

 

Anche le modalità operative sono precisamente stabilite dalla riforma, cosicché ben poco spazio verrà lasciato alla prassi od alle interpretazioni giurisprudenziali cui massicciamente si era fatto ricorso in passato.

Per quanto riguarda la convocazione, l’art. 41 prevede che il presidente del comitato, di sua iniziativa o quando sia richiesto da un terzo dei componenti, provvede alla convocazione del comitato dei creditori per adottare le deliberazioni di competenza, a maggioranza dei votanti, entro i 15 giorni successivi a quello in cui la richiesta è pervenuta al presidente. La previsione di un limite temporale abbastanza ristretto è chiaramente volta a garantire un sollecito svolgimento della procedura.

 

Viene poi espressamente previsto il dovere di astensione del componente del comitato dei creditori che si trovi in conflitto di interessi rispetto all’oggetto della votazione. La norma, però, non specifica quali siano le conseguenze in caso di mancata osservanza dell’obbligo di astensione, col che si pone il dubbio se l’eventuale violazione determini la nullità del voto, risulti priva di effetti, ovvero possa operare il meccanismo della c.d. prova di resistenza, tipico delle delibere societarie, con conseguente invalidità della deliberazione, ma solo nel caso in cui il voto del membro in conflitto sia determinante per il raggiungimento della maggioranza prescritta.

A differenza che in passato, poi, la legge prevede una disciplina relativa al rimborso spese sostenute, spettante a ciascun membro del comitato (art. 41), ed al compenso, che può essere attribuito a favore del comitato da parte della maggioranza semplice calcolata per teste dei creditori ammessi, e che non può essere superiore al 10% di quello liquidato al curatore (art. 37- bis).

 

Non si è mancato di rilevare come anche questa scelta sia discutibile: se il comitato dei creditori non riceve un compenso, nelle piccole procedure sarà difficile immaginare che i creditori, già oggi disattenti, perdano tempo ed energie senza un corrispettivo differente ed ulteriore rispetto alla possibilità di influire sul soddisfacimento del rispettivo credito. Di contro, questa soluzione può tuttavia apparire opportuna nelle procedure di dimensioni maggiori.

 

Infine, l’art. 41 L.F. prevede che ai componenti del comitato si applica, in quanto compatibile, l’art. 2407 c.c., e che l’azione di responsabilità può essere proposta anche durante lo svolgimento della procedura. Dunque, i componenti del comitato dei creditori rispondono (nel caso di omessa vigilanza sull’attività del curatore, oltre che per fatto proprio) come il collegio sindacale nelle s.p.a., cosicchè, per il richiamo implicito all’art. 2393 c.c., l’azione potrà essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dalla carica. Singolare è, in questo caso, la differenza del termine prescrizionale rispetto a quello dell’analoga azione nei confronti del curatore (art. 38 L.F.), che può essere proposta dal nuovo curatore dopo la revoca del precedente, cui è riconosciuta natura contrattuale, e che, pertanto, è decennale (così, in giurisprudenza, Cass. n.1507/2000; Cass. n.8716/1996).

 

 

Nuove designazioni dei componenti del comitato e sostituzione del curatore.

 

Ai sensi dell’art. 37- bis L.F., in sede di verifica del passivo, i creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ed in quella fase ammessi hanno la facoltà di effettuare nuove designazioni dei componenti del comitato. L’individuazione dei soggetti legittimati fa riferimento al progetto di stato passivo che il curatore deve depositare almeno sette giorni prima dell’udienza di verifica, in cui i crediti insinuati risultano provvisoriamente ammessi o rigettati. L’indicazione dei nuovi componenti del comitato, comunque, dovrà essere ratificata dalla nomina da parte del tribunale - mentre, come si è visto, inizialmente è il giudice delegato che nomina il comitato - previa verifica dei requisiti indicati dall’art. 40 L.F.

 

Questa previsione, ad onor del vero, sembra limitare fortemente il potere di nomina del comitato in capo al giudice delegato (che può comunque in qualsiasi momento modificarne la composizione quando si hanno variazioni dello stato passivo o per altre giustificate ragioni), rimettendo la designazione di un organo della procedura anche ai creditori stessi, che potrebbero non dimostrare particolare attenzione e sensibilità verso i variegati interessi coinvolti nella procedura, e che, se ammessi per crediti di importo prevalente rispetto agli altri (come generalmente nel caso di istituti bancari), potrebbero utilizzare la suaccennata norma per condizionare la nomina del comitato e per influenzare l’andamento stesso della procedura.

 

La previsione di cui all’art. 40 L.F. potrebbe comunque far supporre che il giudice delegato possa non accogliere l’istanza dei creditori in carenza dei presupposti dalla stessa previsti, attraverso decreto, che, ad ogni modo, è reclamabile ex art. 26 L.F.

Peraltro, con le stesse modalità e maggioranze, i creditori possono “sfiduciare” anche il curatore in carica, indicando, con le dovute motivazioni, un nuovo nominativo. In questo caso il tribunale è tenuto a rispettare la richiesta ed a sostituire il curatore, previa verifica del rispetto delle condizioni previste dall’art. 28 L.F.

 

La circostanza che il curatore sia un organo della procedura nominato dai creditori, rectius da coloro che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi, non costituisce una novità assoluta nel nostro sistema, ma trova il proprio antecedente storico nel codice del 1865, che fino ad allora aveva dato pessima prova di funzionamento in termini di efficienza e trasparenza, tanto da essere sostituita nel codice di commercio del 1882. Proprio con quest’ultimo venne prevista la nomina del curatore da parte del tribunale, ed un meccanismo di sostituzione del curatore ad opera dell’assemblea dei creditori, la quale rappresentava la totalità degli stessi e non la somma dei singoli crediti. Tuttavia, anche questo istituto, che sottoponeva il curatore al meccanismo ricattatorio dei creditori, aveva comportato risultati insoddisfacenti, e venne abbandonato con la legge n. 955/1930, che adottò i principi poi seguiti dal legislatore del 1942.

 

Anche l’attuale modificazione, relativa alle funzioni ed ai poteri del comitato dei creditori, dovrebbe far meditare se la stessa, piu’ che una spinta innovatrice, integri un ritorno ad un passato non meritevole, peraltro, di duplicazione.

 

 

Poteri

 

Come già anticipato, la vera novità relativa a quest’organo è costituita dall’art. 41, che ne ridisegna le funzioni ed i poteri, facendogli ora carico di vigilare attivamente sull’operato del curatore, ad autorizzare gli atti e ad esprimere pareri nei casi previsti dalla legge.

 

In realtà, vi sono molte altre norme novellate sparse in tutta la legge fallimentare, che contengono indicazioni di competenze e poteri di intervento, nelle quali è chiara l’intenzione di limitare fortemente l’intervento del g.d., il quale singolarmente riemerge proprio in sostituzione del comitato dei creditori in caso di inerzia di quest’ultimo, o di impossibilità di funzionamento o di urgenza.

 

Comunque, i principali poteri espressamente previsti in capo al comitato dei creditori, alcuni dei quali già presenti in passato, possono essere come di seguito riassunti:

 

1) tra le competenze, esso (i) vigila sull’operato del curatore, (ii) ispeziona in qualunque tempo le scritture contabili ed i documenti della procedura, (iii) chiede notizie e chiarimenti al curatore ed al fallito, (iv) autorizza il curatore a subentrare nei contratti in corso (art. 72) ed a compiere altre attività, previste dall’art. 35 L.F., quali riduzione di crediti e transazioni, rinunzia alle liti e cancellazioni di ipoteche, accettazione di eredità e donazioni (se il valore di questi atti è superiore ad € 50.000 e, per le transazioni, in ogni caso, è necessaria la previa informazione al giudice delegato);

2) con riferimento alle funzioni consultive, esso esprime il proprio parere (i) circa il programma di liquidazione predisposto dal curatore e (ii) per l’esercizio delle azioni di responsabilità al curatore, mentre al giudice delegato riferisce (iii) per l’esercizio provvisorio, (iv) l’affitto d’azienda, (v) il progetto di ripartizione, (vi) la proposta di concordato e (vii) per stabilire le caratteristiche della vendita o l’assegnazione di beni per crediti garantiti da pegno o ipoteca.

 

Il fallito ed ogni altro interessato possono proporre reclamo al giudice delegato contro le autorizzazioni o i dinieghi del comitato dei creditori entro il termine di otto giorni. In questo caso, si applica la stessa disciplina del reclamo contro gli atti del curatore precedentemente esaminati, ma il giudice delegato effettua un controllo di legalità contro gli atti ed i comportamenti omissivi sulla base di valutazioni di mera legittimità, senza alcuna estensione al merito gestorio.

 

 

Conclusioni

 

Per effettuare una valutazione sulle innovazioni riguardanti il ridisegnato comitato dei creditori, scevra dei pregiudizi certamente influenzati da tutte le imprecisioni, piu’ o meno gravi, della riforma fallimentare, che i piu’ autorevoli studiosi non hanno mancato di rilevare, le domande cui bisogna cercare di fornire delle risposte sono le seguenti: (i) è giusto che i creditori controllino o comunque influenzino la procedura di fallimento? (ii) non vi è il rischio che i grandi creditori la indirizzino verso i loro interessi anziché verso quelli del gruppo?

 

In realtà la prima domanda sarebbe piu’ correttamente formulata in questo modo: perché i creditori non dovrebbero avere questo diritto? In effetti, proprio questi ultimi sono i beneficiari dell’attività di gestione e di realizzo del patrimonio del debitore: se questa è efficiente, essi riceveranno di piu’; se è inefficiente, riceveranno di meno.

Il secondo quesito, invece, trova piu’ difficilmente una risposta.

 

E’ stato infatti rilevato, ad esempio, che il comitato dei creditori sarà probabilmente dominato dalle banche o, comunque, dai creditori di maggiori dimensioni, per cui il curatore potrebbe essere messo in difficoltà nelle questioni relative a transazioni di azioni revocatorie promosse nei confronti di istituti bancari. Piu’ in generale, potrebbe ingenerarsi un dissenso sulla gestione della procedura tra curatore e comitato e, per l’effetto, un conflitto il cui unico sbocco potrebbe essere quello della sostituzione del curatore.

 

E’ pur vero che, se si parte dall’assunto che la regola della maggioranza si basa sul presupposto che questa, almeno per quanto riguarda le decisioni sulla creazione di ricchezza (non sulla sua distribuzione), ha i corretti incentivi ad operare nell’interesse di tutto il gruppo, allora meno condivisibili sembrano gli allarmi di quelli che denunziano e criticano la nuova normativa per il fatto che essa dà potere ai creditori e, dunque, ai grandi creditori.

 

Tra l’altro, è abbastanza verosimile che, per la modestia di una solo eventuale remunerazione e per la rilevante responsabilità del ruolo, non vi sia un sicuro ed elevato interesse, anche da parte dei rappresentanti dei creditori maggiori, a far parte del comitato dei creditori, almeno nelle procedure piu’ piccole.

 

E’ comunque difficile, allo stato, stabilire se le critiche mosse sul punto alla riforma abbiano fondamento e, quindi, solo la concreta applicazione della stessa nei prossimi anni consentirà di verificare se quelle critiche siano state solo frettolose.

 

 


 

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Atti relativi al contributo nell’ambito del seminario organizzato in Roma da Eurojuris Italia (http://www.eurojuris.it) il 30 settembre 2006 dal titolo “Riflessioni operative sulla riforma del diritto fallimentare”.

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