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Collaborazioni
Acquisto di
obbligazioni Cirio. Mancata autodeterminazione all’acquisto.
Omessa informativa. Inadeguatezza dell’operazione. Conflitto di
interesse. Onere della prova a carico dell’investitore.
Inadeguatezza dell’operazione come informazione di rango
superiore. Sollecitazione all’investimento. Obbligo di prospetto.
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Nota a sentenza del
Tribunale di Milano – Dr. Elisa Ceccarelli Presidente, Carla
Romana Raineri, Giudice Relatore – Sentenza del 9 marzo 2005
Fonte riservata
(Note
obbligatorie di citazione)
17
settembre 2007
I. Il caso
La sentenza che si commenta, nello sciogliere un contenzioso in
tema di acquisto di obbligazioni Cirio, tocca numerosi aspetti del
diritto degli intermediari finanziari sui quali è opportuno
soffermarsi sia pure in via di forzata sintesi. Di recente in
dottrina (SARTORI, Le regole di condotta degli intermediari
finanziari. Disciplina e forma di tutela, Milano 2004) vi è stato
chi ha osservato come a livello giurisprudenziale si registri una
carenza di pronunce in materia di regole di comportamento gravanti
sugli intermediari finanziari, anche se va detto che i recenti
episodi di malcostume finanziario hanno certamente moltiplicato i
ricorsi alla giurisdizione finendo per favorire lo sviluppo di una
casistica oramai considerevole. E’ quanto riconosce LENOCI,
Prodotti finanziari e responsabilità dell’intermediario: lo stato
della giurisprudenza – Relazione all’incontro sul tema:
Risparmiatore e consumatore protagonisti deboli della società
postindustriale, Lecce 6 luglio 2005.
I fatti di causa sono presto riassunti. I Signori S.B. e D.C, nel
maggio 2000 acquistarono per il tramite di una filiale dell’allora
Banco Ambrosiano Veneto, poi divenuto Banca Intesa S.p.A., quote
delle obbligazioni Cirio Finance Luxembourg S.A. per un ammontare
di 260.000,00 euro, operazione che fu seguita nel febbraio 2001
dall’acquisto di quote delle obbligazioni Cirio Holding Luxemburg
S.A. 6,25% per un controvalore di 60.000,00 euro.
Convenuta la banca in giudizio, essi lamentarono una serie di
comportamenti asseritamente irregolari da parte dell’Istituto di
credito tali da inficiare la regolarità dell’operazione, e
precisamente: la mancanza di firma in calce al contratto di
ricezione o trasmissione di ordini, ovvero di negoziazione; la
irriconducibilità agli stessi della volontà di procedere
all’acquisto di quegli strumenti finanziari, posto che essi non
avevano mai manifestato per iscritto tale intenzione; la mancanza
da parte della banca del necessario avvertimento in ordine alle
caratteristiche e ai rischi dell’investimento; la inadeguatezza
delle due operazioni che finirono per rappresentare oltre un terzo
del capitale investito; la presenza di un conflitto di interessi
configurabile sia nel fatto che la banca si era posta come loro
controparte diretta nelle operazioni, sia nel fatto di essersi
liberata dell’alea gravante fino a quel momento su di essa
mediante il trasferimento sui due investitori di titoli ad alto
rischio e dalle incerte prospettive di monetizzazione; e infine la
violazione della normativa sul collocamento e sulla sollecitazione
all’investimento dato che quelle obbligazioni avrebbero potuto
essere collocate solo presso investitori professionali con
esclusione del ricorso alla sollecitazione del pubblico risparmio.
In conseguenza di ciò gli attori chiedevano in via principale la
declaratoria di nullità delle due operazioni di acquisto con la
condanna della banca convenuta alla rifusione dell’importo di euro
320.000,00 pari al controvalore delle obbligazioni all’atto della
sottoscrizione, oltre interessi al tasso legale dal dovuto al
saldo, e in via subordinata la condanna della banca al
risarcimento di tutti i danni patiti, quantificati in 320.000,00
euro oltre interessi legali dal dovuto al saldo.
Costituitasi in giudizio, Banca Intesa chiedeva la reiezione delle
pretese avverse.
Nel respingere le domande attoree, e quindi nell’accogliere le
deduzioni della convenuta, il Collegio ha avuto modo di svolgere
nella parte motiva considerazioni che sebbene non inedite,
esistono come vedremo numerosi precedenti giurisprudenziali, si
prestano a riflessioni non marginali.
II Le questioni
1. Sulla nullità del contratto. Per prima cosa la sentenza in
esame ha affrontato il problema della nullità dei contratti,
avendo giustamente rilevato come tale questione avesse efficacia
assorbente sulle altre poiché, se fondata, ne avrebbe reso inutile
la disanima.
A questo proposito è opportuno ricordare brevemente come la
disciplina della nullità del contratto trovi la sua fonte primaria
nell’articolo 1418 cod. civ. il quale al primo comma la fa
discendere dalla contrarietà a norme imperative, fatte salve
differenti previsioni legislative (“Il contratto è nullo quando è
contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga
diversamente”). Tale norma introduce nell’ordinamento la c.d.
“nullità virtuale”, ossia quella forma di nullità che colpisce un
contratto pure in assenza di una esplicita previsione normativa al
riguardo.
In altre parole, affinché un contratto sia colpito da nullità non
occorre che tale sanzione sia prevista da una apposita norma di
legge, la c.d. “nullità testuale”, ma è sufficiente che esso
contrasti con norme imperative, così che sul piano della mera
fattispecie vengano lesi interessi generali ritenuti degni di
tutela ordinamentale.
Fino a qui la legislazione ordinaria. Con riferimento
all’intermediazione finanziaria, la materia della nullità dei
contratti è stata ripresa dal TUF in due distinti articoli, e
precisamente nell’articolo 23 che sancisce la nullità del
contratto allorché manchi la forma scritta o la determinazione
delle condizioni sia rimessa agli usi e nell’articolo 24 che,
limitatamente alle gestioni individuali, sancisce la nullità
laddove il contratto gestorio contenga clausole contrarie a quelle
previste dal legislatore. Ovviamente, si tratta di nullità
relativa in quanto posta a tutela di una sola delle parti
contraenti, figura questa che si differenzia dalla nullità
tradizionalmente intesa in quanto mentre quest’ultima tutela
interessi della collettività, l’altra mira alla tutela di
interessi che pur appartenendo al singolo sono tuttavia
strettamente connessi all’interesse di questa, cosicché
proteggendo i primi si finisce necessariamente per proteggere i
secondi. Proprio perché la nullità relativa mira a salvaguardare
l’interesse individuale in via immediata, si parla appunto di
nullità di protezione. Così in dottrina DI MARZIO, Forme della
nullità nel nuovo diritto dei contratti. Appunti sulla
legislazione, sulla dottrina e sulla giurisprudenza dell’ultimo
decennio, in Giur. Comm., Milano, 2000, 466 per il quale: “Il
contratto che offende interessi generali è assolutamente nullo. E’
invece solo relativamente nullo il contratto che offende interessi
generali attraverso l’offesa di interessi particolari”.
E’ noto d’altra parte che la figura della nullità relativa ha
messo in crisi il modello bipolare tradizionale nullità –
annullabilità, posto che essa finisce per assumere caratteri
ibridi tra le due.
Giova a questo punto ricordare come negli ultimi anni si sia
assistito ad un proliferare di nuove ipotesi di nullità predicate
dalle leggi speciali. Da un punto di vista della dogmatica
giuridica il fenomeno si inserisce a pieno titolo nella tendenza a
spostare l’asse del giuridicamente rilevante dai codici alla
legislazione speciale. Mentre infatti l’art. 1418 cod. civ.
colpisce con la sanzione della nullità tutte quelle circostanze
patologiche interne al contratto medesimo, quale ad esempio il
ricorso alla violenza fisica al fine di determinare il consenso, e
comunque si muove in un’ottica di protezione dell’interesse
generale, le nullità speciali individuano l’elemento scatenante la
invalidità del contratto in fatti esterni ad esso e si muovono
nella diversa ottica della protezione dell’interesse del singolo.
Prende così spazio, tra le altre, la cosiddetta “nullità di
protezione” il cui fine ultimo è appunto la tutela della parte
aprioristicamente individuata come più debole all’interno di un
rapporto negoziale di per sé fortemente, e necessariamente,
sperequato. Non è chi non veda, e la circostanza è stata messa
acutamente in luce dalla migliore dottrina, come il passaggio da
cause endogene di invalidità a cause esogene finisca per
ingigantire pericolosamente il potere dell’interprete di
intervenire nella dinamica negoziale fino ad alterarla. D’altra
parte sia consentita una riflessione. Nel momento in cui muta la
finalità teleologica della nullità, sostituendosi alla protezione
dell’interesse generale quella del singolo contraente, si annacqua
fatalmente la distinzione tra nullità ed annullabilità atteso che
propria di quest’ultima è la protezione di interessi singolarmente
considerati. Per tutti sull’argomento si veda: DI MAJO, FERRI,
FRANZONI, L’invalidità del contratto, Torino, 2002 .
D’altra parte, l’espressione “nullità relativa” rischia di essere
sottilmente anfibologica. Poiché non c’è dubbio che se un
contratto è nullo lo è erga omnes e non soltanto con riferimento
ad una categoria di soggetti, è evidente che la specificazione
“relativa” va letta in termini di legittimazione ad esperire
l’azione tendente a farla valere ex art. 1421 cod. civ., azione
che, lo ricordiamo, ha natura costitutiva e non meramente
dichiarativa, come invece l’azione di annullamento.
Proprio dal carattere anfibologico di questo istituto parte della
dottrina ha mosso per avanzare dei dubbi in ordine alla reale
efficacia della nullità relativa che non sembra del tutto adeguata
alla finalità di protezione dell’investitore – contraente debole.
Questi infatti potrebbe trovare più conveniente accettare un
contratto viziato piuttosto che agire in nullità e vedersi così
esposto alle pretese restitutorie dell’intermediario.
Fin qui per quanto riguarda la classificazione tassonomica. Per
quanto invece riguarda le conseguenze giuridiche di una siffatta
impostazione, va da sé che una volta pronunciata la nullità del
contratto di investimento ne consegue inevitabilmente la
ripetizione dell’indebito ed il risarcimento del danno ex articolo
1338 cod. civ.
Poste dal legislatore le linee generali del sistema, dottrina e
giurisprudenza hanno cercato di individuare i casi in cui in
concreto opera la nullità. Come è noto, l’articolo 21 n.1 del TUF
e i conseguenti articoli 27, 28 e 29 del Regolamento Consob
11522/1998 che ad esso danno attuazione pongono a carico
dell’intermediario una serie di obblighi comportamentali, ivi
incluso quello di informare l’investitore della situazione di
conflitto di interessi in atto, dalla cui violazione secondo un
primo indirizzo di pensiero deve discendere la nullità, con la
definitiva inidoneità dell’atto a produrre i suoi effetti
negoziali. Va da sé che una tale conclusione non può che muovere
da una lettura dell’articolo 21 del TUF quale norma a presidio di
interessi generali, segnatamente sub specie di diligenza degli
intermediari, nonché di tutela del risparmio.
A fronte di questo primo indirizzo se ne registra tuttavia un
altro diametralmente opposto che ritiene nulli solo quei contratti
che collidano con quanto disposto dall’art. 23 primo e secondo
comma TUF, nonché dall’articolo 24 secondo comma, mentre la
violazione di qualsivoglia obbligo comportamentale, lungi dal dare
vita ad ipotesi di nullità relativa, si risolverebbe
necessariamente sul piano della mera inadempienza contrattuale.
Storicamente, il primo indirizzo di pensiero muove dall’articolo 6
della legge 2/1/1991 n. 1 istitutiva delle SIM, a proposito del
quale la dottrina era giunta alla conclusione sia che si trattasse
di una norma imperativa in quanto posta a presidio di interessi
generali, sia che la sua violazione avrebbe comportato la nullità
del contratto. Questa posizione dottrinale trovava un esplicito
sostegno giurisprudenziale nella sentenza Cass. 7.3.2001 n.3272
(cit. infra, sez. III.1).
In sostanza, quindi, quasi tutte le sentenze ascrivibili a questo
primo indirizzo concordano su due punti: il necessario
collegamento tra il carattere imperativo di una norma e la natura
generale o collettiva degli interessi che essa mira a tutelare, e
l’indifferenza rispetto al fatto che detta norma sia di rango
primario o secondario, sia cioè di provenienza legislativa o
amministrativa. Di qui la conclusione che le norme che nel TUF e
nella delibera Consob 11522 dettano regole di comportamento a
carico degli intermediari hanno necessariamente carattere
imperativo in quanto mirano a proteggere interessi che non sono
(solo) dell’investitore, bensì attengono alla collettività e
pertanto la loro violazione non può che comportare la nullità del
contratto a patto tuttavia che esse abbiano un contenuto
specifico. In questo senso, Tribunale di Monza 16.12.2004 (cit.
infra, sez. III.1).
In definitiva, quindi, il ragionamento svolto in queste sentenze è
sostanzialmente paradigmatico: le norme del TUF e del regolamento
Intermediari hanno natura imperativa in quanto poste a tutela di
interessi pubblici; essendo norme imperative ala loro violazione
consegue necessariamente la nullità del contratto ex art. 1418
cod. civ.; essendo infine il contratto nullo, l’investitore ha
diritto alla restituzione di quanto versato oltre agli interessi
legali a decorrere dal giorno della sottoscrizione delle quote.
Fino a qui il primo degli orientamenti di pensiero dianzi
ricordati. Sul fronte opposto, non é mancato chi, in dottrina e
giurisprudenza, abbia dato della disciplina dettata dal TUF
un’interpretazione diversa, ritenendo illegittima una lettura
estensiva dell’articolo 23 che invochi la nullità relativa
(nullità di protezione) oltre i casi espressamente previsti dai
suoi primo e secondo comma e dall’articolo 24. Ne consegue che per
questi autori la violazione degli obblighi informativi non produce
la nullità del contratto, ma si risolve solo sul piano dell’
inadempimento con i consueti esiti di tipo risarcitorio.
Accortamente è stato poi osservato che è lo stesso tenore
dell’art. 23 TUF sesto comma, che inverte l’onere della prova
prescrivendo che sia l’intermediario a dovere fornire la
dimostrazione di avere operato con la diligenza richiesta, a non
lasciare dubbi sulla qualificazione dell’azione in quanto fa
espresso riferimento alla categoria della diligenza che è una
categoria propria dell’adempimento.
A loro volta queste sentenze sviluppano un differente paradigma
argomentativo che attribuisce rilievo alla condotta colposa
dell’investitore in conformità a quanto disposto dall’art. 1227
comma 1 cod. civ., e tiene altresì conto dell’influenza che la
volatilità dei mercati può avere avuto sul pregiudizio
patrimoniale, due elementi necessariamente irrilevanti per la tesi
che sostiene la nullità dei contratti.
D’altra parte non si può non rilevare come quella stessa
giurisprudenza che si era originariamente attestata su posizioni
assai differenti ha da ultimo sostenuto che nei casi di violazione
dello statuto comportamentale dell’intermediario non può farsi
discendere la nullità del contratto. Si veda al riguardo, ex
plurimis, Tribunale di Milano 1.2.2001 (cit.infra, sez.III.1).
Su tale linea si è attestato di recente sia il Tribunale di
Potenza 24.2.2005 (cit. infra, sez. III.1) che, sebbene con
leggera differenza di accenti, il Tribunale di Fermo 21.1.2005
(cit. infra, sez. III.1) il quale aveva già ribadito come la
sanzione della nullità non potesse essere collegata al mancato
rispetto di quanto dettato dall’articolo 21 del TUF, poiché tale
articolo contiene una serie di precetti che non mirano a stabilire
i requisiti di validità dei contratti, bensì a disciplinare
l’agire dell’intermediario allorquando si appresta a fornire un
servizio di investimento.
Come si vede, dunque, secondo questo indirizzo ermeneutico
l’articolo 21 del TUF, il cui contenuto è indubbiamente
precettistico, e la disciplina della nullità, sia pur essa
relativa, non solo non si identificano, ma operano su piani che
non si giustappongono.
Se si esclude quindi che dalla violazione dello statuto
comportamentale possa discendere la nullità del contratto,
configurandosi piuttosto una fattispecie di inadempimento, non
rimane che il consueto rimedio della responsabilità contrattuale
con il conseguente diritto dell’investitore a ottenere il ristoro
dei danni subiti. In senso conforme, ex plurimis, Tribunale di
Taranto 27.10.2004 (cit. infra, sez. III.1), Tribunale di Roma
11.3.2005 (cit. infra, sez. III.5) e Tribunale di Genova 15.3.2005
(cit. infra, sez. III.4), per i quali in simili casi non sembra si
possa parlare di un vizio genetico, tale cioè da inerire la fase
di conclusione del contratto, bensì di un vizio funzionale che
interviene, incidendola, nella fase successiva della esecuzione. A
nulla rileva poi la ovvia considerazione che sul piano pratico la
conseguenza della declaratoria di risoluzione finisca per produrre
retroattivamente gli stessi effetti restitutori che
conseguirebbero alla differente declaratoria di nullità, nullità e
risoluzione del contratto appartenendo a distinte aree
concettuali. E’ peraltro noto che il rimedio risarcitorio, proprio
della risoluzione del contratto, non consegue alla nullità, la
quale invece produce effetti restitutori.
Posto quindi che la violazione degli obblighi comportamentali
produce la risoluzione del contratto per inadempimento, il
Tribunale di Milano 25.7.2005 (cit. infra, sez. III.1) ha
riconosciuto la rilevanza del concorso di colpa, fermo restando,
sul piano probatorio, che toccherà all’investitore la
dimostrazione che tra la condotta colposa dell’intermediario ed il
vulnus patito intercorre un nesso di causalità che ha
immediatamente inciso su questo, non apparendo persuasivi i
differenti tentativi giurisprudenziali, per i quali si veda, tra
tutti: Tribunale di Venezia 22.11.2004 (cit.) di esonerare il
cliente anche da questo onere, frutto anch’esso di una lettura
gratuitamente estensiva dell’articolo 23 sesto comma del TUF.
Esaurito questo necessario regesto delle differenti posizioni
emerse in dottrina e in giurisprudenza ritorniamo alla sentenza in
commento, la quale ricorda che l’articolo 23 primo comma del Testo
Unico della Finanza 24 febbraio 1998 n. 58 nel prescrivere che il
contratto debba rivestire forma scritta, espressamente collega a
tale violazione la sanzione della nullità. Non vi è dubbio,
continua, che tale requisito sia richiesto dal legislatore ad
substantiam, e cioé ai fini della validità del contratto, e non
semplicemente ad probationem. Richiamato il principio di diritto,
osserva però il giudicante come la censura sollevata dagli attori
non abbia di fatto retto alle prove documentali prodotte dalla
resistente, la quale ha esibito in giudizio due distinti contratti
di negoziazione: uno a firma del solo B. e l’altro a firma di
entrambi gli investitori, nonché la copia del documento sui rischi
generali degli investimenti e la scheda relativa alle informazioni
in materia di obiettivi di investimento e alla situazione
patrimoniale, questi ultimi nuovamente firmati dal solo B.
Tuttavia, ha argomentato correttamente il Collegio, poiché gli
ordini di acquisto erano stati da lui firmati, nessun rilievo può
essere mosso sul punto all’operato della banca che nel momento di
procedere all’acquisto lo ha fatto in esecuzione di un contratto
di negoziazione del tutto regolare per forma e contenuti.
Tale sentenza, dunque, aderisce al secondo degli orientamenti di
pensiero cui si è fatto cenno, come del resto si desume
chiaramente più oltre laddove verrà negato che nell’ipotesi di
conflitto di interessi possa discendere la nullità del contratto.
In sostanza, il timore di fondo che anima la sentenza è la
preoccupazione, peraltro diffusa, che il carattere volutamente
generico delle norme che esplicitano lo statuto comportamentale
dell’intermediario finisca con il dilatare oltre ogni possibilità
di controllo il potere discrezionale dell’interprete. Sul punto,
in senso conforme, si vedano Tribunale di Milano 25.7.2005 (cit.)
e Tribunale di Potenza 24.2.2005 (cit.).
2. Sulla violazione degli obblighi comportamentali. Per quanto
riguarda le ulteriori deduzioni mosse dagli attori nella sentenza
che si commenta, esse si sostanziano nella mancanza della volontà
di procedere all’acquisto delle obbligazioni Cirio, nella omessa
informativa da parte della banca sui titoli, sulle caratteristiche
e sui rischi dell’investimento, nonché nella non adeguatezza
dell’operazione e nel conflitto di interessi. Il Collegio, che
pure le ha respinte in quanto infondate, da un punto di vista
metodologico ne ha unificato la trattazione in quanto
interconnesse.
In sede di commento, tuttavia, per quanto possibile appare
opportuno mantenerle distinte.
In primo luogo, il Collegio non ha accolto la tesi della mancanza
di volontà nel procedere ai due investimenti atteso che l’ordine
di acquisto dei bond Cirio Fin TV 03, debitamente sottoscritto dal
solo B., oltre ad autorizzare espressamente la banca ad operare in
contropartita diretta, conteneva l’esplicita precisazione che
l’intermediario aveva avvertito gli investitori che l’operazione
doveva intendersi inadeguata e che questi ultimi avevano
confermata l’intenzione di darle comunque corso. Giustamente ha
osservato il Giudicante, al di là della considerazione che a
rigore l’operazione non poteva nemmeno considerarsi inadeguata a
fronte della composizione del patrimonio di parte attrice, tanto
la personalità dell’investitore quanto la sua professione e di
imprenditore e la dimestichezza con le varie forme di investimento
non permettevano di dubitare che egli fosse ben consapevole del
contenuto e del significato delle espressioni che sottoscriveva,
il che toglie ogni pregio alla deduzione sul punto.
2.1 Sugli obblighi di informativa. Nell’atto di citazione parte
attrice lamenta anche di non essere stata informata dalla banca
sui titoli, sulle caratteristiche e sui rischi dell’investimento,
inadempienza tanto più grave in quanto già a quell’epoca lo stato
di decozione in cui versava il gruppo Cirio non poteva non essere
noto ad un operatore qualificato.
Come risaputo, il legislatore speciale del 1998 ha ritenuto
primaria la necessità di rendere perfettamente edotto
l’investitore circa la natura e i rischi dell’investimento verso
cui ha mostrato interesse. Pertanto, egli deve essere informato
sulla natura dello strumento finanziario e, ove vi sia motivo di
temere, allertato circa la possibilità del mancato rimborso alla
scadenza. A tale fine, l’articolo 21 comma 1 lettera b) del TUF
precisa che nella prestazione dei servizi di investimento e
accessori i soggetti abilitati devono: “acquisire le informazioni
necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre
adeguatamente informati”. A ben vedere, dunque, l’obbligo che
ricade sull’intermediario è duplice, in quanto a fronte di un
dovere di informarsi, cioè di raccogliere dal cliente tutte quelle
notizie necessarie a tracciarne il profilo, vi è un correlativo
dovere di informare che, per essere correttamente adempiuto,
richiede un costante obbligo di aggiornamento professionale (“…. e
operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati”).
In realtà non si é mancato di rilevare da più parti come
l’articolo 21 primo comma del TUF, ed il suo antecedente
rappresentato dall’articolo 17 del d. lg. n. 415 del 1996, siano a
stretto rigore superflui in un sistema giuridico strutturato come
il nostro, dal momento che già la disciplina comune pone sulle
differenti parti contrattuali doveri di informazione durante la
fase delicatissima delle trattative. Di fatto, tuttavia,
l’obiezione non tiene sufficiente conto del fatto che nel sistema
delineato dal TUF gli obblighi di informazione non si limitano
alla fase delle trattative, ma si estendono all’intera durata del
rapporto negoziale aggiungendo qualcosa alla disciplina di diritto
comune.
Dovere di informarsi, dunque (know you merchandise rule); dovere
che non si esaurisce in una semplice attività di raccolta di
informazioni fine a sé stessa, essendo teleologicamente
finalizzata ad una sempre maggiore conoscenza del cliente in
ossequio al principio del “know your customer” portato
dall’articolo 28 del Regolamento Consob 11522/1998. E’ per questo
che nel momento in cui l’intermediario raccoglie le informazioni
dall’investitore circa la sua situazione finanziaria, la sua
esperienza in fatto di strumenti finanziari e di servizi di
investimento, la sua propensione al rischio, le finalità
dell’investimento e l’orizzonte temporale, non ha ottemperato che
solo in parte al proprio dovere informativo.
Infatti, a fronte di questo primo dovere di informazione per così
dire passiva, grava sull’intermediario un dovere di informazione
“attiva”, pratica attuazione del differente principio del “know
the security rule”, di cui all’articolo 28 secondo comma della
delibera Consob 11522, consistente nell’obbligo di documentarsi
sui prodotti e sui servizi di investimento offerti, nonché sulla
loro rischiosità, per poi trasmettere le proprie acquisizioni al
cliente nel momento in cui si forma la volontà negoziale. Non
basta tuttavia che l’intermediario si documenti sulle
caratteristiche intrinseche del prodotto o del servizio offerto,
perché ove così fosse la legge speciale altro non ricalcherebbe
che i consueti obblighi civilistici del dovere di agire nel segno
della correttezza e della buona fede. Occorre altresì che l’intera
attività in cui si esplica il dovere di informazione attiva
costituisca una specificazione dell’obbligo di operare affinché i
clienti ricevano sempre un’adeguata informativa ed occorre
soprattutto che l’intermediario sia sempre in grado di provare il
corretto e completo adempimento di tale obbligo quale unica
condizione per sottrarsi ad una declaratoria di responsabilità.
Sul contenuto ampio che assume l’obbligo di informarsi che grava
sull’intermediario, ha avuto modo di pronunciarsi il Tribunale di
Roma 8.10.2004 (cit. infra, sez. III.3) seguito dopo poco dal
Tribunale di Genova 15.3.2005 (cit.) per il quale ove
l’intermediario si sottragga al dovere di informativa realizza un
comportamento negligente che non risponde al “need of protection”
degli investitori non professionali, cioè di quella fascia di
investitori che essendo digiuni di nozioni finanziarie
maggiormente necessitano di una qualificata assistenza
professionale. Sul piano delle conseguenze, secondo il Tribunale,
si integrano pertanto gli estremi del comportamento colposo.
Né d’altra parte ha giovato all’ intermediario l’asserzione di
avere consegnato al cliente il documento sui rischi generali degli
investimenti quale mezzo per sottrarsi ad una condanna. Tale
documento, infatti, che la Consob ha predisposto allo scopo di
porre l’investitore in grado di conoscere le caratteristiche e la
rischiosità delle operazioni in strumenti finanziari, è
necessariamente redatto in maniera sintetica, cosicché la semplice
sua consegna al cliente non esaurisce l’obbligo dell’intermediario
di fornirgli il necessario surplus di informazioni. E’ quanto
rilevato correttamente dal Tribunale di Roma 11.3.2005 (cit.).
2.2. Sull’obbligo per l’intermediario di informare il cliente
circa la non adeguatezza dell’operazione. Come già riferito,
l’articolo 21 lettera b) del TUF pone a carico dell’intermediario
il dovere di “acquisire le informazioni necessarie dai clienti e
operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati”. La
declinazione di questo generico dovere di informativa si rinviene
nell’articolo 29 del Regolamento Consob 11522 che al primo comma
recita: “Gli intermediari autorizzati si astengono dall’effettuare
con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per
tipologia, oggetto, frequenza o dimensione”(suitability rule). A
questo primo obbligo, la cui radice è interamente omissiva
consistendo in un comportamento di non facere, fa poi da
necessario contralto quanto previsto dallo stesso articolo 28 al
terzo comma laddove si precisa che quando un cliente impartisce
una disposizione relativa ad un’operazione non adeguata,
l’intermediario ha l’obbligo di informarlo per iscritto di tale
circostanza e delle ragioni per le quali è opportuno non darvi
corso, salvo che il cliente confermi per iscritto, o mediante
telefonata registrata, la volontà che si proceda comunque
all’operazione.
Ad una prima lettura superficiale dell’articolo 28 lettera a)
della delibera Consob 11522 sembrerebbe che una volta raccolta dal
cliente la dichiarazione relativa all’esperienza in materia di
investimenti in strumenti finanziari ecc….. l’intermediario
potrebbe dare corso a qualsiasi operazione, quindi anche ad una
manifestamente inadeguata, senza per ciò stesso incorrere in
alcuna responsabilità.
Viceversa il Tribunale di Genova 15.3.2005 (cit.) ha correttamente
rilevato come ciò non sia invece sufficiente dovendo
l’intermediario tenere in debito conto ogni altra informazione di
cui sia in possesso al di là di quelle fornite dal cliente. In
nessun momento egli può sottrarsi al dovere di valutare se possa o
meno dare corso all’operazione inadeguata, dovendo invece
raccogliere tutte le informazioni possibili sullo strumento
finanziario oggetto dell’operazione per poi trasmetterle
all’investitore, non essendo tra l’altro sufficiente confidare
sull’esperienza personale o professionale dello stesso. Sul punto
Tribunale di Roma 11.3.2005 (cit.) e la Comunicazione Consob
30396/2000 laddove si dice: “Al fine di valutare l’adeguatezza
delle operazioni (c.d. suitability), l’intermediario tiene conto
delle informazioni raccolte ai sensi dell’art. 28, comma 1, lett.
a), regolamento intermediari e di ogni altra informazione
disponibile in relazione a servizi prestati, relativa sia al
cliente che agli strumenti finanziari oggetto dei servizi
medesimi. La valutazione dell’adeguatezza delle operazioni deve
essere sempre effettuata, costituendo un momento essenziale della
corretta prestazione dei servizi di investimento nei confronti di
investitori non qualificati”, laddove è appena il caso di
precisare che l’intermediario deve tenere conto di fattori
eterogenei quali l’età, la professione, il livello di
alfabetizzazione ecc…. del cliente.
Del resto non è da sottacere il tentativo spesso avanzato dagli
intermediari convenuti in giudizio di liberarsi da ogni
responsabilità asserendo di avere informato il cliente circa la
non adeguatezza dell’operazione mediante la raccolta della firma
su un modulo. L’esame dell’interprete, a questo punto, deve
soffermarsi sul contenuto di tale modulo, che per adempiere allo
scopo non può essere formulato in maniera generica ed
indeterminata. Così, ancora il Tribunale di Genova 15.3.2005
(cit.) trovatosi ad esaminare un modulo che recitava: “vi
informiamo che l’operazione oggetto del presente ordine: è
un’operazione non adeguata, in relazione”, e seguivano sei
differenti ragioni di inadeguatezza, ha affermato la non validità
di tale documento atteso il suo carattere di estrema genericità. A
fronte di un’operazione che presenta profili di inadeguatezza ove
rapportati al profilo del cliente, quest’ultimo deve essere messo
nelle condizioni di valutare attentamente la convenienza
dell’operazione, e perciò occorre che il modulo abbia un contenuto
molto più specifico.
L’obbligo che grava sull’intermediario di valutare l’adeguatezza
dell’operazione incontra tuttavia un’eccezione, come detto nella
sentenza del Tribunale di Roma 8.10.2004 (cit.), limitatamente al
servizio di esecuzione e trasmissione di ordini dell’investitore,
che vede l’intermediario svolgere un ruolo esclusivamente passivo,
di mero ricettore della volontà altrui.
Dunque, rientra tra gli obblighi di informativa che gravano
sull’intermediario anche quello di informare, ma forse sarebbe
meglio dire allertare, il cliente circa la non adeguatezza
dell’operazione da lui stesso disposta. Ma quid juris se un tale
obbligo viene disatteso? Sul punto ha risposto nuovamente il
Tribunale di Roma 8.10.2004 (cit.) per il quale detta fattispecie
integra gli estremi dell’inadempimento contrattuale, con le
conseguenze di rito in tema di onere della prova.
Per quanto inoltre riguarda il rilievo sollevato da parte attrice,
nella sentenza in commento circa la mancata adeguatezza dei due
investimenti al profilo di rischio suo proprio, argomenta il
Collegio che gli investimenti pregressi fatti dalla stessa, che
annoveravano tra l’altro gestioni patrimoniali e fondi comuni ad
alto rischio, depongono nel senso di una sufficiente informazione
fornita dalla banca a clienti non certamente sprovvisti di una
sofisticata conoscenza dei mercati e degli strumenti finanziari.
E’ qui che il giudicante, con una decisione condivisibile anche se
non inedita e peraltro già ricordata in questo commento, indica
che il profilo dei clienti va tracciato non tanto sulla base delle
informazioni raccolte a fronte della specifica operazione in
contestazione, bensì possibilmente ponendo a confronto tali
informazioni con altre raccolte nel corso di investimenti
precedenti.
2.3. Sul rifiuto del cliente a fornire le informazioni. Ma può
capitare che il cliente, espressamente richiesto
dall’intermediario di fornire le informazioni atte a definirne
appunto il profilo, rifiuti di farlo con ciò esercitando comunque
un suo preciso diritto Al riguardo è stato acutamente osservato in
dottrina che spesso il rifiuto dell’investitore a fornire tali
informazioni è motivato dal sospetto di un’indebita ingerenza
dell’intermediario. Manca quindi ancora una diffusa cultura
dell’investimento che è cosa diversa e distinta dalla più
sofisticata cultura finanziaria.Tale caso ovviamente, non
essendosi verificato di fatto, ha esulato dall’esame del Collegio
milanese e tuttavia su di esso occorre soffermarsi.
Sul punto si richiama la recente pronuncia del Tribunale di Roma
11.3.2005 (cit.), che ha ripreso in forma pressoché calligrafica
una sua precedente pronuncia dell’8.10.2004 (cit.), il quale ha
precisato come l’eventuale rifiuto dell’investitore non
professionale a fornire all’intermediario le informazioni
richiestegli non esonera quest’ultimo da responsabilità.
Quindi, nemmeno il rifiuto opposto dall’investitore a fornire le
informazioni richiestegli, rifiuto che ai sensi dell’articolo 29
del Regolamento Consob 11522 deve risultare per iscritto, consente
all’intermediario di dare senz’altro corso all’investimento senza
porsi il problema della sua adeguatezza. E’ quanto emerge dalla
lettura della comunicazione Consob n. DI/30396 del 21 aprile 2000
che precisa come l’intermediario debba valutare l’adeguatezza
dell’operazione anche laddove il cliente si sia rifiutato di
fornire le informazioni necessarie alla definizione del suo
profilo di rischio ecc…., utilizzando a tale fine le notizie di
cui già disponga in conseguenza di operazioni pregresse (“…. In
nessun caso gli intermediari sono esonerati dall’obbligo di
valutare l’adeguatezza dell’operazione disposta dai clienti,
neanche nel caso in cui l’investitore abbia rifiutato di fornire
le informazioni sulla propria situazione patrimoniale o
finanziaria, obiettivi di investimento e propensione al rischio;
nel caso la valutazione andrà condotta in ossequio dei principi
generali di correttezza, diligenza e trasparenza, tenendo conto di
tutte le notizie di cui l’intermediario sia in possesso (es. età,
professione, presumibile propensione al rischio, anche alla luce
della pregressa ed inabituale operatività, situazione del
mercato….”).
In subiecta materia, del resto, era anni prima intervenuto il
Tribunale di Monza 16.12.2004 (cit.) che aveva formulato il
principio in base al quale il rifiuto del cliente a fornire le
informazioni richiestegli deve ancorare l’intermediario ad una
condotta ispirata alla massima prudenza.
2.4. Sul conflitto di interessi e la vendita in contropartita
diretta. Ma dove il ragionamento svolto dal Collegio si fa
penetrante, anche se forse la delicatezza del tema avrebbe
meritato una maggiore disanima in punto di diritto, è a proposito
della deduzione mossa da parte attrice in ordine alla sussistenza
di un conflitto di interessi nell’operato dell’intermediario.
Ricordiamo che nell’ottica degli attori la banca avrebbe versato
in conflitto di interessi sia per essersi posta in contropartita
diretta nei loro confronti, sia per avere trasferito su di loro il
rischio dell’insolvenza dell’emittente in modo da rientrare dei
finanziamenti concessigli Va da sé che se la banca non ha affidato
l’emittente dei titoli, non è rilevabile alcune ipotesi di
conflitto di interessi dovendosi escludere l’esistenza di fini
maliziosi nel suo comportamento, salva dimostrazione del fatto
contrario ad opera dell’attore.
Prima di esaminare nel dettaglio la decisione presa in merito dal
Collegio, giova premettere alcune riflessioni sulla disciplina che
il conflitto ha nel diritto comune, e specificamente nell’articolo
1394 cod. civ. laddove si dice che il contratto stipulato in
conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato può
essere annullato su domanda del rappresentato qualora tale
conflitto fosse conosciuto o riconoscibile dal terzo. Come si
vede, dunque, l’articolo 1394 cod. civ. si preoccupa di sanare
eventuali situazioni di conflitto che si fossero già verificate
mediante l’annullamento del contratto, tanto che opportunamente in
dottrina Enriques ha parlato della predisposizione di una “regola
di terapia” (per una felice ricostruzione storica della disciplina
che il conflitto di interessi ha avuto negli ordinamenti giuridici
di altri paesi, si veda SALVATORE, op. cit., 284 ss.
In altra direzione si è invece mosso il TUF che laddove disciplina
il conflitto nell’ambito dei servizi di investimento si muove
nell’ottica di una vera e propria attività di prevenzione. Così,
l’articolo 21 fa obbligo agli intermediari di “organizzarsi in
modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di
interessi e, in situazioni di conflitto, agire in modo da
assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento”.
Appare significativo il riferimento all’equità di trattamento che
intende evitare che l’intermediario dia corso ad operazioni tese a
privilegiare un cliente a danno di un altro. A ben vedere, quindi,
l’articolo 21 del TUF non pone alcun divieto, bensì si limita a
pretendere che il rischio di conflitto sia ridotto al minimo e
comunque, una volta verificatosi, che si faccia ricorso a tutte le
misure atte a garantire appunto un equo trattamento alla
clientela. E’ evidente che il legislatore speciale ha ritenuto il
conflitto di interessi connaturato all’attività intermediativa e
si è realisticamente limitato a cercare di sterilizzarne il più
possibile gli effetti patologici
E’ d’altra parte appena il caso di precisare che tra le cause che
producono situazioni di conflitto di interessi vi è la
polifunzionalità degli intermediari finanziari. Il fatto, ad
esempio, che una banca possa collocare titoli di debito emessi da
una società che essa stessa ha precedentemente affidato, favorisce
l’insorgenza di un conflitto di interessi essendo evidente
l’interesse dell’intermediario alla solvibilità dell’emittente
quale condizione per il rientro del credito verso di lui.
A sua volta l’articolo 27 della delibera Consob 11522, con
riferimento ai servizi di investimento e accessori, impone
all’intermediario in conflitto di informare di ciò il cliente e di
procedere all’operazione solo dopo avere ricevuto da questi
un’autorizzazione scritta (meccanismo di disclose or abstain)
fermo restando che tale autorizzazione non esonera comunque
l’intermediario dall’osservare le regole di correttezza e di
diligenza a lui poste in capo, prima tra tutte quella di informare
il cliente in ordine alla natura e all’estensione dell’interesse.
In questo senso, limpidamente, il Tribunale di Venezia 22.11.2004
(cit.).
Lo stesso articolo 27 prevede poi che ove l’operazione sia
conclusa telefonicamente sia l’informativa da parte
dell’intermediario che l’autorizzazione del cliente debbano
risultare da un’apposita registrazione. Sul punto è altresì
intervenuta la Consob con comunicazione DI/30396 del 21 aprile
2000 prescrivendo che laddove all’operazione di investimento si
provveda tramite Internet l’informativa circa il conflitto di
interessi possa essere resa al cliente anche per via telematica, e
sempre per tale via il cliente possa acconsentire all’operazione.
La Consob si è poi preoccupata di precisare che in nessun caso il
sito dell’intermediario può essere strutturato in modo da
impostare per default l’opzione di conferma.
Non solo, ma in coerenza con quanto previsto dall’articolo 21 c)
del TUF (“organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il
rischio di conflitti di interesse…..”) la disciplina del conflitto
di interessi trova qui completamento nell’obbligo per
l’intermediario di adottare al suo interno procedure organizzative
capaci di impedire lo scambio di informazioni tra i diversi
settori in cui è articolato, scambio da cui potrebbe derivare un
danno al cliente. Si tratta, in sostanza, delle cosiddette
“chinese walls”, che furono introdotte per prime negli ordinamenti
di common law (Financial Service Act del 1986) e della cui
effettiva utilità è tuttavia lecito dubitare.
Quanto all’onere della prova, che evidentemente grava sull’attore,
correttamente il Tribunale di Roma 11.3.2005 (cit.), ha precisato
come la ricorrenza del conflitto debba essere provata in maniera
specifica, non bastando un semplice e generico ragionamento
congetturale teso a dimostrare la presenza in capo
all’intermediario di un interesse ulteriore e diverso rispetto al
semplice percepimento del corrispettivo per l’attività prestata.
Al riguardo vi è da dire che la Consob con comunicazione DAL
97006042 del 9 luglio 1997 ha espressamente negato che ricorra una
situazione di conflitto di interessi allorquando è lo stesso
investitore a richiedere all’intermediario il compimento
dell’operazione di acquisto degli strumenti finanziari in quanto
per la esistenza del conflitto è necessario non già la semplice
esecuzione di un ordine, bensì un’attività autonoma da parte
dell’intermediario (“Una ipotesi di conflitto di interessi non può
essere individuata – a priori – in tutti casi in cui
l’intermediario negozia in contropartita diretta con la propria
clientela strumenti finanziari, ma deve essere valutata, invece,
con riguardo alle peculiarità del caso concreto. In particolare,
operazioni della specie possono essere effettuate in via
alternativa: a) sulla base di un ordine di acquisto dello
strumento finanziario conferito spontaneamente dal cliente; in tal
caso non é configurabile alcun conflitto di interessi; b) allorché
l’intermediario stesso nell’attività di negoziazione fornisca al
cliente, su richiesta di quest’ultimo, indicazioni circa singole
operazioni, ovvero nell’attività tipica di consulenza in materia
di investimento in strumenti finanziari. Anche in dette ipotesi
l’operazione risulta formalmente preceduta da un ordine del
cliente, ma detto ordine è stato in qualche misura sollecitato
dall’intermediario. Occorre pertanto valutare se il suggerimento
non sia solo finalizzato a realizzare al meglio gli interessi dei
clienti, ma anche (o unicamente) alla realizzazione di scopi
ulteriori e diversi, propri dell’intermediario”).
Del pari, appare inesistente il conflitto di interessi con
riferimento ad operazioni successive alla prima, o ad operazioni
di switch, allorché per essa siano stati a loro tempo adempiuti
gli obblighi informativi. E’ quanto chiarito dalla Comunicazione
Consob 99051449/1999 laddove viene detto: “Tuttavia, le
sottoscrizioni delle quote di uno o più oicr offerti ad un
investitore tramite uno stesso prospetto informativo, incluse
quindi quelle successive alla prima e i passaggi da un oicr
all’altro, possono essere considerate parti di un’operazione
unitaria e l’intermediario collocatore può limitarsi a rendere
note all’investitore le situazioni di conflitto di interessi e ad
ottenere la relativa autorizzazione in occasione della sola
sottoscrizione iniziale”. In senso conforme, sia pure come obiter
dictum, Tribunale di Monza 16.12.2004 (cit.).
Né d’altra parte può individuarsi un conflitto di interessi nei
casi, assai comuni nella prassi, in cui l’intermediario, lungi dal
possedere i titoli nel proprio portafoglio, li acquista da terzi
giusto in occasione del compimento dell’operazione poi contestata.
Sul punto Tribunale di Genova 15.3.2005 (cit.) e Tribunale di
Mantova 5.4.2005 (cit.). E nemmeno ricorre conflitto nell’ipotesi
solo similare in cui l’intermediario, in esecuzione dell’ordine,
acquisti i titoli da un soggetto appartenente al suo stesso
gruppo, sempreché così facendo pervenga tuttavia a condizioni di
acquisto favorevoli per l’investitore. In questo senso, Tribunale
di Mantova 18.3.2004 (cit.).
Ad una particolare lettura dell’operatività in contropartita
diretta pare invece pervenire il Tribunale di Roma 18.2.2002 (cit.
infra, sez.III.6) per il quale in un caso in cui la banca aveva
venduto titoli di Stato affidatile in gestione patrimoniale per
acquistare quote di fondi da essa stessa gestiti, ha dichiarato
sussistente il conflitto di interessi.
Ciò posto, il Tribunale milanese nella sentenza in commento ha
dovuto esaminare la deduzione di parte attrice secondo la quale la
vendita dei titoli in contropartita diretta sarebbe stata
sufficiente a integrare la fattispecie del conflitto di interessi.
Al riguardo il Collegio si è limitato ad osservare che anche
laddove la vendita in contropartita diretta potesse dare luogo a
conflitto di interessi e quindi, se ne ricava, necessitasse di un’
apposita informazione scritta resa dall’intermediario agli
investitori, difficilmente ne potrebbe discendere la nullità del
contratto, dovendo semmai trovare spazio una normale azione di
risarcimento previa dimostrazione del vulnus da parte
dell’asserito danneggiato Conclusione corretta in punto di
diritto, ma che forse, come già osservato, andava motivata più
estesamente. In subjecta materia soccorre per lucidità espositiva
la successiva sentenza del Tribunale di Milano 25.7.2005 (cit.)
laddove, seppure movendo da un differente caso di specie, viene
rilevato che comunque il conflitto, anche laddove esistente, per
essere produttivo di conseguenze deve porsi come la causa del
danno, in caso contrario essendo irrilevante ai fini della
causazione del vulnus.
E la sentenza in commento prosegue osservando quanto al successivo
ordine di acquisto del 1/2/2001 di obbligazioni Cirio Holding
Luxembourg S.A. 6,25% per 60.000,00 euro, che sebbene a fronte di
esso l’intermediario non abbia acquisito le informazioni raccolte
invece in occasione del precedente ordine del maggio 2000, la
similarità degli strumenti finanziari oggetto di entrambi,
obbligazioni Cirio seppure di differente emissione e con
caratteristiche proprie, richiama per forza attrattiva le
considerazioni svolte fin qui, sicché le conclusioni non possono
essere diverse.
3. Sulla sollecitazione all’investimento. E veniamo al focus della
sentenza. Nell’ atto di citazione gli attori hanno sostenuto che
la banca, nel dare corso alle operazioni, avrebbe violato la
vigente normativa in tema di sollecitazione all’investimento in
quanto avrebbe venduto loro obbligazioni destinate ad una
clientela di investitori professionali e perciò stesso prive del
prospetto informativo. Come si sa, tale prospetto è considerato
strumento imprescindibile per orientare la clientela retail
all’atto di decidere come investire, in quanto fornisce tutte
quelle informazioni la cui conoscenza è indispensabile al comune
investitore per un investimento consapevole, ma pleonastico per un
investitore professionale. Nell’esprimere tale deduzione,
tuttavia, parte attrice dimostra di incorrere in un
fraintendimento in quanto sembra ritenere che la mancanza del
prospetto informativo sia in ogni caso elemento ostativo alla
vendita alla clientela retail. Viceversa, come messo in luce con
grande chiarezza espositiva dal Tribunale di Roma 11.3.2005 (cit.)
una simile mancanza non impedisce lo svolgimento di un’attività di
negoziazione in conto proprio quando siano i clienti a fare
richiesta dei titoli. Allorquando gli strumenti finanziari
accompagnati da un sintetico documento d’offerta chiamato
“offering circular”, inizialmente destinati agli investitori
professionali e da questi detenuti, vengono poi venduti sul
mercato secondario ad una clientela retail, non ricorre alcuna
fattispecie di sollecitazione al pubblico risparmio atteso il
chiaro tenore degli articoli 30 comma 2 e 100 comma 1 lettera a)
del TUF.
In sostanza, parte attrice non ha distinto tra la sollecitazione
all’investimento e la negoziazione di titoli in contro proprio. In
quest’ultimo servizio finanziario, l’intermediario acquista titoli
sul mercato divenendone titolare e successivamente li rivende a
quei clienti che gliene facciano richiesta al prezzo concordato e
senza potere aggiungere commissioni. Ora, le differenze tra
sollecitazione all’investimento e negoziazione per conto proprio
sono salienti, mancando soprattutto in quest’ultima l’appello
rivolto ad un pubblico indifferenziato di potenziali investitori.
Ma di questo, infra.
A sua volta il Tribunale di Roma 8.10.2004 (cit.), dovendo
giudicare dell’acquisto in contropartita diretta di obbligazioni
Cirio, ha escluso il ricorso della sollecitazione all’investimento
mancando l’offerta rivolta ad un pubblico indifferenziato.
Del resto, contro la tesi attorea hanno già avuto modo di
pronunciarsi in passato sia la Banca d’Italia che la Consob le
quali hanno confermato la piena liceità della vendita dei bond
Cirio agli investitori retail sul mercato secondario ribadendo la
non necessità del prospetto informativo.
Giustamente ricorda il Collegio nella sentenza in commento,
l’unico obbligo che la normativa italiana pone è quello previsto
dall’articolo 129 del Testo Unico Bancario laddove viene detto che
l’intermediario che colloca in Italia valori mobiliari deve
soltanto darne comunicazione alla Banca d’Italia, adempimento che
nel caso di specie è stato regolarmente osservato.
In definitiva, la vicenda relativa alle obbligazioni Cirio si
qualifica come una vera e propria offerta indiretta nella quale le
stesse sono state in un primo tempo acquistate da investitori
professionali e successivamente da questi rivendute alla clientela
retail pure in assenza del prospetto informativo. E tuttavia il
Tribunale milanese non si è soffermato sul punto in quanto la sua
disanima sarebbe stata irrilevante atteso quanto provato in atti,
e cioè che l’acquisto della prima partita di obbligazioni, quello
del maggio 2000 per 260.000,00 euro era avvenuto soltanto dopo che
la banca aveva raccolto le necessarie informazioni dagli
investitori e si era premurata di segnalare loro la inadeguatezza
dell’operazione, salvo procedervi una volta ricevuta dagli stessi
conferma scritta della volontà di portare a compimento
l’operazione.
4. Sull’onere della prova. L’articolo 2697 cod. civ. detta i
principi inerenti l’onere della prova stabilendo che “chi vuol far
valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne
costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l’inefficacia di tali
fatti, ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto,
deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda”. La norma,
quindi, nella sua linearità afferma che chiunque asserisce
qualcosa deve provarlo. Tuttavia già l’articolo 1218 cod. civ. in
materia di responsabilità da inadempimento contrattuale ribalta il
predetto principio in quanto pone a carico del convenuto in
giudizio una presunzione di colpa (“Il debitore che non esegue
esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del
danno se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato
determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa
a lui non imputabile”).
A sua volta l’articolo 23 sesto comma del TUF pone a carico
dell’intermediario convenuto l’onere di provare di avere agito con
la specifica diligenza richiesta, che è ben maggiore dalla
ordinaria diligenza del bonus pater familias propria del codice.
Detto articolo delinea quindi un sistema estremamente penalizzante
per l’intermediario grazie al quale l’investitore che agisce in
giudizio è esonerato dal provare che nella prestazione del
servizio di investimento quegli ha agito senza la necessaria
diligenza. Non solo, ma secondo una parte della dottrina, che
recentemente ha ottenuto l’avallo della giurisprudenza, ad esempio
Tribunale di Venezia 22.11.2004 (cit.), il cliente sarebbe
addirittura esonerato dal dimostrare che tra il comportamento
dell’intermediario ed il danno che si è prodotto sussiste un nesso
di causalità (CARBONETTI, I contratti di intermediazione, Milano,
1992, 68).
Questa ultima conclusione sembra tuttavia ingiustificata, posto
che appare francamente eccessivo disancorare una pretesa latu
sensu riparatoria dall’onere minimo di provare il nesso eziologico
tra fatto e conseguenza.
5. Sui diversi tipi di azione esperibili. Si è detto all’inizio di
questa nota come negli ultimi anni il ricorso alla giurisdizione
si sia fatto massiccio, a causa anche dei noti episodi di
malcostume finanziario che hanno interessato le cronache.
All’atto di adire il giudice, l’investitore che si ritenga
danneggiato dal comportamento dell’intermediario può scegliere
principalmente tra due differenti soluzioni: o per ottenere una
declaratoria di nullità del contratto (o del singolo atto
esecutivo di esso) sul presupposto di un suo vizio genetico, o per
inadempimento contrattuale, sul differente presupposto di un vizio
funzionale che avrebbe colpito un contratto già di per sé
perfezionato inquinandone le relative prestazioni.
Nel primo caso, ove la richiesta dell’attore venga accolta in
sentenza, gli verrà riconosciuto il diritto alla restituzione di
quanto versato, essendo il contratto nullo “tanquam non esset” e
ricorrendo un indebito oggettivo ex art. 2033 cod. civ. Diverso
problema semmai è individuare se gli spetti anche il risarcimento
del danno, riguardo al quale l’orientamento dominante in
giurisprudenza consiste nel riconoscere soltanto l’interesse
negativo, vale a dire quel danno che la parte lesa avrebbe evitato
qualora fosse stata consapevole della non doverosità della
prestazione promessa.
Ove invece l’investitore agisca per il risarcimento del danno la
relativa pronuncia porrebbe “…. l’accento, più che sulla natura
imperativa delle norme in tema di intermediazione mobiliare, sugli
obblighi che tali norme impongono all’intermediario, ed alla
diligenza ‘professionale’ richiesta a quest’ultimo ex art. 1176,
2° comma c.c., con la conseguenza che la violazione di tali norme
integrerebbe un inadempimento contrattuale, cui discende la
condanna al risarcimento del danno ex art.1218 c.c.” (LENOCI,
cit.).
Più raro, infine, è il caso in cui l’attore agisca per
l’annullamento del contratto per vizio del consenso, sub specie di
errore o dolo, data la difficoltà di fornire la prova che
l’intermediario abbia artificiosamente pilotato la scelta del
cliente verso quel tipo di investimento.
In genere, comunque, nell’articolare le proprie richieste l’attore
domanderà la declaratoria di nullità del contratto, riservando
alle altre opzioni un ruolo subordinato.
6. Brevi considerazioni sulla natura della responsabilità
dell’intermediario. Dunque tanto la normativa primaria quanto
quella di secondo livello pongono a carico dell’intermediario dei
precisi obblighi di comportamento, la cui violazione dà luogo a
responsabilità.
In dottrina e in giurisprudenza, si è a lungo discusso circa la
natura di tale responsabilità, se cioè essa vada ascritta alla
categoria della responsabilità contrattuale o a quella
extracontrattuale o aquiliana, con le differenti conseguenze in
ordine al periodo di prescrizione. La discussione al riguardo è
tuttora accesa e soprattutto aperta a nuove teorizzazioni,
cosicché merita qualche breve accenno in questa sede.
Il punto di partenza è ancora una volta la normativa di settore
piuttosto che quella codicistica o di diritto comune. Nel porre a
carico dell’intermediario una serie stringente di doveri di
comportamento e di informativa, tanto il TUF quanto la
regolamentazione della Consob hanno inteso proteggere
l’investitore, giustamente individuato come il soggetto debole di
un rapporto bilaterale, cosicché la violazione di uno qualsiasi di
tali obblighi, e spesso la simultanea violazione di più di uno,
non può che comportare in capo all’intermediario una
responsabilità di tipo contrattuale, con tutto ciò che si è già
osservato in materia, per esempio, di onere della prova.
Senonché alcune recenti pronunce hanno posto l’accento sul fatto
che nell’espletamento della propria attività l’intermediario ha
altresì il dovere di prevenire i danni per il cliente, cosicché se
gli stessi si verificano egualmente si profila una responsabilità
di tipo extracontrattuale che concorre con quella contrattuale
anziché sostituirsi ad essa.
Al fine di evitare quindi una condanna per responsabilità
contrattuale ed aquiliana insieme, quindi, l’intermediario dovrà
dimostrare non soltanto di avere scrupolosamente rispettato gli
obblighi informativi e comportamentali, bensì anche di avere fatto
tutto quanto era in suo potere al fine di evitare il prodursi del
vulnus.
Infine, poiché negli ultimi tempi sempre più spesso investitori
insoddisfatti dell’esito dell’investimento hanno convenuto in
giudizio l’intermediario accusandolo di averne malamente gestito
il patrimonio, e ciò solo sulla base del dato empirico della
minusvalenza, senza cioè fornire la dimostrazione di un’imperizia
professionale, vale la pena accennare ad una classificazione che,
sebbene ignota al codice in quanto dalla elaborata dalla
giurisprudenza, distingue tra obbligazioni di mezzi ed
obbligazioni di risultato. Nelle prime il debitore è tenuto a
garantire al creditore che nell’espletamento della prestazione
impiegherà la necessaria professionalità e farà ricorso all’intero
suo bagaglio di competenze tecniche al fine di raggiungere un
risultato utile, senza tuttavia arrivare a garantirne l’effettivo
conseguimento. Viceversa, nelle obbligazioni di risultato egli
garantisce che perseguirà l’obiettivo prefissosi, con la
conseguenza fondamentale che in questo caso il rischio
dell’eventuale mancato conseguimento del risultato graverà per
intero su di lui, laddove nelle obbligazioni di mezzi graverà solo
sul creditore.
Va da sé che per misurare il comportamento del debitore nelle
obbligazioni di mezzi occorrerà per forza di cose fare ricorso
alla categoria della diligenza, poiché solo se il debitore si sarà
mostrato diligente nell’espletamento del suo incarico potrà
sfuggire alla richiesta di risarcimento qualora non consegua il
risultato positivo sperato. Quindi in questo tipo di obbligazioni
il comportamento (diligente) del debitore è dedotto in
obbligazione.
Da tempo, tuttavia, questa distinzione, importata nel nostro
ordinamento giuridico dalla Francia, è stata messa in discussione
da chi ne contesta, oltre che l’utilità, lo stesso fondamento
concettuale asserendo che in realtà ogni obbligazione pretende un
risultato. La stessa giurisprudenza ha in parecchie sentenze
intravisto un’obbligazione di risultato laddove tradizionalmente
si scorgeva un’obbligazione di mezzi, per non dire di quelle
pronunce che hanno dedotto la ricorrenza di un’obbligazione di
risultato ogniqualvolta la prestazione debba essere fornita da un
soggetto qualificato, quale un medico, un avvocato od un
intermediario finanziario. Alla base di queste sentenze vi è il
convincimento, sia pure talvolta inespresso, che l’esistenza di un
vero e proprio disciplinare, vale a dire di regole tecniche
estremamente vincolanti sul piano dell’agere, finisce per rendere
legittima la pretesa che il professionista consegua lo scopo, e
non soltanto che si prodighi per realizzarlo.
Si tratta di un’autentica frattura con un contrario orientamento
della giurisprudenza più risalente la quale ha sempre visto nella
prestazione dovuta da un soggetto qualificato una prestazione di
mezzi ammettendo che nessun complesso di regole, per quanto
dettagliato e stringente, possa di per sé impegnare il
professionista a realizzare un risultato utile. Comunque,
nonostante i tentativi revisionistici in atto, ad oggi la maggior
parte della dottrina ancora propende per classificare
l’obbligazione dell’intermediario come obbligazione di mezzi.
Nell’effettuazione del servizio di investimento, quale esso sia e
pur nel rispetto delle sue specificità tecniche e morfologiche,
l’intermediario è tenuto a garantire al cliente che porrà a sua
disposizione tutto il suo sapere e la sua diligenza, cosicché vi
sarà suo inadempimento ogniqualvolta verrà comprovata l’omissione
di atti dovuti, o l’avere agito al di sotto di quella soglia
ideale in cui si sostanzia la diligenza professionale.
Va da sé che qualora esistano norme assolutamente dettagliate è
agevole rilevare l’eventuale inadempimento commesso. Ad esempio,
stante la esplicitezza della norma che impone all’intermediario di
informare il cliente di eventuali situazioni di conflitto di
interessi, l’omissione di una simile informativa rende palese
l’inadempimento senza necessità per l’interprete di interrogarsi
sul maggiore o minore grado di diligenza atteso ed impiegato.
Semmai qualche difficoltà si registra nei casi in cui non vi siano
norme così rigide a presidio dell’attività dell’intermediario,
oppure nei casi in cui egli abbia sì adempiuto, ma
imperfettamente. E’ qui che assume spazio l’azione interpretativa
del giudice, chiamato ad esaminare nel concreto il comportamento
tenuto accostandolo magari ad un parametro ideale di esecuzione
dell’incarico o ancor meglio all’obbligo generale di correttezza.
III. I precedenti
III.1. Sulla nullità del contratto.
Tra le sentenze che fanno discendere la nullità a fronte della
violazione degli obblighi di comportamento degli intermediari si
segnalano CASS.7. 3.2001, n. 3272, in http://www.lexfor.it. (“La
nullità, pertanto, diventa –come osservato in dottrina – uno
strumento di controllo normativo utile, insieme ad altri, a non
ammettere alla tutela giuridica interessi in contrasto con i
valori fondamentali del sistema e si differenzia dalla
annullabilità , non solo perché l’atto è difforme dallo schema
legale e pregiudica gli interessi del suo autore, ma perché mette
a rischio i valori preminenti della comunità,…….. Superata la
concezione individualistica, fondata esclusivamente sul valore
della autonomia privata, la valutazione della nullità del negozio
si è così giovata del criterio del riscontro della utilità
sociale…..In sostanza elemento qualificante della validità non è
più la tutela dell’interesse del contraente, ma quella degli
interessi generali………”).
Sulla stessa linea, a proposito dell’articolo 6 della legge
2/1/1991 n. 1, si è posto il TRIB. MILANO, 11.5.1995 ord. in
Banca, borsa, tit. cred. 1996, II, 442 ha riconosciuto
all’articolo 6 della legge sulle Sim carattere imperativo,
dopodiché, ha ragionato il giudice, dato che gli obblighi
informativi soddisfano finalità di tutela dell’ordine pubblico,
dalla loro violazione deve discendere la massima sanzione
possibile, vale a dire la nullità, sia pure sub specie di nullità
relativa. A dire il vero, con la predetta ordinanza il Tribunale
di Milano ha introdotto nel dibattito sul tema un sottile
distinguo, peraltro non accolto dalla giurisprudenza successiva,
ritenendo che tra le diverse regole di comportamento avrebbero
carattere di imperatività solo quelle poste a salvaguardia di un
corretto processo di formazione della volontà negoziale, le uniche
dalla cui violazione discenderebbe la nullità relativa del
contratto di investimento: “Pertanto si può dire <…… > che laddove
vengano violate generali regole di correttezza e di diligenza, che
si sostanziano nella violazione del principio generale di buona
fede di cui all’art. 1176 c.c. e art. 1375 c.c., la responsabilità
dell’intermediario si concreta in una forma di inadempimento
contrattuale, con tutte le possibili conseguenze risarcitorie…..,
sino ad arrivare alla risoluzione del contratto nelle forme più
gravi dell’inadempimento……
Nel medesimo art.6 – e specificamente al comma 1 lett. b), c), d),
e) e g) – però si ravvisano norme certamente qualificabili come
immediatamente imperative e precettive, in quanto non può mettersi
in dubbio che le stesse siano poste a tutela di interessi generali
che trascendono quelli del singolo contraente”).
Del pari, ancora la nullità del contratto alla violazione delle
norme di comportamento anche il TRIB. VENEZIA, 22.11.2004, in I
Contratti, 1/2005, 5 il quale dopo avere correttamente
riconosciuto che nell’ambito del servizio di negoziazione la legge
prescrive la forma scritta a pena di nullità solo limitatamente al
contratto quadro, mentre i successivi atti di compimento delle
operazioni non soggiacciono a vincoli di forma, ha tuttavia
affermato che nel caso sottopostogli la nullità doveva comunque
essere dichiarata a seguito della violazione dei precisi statuti
comportamentali posti a carico dell’intermediario e riassunti
nell’articolo 21 del TUF il cui valore di clausola generale a
contenuto precettistico non può essere messo in dubbio“….. le
operazioni sono state eseguite in palese violazione di
quell’obbligo informativo imposto dall’art. 21, lett. a) e b),
nonché delle previsioni contenute nel relativo regolamento di
attuazione artt. 27 e 28, norme queste la cui natura è imperativa
ai sensi dell’art. 1418 c.c. in ragione degli interessi generali
tutelati (diligenza degli intermediari e tutela del risparmio;
cfr. sul punto anche Cass. 7 marzo 2001, n.3772 che ha enunciato
il suddetto principio in termini generali)……Gli ordini
impartiti……. devono pertanto ritenersi nulli”e il Tribunale di
Mantova 18.3.2004 in http://www.ilcaso.it. che ha ravvisato negli
articoli 21 TUF e 28 e 29 del Regolamento Consob 11522 altrettante
norme imperative ex art. 1418 cod. civ.
Idem TRIB. MONZA, 16.12.2004, in http://www.ilcaso.it.: “ …… alla
violazione di specifiche regole cui l’intermediario è tenuto (ad
esempio: gli intermediari autorizzati devono chiedere
all’investitore notizie circa la sua esperienza in materia di
investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione
finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua
propensione al rischio;….devono consegnare agli investitori il
documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti
finanziari) può conseguire, su domanda del cliente, la nullità del
contratto per violazione di una regola di tutela….. di natura
imperativa; alla violazione di norme generali di prudenza e
diligenza professionale nel proprio operato, non meglio
specificate……, segue unicamente, in virtù dei principi generali in
materia d’inadempimento delle obbligazioni,……, l’azione per il
risarcimento dei danni”.
E ancora, a conferma del carattere ondivago delle più recenti
sentenze sul tema, hanno affermato la nullità del contratto per
violazione degli obblighi informativi: TRIB. MANTOVA, 10.12.2004,
in http://www.ilcaso.it. e 12.11.2004, in Le Società on - line
n.41; TRIB. FIRENZE, 30.05.2004, in http://www.sidiba.it.;
18.02.2005, in http://www.ilcaso.it. e 19.04.2005, in
http://www.ilcaso.it.; TRIB. PALERMO,17.01.2005, ord. in
http://www.altalex.com; TRIB. BRINDISI, 21.02.2005, in
http://www.ilcaso.it: TRIB: MANTOVA, 5.04.2005 in
http://www.ilcaso.it
Al diverso indirizzo giurisprudenziale che nega che la conseguenza
del mancato adempimento agli obblighi informativi sia la nullità
del contratto sono invece riconducibili: TRIB. TARANTO 27-10.2004
inedita, TRIB. FERMO 21.1.2005 inedita e TRIB. POTENZA, 24.2.2005,
in http://www.ilcaso.it. per il quale “……l’inosservanza di uno più
dei paradigmi elencati dall’art. 21 del D. L.vo 24 febbraio 1998
n. 58 può integrare un’ipotesi di inadempimento (ma non di
nullità) del contratto.” e ancora: “……il D.L.vo 24 febbraio 1998
n.58 (………..) contiene una dettagliata tipizzazione delle
violazioni che il legislatore ha inteso sanzionare con la nullità
del contratto (vedansi, ad esempio, i casi di nullità di cui agli
art. 23, 24 e 30 del D.L.vo 24 febbraio 1998 n. 58). Ne consegue
il corollario per cui non può farsi discendere la nullità del
contratto dalla violazione di norme legali o regolamentari che
disciplinano l’attività di intermediazione finanziaria (in tal
senso, vedasi: Trib. Roma, 25 luglio 2003, Il merito, 2004, p.13)”
Concorde il TRIB: MILANO 1.2.2001, in Banca, borsa, tit. cr. 2003,
II, p. 36 e TRIB. MILANO, 25.7.2005, in http://www.ilcaso.it. il
quale dopo avere affermato che “… il Giudice, dopo avere valutato
l’importanza dell’inadempimento, non potrà prescindere dall’esame
dell’entità del pregiudizio sofferto, dall’eventuale concorso di
colpa del creditore (art. 1227 c.c.) e, soprattutto, dalla
verifica del nesso eziologico fra inadempimento e danno in ordine
al quale non può dirsi invertito l’onere della prova ai sensi
dell’art. 23 comma 6 T.U.F.” prosegue “…. La voluta distinzione
fra adempimenti prescritti a pena (di) nullità ed altri obblighi
di comportamento pure posti a carico dell’intermediario, impedisce
una generalizzata qualificazione di tutta la disciplina
dell’intermediazione mobiliare come di ordine pubblico e,
ultimamente, presidiata dalla c.d. nullità virtuale di cui
all’art. 1418 1° comma c.c……”.
Di particolare interesse appare la sentenza del TRIB. GENOVA,
12.4. 2005, inedita, la quale si è pronunciata sul contratto di
negoziazione. Dopo avere aderito al prevalente orientamento
giurisprudenziale che lega il rispetto della forma scritta, a pena
di nullità, solo al contratto quadro, i successivi atti di
disposizione essendo liberi da vincoli di forma ai fini della
validità dell’intento negoziale, ha tuttavia riconosciuto nel caso
sottopostole la nullità di detto contratto per essere stato
sottoscritto solo dopo, e non prima, l’acquisto dei titoli.
Correttamente, appunto, il Tribunale ha individuato in ciò un
vizio genetico del negozio intervenuto nella fase della sua
conclusione.
III. 2. Sulla violazione degli obblighi comportamentali
In linea con LENOCI (cit.) il complesso degli obblighi che la
normativa di settore fa discendere sull’intermediario ha lo scopo
di consentire al cliente non un investimento sicuro, bensì un
investimento consapevole.
III. 3. Sugli obblighi di informativa.
A chiarire i contenuti ampi dell’obbligo dell’intermediario di
informarsi circa gli strumenti finanziari offerti ha provveduto il
TRIB. ROMA, 8.10.2004, inedita, per il quale:“In realtà i doveri
imposti dalla banca si sostanziano essenzialmente nel dovere di
informarsi e nel dovere di informare……. Gli intermediari
autorizzati….. acuisiscono una conoscenza degli strumenti
finanziari, dei servizi nonché dei prodotti diversi dai servizi di
investimento, propri o di terzi, da essi offerti, adeguata al tipo
di prestazione da fornire. Tale disposizione pone a carico degli
intermediari e nell’interesse degli investitori un obbligo di
conoscenza, che è più della semplice informazione, sui prodotti da
loro offerti, conoscenza che si estende alla loro provenienza,
alla situazione degli stessi nei mercati, alla loro destinazione
tra il pubblico dei consumatori”.
E’ appena il caso di precisare che l’obbligo di acquisire tutte le
informazioni necessarie per poi riversarle sull’investitore è
semplice esplicitazione del principio generale portato dall’art.
1176 2° comma cod. civ.
E a proposito infine di un caso di acquisto di obbligazioni
argentine, il Tribunale di Mantova 18 marzo 2004 cit. ha ravvisato
gli estremi del venir meno agli obblighi di informativa nel
comportamento di quell’intermediario bancario che a fronte del
progressivo declassamento del rating attribuito dalle maggiori
agenzie a tali obbligazioni non ne avrebbe portato a conoscenza
gli attori mediante una completa informazione circa i rischi
connessi all’operazione ai sensi dell’articolo 28 secondo comma
del regolamento Consob 11522.
III.4. Sull’obbligo per l’intermediario di informare il cliente
circa la non adeguatezza dell’operazione.
Secondo il TRIB. ROMA, 8.10.2004, cit. l’intermediario va esente
dall’obbligo di allertare il cliente circa la non adeguatezza
dell’operazione nella“…sola ipotesi in cui tali obblighi di
valutazione dell’adeguatezza e di correlata astensione dall’agire
non si applicano è quella in cui il servizio reso si limiti alla
mera esecuzione o trasmissione degli ordini dell’investitore,
senza che sia fornita dall’intermediario alcuna indicazione circa
le operazioni da effettuare sempre che vi sia stata da parte
dell’intermediario una preventiva individuazione scritta dei
limiti quantitativi e delle tipologie di strumenti finanziari, di
operazioni e di ordini entro i quali le operazioni sono
considerate automaticamente adeguate (c.d. execution only)”,
laddove a fare la differenza è il ruolo assolutamente passivo
svolto dal primo. E’ tuttavia sufficiente che questi svolga una
sia pur minima attività di consulenza perché l’obbligo di valutare
la congruenza dell’operazione scatti di nuovo. E’ quanto
correttamente sostenuto dal TRIB. GENOVA,15.3.2005, in
http://www.altalex.com.: “Nel caso in cui, invece, tale servizio
consegue ad una consulenza anche solo illustrativa o strumentale,
l’intermediario svolge un ruolo attivo nel processo formativo
della volontà dell’investitore e, pertanto, sussiste a carico
dell’intermediario l’obbligo di valutazione”.
Sulle conseguenze della mancata valutazione della congruità
dell’operazione da parte dell’intermediario, ancora TRIB. ROMA,
8.10.2004, cit.: “…. La violazione dell’obbligo del venditore di
informare costituisce inadempimento in quanto “nei contratti con
prestazioni corrispettive i doveri di correttezza, di buona fede e
di diligenza, di cui agli articoli 1338, 1374, 1575 e 1175 c. c.,
si estendono anche alle cosiddette obbligazioni collaterali di
protezione, di informazione, che presuppongono e richiedono una
capacità discretiva ed una disponibilità cooperativa e, quindi,
nel tenere conto delle controparti all’acquisto. Tali doveri ed
obblighi impongono che l’imprenditore, anzitutto, si preoccupi
dell’esatta specificazione delle caratteristiche del bene
compravenduto al momento dell’acquisto (Cass. 16.11.2000 n.
14865)”, che poi prosegue: “La violazione delle regole di
informazione e di valutazione dell’adeguatezza dell’operazione
proposta ai clienti risparmiatori costituisce inadempimento
imputabile all’intermediario e trattandosi di regole di
comportamento esplicitamente codificate nell’interesse del cliente
l’inadempimento è da porsi in relazione causale con l’evento
dannoso. Ricade sull’intermediario l’onere di provare che tra la
violazione e il danno non vi è alcun nesso di causalità,
dimostrando che il danno è derivato da eventi estranei alla sua
sfera di azione e la convenuta nulla ha dedotto né ha chiesto di
provare al riguardo”.
III.5. Sul rifiuto del cliente a fornire le informazioni.
Chiarissima è la pronuncia del TRIB. ROMA, 11.3.2005, in
http://www.ilcaso.it. per il quale anche laddove il cliente
rifiuti di fornire le informazioni richiestegli, permane la
responsabilità dell’intermediario “Ancora, l’articolo 28 comma 1
Regolamento Consob prevede che gli intermediari devono chiedere
notizie all’investitore circa la sua esperienza in materia di
investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione
finanziaria, i suoi obiettivi di investimento nonché circa la sua
propensione al rischio.
L’eventuale rifiuto di fornire le informazioni richieste deve
risultare dal contratto di cui all’art.30 ovvero da apposita
dichiarazione sottoscritta dall’investitore.
Tale rifiuto, peraltro, non è sufficiente ad escludere la
responsabilità del professionista in quanto la relativa
acquisizione non può assumere il significato di un esonero o di
una limitazione di responsabilità dell’intermediario, nei
confronti di un investitore non professionale, dovendo la relativa
dichiarazione essere interpretata in modo tale da essere
compatibile con i principi sanciti dal nostro ordinamento che
prevedono l’invalidità di clausole finalizzate a tale scopo”.
E già lo stesso TRIB. ROMA, 8.10.2004, cit.:“Tale rifiuto,
peraltro, non è sufficiente ad escludere la responsabilità del
professionista in quanto la relativa acquisizione non può assumere
il significato di un esonero o di una limitazione di
responsabilità dell’intermediario nei confronti dell’investitore
non professionale, dovendo la relativa dichiarazione essere
interpretata in modo tale da essere compatibile con i principi
sanciti dal nostro ordinamento a tutela del risparmiatore, che
sanciscono l’ invalidità di clausole finalizzate a tale scopo”.
Che d’altra parte non basti a esonerare l’intermediario da
responsabilità la semplice consegna all’investitore del documento
generale sui rischi dell’investimento è detto ancora dal TRIB.
ROMA, 11.3.2005, cit.: “Certamente non vale a soddisfare le
esigenze sopra indicate la circostanza che alla G. sia stato, a
suo tempo, consegnato il documento sui rischi generali degli
investimenti, trattandosi di informativa del tutto generica che
non garantisce quella conoscenza non concreta ed effettiva del
titolo negoziato che l’intermediario deve assicurare in modo da
rendere il cliente capace di tutelare il proprio interesse e di
assumersi consapevolmente i rischi dell’investimento di volta in
volta compiuto”.
Che il rifiuto opposto dall’investitore debba ispirare
all’intermediario la massima prudenza lo sostiene il TRIB.
MONZA,16.12.2004, cit.: “Il Collegio ritiene che da tale omissione
(n.d.r.: il rifiuto appunto del cliente a fornire le informazioni
che lo riguardano) non possano discendere conseguenza sfavorevoli
al cliente, nel senso che dall’assenza di informazioni,
l’intermediario autorizzato non può che desumere una propensione
al rischio minima o ridotta, una scarsa conoscenza degli strumenti
finanziari e, di conseguenza, obbiettivi di investimento orientati
alla conservazione del capitale investito,……., con l’unica
salvezza dell’eventualità che le informazioni in argomento, non
siano desumibili aliunde, dalle scelte di investimento ed, in
generale, dal comportamento in precedenza tenuto dall’investitore
nel rapporto con la Banca”.
III.6. Sul conflitto di interessi e la vendita in contropartita
diretta.
Ad una particolare lettura dell’operatività in contropartita
diretta, nei suoi rapporti con il conflitto di interessi, è
pervenuto il TRIB. ROMA, 18.2.2002, in Riv. Dir. Comm., 2004, II,
p. 41 con nota di Razzante per il quale, in un caso in cui la
banca aveva venduto titoli di Stato affidatile in gestione
patrimoniale per acquistare quote di fondi da essa stessa gestiti,
ha dichiarato sussistente il conflitto di interessi.
In tema di conflitto di interessi, il TRIB. VENEZIA, 22.11.2004,
cit. ha precisato che, fermo restando il diritto del cliente di
essere informato circa la estensione e la natura del conflitto di
interessi, il problema di tale conflitto “…….. debba essere colto
con riferimento alle caratteristiche che, di volta in volta, danno
corpo a specifiche , ed è di queste che il cliente deve essere
consapevole in quanto contribuiscono a illuminarlo nel processo
decisionale circa l’effettuazione dell’operazione.”.
Per un caso, invece, di inesistenza del conflitto di interessi si
veda la pronuncia del TRIB. MANTOVA, 18.3.2004 cit. per il quale:
“Premesso che la convenuta non aveva titoli nel proprio
portafoglio e pur avendoli essa acquistati, tramite il circuito
telematico Bloomberg, dalla MPS Finance Banca Mobiliare s.p.a.
(facente parte, come la B.A.M., del gruppo bancario Monte dei
Paschi di Siena……) emerge nondimeno che il prezzo in concreto
applicato era il migliore rispetto a quello praticato dagli altri
c.d. agenti sul mercato sicché nessun danno è derivato agli
attori……”.
III.7. Sulla sollecitazione all’investimento.
TRIB. ROMA, 11.3.2005, cit.:“L’assenza del prospetto informativo
impedisce agli intermediari di sollecitare il pubblico a comprare
i titoli ma non di vendere i titoli del proprio portafoglio ai
clienti che ne facciano richiesta, nell’ambito dell’attività di
negoziazione in conto proprio, com’è avvenuto nel caso per cui è
causa”
TRIB. MILANO, 25.7.2005, cit.:“La cessione delle obbligazioni a
investitori istituzionali esaurisce la fase del collocamento.
Successivamente, le obbligazioni divengono negoziabili sul mercato
secondario (regolamentato e/o non regolamentato) senza che sia
prevista la consegna del prospetto informativo.” E continua
osservando che per la ricorrenza della sollecitazione
all’investimento occorre: “lo svolgimento di una attività di tipo
promozionale qualificabile come “offerta”, “invito ad offrire” o
“messaggio di tipo promozionale”, la sussistenza di un pubblico
indifferenziato di soggetti (offerta ad incertam personam),
l’adozione di modalità uniformi e standardizzate”.
Chiamato a pronunciarsi su una vicenda di acquisto di obbligazioni
Cirio il TRIB. ROMA, 8.10.2004 cit., inedita ha delimitato i
confini della sollecitazione all’investimento con chiarezza
espositiva:“E’ da escludere, in realtà, che nel caso in esame si
verta in ipotesi di sollecitazione all’investimento, che
costituisce una delle attività attraverso le quali gli emittenti
strumenti finanziari realizzano l’appello al pubblico risparmio e
rappresenta il modo ordinario attraverso il quale ogni nuova
operazione finanziaria trova accesso al mercato mobiliare.” per
poi proseguire: “Nel caso in esame manca la sollecitazione rivolta
al pubblico, cioè la sollecitazione ad incertam personam…… A tal
fine l’articolo 94 TUF dispone che coloro che intendono effettuare
una sollecitazione all’investimento sono tenuti a darne preventiva
comunicazione alla Consob, allegando il prospetto informativo
destinato alla pubblicazione. La materia è stata disciplinata dal
regolamento emittenti approvato con delib. Consob del 14.5.1999 n.
11971…..”. E ancora: “Esistono dei casi in cui le norme sulla
sollecitazione non trovano applicazione e tali casi sono
individuati dall’art. 100 TUF e dal Regolamento emittenti della
Consob.
Essi sono caratterizzati: dall’assenza di un prospetto di
sollecitazione in quanto l’offerta dei titoli è destinata ai soli
investitori istituzionali come definiti ai sensi dell’art. 30
comma 2 TUF,……; dalla presenza di un documento informativo (offering
circular) redatto per l’offerta agli investitori professionali e
dalla esistenza di contrattazioni nella fase di grey market, che
anticipano il momento della sottoscrizione dei titoli,…. Tale
contrattazione assume, pertanto, tutte le caratteristiche di
vendita di cosa futura”.
III.8. Sull’onere della prova.
Fonti delle sentenze citate: TRIB. VENEZIA, 22.3.2004, inedito
III.9 Sui diversi tipi di azione esperibili: Che la somma versata
dall’investitore sia qualificabile come debito di valuta è quanto
affermato dal TRIB. MANTOVA,18.3.2004, cit. per il
quale“….l’obbligazione di restituzione dell’importo versato in
conseguenza della dichiarazione di nullità dell’ordine di acquisto
costituisce debito di valuta, avendo ad oggetto, sin dal suo
sorgere, il pagamento di una somma di denaro e non essendo stato
provato che gli attori abbiano subito un danno ex art. 1224 II co.
c.c..” Oltre a ciò, il Tribunale ha altresì deciso che “…..debbono
aggiungersi, ex art. 2033 c.c., gli interessi al tasso legale (….)
sino al saldo definitivo non potendosi ritenere che la (…..), in
relazione ai comportamenti sopra censurati, fosse in buona fede”.
Il rifiuto a riconoscere ad un investitore il lucro cessante è
stato opposto dal TRIB. ROMA, 8.10.2004, cit. nell’ambito di un
giudizio nel quale era stata chiesta la risoluzione per
inadempimento o il risarcimento dei danni: “…… l’assenza di
qualsiasi elemento fattuale non consenta alcuna liquidazione,
neppure di carattere equitativo, non potendo farsi ragionevoli
previsioni, in materia di elementi presuntivi o di fatti di comune
esperienza, in ordine a “forme alternative di investimento” in
relazione alla categoria di investitori outsider alla quale
appartengono gli attori, che si sottrae a qualsivoglia forma di
generalizzazione”.
IV. Dottrina
IV.1: Sulla nullità del contratto. Per quella parte della dottrina
che ha ritenuto che con l’entrata in vigore del TUF sia divenuto
rilevante, piuttosto, individuare in quale momento della
conclusione del contratto si sia verificata la violazione degli
obblighi comportamentali, per poi concludere che la nullità
dovrebbe discendere ogniqualvolta ad essere state violate siano
quelle disposizioni che si riferiscono alla fase che antecede o
accompagna la stipula del negozio, mentre se la violazione non ha
influito sulla formazione della volontà non possa darsi luogo a
nullità (che come è noto ha un carattere meramente dichiarativo in
quanto non mira a modificare una situazione giuridica in essere,
bensì solo ad accertarla) si veda SALVATORE, Servizi di
investimento e responsabilità civile, Milano, 2004, 312: “Sul
punto una parte della dottrina ha evidenziato come tra le diverse
norme poste a tutela del cliente vi sia una graduazione di
efficacia imperativa sul piano civilistico così che non può
acriticamente sostenersi che in ogni caso dalla violazione delle
regole di comportamento derivi in maniera automatica sempre la
nullità del contratto” e prosegue “Considerato che le finalità di
interesse pubblico perseguite passano attraverso un corretto
processo formativo della volontà negoziale del cliente, diviene
rilevante, al fine di stabilire la conseguenza della violazione
delle regole di comportamento, il momento in cui detta violazione
si colloca rispetto alla conclusione del contratto”.
In senso contrario, VILLA, Contratto e violazione di norme
imperative, Milano, 1997, 158 ss. per il quale il comportamento
contrario a buona fede tenuto durante la formazione del contratto
o realizzato in fase di esecuzione non può comportarne la nullità.
In senso conforme GIRINO, I contratti derivati, Milano, 2001, 203
per il quale: “Pare ragionevole concludere nel senso che implichi
la nullità del contratto e/o del singolo atto negoziale la
violazione (…..) di tutte quelle disposizioni che afferiscono alla
fase antecedente o contestuale alla stipulazione del negozio,
mentre costituisce violazione non invalidante quella che concerna
norme il cui rispetto non avrebbe potuto comunque indurre il
cliente a disporre diversamente”.
Nel senso invece della nullità del contratto in caso di violazione
degli obblighi di comportamento: BISOGNI, Il regolamento Consob
sugli intermediari finanziari (norme di comportamento e ricadute
civilistiche su contenuti e validità dei contratti di investimento
finanziario), Nuove Leggi civ. comm., 1999, 933; DE POLI,
Asimmetrie informative e rapporti contrattuali, Padova, 2002, 177;
MACCABRUNI, Evoluzione normativa dei doveri della banca nei
contratti di gestione patrimoniale attraverso operazioni su
strumenti finanziari, Giur. Comm., 2002; II, 255.
D’altra parte, la tesi giurisprudenziale che limita la
comminatoria della nullità ai soli casi di mancanza di forma e di
rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo ha trovato
considerevoli appoggi anche in dottrina. Tra i tanti SALVATORE, op
.cit., 315 per la quale: “Le ipotesi di nullità del contratto
vengono, però, limitate alla mancanza di forma ed al rinvio agli
usi per la determinazione del corrispettivo; un’ulteriore sanzione
di nullità è prevista per i patti contrari alle disposizioni di
cui all’art. 24 relativo alla gestione individualizzata di
patrimoni.
Negli altri casi la tutela degli interessi particolari degli
investitori è affidata alle azioni di tipo risarcitorio”.
IV.2. Sugli obblighi di informativa: che il dovere
dell’intermediario di informarsi sia in necessario rapporto
strumentale con il differente dovere di informare il cliente è
ribadito, inter alios, da SALVATORE, op. ult cit., 282 laddove
osserva: “Nell’ordinamento finanziario, invece, l’adeguatezza
dell’informativa costituisce una specificazione dell’obbligo di
‘operare in modo che essi (clienti) siano sempre adeguatamente
informati…..”
Dovere di informarsi, dunque, e dovere di informare o, se si
preferisce quanto al primo: dovere di costituirsi una
professionalità. Come rilevato da una certa dottrina (RABITTI
BEDOGNI, Il Testo Unico della Finanza – Commentario, Torino, 1998,
177) mentre il dovere di informarsi costituisce specificazione di
un generico dovere di correttezza, l’altro declina il canone della
diligenza. Ciononostante, i profili della materia sono stati
lasciati volutamente indefiniti, dato che il legislatore ha
preferito non indicare in maniera enumerativa quali siano le
informazioni che vadano raccolte e quali quelle da rendere,
limitandosi a identificare le prime in quelle necessarie e le
seconde in quelle viceversa adeguate.
Inoltre, l’obbligo dell’intermediario si estende per tutta la
vigenza del rapporto. Pertanto, in fase precontrattuale egli dovrà
informare il sottoscrittore in pectore di eventuali situazioni
patologiche in atto, ad esempio della ricorrenza di un conflitto
di interessi; mentre in fase di esecuzione del contratto egli
dovrà informare il cliente del rifiuto di eseguire un’operazione
da questi disposta, oppure che il capitale conferitogli in
gestione si è ridotto per effetto di perdite reali o potenziali in
misura quantomeno pari al 30% del suo controvalore (RABITTI
BEDOGNI, op. ult. cit.,179).
A fronte del dovere che grava sull’intermediario, vi è poi un non
speculare diritto del cliente a non fornire le informazioni
richiestegli. Al riguardo c’è da registrare una parziale
correzione di rotta della Consob la quale di recente ha dichiarato
che tale rifiuto non andrà necessariamente posto per iscritto, con
ciò contraddicendo un proprio differente indirizzo di pensiero, e
tuttavia almeno sul piano probatorio sarà opportuno che
l’intermediario esiga tale formalizzazione.
IV.3. Sull’obbligo per l’intermediario di informare il cliente
circa la non adeguatezza dell’operazione: Osserva sul punto MIOLA,
Testo Unico della finanza – Commentario diretto da Gian Franco
Campobasso, 2002, 169 a proposito dell’articolo 6 della legge
2/1/1991 n. 1 ”Le informazioni acquisite e la conseguente
personalizzazione del rapporto si collegano al divieto a carico
dell’intermediario di effettuare operazioni non adeguate per
tipologia, oggetto, frequenza o dimensione (cd. suitability), che
possono anche rappresentare manifestazioni sintomatiche del
conflitto di interessi (……), salvo apposito ordine del cliente
dato per iscritto o su supporto magnetico (…..). In tale divieto
va ricompreso quindi quello di effettuare operazioni con frequenza
sproporzionata agli interessi del cliente, o comunque di
moltiplicare il numero delle operazioni senza suo vantaggio ed al
solo fine di moltiplicare le commissioni (…..)”.
Del pari, PERRONE, Servizi di investimento e violazione delle
regole di condotta, Riv. Soc., Milano, sett.- ott. 2005, 1022 per
il quale l’articolo 29 del Regolamento Intermediari laddove impone
agli intermediari di astenersi “….. , sembrerebbe introdurre un
vero e proprio divieto di conclusione del contratto. Che di ciò
tuttavia non si tratti emerge da una verifica sistematica. Imporre
agli intermediari un divieto di porre in essere operazioni non
adeguate equivale, infatti,a spostare il paradigma della
disciplina dall’approccio liberale basato sul consenso informato
dell’investitore a un modello più socialmente orientato, che
vincoli gli intermediari a proteggere la sfera patrimoniale degli
investitori da operazioni oggettivamente inadatte alle loro
caratteristiche”.
IV.4. Sul rifiuto del cliente a fornire le informazioni: Di nuovo
MIOLA, op.ult.cit. pag…… il quale rileva che “L’eventuale rifiuto
di fornire tali informazioni deve risultare dal contratto, o
comunque da apposita dichiarazione sottoscritta dall’investitore.
Ciò facilita l’adempimento degli oneri probatori posti a carico
degli intermediari abilitati dell’art. 23, co. 6, nei giudizi di
risarcimento dei danni derivati ai clienti dallo svolgimento dei
servizi di investimento e di quelli accessori. Non è invece
richiesto all’intermediario di allegare al contratto concluso con
il cliente una scheda descrittiva delle informazioni raccolte”).
IV.5. Sul conflitto di interessi e la vendita in contropartita
diretta: E’ stato giustamente messo in rilievo in dottrina che il
conflitto di interessi è la conseguenza della polifunzionalità
dell’intermediario. Tanto maggiori sono i servizi che un
intermediario può offrire alla clientela, tanto maggiore è la
possibilità che emergano conflitti tra cliente ed intermediario
(il cd. conflitto intrinseco) o tra diversi clienti (il cd.
conflitto estrinseco). Si veda, inter alios in dottrina, MIOLA,
op.ult.cit.,171 per il quale: “La centralità della problematica
del conflitto di interessi nella disciplina dei servizi di
investimento è testimoniata dal fatto che nella sua
regolamentazione intervengono non solo le regole di comportamento,
ma anche quelle in tema di organizzazione e di controlli interni
dell’impresa di intermediazione” e proseguendo: “Le regole
organizzative possono essere infatti utilizzate strumentalmente al
fine di prevenire il sorgere di situazioni di conflitto di
interessi, predisponendo accorgimenti che consentono
all’intermediario polifunzionale, che si trovi in conflitto sia
pure potenziale in relazione alle varie attività svolte, di
operare senza che tale situazione possa condizionare il suo
rapporto con il cliente…..”)
E ancora, l’obbligo di portare il cliente a conoscenza della
situazione di conflitto va adempiuto all’inizio, e cioè al momento
di stipulare il contratto – quadro, e non prima di ogni singola
operazione (SARTORI, Il mercato delle regole. La questione dei
bonus argentini, in http://www.ilcaso.it)
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