Gli Intermediari Finanziari Residuali ex artt. 106 e 107 t.u.b.

Di Domenico Cirasole

28 maggio 2007

Corso di perfezionamento in Diritto penale d’impresa e dei mercati finanziari.

SOMMARIO:

1.     Dal monopolio delle banche nell’intermediazione all’innovazione finanziaria: i nuovi intermediari tipici.

2.     Intermediari residuali e lotta al riciclaggio.

3.     La nozione di intermediario finanziario.

4.      Gli intermediari finanziari a riserva residuale.

5.     Oggetto esclusivo degli intermediari finanziari.

6.     L’iscrizione negli elenchi generale e speciale.

7.     Le attività esercitate ex artt. 106 e 107 T.U.B

8.     Attività finanziarie e ripartizione fra gli intermediari.

9.     Gli intermediari autorizzati all’esercizio di servizi di investimento.

10.  Le società quali “operatori qualificati” del mercato finanziario: le difficoltà interpretative per la loro esatta definizione.

§ 1. Dal monopolio delle banche nell’intermediazione all’innovazione finanziaria: i nuovi intermediari tipici.

Fino agli anni settanta l’intermediazione in Italia si è caratterizzata per il “monopolio delle banche”[1], il che spiega la scarsa attenzione riposta in passato dal legislatore nei confronti dei soggetti operanti nel settore finanziario.

In realtà la legge bancaria del 1936 assoggettava a controllo l’accesso all’attività bancaria e il suo esercizio ma non riservava alle banche ogni attività di intermediazione finanziaria, bensì solo “la raccolta di risparmio tra il pubblico sotto ogni forma e l’esercizio del credito” (art. 1, legge bancaria del 1936). Inoltre le attività considerate dalle legge dell’epoca erano solo quelle relative a “fondi rimborsabili”, vale a dire a denaro ceduto con obbligo di restituzione. Vi erano pertanto ampi comparti di attività non coperti da riserva che, però, per l’arretratezza delle nostra cultura finanziaria legata alla cosiddetta “monocultura del mutuo”, non registravano la presenza di intermediari in grado di operare in significativa concorrenza con le banche.

L’inerzia del legislatore era altresì motivata dal fatto che il rischio connesso all’attività realizzata da questi soggetti, per lo più limitata all’esercizio del credito svincolato dalla raccolta del risparmio tra il pubblico, non era considerato particolarmente alto nei confronti degli utenti. Rischio considerato, viceversa, solo nei confronti della clientela bancaria e consistente nella possibilità di non restituzione dei valori conferiti.

Tuttavia un primo tentativo di regolamentazione del settore può farsi risalire alle devoluzioni di poteri, avvenute nel maggio 1936, contemporaneamente al varo della legge bancaria, da parte del Comitato dei Ministri al Capo dell’Ispettorato per la difesa del risparmio e per l’esercizio del credito, concernenti la facoltà di “stabilire la presentazione di notizie sulla costituzione e le attività, nonché notizie di bilancio, da servire anche a fini statistici”. Il riferimento era rivolto a quelle società, antesignane delle attuali finanziarie, che esercitavano il credito, senza apparentemente raccogliere risparmio tra il pubblico.

La Banca centrale, che svolse in quegli anni le funzioni di vigilanza tramite l’Ispettorato con le Istruzioni, pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale n. 122 del 27 maggio 1937, delineò le prime regolamentazioni, che consistevano nell’obbligo, per tali società, di fornire indicazioni circa: “denominazione dell’azienda, forma di costituzione, specie di attività svolta, ammontare del capitale sociale o del fondo di conferimento e delle riserve, sede sociale e delle eventuali dipendenze”[2].

Si trattava di un intervento, basato su obblighi di natura meramente informativa e su aspetti prevalentemente di natura patrimoniale, rivolto essenzialmente allo scopo di prevenire ed eventualmente reprimere possibili forme di abusivismo bancario, collegate al fatto che le aziende in questione avrebbero potuto raccogliere in qualche modo risparmio tra il pubblico, incorrendo così nella violazione dell’art. 1 della legge bancaria allora vigente.

L’intenzione del legislatore era solo quella di rivitalizzare il mercato mobiliare allo scopo di aumentare l’afflusso diretto del pubblico risparmio verso il capitale di rischio delle imprese, ma la convinzione era che l’obiettivo richiedesse, innanzi tutto, un ammodernamento dell’istituto societario, oltre all’introduzione di forme di controllo pubblico a tutela della massa dei risparmiatori interessati al mercato mobiliare.

Negli anni ottanta, l’aumento e la diversificazione delle funzioni e delle attività esercitate dalle società finanziarie e la consapevolezza che il finanziamento del sistema produttivo richiedesse anche interventi in materia di intermediazione finanziaria, hanno costituito la base dei successivi interventi di regolamentazione del settore. La legge 23 marzo 1983 n. 77, infatti,  ha istituito dei fondi comuni di investimento mobiliare aperti; la legge 2 gennaio 1991 n. 1 ha istituito le Sim;  il d. lgs. 25 gennaio 1992 n. 84 le Sicav e la legge 14 agosto 1993 n. 344 i fondi di investimento mobiliare chiusi. In tal modo, dunque, si è realizzata l’esigenza di convogliare il pubblico risparmio verso il capitale di rischio delle imprese, ma attraverso la creazione di intermediali finanziari specializzati.

Questi nuovi intermediari, c.d. tipici, sono soggetti a controlli pubblici che riflettono la preoccupazione, da un lato, della tutela del cliente come “contraente debole”; dall’altro la necessità che effettivamente il danaro raccolto sia convogliato verso il sistema produttivo. Anche se la raccolta ad essi consentita non è raccolta di fondi rimborsabili, tanto meno raccolta congiunta all’esercizio del credito, ma raccolta di fondi destinati a fini speculativi, soggetti al rischio dell’investimento, tali nuovi soggetti sono l’espressione di una nuova cultura che mette in discussione la vocazione monopolistica delle banche nel settore dell’intermediazione finanziaria[3].

Accanto ad essi si affermano altresì altri intermediari che concedono anch’essi credito, anche se mediante prodotti o servizi finanziari atipici, non previsti cioè né disciplinati dalla legge, e provvedono alla provvista dei mezzi finanziari raccogliendo denaro a credito, anche se, diversamente dalle banche, non tra il pubblico. Si tratta dei c.d. intermediari atipici, società di factoring, di leasing, di credito al consumo, che occupano spazi del nostro mercato finanziario privi di regolamentazione e risultano in origine soggetti al solo diritto comune, sia per l’organizzazione che per l’esercizio dell’attività.

Le banche di fronte all’evolversi ineluttabile del mercato finanziario hanno preferito, inizialmente, piuttosto che combatterlo, governarlo dall’interno, partecipandovi con proprie società[4]. Su indicazione della Banca d’Italia, che ritiene inopportuno l’estendersi dell’attività bancaria verso il modello europeo della “banca universale”, le banche interessale ad estendere la loro attività ad altri prodotti finanziari sono costrette ad utilizzare società bancarie da esse controllate (società del parabancario), attraverso il modello di organizzazione nolo come “gruppo polifunzionale”[5].

La partecipazione delle banche alle società finanziarie ha posto allora, per la prima volta, l’esigenza di una regolamentazione anche delle attività di intermediazione finanziaria che non raccolgono risparmio fra il pubblico, denominate “residuali”, in quanto prive di specifica disciplina. E’ emersa, quindi, l’esigenza di estendere il controllo pubblico all’intero gruppo di cui la parte la banca e più in generale a tutte le società che operano nel settore finanziario. Da un canto, infatti, la stabilità e la solvibilità di una banca che faccia parte di un gruppo non può essere misurata avendo riguardo soltanto alla banca, ma deve considerare le altre società del gruppo, la cui insolvenza può propagarsi alla prima; dall’altro canto, una disciplina differenziata della banca e delle società che operano nel settore finanziario, che lasci queste ultime prive di controlli e in grado di operare in condizioni diverse dalla prima, si presta alla produzione di effetti distorsivi della concorrenza tra banche ed operatori finanziari[6].

Sulla base delle suesposte considerazioni, hanno preso così corpo le disposizioni di cui alla legge 17 aprile 1986 n. 114 (Controllo delle partecipazioni bancarie in attuazione della direttiva CEE n. 83/350 del 13 giugno 1983 in tema di vigilanza su base consolidata degli enti creditizi) e il d.lgs. 20 novembre 1990 n. 356 sulla ristrutturazione del gruppo creditizio volte ad introdurre le prime forme di controllo di vigilanza sulle società finanziarie aventi funzioni di capogruppo. L’insieme degli interventi normativi di settore così delineati ha costituito le fondamenta di quella che, in tempi più vicini, viene a rappresentare la prima compiuta regolamentazione dell’attività di intermediazione finanziaria: l’art. 106 e ss. del Testo Unico del 1993 (d.lgs.  1° settembre 1993 n. 385).

Con tale intervento il legislatore ha provveduto a definire un corpo organico di norme applicabili a tali intermediari allo scopo di sottoporli a forme di vigilanza, più o meno intense a seconda dell’attività svolta e delle caratteristiche di “rischio”[7] dell’intermediario, onde fornire adeguate garanzie ai risparmiatori e agli investitori che si rivolgono a tali intermediari. Il risultato complessivo è quello di ridurre il rischio che fenomeni di crisi trasmigrino dal settore finanziario a quello bancario e di rendere più profondi i controlli delle autorità, finalizzati ai fini pubblici della stabilità e trasparenza ed anche di realizzare una effettiva concorrenza tra gli intermediari finanziari e le banche[8].

§ 2. Intermediari residuali e lotta al riciclaggio.

Una vera e propria generalizzata disciplina degli intermediari residuali nasce in primo luogo in relazione al fatto che le attività poste in essere da questi soggetti potevano e possono prestarsi ad essere realizzate in maniera tale da consentire alla ricchezza di provenienza illecita di essere riciclata.

La delinquenza organizzata infatti utilizza spesso proprio le istituzioni finanziarie per il riciclaggio del denaro sporco, da qui l’esigenza di sottoporre a controllo pubblico tutti i soggetti che operano nel settore finanziario, anche quelli che non fanno raccolta del risparmio tra il pubblico, poiché un controllo per combattere la criminalità non consente di distinguere tra le diverse forme di attività finanziaria.

L’assoggettamento a controllo di intermediari finanziari con la specifica finalità di combattere il riciclaggio si ha per la prima volta con la legge 21 febbraio 1991 n. 52, relativa alla disciplina della cessione dei crediti di impresa[9].

La legge era stata voluta ritenendo inadeguata la disciplina di diritto comune della cessione dei crediti per la regolamentazione dei crediti di impresa ceduti a intermediari finanziari, che esercitavano professionalmente l’attività di acquisto di questo tipo di crediti. Ma proprio per combattere il fenomeno del riciclaggio attraverso gli intermediari finanziari non bancari e non facenti parte di un gruppo bancario, esenti all’epoca da qualsiasi controllo pubblico, si disponeva che “la Banca d’Italia esercita il controllo sul corretto svolgimento della suddetta attività, anche ai fini di impedire l’impiego di danaro, beni o utilità di provenienza illecita” (art. 2, oggi abrogato dal T.U.).

Dopo non molto tempo venne emanato il d.l. 3 maggio 1991, 143, convertito con modificazioni nella legge 5 luglio 1991, n. 197.  Con questo provvedimento la portata della disciplina degli intermediari finanziari residuali si allarga sino a comprendere gli “intermediari” esercenti le attività di “concessione  di   finanziamenti   sotto   qualsiasi   forma,   compresa   la   locazione finanziaria; assunzione di partecipazioni; intermediazione in cambi; servizi di incasso, di pagamento e di trasferimento di fondi anche mediante emissione e gestione di carte di credito” Per l’esercizio di queste attività, in via prevalente, sono richieste l’iscrizione degli intermediari “in apposito elenco tenuto dal Ministro del Tesoro, che si avvale dell’Ufficio Italiano Cambi” (art. 6 d.l. n. 143/1991), e resistenza in capo ai soci e a determinati esponenti aziendali di requisiti di onorabilità (art.  8 d.l. 143/1991). La lotta al riciclaggio, dunque, diventa occasione per sottoporre a controllo pubblico gli intermediari finanziari che sono ancora privi di disciplina, secondo un progetto che tende a considerare l’intero mercato  dell’intermediazione finanziaria al fine di garantirne il buon funzionamento[10].

Deve porsi in evidenza, infatti, come agli intermediari finanziari, che esercitano “nei confronti del pubblico” o che erogano credito al consumo “anche se nell’ambito dei propri soci”, vengano imposti la forma della società per azioni o in accomandita per azioni o a responsabilità limitata o cooperativa, un certo capitale sociale minimo, e il possesso da parte degli esponenti aziendali di particolari requisiti di professionalità (art. 6 d.l. 143/1991): tutti requisiti, che riguardano sia il momento dell’avvio, sia quello dell’esercizio dell’attività, e che in qualche misura assolvono ad una finalità “prudenziale”, di garanzia cioè della loro stabilità, per sua natura diversa da quella antiriciclaggio[11].

Inoltre, per gli intermediari finanziari di maggiore rilievo da un punto di vista dimensionale, individuati, sulla base di “criteri oggettivi riferibili all’attività svolta, alla dimensione e al rapporto tra indebitamento e patrimoni”, dal Ministro del Tesoro, sempre però tra quelli esercenti attività rivolte al pubblico o di credito al consumo, viene prevista una vigilanza di tipo informativo, regolamentare, ispettivo, che accentua la finalità prudenziale[12].

Il T.U.B. ridisegna la disciplina degli intermediari finanziari residuali con la previsione di un obbligo di iscrizione in un “elenco generale”, tenuto dall’Ufficio Italiano Cambi, degli intermediari che esercitano nei confronti del pubblico le “attività di assunzione di partecipazione, di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, di prestazioni di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi”. Viene poi dettata una disciplina speciale per gli intermediari di maggior rilievo, che qui si avvia con la previsione dell’obbligo della loro iscrizione anche in un “elenco speciale” tenuto dalla Banca d’Italia. I soggetti non operanti nei confronti del pubblico sono invece assoggettati ad una distinta disciplina con finalità soprattutto di censimento e sono iscritti in un elenco che costituisce “apposita sezione” dell’elenco generale tenuto dall’U.i.c.

Nel T.U. si evidenzia una maggiore severità della disciplina degli intermediari finanziari residuali iscritti nell’elenco generale, riscontrabile già nella norma che fa loro divieto di svolgere attività diverse da quelle finanziarie. La differenza con la precedente disciplina è evidente. Infatti, nel d.l. 143/1991, venivano in considerazione solo gli intermediari che svolgevano in via prevalente l’attività finanziaria, e solo per questi era prevista l’iscrizione all’albo e l’assoggettamento a controlli;  per gli altri, anche se esercenti la loro attività nei confronti del pubblico, non vi era, invece, nessuna particolare restrizione.

A sua volta, il divieto introdotto dal T.U. di svolgere attività non finanziarie porta, per gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale (che restano quelli individuati “sulla base di criteri oggettivi riferibili all’attività svolta, alla dimensione e al rapporto fra indebitamento e patrimoni”, dal Ministro del Tesoro), ad un ulteriore avvicinamento della loro disciplina a quella delle banche. Questi intermediari non solo continuano ad essere sottoposti alla disciplina di vigilanza, simile a quella delle banche introdotta dalla legge antiriciclaggio, ma, ancora come le banche, possono esercitare solo attività finanziare e attività connesse o strumentali[13].

§ 3. La nozione di intermediario finanziario.

La legge, quindi, riserva l’esercizio di determinate attività nei confronti del pubblico ad “intermediari finanziari iscritti in un apposito elenco ...”, così  come previsto dall’art. 106 T.U. più volte citato.

I soggetti iscritti a questo elenco potranno svolgere pertanto solo le attività finanziarie, oltre a quelle strumentali o connesse alle stesse, come consente  l’art.  8 d.m. 6 luglio 1994, e nei limiti dello stesso.

Si ritrova quindi nella norma richiamata l’attuale conclusione legislativa di quel processo di “legificazione di tutte le attività finanziarie” che era stato introdotto nel nostro ordinamento una prima volta attraverso la legge c.d. antiriciclaggio del 1991, precedentemente richiamata[14].

In   realtà   il   testo   unico   bancario   preferisce   non   dettare alcuna nozione d’intermediario finanziario, prediligendo, piuttosto,   riportare  come  la  precedente legge n. 197/1991,  un riferimento alle attività il cui svolgimento comporta l’assoggettamento di chi esercita le stesse alla legislazione speciale, effettuato attraverso l’elencazione generale delle attività medesime, piuttosto che dettare una definizione dei soggetti che possono qualificarsi come intermediari finanziari, e del contenuto di tale posizione d’intermediazione.

Nel campo finanziario, infatti, si è sempre presentata la dicotomia tra regolamentazione soggettiva o piuttosto oggettiva. La direttiva europea n. 89/646, c.d. seconda direttiva bancaria, prevede all’art. 1.6 una regolamentazione soggettiva, cioè di ente finanziario dedicato esclusivamente a svolgere attività di tale tipo, e detta quindi una disciplina che appare residuale rispetto a quella dell’ente creditizio, anche se in realtà non evita di elencare poi le attività specifiche che danno luogo alla nozione di attività finanziaria.

In Inghilterra vengono invece definite principalmente le attività e non piuttosto il soggetto, attraverso il Financial Service Act del 1986[15]. Ciononostante, però, il rinvio operato dalla legge alla nozione d’intermediario finanziario appare esplicito in senso anche soggettivo, mentre la disciplina di legge appare senza dubbio indirizzata alla stabilità degli operatori e non pare quindi possibile evitare di tentare di attribuire un contenuto dapprima letterale alla definizione legislativa[16].

Il termine intermediario, infatti, non può che venire interpretato come connesso ad un concetto di tramite, di collegamento, d’intermediazione appunto. Una simile espressione in un contesto di attività finanziarie  può quindi  venire  utilizzata  solo  per configurare  un  collegamento tra  i risparmiatori e il mercato, o tra soggetti anche non risparmiatori, intesi però nel senso di “consumatori” del  mercato finanziario, ed è questa appunto la  nozione più accreditata del significato d’intermediario finanziario[17].

Gli intermediari finanziari, secondo questa accezione letterale del termine, sono pertanto coloro che “intervengono in un  rapporto tra soggetti diversi avente contenuto finanziario”[18].  Il tramite effettuato dagli intermediari così individuati, quindi, consiste soprattutto nell’erogare credito utilizzando all’uopo fondi  raccolti  sul  mercato,  soprattutto od  esclusivamente tra  i risparmiatori.

In  questo senso  gli   intermediari   medesimi  svolgono quindi   una  funzione che  interessa  il mercato, cioè di tipo economicamente e socialmente rilevante, che consiste appunto nella trasformazione degli attivi raccolti sul mercato in strumenti di credito da riversare sul mercato stesso[19]. Non appartiene, pertanto, a questa nozione  letterale il soggetto che eroga credito “valendosi di denaro proprio”, sia perché in tal caso manca un indebitamento verso terzi della società erogante, e quindi manca l’intermediazione[20], sia anche perché la  rilevanza della figura  per la  legislazione di controllo, indirizzata  alla stabilità dei soggetti  peranti sul mercato, ricorre allorché vi sia raccolta di risparmio, cioè operatività esterna della società sul mercato medesimo[21], ove per esterno si intende anche l’ambito dei soggetti estranei al “gruppo” societario cui appartiene la società erogante il credito.

In verità  lo scopo della  precedente legge d’emergenza del  1991,  la legge antiriciclaggio, poteva anche ritrovarsi proprio nel sospetto che poteva essere suscitato dal ripetuto   presentarsi   di   operazioni   di   erogazione  del   credito   svincolate   dalla   raccolta del risparmio[22], in quanto possibile indice di un approvvigionamento  non  lecito dei  mezzi finanziari occorrenti.

Va considerato in merito che, da un lato, una norma di tipo generale, quale quella di cui all’art. 106 T.U., che abbia rispetto alla normativa antiriciclaggio la differente ed esplicita funzione di sistemare la materia nel complesso, non può certamente venire assoggettata ai limiti propri di una regolamentazione straordinaria, definita infatti correttamente “d’emergenza”, d’origine e di funzione principalmente penalistica, e, dall’altro, che come risulta ben dalla modifica del decreto ministeriale del luglio 1994, questa appare comunque originata da intento del tutto estraneo alle preoccupazioni della legge antiriciclaggio.

Ciò soprattutto perché le garanzie prestate dalle società eroganti sono esplicitamente a loro volta coperte da garanzie proprie verso le banche, rappresentate dai patrimoni aziendali dei garanti medesimi, che sono per definizione, e salvo eventuali eccezioni che si potrebbero facilmente riscontrare, società commerciali esplicitamente presenti sul mercato come fornitori all’ingrosso di prodotti di più largo consumo[23].

Non vi è luogo quindi per ritrovare normalmente, in tal caso, un approvvigionamento irregolare di mezzi finanziari da parte delle medesime società garanti. Ma, soprattutto, i contratti che queste società eroganti le garanzie pongono in essere con i propri garantiti (all’interno dei quali la prestazione della garanzia costituisce non l’oggetto principale delle reciproche obbligazioni, che è, invece, la compravendita dei prodotti, ma un mero accessorio, se pure ritenuto dalle parti essenziale per la conclusione del contratto globale), hanno  una  causa  de!  tutto chiara  ed evidente,  che  è quella  di  agevolare l’acquisto da parte dei garantiti dei beni venduti o commercializzati dai garanti, e si pongono quindi  come supporto  patrimoniale  indiretto e  aggiuntivo  rispetto  all’attività  aziendale dei garantiti stessi, e non come erogazione concreta professionale che esaurisce in sé la propria causa. Si tratta, al contrario, di un interesse del medesimo datore del credito invece mediato e riferito ad altro scopo, come all’opposto non avverrebbe con qualunque altra implicazione contrattuale tra le parti[24].

In sostanza, e sotto un aspetto prevalentemente privatistico, la prestazione di fideiussione si pone negli accordi in esame come un elemento integrato ma non principale nel contratto di compravendita concluso tra le parti, ed è quindi munito, di conseguenza, della specifica causa di quello. Non si presenta quindi come riconducibile a quei contratti autonomi di garanzia che ricorrono comunemente ad esempio all’interno dei gruppi societari, in cui è più difficile, o comunque certo più astratto, ricercare una causa oggettiva alla dazione di garanzia, soprattutto nella comune ipotesi in cui venga prestata gratuitamente[25].

In verità, in questi ultimi, è certo possibile riscontrare comunque un elemento comune con le garanzie oggetto dei contratti di vendita, dato dall’interesse che il garante ha nell’attività economica del finanziato, dei cui risultati indirettamente è partecipe[26], o quale componente del gruppo, come nel primo caso di società collegate, ovvero quale fornitore di merce e quindi creditore verso un’impresa commerciale, come in quello, più specifico, in esame. Ma si tratta di problematiche di complessa risoluzione cui si è accennato per completezza, ma che esulano dalla specificità della trattazione di nostro interesse.

§ 4. Gli intermediari finanziari a riserva residuale.

L’assoggettamento a specifica disciplina, quella della legge antiriciclaggio prima e del Titolo V del T.U.B. poi, di quelli che erano intermediari finanziari residuali, a cominciare da quelli esercenti il credito, ha posto anche un problema, quello cioè della loro denominazione, che in realtà nasconde le difficoltà di comprensione della nozione stessa di intermediario finanziario nell’attuale stato della nostra legislazione.

Per gli intermediari finanziari oggi disciplinati dal Titolo V del T.U.B., appaiono ormai superati i nomi che via via sono stati loro dati. Per essi, non può più parlarsi di intermediari finanziari “non bancari”, perché essi sono sì finanziari non bancari, ma non sono i soli intermediari finanziari non bancari, né parlarsi di intermediari parabancari, perché essi possono essere sì partecipati dalle banche, ma possono anche non esserlo. Non sembra altresì esatto chiamarli intermediari finanziari atipici, perché anch’essi sono diventati tipici, essendo ormai dotati di una loro specifica disciplina, come nemmeno sembra davvero esatto chiamarli residuali, almeno nel significato che si dà in genera a tale espressione.

Infatti, non può dirsi che residuano dopo quelli disciplinati (visto che ora sono anch’essi disciplinati), né che residuano dopo gli intermediari che esercitano determinate attività oggetto di specifiche discipline (perché sono anch’essi specificamente disciplinati in vista dell’esercizio di determinate attività), né che residuano perché residuale è la foro disciplina[27].

Si è in verità sostenuto, commentando la normativa antiriciclaggio, che il carattere “residuale”, che la disciplina dettata dal decreto assume rispetto ai regimi di vigilanza dettata da normative speciali, comporta che la prima debba ritenersi automaticamente erosa ogni qualvolta il legislatore interverrà a disciplinare l’esercizio di determinate attività finanziarie prevedendo specifiche forme di vigilanza[28]. Potrebbe però obiettarsi che l’automatica erosione sembra già derivare dall’antico principio secondo cui la legge speciale deroga alla legge generale, precedente o successiva. A stretto rigore, di intermediari finanziari “atipici” o di intermediari finanziari “residuali” si potrebbe, oggi, continuare a parlare solo con riferimento a quelli, che esercitano solo attività tipizzate e prive di specifica disciplina. Solo questi davvero “residuano” senza specifica disciplina in un ordinamento che, come il nostro, ha ormai la pretesa di regolare l’universo delle attività finanziarie[29].

Non “residuano”, invece, quelli esercenti le attività finanziarie considerate nell’art. 106 del T.U.B., per i quali può solo dirsi che essi, secondo le previsioni normative, possono esercitare, accanto alle attività tipiche, previste nell’arti. 106 T.U.B., altre attività finanziarie, per le quali non esista riserva, dunque, altre attività, oggi, “residuali” o, se si preferisce, “atipiche”[30].

Proprio per questo, è da ritenere, che i compilatori della legge antiriciclaggio pensarono, in un primo momento, di chiamare intermediari “residuali”, mentre quelli che andavano a disciplinare  “società finanziarie”; ma, nel corso dei lavori preparatori, ritennero opportuno eliminare l’ambiguità implicita nel termine “società finanziarie” sostituendolo con l’espressione “intermediari operanti nei settore finanziario”. Infatti, si osservò, “non tutte le società finanziarie attive nella realtà economica possono a rigor di termini essere considerati intermediari”[31].

Parve, insomma, che il nome “società finanziaria” fosse tale da comprendere anche società esercenti attività finanziaria senza intermediazione, mentre l’intenzione era quella di regolare solo le società di intermediazione, per cui gli fu preferita l’altra espressione più che altro descrittiva (“intermediari operanti nel settore finanziario”), anche se, contraddittoriamente, si finì con indicare con questo nome anche operatori del settore finanziario che,   per   non operare   nei   confronti   del   pubblico,   non   era   esatto definire “intermediari”.

Non minore è la difficoltà che dimostra il legislatore del T.U.B., malgrado l’evidente attenzione dedicata anche alle scelte lessicali. Il T.U.B. ha definito, nel glossario dell’art. 12, gli “intermediari finanziari” come i “soggetti iscritti nell’elenco previsto dall’art. 106”, ma ha precisato che la definizione è valida solo per la lettura delle sue disposizioni, facendo così intendere che la definizione non ha pretesa di scientificità, ma solo un limitato valore riferito ai soggetti iscritti nell’elenco generale di cui all’art. 106.

Anche il T.U.B. denuncia, dunque, la difficoltà dei suoi compilatori a trovare un nome adatto alle figure di intermediari finanziari in esame, perché difficilmente può attribuirsi altro significato all’attribuzione, a questi intermediari, dello stesso nome di “intermediari finanziari”, di per sé amplissimo e capace di comprendere anche le banche, nonché, almeno secondo alcuni, addirittura le imprese assicuratrici, e perciò tale da necessitare di una qualche specificazione, a seconda del significato, più o meno stretto, che si intenda attribuirgli[32]. Bisogna inoltre aggiungere che i compilatori individuano le speciali figure di intermediari sulla base di un mero criterio formale, quello della iscrizione in un particolare elenco. Non dicono, cioè, che sono “intermediari finanziari” coloro che esercitano le attività di cui all’art.  106, ma coloro che sono iscritti nell’ “elenco generale”di cui all’art. 106.

Pertanto, la verità è che esistono notevoli difficoltà a trovare un nome comune, che non sia puramente convenzionale, agli intermediari finanziari iscritti nell’ “elenco generale” succitato, ai quali è riservato l’esercizio nei confronti   del   pubblico   delle   attività di assunzione di partecipazioni, concessione di finanziamenti, prestazione di servizi di pagamento, e  intermediazione in cambi. Le attività “riservate”, anche alla luce del d.m. 6 luglio 1994, che il Ministro del Tesoro ha dettato per determinare il loro contenuto, non hanno caratteristiche comuni, salvo quella di essere tutte riconducibili alla categoria delle attività finanziarie, e di essere, in quanto tali, tutte esercitabili dalle banche.

Può, infatti, notarsi che, se l’attività di concessione di di finanziamento è sicuramente riconducibile all’esercizio del credito, non sono riconducibili all’esercizio del credito né l’assunzione di partecipazioni né le altre attività menzionate nell’art. 106 T.U.B. Nell’attività di assunzione di partecipazioni nei confronti del pubblico, poiché secondo il suddetto d.m., essa si risolve in quella tradizionalmente chiamata di merchant banking, sono necessari, oltre l’investimento di capitale al momento dell’assunzione della partecipazione, “interventi volti alla riorganizzazione aziendale o allo sviluppo produttivo o al soddisfacimento delle esigenze finanziarie delle imprese partecipate anche tramite il reperimento di capitale di rischio”, vale a dire interventi nei quali operazioni di vero e proprio finanziamento sì presentano solo come eventuali. Le attività di prestazione di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi sono, a loro volta, anch’esse operazioni intuitivamente non riconducibili ad operazioni di finanziamento, che anche qui potranno al più presentarsi come eventuali.

Quello che resta allora è che l’esercizio di queste attività da parte degli intermediari finanziari iscritti nell’elenco generale può aversi, come stabilito dall’art. 106 T.U.B. e nell’art. 7 decreto del Ministro del tesoro, solo nel rispetto delle “riserve di attività previste legge”[33]. Pertanto, gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco generale sono intermediari che godono si di una riserva, ma di una riserva che non solo non è esclusiva, ma che può operare solo negli spazi non coperti da altre riserve, a cominciare da quella che riguarda negli specifici settori la raccolta del risparmio tra il pubblico, a favore di altri intermediari tipici[34].

Gli intermediari finanziari, iscritti nell’elenco generale possono allora, nel loro insieme, essere individuati, guardando alle caratteristiche delle loro attività, come intermediari finanziari tipici che, in via di principio, non raccolgono risparmio tra il pubblico o, in relazione alle caratteristiche della loro riserva, come intermediari finanziari “a riserva residuale”, con la differenza, prima precisata, che, secondo la disciplina vigente, possono ritenersi “intermediari finanziari tout court residuali” solo gli intermediari che svolgano attività finanziarie ancora non specificamente disciplinate[35].

§ 5. Oggetto esclusivo degli intermediari finanziari.

Rispetto alla legge antiriciclaggio, la disciplina che si rinviene nel T.U., pur risultando perfezionata rispetto al suo antecedente normativo, presenta ugualmente vari profili problematici. 

Ai sensi del più volte citato art. 106, comma 2 T.U., gli intermediari finanziari devono avere un oggetto esclusivo. Solo per i soggetti che non operano nei confronti del pubblico, ai sensi dell’art. 113 del medesimo testo unico, si richiede il diverso requisi­to della prevalenza dell’attività finanziaria che, invece, era comune a tutti gli intermediari regolati dalla legge antiriciclaggio.

Sembra opportuno, allora, individuare quali sono i confini dell’oggetto esclusivo, poiché le ricadute pratiche possono essere notevolmente diver­se a seconda delle soluzioni ipotizzate. L’oggetto esclusivo può intendersi esteso: a) indistintamente a tutte le attività finanziarie con esclusione del­le attività industriali; b) solo alle attività elencate dall’art. 106, comma 1; c) ad una sola attività finanziaria.

Per la risoluzione di questo problema è necessario esaminare alcuni dati normativi offerti dal T.U. In primo luogo, lo stesso art. 106, comma 1, che definisce l’area delle attività finanziarie rilevanti ai fini dell’applicabi­lità della disciplina di cui al Titolo V, mediante una elencazione ad ampio raggio, comprendente attività di assunzione di partecipazioni, di presta­zione di servizi di pagamento, di cambio, di concessione di finanziamenti sotto ogni forma. La disposizione ha fissato una elencazione già contenuta, pur se in modo non sistematico, nella legge an­tiriciclaggio.

Il T.U., quindi, non modifica ma riordina la precedente elencazione, creando categorie molto ampie. Tanto ampie da risultare di incerti confini, al punto che lo stesso T.U. assegna al Ministro del Tesoro il potere di specificare il contenuto delle attività finanziarie, sulla base dell’elenco di cui all’art. 106, comma 1[36].

Il secondo dato normativo utile ai fini della risoluzione del problema si ricava dall’art. 106, comma 2, secondo il quale “gli intermediari finan­ziari indicati nel comma 1 possono svolgere esclusivamente attività finan­ziarie, fatte salve le riserve di attività previste dalla legge” (si tratta di SIM, fondi co­muni, SICAV).

Un terzo dato è fornito dal fatto che le società di factoring ricadono nella disciplina del Titolo V del T.U. Quest’ultimo è intervenuto con alcune limature sulla legge che regola la cessione dei crediti d’impresa (legge n. 52 del 1991), ed è intervenuto in particolare con una norma diretta ad individuare la configurazione dell’oggetto sociale dell’impresa cessionaria. Nella versione originaria, la norma (art. 1, comma 1) stabiliva che l’oggetto sociale del cessionario potesse prevedere anche l’acquisto dei crediti d’impresa. Nella modificata dal T.U. (art. 156, comma 2), l’inciso “anche” è stato eliminato. Non appare però chiaro quale sia l’effettiva portata di tale modificazione. Infatti, se è ipotizzabile una regola secondo cui l’intermediario finanziario factor debba prevedere nel proprio oggetto sociale in via esclusiva lo svolgimento dell’attività di cessione di crediti di impresa, la stessa regola non è certo ipotizzabile per una banca che svol­ga tale attività, dato che il suo oggetto sociale deve quanto meno ricom­prendere l’attività tipica e riservata di cui all’art. 10 T.U., poiché, diversamente, non sarebbe neanche possibile qualificare l’intermediario come banca[37].

Il quarto dato riguarda ancora un particolare tipo di intermediario fi­nanziario: le società per l’innovazione e lo sviluppo, regolate da una legge n. 317 del 1991, sulla quale pure è intervenuto il T.U. con l’art. 155. Questa legge prevedeva che tali società avessero come oggetto sociale esclusivo l’assunzione di partecipazioni minoritarie e temporanee al capi­tale di piccole imprese. L’art. 155, comma 2, si occupa di queste società, riconducendole nell’ambito di applicazione del Titolo V del T.U. e non modificando la prescrizione della legge preesistente che, per questa par­te, non è stata abrogata.

Dai dati normativi citati, dunque, si evidenzia un panorama molto disomogeneo, essendovi alcuni casi specifici in cui l’esclusività dell’oggetto sembrerebbe essere intesa come limitazione ad una singola, unica attività finanziaria. Il problema che si pone, pertan­to, è stabilire se questi dati siano tali da indurre ad interpretare la prescri­zione dell’esclusività dell’oggetto, posta dall’art. 106, comma 2, nel senso che tutti gli intermediari finanziari devono scegliere una sola attività tra quelle elencate[38].

Tale soluzione sembrerebbe, però, da escludere. Anzitutto perché i dati normativi richiamati attengono a fattispecie nate in contesti particolari e, non a caso, regolate da leggi speciali; ma, soprattutto, perché nella prescrizione generale dell’art. 106, comma 2, non vi è alcun elemento che consenta un’interpretazione tanto restrittiva. L’unico discrimine che la norma pone è la contrapposizione tra attività finanziaria e attività non finanziaria, collegandosi ad una imposta­zione di separatezza tra i due mondi che caratterizza tutto il T.U.

Si può inoltre ritenere che il novero delle attività finanziarie rientranti nell’oggetto di questi intermediari non sia limitato dalla elenca­zione di cui all’art. 106, comma 1, perché quest’ultima serve solo ad indi­viduare quali sono le attività che, se esercitate nei confronti del pubblico, risultano riservate agli intermediari iscritti[39]. Del resto, questa operazio­ne selettiva può essere compiuta dal Ministro del Tesoro in forza di quel potere di definizione delle attività elencate, anche per­ché, altrimenti, si tratterebbe di provvedimento limitativo della libertà d’impresa, tu­telata dall’art. 41, comma 3, Cost. con una riserva di legge assoluta.

Tale interpretazione pare confermata in un’altra prescrizione del­l’art. 106, vale a dire nel comma 4, lett. b), che conferisce al Ministro del Tesoro, sentiti Banca d’Italia ed U.i.c., il potere di graduare diversa­mente il controllo prudenziale, agendo sia sulla forma giuridica che sui requisiti patrimoniali, per gli intermediari finanziari che svolgono deter­minati tipi di attività. Da ciò si può dedurre che l’intermediario è libero, sem­pre con il limite della riserva di attività, di configurare il proprio oggetto statutario di fatto come meglio crede, mentre l’intervento delle autorità di vigilanza appronta delle reti protettive diversificate, consone alle di­verse configurazioni delle iniziative imprenditoriali dell’intermediario[40].

In ultimo, va considerato che il potere conferito al Ministro è tale da fornirgli uno strumento di controllo forte sulle opzioni imprenditoriali degli intermediari, per cui, se quel vincolo di controllo diventa troppo intenso, è chiaro che l’intermediario sarà guidato a strutturarsi in un modo piuttosto che in un altro nella scelta delle attività, il che fa comprendere anche l’ampio dosaggio di discrezionalità nei poteri di vigilanza che attraversa l’intero testo unico[41].

§ 6. L’iscrizione negli elenchi generale e speciale.

Un secondo ordine di problemi attiene poi all’iscrizione e alla cancellazione dagli elenchi genera­le e speciale, di cui rispettivamente agli artt. 106 e 107 T.U.

Il sistema creato è molto articolato, per cui l’universo degli intermediati finanziari che rientrano nell’ambito di applicazione del Tito­lo V si riconduce all’iscrizione in diversi elenchi, il che esprime l’esistenza di differenti regimi applicabili.

Anzitutto, vi è un elenco generale, di cui si è detto nei paragrafi precedenti, tenuto dal Ministro del Tesoro, che si avvale dell’U.i.c., in cui si devono iscrivere tutti gli intermediari che esercitano, nei confronti del pubblico, le attività elencate nell’art. 106, comma 1. Vi è poi un elenco speciale, tenuto dalla Banca d’Italia, in cui devono iscriversi tutti gli intermediari che presentino un particolare rischio individuato, secondo determinati parametri, dal
Ministro del Tesoro, ai sensi dell’art. 107, comma 1. Vi è, ancora, una fa­scia residuale di intermediari (che non svolgono la propria atti­vità nei confronti del pubblico) che devono, a loro volta, iscriversi in una particola­re sezione dell’elenco generale e rientrano nell’area disciplinata dall’art. 113 T.U.[42]

La funzione di fondo assolta dall’elenco generale è quella di filtrare, attraverso l’iscrizione in apposite liste, l’accesso al mercato delle attività finanziarie, proprio perché l’esercizio nei confronti del pubblico di tali attività è riservato agli intermediari iscritti. Se l’attività viene esercitata senza iscrizione, si incorre nel reato di abusivo esercizio di attività finanziaria, sanzionato penalmente dall’art. 132 del testo unico bancario.

L’iscrizione assume, quindi, la funzione di autorizzazione all’esercizio di atti­vità riservata, autorizzazione che si configura come atto dovuto, poiché nel momento in cui ricorrono tutte le condizioni previste per l’iscrizione, elencate nell’art. 106, commi 2 e 3, l’intermediario matura il diritto a vedersi iscri­vere nell’elenco generale.

Diversamente  strutturata è, invece, la disciplina dell’accesso all’e­lenco speciale, nella formulazione del quale il versante dell’obbligo di iscrizione prevale su quello del diritto all’iscrizione nello stesso. L’art. 107, comma 1, dispone, infatti, che “il Ministro del Tesoro, sentite la Banca d’Italia e la Consob, determina criteri oggettivi, riferibili all’atti­vità svolta, alla dimensione e al rapporto tra indebitamento e patrimonio, in base ai quali sono individuati gli intermediari che si devono iscrivere in un elenco speciale tenuto dalla Banca d’Italia”. Questa disposizione con­ferisce all’iscrizione nell’elenco speciale un carattere di obbligatorietà, che manca invece all’iscrizione nell’elenco generale, tant’è che, se un intermediario iscritto nell’elenco generale presenta i requisiti che im­pongono l’iscrizione nell’elenco speciale, questa può essere compiuta d’ufficio dalla Banca d’Italia[43].

I connotati di tale obbligo vanno delineati con accortezza, non essendo configurabile un generalizzato obbligo di iscrizione. Ciò significa, ad esempio, che sicuramente l’iscrizione d’ufficio può esperirsi nei confronti dell’intermediario già iscritto nell’elenco generale che pre­senti gli aggiuntivi, ulteriori, requisiti per l’iscrizione nell’elenco speciale, ma non nei confronti dell’intermediario che non risulti iscritto in alcun elenco, neanche in quello generale. In tal caso, infatti, non gli si può imporre l’iscrizione, ma soltanto comminargli la sanzione penale prevista per l’abusivo esercizio dell’attività finanziaria[44].

Il rapporto tra questi due elenchi pone poi ulteriori problemi, essen­dovi una sorta di vizio di fondo nella struttura di questa disciplina che sembra basarsi sul presupposto per cui gli intermediari inseriti nell’elen­co speciale siano già iscritti in quello generale. Si tratta di un presupposto già contenuto nella legge antiriciclaggio, ora abrogato, ma che non è stato espresso a chiare lettere nel testo unico, il quale sembra soltanto presupporre tale collegamento.

Le conseguenze di una simile impostazione possono essere rilevanti. Infatti, basti pensare al caso di un intermediario che presenta i requisiti per iscriversi nell’e­lenco speciale. Se si ritenesse necessaria la previa iscrizione nell’elenco ge­nerale, esso dovrebbe avviare una duplice procedura con tutti i tempi che ciò richiede, quindi dovrebbe prima rivolgersi all’U.i.c. per l’i­scrizione nell’elenco generale, dopo di che dovrebbe rivolgersi alla Banca d’Italia per avviare la procedura di iscrizione nell’elenco speciale, soppor­tando i tempi e i costi relativi[45].

Posto che non sembra vi siano efficaci for­me di coordinamento fra i due organi di controllo, sembrerebbe che tale previsione possa integrare una lesione dei diritti degli intermediari, dato che impedisce di fatto l’iscrizione diretta nell’elenco speciale[46].

Problemi di coesistenza tra i due elenchi si pongono, inoltre, anche sotto il profilo della cancellazione dagli stessi.

L’art. 111, rubricato “Cancellazione dall’elenco generale”, in apparenza non sembra disciplinare la cancellazione dall’elenco speciale. La mancanza di una disciplina sulla cancellazione può essere spiegata considerando che quest’ultimo elenco è gestito dalla Banca d’Italia ed è quindi que­st’ultima che ne decide le sorti.

L’art. 111 stabilisce che “il Ministro del Tesoro dispone la cancella­zione dall’elenco generale per il mancato rispetto delle disposizioni dell’art. 106, comma 2, qualora venga meno una delle condizioni indicate nell’art. 106, comma 3, lettere a), b) e c), ovvero qualora risultino gravi violazioni di norme di legge o delle disposizioni emanate ai sensi del pre­sente decreto legislativo”. Come può vedersi, quindi, il Ministro del Tesoro risulta competente a disporre la cancellazione per motivi che sono per un verso più ristretti, per un altro maggiormente discrezionali rispetto a quelli individuati dalla corrispondente norma della legge antiriciclaggio. Essi appaiono più ristretti, perché nella legge antiriciclaggio si stabiliva che la cancellazione dovesse conseguire alla perdita di una qualunque delle condizioni previste per l’iscrizione, mentre il T.U., in maniera forse più opportuna, seleziona ed esclude da tale conseguenza una delle condizioni per l’iscrizione, ossia il venir meno dei requisiti dei soci e degli esponenti aziendali, trattandosi, verosimilmente, di elementi che possono modificarsi, senza che ciò giustifichi la cancellazione dell’intermediario dall’elenco. Si tratta, quindi, di condizioni ritenute insufficienti per integrare gli estremi che consentono di provvedere in tal senso[47].

Per altro verso, poi, si è ampliata la discrezionalità nella cancellazione, per­ché essa può conseguire, in generale, alla violazione di disposizioni di leg­ge, di disposizioni assunte ai sensi del T.U. e al mancato rispetto delle di­sposizioni dell’art. 106, comma 2, che prescrive l’esclusività dell’oggetto. Il principio dell’esclusività dell’oggetto riceve così una sanzione notevol­mente marcata, destinata ad operare sia nell’ipotesi remota di un in­termediario che formuli statutariamente un oggetto difforme da quello ri­chiesto  sia (forse soprattutto) nei casi di una differenza formale dell’oggetto rispetto all’attività di fatto svolta dall’intermediario[48].

La cancellazione può essere proposta da Banca d’Italia, Consob, U.i.c. nell’ambito delle rispettive com­petenze. Si prevede, inoltre, che l’intermediario iscritto, che venga cancellato, debba assumere provvedimenti che lo portino fuori dall’eser­cizio dell’attività riservata, cioè debba modificare l’oggetto sociale ovvero porsi in liquidazione.

Dal fatto che la cancellazione possa essere disposta anche dalla Ban­ca d’Italia può trarsi l’argomento secondo cui, normalmente, coin­cidono l’iscrizione nell’elenco generale e quella nell’elenco speciale. Ciò comporta, dunque, che se la Banca d’Italia dovesse accorgersi di una causa di cancellazio­ne per l’intermediario iscritto nell’elenco speciale può sollecitare il prov­vedimento del Ministro, producendo una cancellazione dall’elenco ge­nerale che, di conseguenza, automaticamente porterebbe alla decadenza dall’elenco speciale. Ma siamo nel campo delle ipotesi, vista la mancanza di una disposizione che sancisca la connessione dell’iscrizione nei due elenchi[49].

Nell’elen­co generale, in cui gli intermediari sono soggetti al controllo dell’U.i.c., le forme di controllo sono poco gravose. Infatti, l’U.i.c., una volta concessa l’iscri­zione attraverso un riscontro cartolare dei requisiti di cui all’art. 106, comma 3, ha soltanto limitati poteri di vigilanza informativa per verificare la permanenza di quelle condizioni durante l’iscrizione. Se, invece, i soggetti ricadono nell’elenco speciale tenuto dalla Banca d’Italia, si trovano sottoposti a veri e propri controlli bancari, a forme di vigilanza informativa, regolamentare, ispettiva, cioè ad un regime profondamente diverso.

Ciò evidenzia la rilevanza dell’accesso all’uno o all’altro elenco. La norma di cui all’art. 107 predetermina i criteri in base ai quali si esplica il potere regolamentare del Ministro, poiché stabilisce che questi è tenuto a determinare criteri oggettivi rispetto a dati parametri: attività svolta, di­mensione, rapporto fra indebitamento e patrimonio. Se si osservano con attenzione questi parametri, si comprende come essi siano tali da garantire totale libertà di azione alla normazione secondaria. Affermare, ad esempio, che il Ministro deve stabilire criteri oggettivi “riferibili all’attività svolta”, non può che attestare il possesso della facoltà di selezionare le attività a seconda della valutazione che di volta in volta compie del rischio sistemico dell’intermediario. L’unico ve­ro limite che questa norma pone è che si deve trattare di criteri oggettivi e, quindi, di carattere generale.

Il Ministro del Tesoro, sulla scorta di analoga norma della legge anti­riciclaggio, ha emanato un decreto indicando tali criteri. Dalla lettura del decreto in questione emerge che tutte le attività di cui all’art. 106 possono presentare un rischio siste­mico che può essere congiuntamente o disgiuntamente valutato insieme alla ricorrenza degli altri parametri (rapporto tra indebitamento e patrimonio, dimensione), per cui chiunque può rientrare, anche d’ufficio, nel­l’elenco qualora presenti questi amplissimi requisiti, così come può uscirne se li dovesse perdere durevolmente (cioè per  un periodo di tempo pari almeno a due o tre esercizi contabili, a seconda dei requisiti richiesti)[50].

Come si può notare gli elementi di certezza sono abbastanza esigui, dovuti a una mancanza di assoluta chiarezza della normativa esaminata.  I vari profili sin qui analizzati mostrano poca  preoccupazione, da parte del legislatore, verso la certezza del diritto, riproponendo un modello di rapporto tra cittadini e Pubblica Amministrazione che non sembra confacente ai principi vigenti in materia di azione amministrativa[51]. Permangono quindi gli irrisolti dubbi circa l’esatta interpretazione delle norme fondamentali in materia di iscrizione e cancellazione dagli elenchi degli intermediari, secondo le argomentazioni che abbiamo poc’anzi esposto.

§ 7. Le attività esercitate ex artt. 106 e 107 T.U.B.

Dopo quanto finora affermato e precisato in ordine alla disciplina dell’intermediazione finanziaria prevista dal T.U.B., l’attenzione si deve dirigere verso gli aspetti più rilevanti concernenti le attività che gli intermediari possono porre in essere. In particolare, si deve considerare la disciplina di cui all’art. 106 T.U., che fornisce la nozione di attività finanziaria e riserva il suo esercizio nei confronti del pubblico agli intermediari iscritti nei c.d. elenco generale, i quali, come aggiunge il secondo comma, dovranno svolgere “esclusivamente” attività finanziarie. E’ fatta comunque salva, dall’ari. 113, la possibilità di esercitare non nei confronti del pubblico, e solo in via prevalente e non esclusiva, le atti­vità indicate nel primo comma dell’art. 106, ma anche tale possibilità è ri­servata, precisamente ai soggetti iscritti in un’apposita sezione dell’elenco generale.

La nuova nozione di attività finanziaria coincide solo parzialmente con quella di cui al secondo comma dell’art. 4 della legge n. 197/1991, vale a dire solo per le attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma e di assunzione di partecipazioni, mentre è scomparso il riferimento specifico alle attività di “servizi di incasso” e di “trasferimento di fondi anche mediante emissione e gestione di carte di credito”. Se il trasferimento di fondi ben può rientrare fra i servizi di paga­mento (anche se l’art. 1, numeri 4 e 5 T.U. tiene a distinguere i servizi dalla emis­sione e gestione di mezzi di pagamento), parrebbe inevitabile escludere la prestazione dei servizi di incasso dall’ambito delle attività riservate. In tal senso sembra orientarsi il commento dell’Assonime[52], anche se esso aggiunge che una “precisazione ministeriale” avrebbe avvertito che la mutata formulazione della norma non restringe l’area delle attività, in quanto la nozione di “servizio di pagamento” andrebbe latamente intesa come “sistema di pagamento”[53].

Sempre in merito alle attività consentite agli intermediari finan­ziari, va precisato che esse non si limitano a quelle indicate al primo comma dell’art. 106, configurabili come “tipiche”, ma ricompren­dono tutte le attività finanziarie, fatte salve quelle “riservate” per legge. Tali “altre” attività finanziarie sono state individuate in quelle “ammesse al mutuo riconoscimento”[54]. Vi sono, comunque, autori che hanno ampliato la nozione di “attività finanziarie” fino a ri­comprendervi la ulteriore zona grigia che concorre a determinare il peri­metro dell’attività finanziaria in generale e così il limite massimo di esten­sione dell’attività, sia delle banche sia degli intermediari finanziari”[55].

Che l’elenco di cui all’art. 1, comma 2,  lett. f) non esaurisca la gamma delle possibili attività finanziarie è confermato dal n. 15 della norma medesima, ove si fa riferimento a quelle “altre attività” aggiunte all’elenco allegato alla seconda direttiva comunitaria. La nozione di attività finanziaria che si evince dal secondo comma dell’art. 106 è, perciò, destinata ad una certa genericità, nonostante la norma preveda l’esclusività dell’oggetto sociale degli intermediari finanziari.

Ritornando sulla riserva di attività riconosciuta agli intermediari iscritti nell’elenco generale, va precisato che essa non può dirsi assoluta. In primo luogo, le attività stesse possono essere esercitate, come già evidenziato, dalle banche. Non potrebbe anzi escludersi, viceversa, che un soggetto svolga una delle attività finanziarie in via prevalente rispetto a quella ban­caria. Esso resterebbe, tuttavia, ente creditizio e quindi non sarebbe assoggettato al titolo V del T.U.

In secondo luogo, quelle attività indicate nell’art. 106 potranno ancora essere svolte anche da altre imprese commerciali, non in via prevalente, ma in collegamento e in dipendenza di altre attività principali, secondo quanto disposto dal successivo art. 113 T.U. In proposito, vi sono stati alcuni equivoci provvedimenti di giudici dell’omologazione[56], forse dettati da ecces­sivo zelo nell’applicazione delle norme di cui alla legge n. 197/1991, che pur affermando in via generale i principi poc’anzi ricordati, hanno negato liceità alle clausole statutarie di società finanziarie che prevedevano l’esercizio di attività finanziaria insieme all’attività commerciale principale, per il sem­plice fatto che non si precisava che la prima non sarebbe stata svolta nei confronti del pubblico, così negandosi anche la mera possibilità di conce­dere ipoteche, in sé ritenuta attività finanziaria.

Le attività indicate nell’art. 106 T.U. sono riservate solo se svolte profes­sionalmente ed in via esclusiva nei confronti del pubblico ovvero in via prevalente e se ciò è previsto nell’oggetto sociale ovvero avviene di fatto. L’occasionalità o la strumentalità delle attività rimane perciò consen­tita anche a soggetti diversi dagli intermediari iscritti.

Si è precisato, da parte dei primi commentatori della normativa in esame, in relazione all’art. 132 T.U. che prevede una sanzione penale per “chiunque svolge una o più delle attività finanziarie previste dall’ari. 106”, che al di là di quel che appare dalla lettura della norma, il legislatore ha inteso san­zionare solo “quei casi nei quali un soggetto non iscritto nell’elenco abbia svolto attività che non era legittimato a svolgere se non a condizione di essere iscritto”[57].

Senza soffermarsi sulle singole fattispecie di attività finanziarie indicate all’art. 106, non si può non rilevare come il legislatore del T.U. abbia confermato che la mera o generica assunzione di partecipazioni costitui­sce attività di intermediazione finanziaria, indipendentemente dalla natura statica o dinamica della stessa e quindi assoggettando, definitivamente forse, le holdings alla disciplina “generale” dei soggetti intermediari[58].

Seppur, però, si possa riconoscere il carattere “intermediario” in senso stretto dell’attività di assunzione di partecipazioni[59], resta il fatto che, quando tale attività sia statica, riuscirà difficile pensare che essa sia svolta nei confronti del pubblico. In effetti, la Circolare ministeriale n. 1 del 26 giugno 1992 teneva a specificare che ricorre “la caratteristica di ope­ratività nei confronti del pubblico nell’ipotesi in cui le assunzioni di par­tecipazioni in imprese, anche costituende, abbiano carattere temporaneo, siano finalizzate all’alienazione e, per il periodo di detenzione, siano ca­ratterizzate da interventi volti alla riorganizzazione aziendale e/o allo svi­luppo produttivo, nonché al soddisfacimento delle esigenze finanziarie delle aziende partecipate anche tramite il reperimento di capitale di ri­schio e di credito”.

Ci si è quindi chiesti se, ai fini dell’assunzione di partecipazioni svolta nei confronti del pubblico debba allora ricorrere il requisito della “temporaneità” e quindi della ne­cessaria successiva destinazione al mercato delle partecipazioni stesse. Rispetto a tale quesito la dottrina che per prima si è occupata della questione ha  rilevato come, nonostante la riforma attuata con il T.U.B., sia rimasto incerto il confine tra attività finanziaria, (assunzione di partecipazioni e attività mobiliare) e negoziazione di partecipazioni, qua­lora esse vengano svolte nei confronti del pubblico[60].

In ordine, poi, alla disciplina ex art. 107 T.U., tralasciando le questioni concernenti l’iscrizione nell’elenco speciale e sui poteri della Banca d’Italia di cui si è già detto, resta da operare la concreta individuazione degli intermediari che devono iscriversi nell’elenco speciale, che risulta ancora una volta affidata alla normativa regolamentare. Infatti, il Ministro del Tesoro, sentite la Banca d’Italia e la Consob, provvede ad individuare con decreto tali intermediari in base all’attività svolta, alla dimensione e al rapporto tra indebitamento e patrimonio.

Con decreto del Ministero del Tesoro del 13 maggio 1996 e con provvedimento della Banca d’Italia del 26 giugno 1996 sono stati fissati i criteri per l’iscrizione nell’elenco speciale. Essi si suddividono in criteri quantitativi e qualitativi. In ordine ai primi, si deve trattare: a) di soggetti esercenti attività di finanziamento sotto qualsiasi forma che abbiano un volume di attività finanziaria pari o superiore a £. 200 miliardi, ovvero mezzi patrimoniali pari o superiori  a  £.   10   miliardi,   nonché  di   intermediari   esercenti   l’attività  di   assunzione  di partecipazioni con un volume di attività finanziaria pari o superiore a £. 100 miliardi, ovvero mezzi patrimoniali pari o superiori a £. 50 miliardi; b) sempre con tale criterio sono stati inclusi nell’elenco speciale i soggetti che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di concessione di finanziamento nei confronti del pubblico sotto forma di rilascio di garanzie.

Circa il criterio qualitativo: a) si deve trattare di intermediari esercenti attività di intermediazione in cambi con assunzione di rischi in proprio; b) di intermediari esercenti l’attività di emissione e gestione di carte di credito e di debito; c) ovvero di intermediari per i quali ricorrono le condizioni stabilite dalla Banca d’Italia in armonia con le disposizioni comunitarie riguardanti il mutuo riconoscimento, ai sensi dell’art. 18 del Testo Unico.

Gli intermediari finanziari residuali, in quanto esercenti la loro attività ai sensi dell’art. 59, comma 1, lett. b) del Testo Unico, hanno l’obbligo di redigere il bilancio in osservanza della disciplina dettata dal d.lgs. 27 gennaio 1992 n. 87. Il riferimento a tale normativa non assume rilievo solo strettamente contabile, ma anche sostanziale, in quanto tale normativa offre i criteri di determinazione del “volume di attività finanziaria” e “mezzi patrimoniali”, che sono i parametri per la verifica delle condizioni quantitative ai fini dell’iscrizione nell’elenco speciale.

La Banca d’Italia, con nota n. 298275 del 15 novembre 1993 ha specificato che sono escluse dall’ambito applicativo dell’art. 1 del d.lgs. n. 87/1992 sia le società finanziarie che svolgono il ruolo di società capogruppo (holding) di gruppi di imprese non bancarie o finanziarie, ancorché svolgano attività di finanziamento e sempre che l’attività stessa sia esercitata nei confronti delle imprese del gruppo, sia i soggetti che pur svolgendo un’attività di assunzione e gestione delle partecipazioni, non finalizzano l’attività medesima ad un loro successivo realizzo[61].

Un’innovazione è rappresentata dalla sottoposizione al regime di vigilanza di cui all’art. 107 delle società finanziarie per l’innovazione e lo sviluppo, previste dall’art. 2 della legge 5 ottobre 1991 n. 317, ai sensi dell’art. 155, comma 2 del Testo unico. A tali società non si applicano le regole di cui al capo II della legge antiriciclaggio sulla base della interpretazione data dalla circolare del Ministero del Tesoro del 22 giugno 1992 n. 1. La  permanenza   nell’elenco  generale   indica   in   primo   luogo  che   i   soggetti   da   iscrivere nell’elenco speciale debbono esercitare la loro attività nei confronti del pubblico, ai sensi del d.m. 6 luglio 1994 e nei limiti sopra descritti.

L’esclusione è motivata dalla assimilazione delle attività infragruppo alle attività non svolte nei confronti del pubblico[62], tenendo altresì presente che il concetto di “finanziamento sotto qualsiasi forma” va inteso in senso lato, tanto che la giurisprudenza ha ravvisato tale operatività nell’acquisto per conto terzi di titoli azionari ed obbligazionari da vendersi con pagamenti rateali[63].

Sempre il criterio quantitativo ha portato all’inclusione nell’elenco speciale dei soggetti che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di concessione di finanziamenti nei confronti del pubblico sotto forma di rilascio di garanzie, disciplinati dal decreto del Ministro del Tesoro del 2 aprile 1999, sulla base del combinato disposto dell’art. 2 del decreto 2 aprile 1999 e dell’art. 2 lett. a) del decreto del 13 maggio 1996. Con il parametro qualitativo sono stati invece individuati gli intermediari esercenti attività di intermediazione in cambi con assunzione di rischi in proprio ed emissione e gestione di carte dei credito. Una categoria residuale è poi rappresentata dagli intermediari per i quali ricorrono le condizioni stabilite dalla Banca d’Italia sulla base delle disposizioni comunitarie concernenti il mutuo riconoscimento ex art. 18 del Testo Unico (art. 2, comma 2, del D.M. 13 maggio 1996)[64].

§ 8. Attività finanziarie e ripartizione fra gli intermediari.

Al termine di un’evoluzione durata diversi anni, il Testo Unico della Finanza ha cercato di mettere ordine nell’ambito dei servizi di investimento e dei soggetti autorizzati al suo esercizio, assegnando a ciascuno di tali soggetti quelli che strutturalmente o funzionalmente possono essere dagli stessi esercitati[65]. Lo sforzo fatto dal legislatore, sicuramente apprezzabile, non sembra essere riuscito, però, a fornire la definizione di ciascuna delle attività esercitabili, con il coordinamento tra servizi e soggetti (art. 18 TUF) che viene effettuato in maniera semplificata. La norma di chiusura (art. 18, comma 5) elimina ogni ulteriore eventuale incertezza, ed affida al Ministro del Tesoro il compito di allargare l’ambito di intervento delle disposizioni contenute nel Testo Unico solo, però, sotto un profilo oggettivo, verso, cioè, quei nuovi servizi che dovessero svilupparsi sul mercato, assegnandoli conseguentemente ai soggetti già descritti all’interno del Testo Unico stesso.

Non sembra, secondo quanto sostenuto in dottrina[66], che questa capacità espansiva attribuita al Ministro del Tesoro possa, invece, essere ricondotta alla individuazione di nuove categorie di ope­ratori, anche se il legislatore gli ha assegnato un poco confortante compito di attuazione ed integrazione delle riserve di attività definite nel Testo Unico, che lascia margini talmente ampi da rischiare di rendere inattuabile ogni intervento.

Occorre considerare che con il Testo Unico l’opera di tipizzazione delle attività lato sensu finanziarie viene ad essere definitivamente com­pletata, seppure essa fosse già stata avviata, nell’ambito del diritto del mercato mobiliare, sin dalla legge sulle SIM e portata avanti dal d.lgs. n. 415/1996. Se oggi, però, si è in grado di definire che cosa si intenda per attività bancaria, quali servizi identifichi il termine attività finanziarie, quali siano i servizi di investi­mento e che cosa si intenda per servizio di gestione collettiva del risparmio, ciò deve essenzialmente ricondursi ad una presa di coscienza del legislatore che ha voluto costruire un sistema chiuso, non accessibile dall’esterno se non con determinati criteri selettivi utilizzando l’istituto delle riserve di attività per rag­giungere la definizione formale dei confini.

La riserva di attività, se da un lato, persegue l’obiettivo di circoscrivere il settore attribuito alla competenza di un determinato soggetto limitandone l’azione al di fuori, al contempo gli garantisce una posizione di privilegio rispetto a quanti siano privi delle caratteristiche operative e funzionali del soggetto abilitato. Nell’ambito del mercato finanziario la riserva d’attività mantiene un valore assoluto per tutti coloro che operano fuori di esso, nel senso che senza selezione all’ingresso nessuno può entrare nel settore riservato, mentre presenta una certa relatività al suo interno dal momento che il legislatore, definiti i rispettivi ambiti di applicazione e stabilito che non vi può essere alcuna sovrapposizione tra attività finitime, si è preoccupato di tracciare alcune linee di confine affinché non sussistessero invasioni tra un settore e l’altro o, per meglio dire, le invasioni fossero controllate. In tale contesto deve, quindi, considerarsi che le uniche attività che non possono essere esercitate da altri soggetti se non da quelli a ciò abilitati sono l’attività bancaria e quella di gestione collettiva, dal momento che i servizi di investimento e le attività finanziarie vedono la presenza di altri intermediari autorizzati al loro esercizio. Ne consegue che, secondo una ripartizione attività-soggetti che tenga conto delle indicazioni provenienti a livello normativo, alle banche l’unica attività preclusa è proprio quella di gestione collettiva e, quindi, esse rappresentano il soggetto che spazia in più riserve di attività.

Per quel che riguarda gli intermediari finanziari[67], essi svolgono le attività finanziarie, oltre a quei servizi di investimento più affini al loro core business ed individuati nella negoziazione per conto proprio, limitatamente agli strumenti derivati, ed al collocamento. Alle imprese di investimento è affidato il compito di esercitare servizi di investimento unitamente a quelli accessori, che sono in parte derivazione di attività lato sensu bancarie e, dall’altra, sono espressione di attività finanziarie seppure con espresse limitazioni operative[68]. Si pensi, al riguardo, alla custodia ed amministrazione, attività strettamente con­nessa ai servizi di investimento, ma elaborata a livello operativo e contrattuale nell’ambito del sistema creditizio; si consideri, inoltre, la concessione di finan­ziamenti, attività finanziaria disciplinata dal Testo Unico Bancario, della quale è, però, consentito lo svolgimento anche da parte degli intermediari mobiliari solo se viene effettuata per consentire un’operazione in strumenti finanziari attraverso l’intervento obbligatorio dell’intermediario che ha concesso il finanziamento, oppure, ancora, l’intermediazione in cambi che si configura come attività acces­soria ai servizi di investimento solo se collegata alla loro prestazione, preclu­dendone ogni ulteriore funzionalizzazione[69].

In ordine alle società di gestione del risparmio deve rilevarsi l’intento del legi­slatore di costruire un sistema che accentri le capacità gestorie in soggetti a ciò appositamente autorizzati e, quindi, la conseguenziale attribuzione a costoro della possibilità di esercitare anche il servizio di gestione individuale di patri­moni, oltre a quello di collocamento unicamente per la distribuzione delle quote di fondi dalle stesse istituiti e gestiti. Sempre nell’ambito della gestione patri­moniale, si deve segnalare ancora la presenza delle c.d. società fiduciarie SIM (art. 199 TUF), costituenti un’elaborazione di quelle previste dalla legge 23 novembre 1939, n. 1966, cui fu consentito, in un’epoca in cui forse aveva ancora valore la differenza tra operare in nome e per conto proprio o operare in nome proprio e per conto altrui, di effettuare gestioni individuali di patrimoni a patto che nella denominazione sociale apparisse la dizione “SIM” al fine di distin­guere chi agiva o meno in regime di intestazione fiduciaria[70].

Infine, per quanto concerne gli agenti di cambio (art. 201 TUF)[71], l’unica attività al cui esercizio non risultano abilitati è quella di negoziazione per conto proprio e l’omologa attività di collocamento con assunzione di garanzia o acquisto a fermo in ossequio a retaggi del passato, quando a questi soggetti era proibito qualsiasi coin­volgimento in termini di rischi nelle operazioni compiute per conto della clien­tela. Coerentemente con tale impostazione, anche le attività accessorie sono ben specificate, includendosi la concessione di finanziamenti, limitata ulteriormente alle sole operazioni in uso sul mercato, alla consulenza in strumenti finanziari ed alla intermediazione in cambi.

§ 9. Gli intermediari autorizzati all’esercizio di servizi di investimento.

Nell’analisi delle categorie di soggetti che possono essere autorizzati a svolgere i servizi di investimento, una prima distinzione deve essere compiuta tra intermediari polifunzionali e intermediari privi di tale caratteristica. La tendenza seguita dal legislatore è stata quella di ragionare sempre in termini di polifunzionalità ed è per questo motivo che si migrò a suo tempo da un sistema monocentrico, quello degli agenti di cambio, ad uno tendenzialmente plurioperativo.

L’ordinamento consente quindi agli intermediari di poter svolgere tutti i servizi di investimento prescritti dalla normativa, ma poi è lasciata alla discrezionalità degli stessi decidere l’assetto più confacente alle loro esigenze. In molti casi, tale scelta è orientata dalla presenza di vincoli operativi o patrimoniali, che influenzano le decisioni strategiche in ma­teria; in altri, invece, le limitazioni provengono dalle fonti normative del settore che, pur volendo estendere l’esercizio dei servizi a tutti i soggetti in qualche misura coinvolti, non hanno effettuato in maniera estensiva questa opera di allargamento. Il Testo Unico ha infatti voluto che non esistessero zone d’ombra nella ripartizione dei servizi di investimento ed ha cercato di riportare in questo alveo attività svolte da parte di soggetti autorizzati ad altro titolo, ma che per tale motivo potevano restare senza una specifica disciplina; dall’altro, non ha esteso a tutti gli intermediari le medesime capacità operative, distinguendo tra coloro che possono esercitare tutti i servizi e coloro che incontrano limiti a tale esercizio complessivo. Quindi, secondo il dettato legislativo di cui all’art. 18 T.U. della Finanza, si possono individuare due categorie di intermediari, la prima tendenzialmente polifunzionale[72], rappresentate dalle imprese di investimento e dalle banche, l’altra a limitata funzionalità costituita dagli intermediari finanziari, dalle società di gestione del risparmio, dalle società fiduciarie SIM e dagli agenti di cambio.

Le società di intermediazione mobiliare, dunque, sono definibili intermediari tendenzialmente polifunzionali e fanno par­te della categoria delle imprese di investimento unitamente a quelle comunitarie ed extracomunitarie. Intorno alla loro figura si snoda la disciplina del Testo Unico, dal momento che questa figura professionale trova in tale ambito la sua tipizzazione e la sua regolamentazione come operatore del mercato. La SIM nasce per la volontà di soci in possesso di determinate caratteristiche soggettive e con esponenti aziendali selezionati con specifiche qualità professionali, presenta in sede autorizzatoria un programma di attività iniziale ed una relazione sull’assetto organizzativo che intende adottare nel corso dello svolgimento dei servizi prescelti, viene iscritta all’Albo tenuto dalla Consob ed avvia l’operatività in un contesto di comportamenti e di momenti organizzativi indicati dall’ordinamento o realizzati dalla società in osse­quio alle strategie costruite dai soci e dagli esponenti aziendali[73].

In quanto atto a contenuto meramente ricognitivo, l’iscrizione all’Albo segue le sorti dell’autorizzazione all’esercizio dei servizi di investimento, nel senso che non può esistere una SIM autorizzata e non iscritta all’Albo, essendo l’iscrizione atto dovuto e posto in essere d’ufficio dalla Consob senza alcuna istanza dell’interme­diario interessato, così come non può figurarsi l’ipotesi di un intermediario iscritto e non autorizzato, atteso che la revoca per provvedimento ministeriale o per rinuncia o la decadenza dalle autorizzazioni ha come conseguenza diretta quella della cancellazione dell’intermediario dall’Albo[74]. Non sono previsti casi in cui le Autorità di vigilanza possano derogare a questa connessione tra provvedimento autorizzatorio e iscrizione, sia in fase di avvio dell’attività che in quella di chiusura, non essendo ipotizzabile un ulteriore vaglio dei requisiti di ingresso o ulteriori indagini nel caso di interruzione dell’attività su volontà dell’intermediario o di rinuncia all’esercizio dei servizi di investimento. L’unica possibilità concessa in questi casi agli organismi di controllo riguarda la verifica dei comportamenti dell’intermediario che si propone di uscire dal mercato in maniera definitiva. Deve comunque consi­derarsi che il venir meno dei presupposti per l’esercizio delle attività e la mancanza di ulteriori indagini da espletare nei confronti dei richiedenti la revoca dell’autoriz­zazione impone l’adozione del correlato provvedimento da parte della Consob ed ogni ingiustificato differimento, oltre a poter provocare danni all’intermediario, non rende chiara la situazione nei confronti dei terzi che hanno davanti un soggetto iscritto all’Albo, non più operante ma ancora in possesso di un’autorizzazione perché non ufficialmente dichiaratone privo[75].

Nell’ambito della nostra trattazione, infine, appare necessario individuare gli “altri intermediari”, diversi da banche, società di gestione del risparmio e SIM che operano all’interno del mercato finanziario in qualità di soggetti autorizzati all’esercizio dei servizi di investimento.

Ai soggetti cui spetta in esclusiva l’esercizio delle attività finanziarie, il Testo Unico ha ritenuto opportuno concedere anche la possi­bilità di esercitare servizi di investimento selezionando quelli più affini alla loro prevalente attività. La scelta è così ricaduta sulla negoziazione per conto proprio di strumenti derivati e sul collocamento. Servizi che possono essere esercitati non da tutti gli intermediari finanziari ma, quanto a quello di negoziazione, solo dai soggetti che svolgano attività di concessione di finanziamenti, assunzione di parte­cipazioni ed intermediazione in cambi e, quanto a quello di collocamento, dagli intermediari finanziari autorizzati allo svolgimento della concessione di finanzia­menti e di assunzione di partecipazioni. L’unica attività che resta isolata e che, quindi, impone una specializzazione dell’intermediario è la prestazione di servizi di paga­mento. Ne consegue che la categoria degli intermediari finanziari presenta, da un punto di vista soggettivo, capacità espansive verso i servizi di investimento limitate e parziali in ordine al profilo di attività prevalente adottato nell’ambito delle attività finanziarie[76].

Mentre per l’attività di collocamento non sembrano sussistere dubbi sull’utilità e sull’attribuzione agli intermediari finanziari di compiti coerenti con il ruolo dagli stessi svolto abitualmente sul mercato, nel caso della negoziazione di strumenti derivati può sollevarsi qualche dubbio. Infatti, se si presta attenzione al fatto che l’intervento estensivo si era già compiuto nella vigenza del d.lgs. n. 415/1996 e trovava allora giustificazione nell’esigenza di porre questi soggetti in posizione paritetica rispetto ai loro colleghi comunitari, ma non, quindi, in specifiche esigenze operative legate ad ampliamenti naturali di attività, i dubbi permangono.

Per certi versi, lo stesso concetto di negoziazione per conto proprio alimenta i dubbi poc’anzi espressi, ed essi non possono che aumentare in un contesto dominato dagli strumenti derivati, dove il pubblico cui rivolgere questi servizi appare limitato in numero e in qualità, senza considerare l’impatto organiz­zativo e strutturale che un tale ampliamento porta con sé[77].

In ogni caso, sulle auto­rizzazioni all’esercizio dei servizi di investimento da parte degli intermediari finan­ziari vigila e sovraintende la Banca d’Italia (art. 19, comma 4), seppure in un ambito comportamentale regolato dalla Consob e nel quale trovano applicazione le regole sui requisiti di professionalità degli esponenti aziendali, quelle sulle modalità di deposito di liquidità e strumenti finanziari, le disposizioni sui sistemi di indennizzo e la disciplina sulle sanzioni amministrative pecuniarie con connessa procedura sanzionatoria[78].

In merito alle società fiduciarie SIM, inoltre, si deve riconoscere che esse costituiscono il retaggio di un passaggio evolutivo che ha fatto crescere la sensibilità della Consob verso il settore del risparmio gestito. Esse rappresentano un intermediario limitato funzionalmente a livello normativo, essendo comunque prevista una loro migrazione verso la polifunzionalità, qualora si elimini la possibilità di usufruire della intestazione fiduciaria quale mezzo per non far apparire il nome del cliente tra le posizioni aperte presso la fiduciaria SIM. Se ben si analizza, tale facoltà assume rilievo modesto nei confronti di un mercato nel quale si opera solitamente in regime di mandato senza rappresentanza, non spendendosi il nome del cliente nelle opera­zioni effettuate, ma acquisisce rilevanza nell’ambito della strutturazione interna della fiduciaria SIM, dovendo la stessa organizzarsi in modo da rendere effettiva l’inte­stazione dei patrimoni della clientela in coerenza con il regime di separazione che deve comunque applicarsi anche nel caso di specie[79].

Deve rilevarsi, al riguardo, una particolarità consistente nel fatto che il mercato si è andato in questo ambito orientando verso forme più sofisticate di intestazione statica e di gestione di patrimoni trovando anche legittimazione da parte delle au­torità di vigilanza. Si sono affermate, infatti, operazioni di incarico di intestazioni fiduciarie a società fiduciarie (non SIM) le quali, su mandato del cliente, hanno avviato rapporti gestori con soggetti abilitati. In questi casi, la struttura contrattuale che sorregge e disciplina la prestazione del servizio di gestione patrimoniale è composita, poggiando, da un lato, sul mandato fiduciario avente ad oggetto l’inte­stazione del connesso contratto di prestazione del servizio di gestione e, dall’altro, su quest’ultimo complesso di disposizioni negoziali. Ne consegue che in tale maniera, e relativamente al portafoglio in gestione, si realizza una dicotomia tra la sua inte­stazione alla fiduciaria, che ha carattere solo formale, ed una posizione di interesse sostanziale sottostante che è nella esclusiva titolarità del cliente (fiduciante), dico­tomia che funzionalmente tende a far sì che il centro di imputazione effettivo dei rapporti contrattuali non sia di immediata visibilità all’esterno da parte del gestore.

In tale contesto appare evidente come il servizio prestato dalla fiduciaria alla propria clientela abbia una sua autonomia funzionale rispetto al servizio di gestione che ne costituisce l’oggetto, essendo nettamente distinguibili le cause sottostanti i due ne­gozi: l’utilizzo legittimo di uno schermo giuridico per il mandato fiduciario e la delega a gestire il proprio patrimonio per il contratto di gestione. Nell’ambito del mandato fiduciario il principale compito attribuito alla fiduciaria riguarda la sele­zione della struttura professionale abilitata alla prestazione del servizio di gestione e la garanzia che il rapporto instaurato con il gestore non sia spersonalizzato o tarato sulle caratteristiche ed esigenze di investimento della fiduciaria[80]. Inoltre, il cliente deve essere in ogni momento identificabile in modo univoco da parte dell’interme­diario e deve poter ricevere i flussi informativi da questi provenienti attraverso la fiduciaria che si farà garante della veridicità delle affermazioni rilasciate dal cliente e della riferibilità al medesimo, nonché della loro correttezza e completezza[81].

Circa gli agenti di cambio, infine, si è già detto abbondantemente della loro particolare posizione all’interno della categoria degli intermediari finanziari. I problemi ancora da affrontare riguardo a tale categoria si pongono in relazione alle modalità di svolgimento dei servizi di investimento ai quali sono abilitati. Essi, infatti, rappresentano un soggetto a polifunzionalità limitata, che rispetto agli altri non deve procedere ad alcuna richiesta di estensione di autorizzazione, stante l’inquadramento operativo a seguito del superamento dell’esame di abilitazione, seppur oggi sia precluso l’ingresso nel mercato di nuovi agenti di cambio, dato il divieto di effettuare nuovi concorsi.

Riguardo ai servizi che possono svolgere, dunque, essi devono osservare le stesse regole previste per gli altri intermediari abilitati, il che sembra corretto in relazione ad un’esigenza di uniformità di trattamento. Il controllo contabile sul bilancio dell’attività svolta, sull’organizzazione e le procedura interne adottate e sulla situazione patrimoniale dei clienti facenti capo all’agente di cambio è stato imposto a livello regolamentare, onde consentire una più ampi assimilazione della figura rispetto a quella degli altri intermediari autorizzati.

Nella stessa logica deve poi inquadrarsi la disciplina della crisi dell’agente di cambio, di cui all’art. 201, commi 13 – 15, mutuata dal regime omologo degli altri intermediari abilitati, che vede la presenza di provvedimenti di sospensione unitamente ad ipotesi di cancellazione dall’Albo e di nomina conseguenziale di un commissario addetto alla restituzione dei patrimoni alla clientela[82]. Immutato appare invece il regime sanzionatorio, che trova applicazione integrale nei confronti degli agenti di cambio (art. 201, comma 12) per violazioni attinenti allo svol­gimento dei servizi di investimento, seppure tale regime esplichi efficacia anche per violazioni che attengono precipuamente allo status proprio di questi soggetti (tenuta delle scritture contabili, incompatibilità, divieto di operare per conto proprio)[83].

§ 10. Le società quali “operatori qualificati” del mercato finanziario: le difficoltà interpretative per la loro esatta definizione.

La problematica in questione costituisce argomento di primaria importanza nell’ambito dell’intermediazione finanziaria, posto che l’esistenza della disposizione di cui all’art. 31, comma 2, del c.d. regolamento intermediari, che offre la definizione di “operatore qualificato” del mercato finanziario, appare ancora poco studiata nonostante la notevole importanza ai fini del corretto funzionamento dei complessi meccanismi di garanzia del risparmiatore che la legge si è preoccupata di adottare[84].

La decisione più recente che si rinviene in argomento è del Tribunale di Milano, il quale, in merito all’offerta fuori sede di prodotti finanziari, interpretando le norme di cui agli artt. 30 e ss. T.U. della Finanza ha statuito che, laddove l’offerta fuori sede sia realizzata dall’intermediario nei confronti di un c.d. “operatore qualificato”, secondo il tribunale milanese “non si applicano le norme più rigorose dettate per le offerte fuori sede, norme che, come è noto, richiedono la presenza di un promotore finanziario, né gli obblighi informativi fissati in capo alle banche nella prestazione di servizi di investimento”[85].

Quindi, volendo semplificare la massima suesposta, la natura di “operatore qualificato” attribuita all’acquirente di uno strumento finanziario consente di superare una serie di barriere che sono solitamente poste nell’ambito del mercato finanziario, con la conseguenza che la suddetta natura consente altresì di sollevare l’intermediario finanziario da tutta una serie di adempimenti informativi specifici cui altrimenti dovrebbe soggiacere. D’altra parte, però, si comprende quanto possa essere delicato la questione relativa all’attribuzione della qualifica in questione nei confronti di una qualsivoglia investitore, stante la diminuzione di tutela che ne consegue[86].

Quello che subito emerge dall’analisi della disposizione di cui all’art. 31, comma 2, Reg. intermediari è l’inadeguatezza del dato letterale. Del resto si tratta di una norma regolamentare, come già più volte evidenziato, che come tale è stata adottata nei limiti dei poteri normativi delegati e riconosciuti alla Consob dall’art. 6, comma 2, T.U.F., in base al quale l’esercizio della potestà regolamentare deve “tener conto delle differenti esigenze di tutela degli investimenti connesse con la qualità e l’esperienza professionale dei medesimi”[87].

Quindi, l’art. 6 T.U.F. non fa altro che imporre alla Consob di realizzare il giusto equilibrio fra tutela dell’investitore ed efficienza e flessibilità della disciplina, con minore protezione laddove l’investitore stesso presenti caratteristiche per cui la sua esperienza professionale non possa collocarlo sullo stesso piano dell’investitore completamente ignaro del funzionamento e delle caratteristiche del mercato finanziario. Se una tutela maggiore deve quindi garantirsi, essa deve essere indirizzata verso la seconda tipologia di investitore, questo sembra voler dire il legislatore, attraverso una scelta che viene incontro alla necessità di velocizzare operazioni finanziarie che altrimenti metterebbero in crisi il mercato stesso.

Pertanto, seguendo la ratio legislativa suesposta, la Consob ha individuato quali “operatori qualificati” una serie di imprenditori che esercitano attività tipicamente finanziarie, nonché le persone fisiche che abbiano documentato la “concreta e stabile prestazione della loro attività professionale”[88]. La norma regolamentare implica la necessità dell’esperienza professionale dei soggetti così qualificati, che deve essere concretamente dimostrata nel caso delle persone fisiche.

Il problema però si complica laddove ci si riferisca alle persone giuridiche o alle società, poiché esse possono essere considerate quali “operatori qualificati” nel caso in cui il legale rappresentante delle medesime dichiari per iscritto il “possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari”[89]. Infatti, non vi è chi non veda come, nella fattispecie in esame, vi sia stata un’eccessiva elasticità e superficialità nel criterio adoperato al fine di superare le necessarie protezioni dell’investitore. L’elementare considerazione che si può fare è che non si comprende il motivo per cui, nel caso di specie, venga meno quella indagine approfondita circa l’effettiva competenza che è prevista per le persone fisiche, ma ancor meno si comprende come possa assimilarsi una qualsivoglia società commerciale ad una società finanziaria che, invece, ha  palese esperienza nell’operare sui mercati mobiliari.

Per “professionalità”, come viene comunemente riconosciuto nell’ambito del diritto commerciale, si deve intendere una certa continuità e stabilità in riferimento a certi atti giuridici da cui, nel caso in esame, poter evincere la necessaria competenza ed esperienza finanziaria che esclude pregnanti forme di tutela. Il problema è di notevole importanza perché, laddove non si riesca sul piano esegetico ad offrire una “interpretazione  giuridicamente corretta” della norma, si rischia che la medesima possa essere investita da problemi di illegittimità per eccesso di delega[90]. Quindi bisogna verificare se sul piano esegetico residuino possibilità di ricondurre la norma ad interpretazione che evitino la sua declaratoria di illegittimità, il che sembrerebbe possibile se l’aggettivo “specifica” potesse essere considerato come sinonimo di “professionale”, nel senso che la competenza e l’esperienza in materia di investimenti finanziari delle società o persone giuridiche sia più che dell’esperienza e della competenza ordinarie, derivanti magari da investimenti occasionali[91].

Lo stesso criterio di accertamento di tale “competenza ed esperienza” lamenta gli stessi dubbi già espressi per la definizione dell’operatore, poiché lascia ad una dichiarazione scritta del rappresentante legale della società la dimostrazione di essa. Il problema sembra essere ancor più complesso laddove, pur potendo vantare in organico persone “esperte e competenti” ex art. 31, comma 2, la società si veda attribuire il possesso di tali competenze ed esperienze a titolo definitivo. In realtà, la soluzione preferibile è che la dichiarazione de qua no abbia valore permanente ma precario, poiché strettamente dipendente dalle risorse umane di cui dispone l’investitore nel momento in cui effettua l’investimento, quindi “competenza ed esperienza” da dichiarare volta per volta in relazione a singoli investimenti[92].

A parte il caso di specie poc’anzi esposto, la norma rimane comunque inadeguata ai fini della tutela dell’investitore, proprio per le modalità con cui si concreta la prova delle competenze ed esperienze richieste dal regolamento. Sicuramente, laddove la certezza della competenza professionale non passi attraverso una specifica attività di vigilanza delle apposite autorità, “l’obbligo per l’investitore di documentare le sue qualità ed esperienze professionali all’intermediario offerente costituisce una garanzia del livello minimo di diligenza che lo stesse intermediario offerente deve soddisfare in sede di offerta, cui verosimilmente poter ancorare un eventuale giudizio di responsabilità; garanzia che, invece, assieme ad ogni verifica da parte dell’autorità di vigilanza, può tranquillamente mancare del tutto nel caso della dichiarazione che attribuisce la qualifica di operare qualificato alle società o alle persone giuridiche”[93].

Il dato letterale, quindi, si presta ad ingiustificate violazioni delle norme poste a protezione degli investitori, dando per scontata una competenza che deve essere tutta dimostrata. Per questo, il Tribunale di Milano, la cui decisione è stata citata in apertura di paragrafo, pur applicando il criterio formale previsto dalla normativa esaminata, si mostra riluttante verso le modalità di accertamento della competenza e dell’esperienza, cercando di ricavarle aliunde, senza però chiarire, sul piano tecnico-giuridico, il percorso che ha sollecitato tali ulteriori accertamenti[94].

Forse, però, la soluzione a questo problema potrebbe a breve derivare dall’adozione di una direttiva comunitaria relativa ai mercati finanziari, la direttiva n. 2004/39/CE del 21 aprile 2004, al momento ancora inattuata. La direttiva de qua, oltre a individuare l’ “operatore qualificato”, rende più certi i confini dell’accertamento delle competenze e delle esperienze eliminando qualsivoglia dichiarazione di parte e aprendo ad un’indagine ad hoc della società di investimento.

Infatti, l’intermediario dovrebbe obbligatoriamente acquisire, in via preventiva, le informazioni relative alle caratteristiche proprie dell’investitore; informare preventivamente lo stesso cliente che dalle informazioni in suo possesso risulta essere un cliente professionale; fornire, a seguito di specifico accordo scritto, ulteriore protezione verso l’investitore che, pur avendone le caratteristiche, richieda un più elevato livello di protezione[95]. Quindi, allo stato dell’arte, non rimane che attendere la piena attuazione della direttiva summenzionata che, a primo acchito, sembra in grado di colmare le lacune normative che l’ermeneutica non sembra in grado, da sé, di superare.

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