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L'acquisto di obbligazioni Cirio

Mancata autodeterminazione all’acquisto. Omessa informativa. Inadeguatezza dell’operazione. Conflitto di interesse. Onere della prova a carico dell’investitore. Inadeguatezza dell’operazione come informazione di rango superiore. Sollecitazione all’investimento. Obbligo di prospetto. Rating

Di Luigi Ruvolo

17 settembre 2007

 

Nota a sentenza del Tribunale di Milano – Dr. Elisa Ceccarelli Presidente, Carla Romana Raineri, Giudice Relatore – Sentenza del 9 marzo 2005
 

 

I. Il caso

La sentenza che si commenta, nello sciogliere un contenzioso in tema di acquisto di obbligazioni Cirio, tocca numerosi aspetti del diritto degli intermediari finanziari sui quali è opportuno soffermarsi sia pure in via di forzata sintesi. Di recente in dottrina (SARTORI, Le regole di condotta degli intermediari finanziari. Disciplina e forma di tutela, Milano 2004) vi è stato chi ha osservato come a livello giurisprudenziale si registri una carenza di pronunce in materia di regole di comportamento gravanti sugli intermediari finanziari, anche se va detto che i recenti episodi di malcostume finanziario hanno certamente moltiplicato i ricorsi alla giurisdizione finendo per favorire lo sviluppo di una casistica oramai considerevole. E’ quanto riconosce LENOCI, Prodotti finanziari e responsabilità dell’intermediario: lo stato della giurisprudenza – Relazione all’incontro sul tema: Risparmiatore e consumatore protagonisti deboli della società postindustriale, Lecce 6 luglio 2005.

I fatti di causa sono presto riassunti. I Signori S.B. e D.C, nel maggio 2000 acquistarono per il tramite di una filiale dell’allora Banco Ambrosiano Veneto, poi divenuto Banca Intesa S.p.A., quote delle obbligazioni Cirio Finance Luxembourg S.A. per un ammontare di 260.000,00 euro, operazione che fu seguita nel febbraio 2001 dall’acquisto di quote delle obbligazioni Cirio Holding Luxemburg S.A. 6,25% per un controvalore di 60.000,00 euro.

Convenuta la banca in giudizio, essi lamentarono una serie di comportamenti asseritamente irregolari da parte dell’Istituto di credito tali da inficiare la regolarità dell’operazione, e precisamente: la mancanza di firma in calce al contratto di ricezione o trasmissione di ordini, ovvero di negoziazione; la irriconducibilità agli stessi della volontà di procedere all’acquisto di quegli strumenti finanziari, posto che essi non avevano mai manifestato per iscritto tale intenzione; la mancanza da parte della banca del necessario avvertimento in ordine alle caratteristiche e ai rischi dell’investimento; la inadeguatezza delle due operazioni che finirono per rappresentare oltre un terzo del capitale investito; la presenza di un conflitto di interessi configurabile sia nel fatto che la banca si era posta come loro controparte diretta nelle operazioni, sia nel fatto di essersi liberata dell’alea gravante fino a quel momento su di essa mediante il trasferimento sui due investitori di titoli ad alto rischio e dalle incerte prospettive di monetizzazione; e infine la violazione della normativa sul collocamento e sulla sollecitazione all’investimento dato che quelle obbligazioni avrebbero potuto essere collocate solo presso investitori professionali con esclusione del ricorso alla sollecitazione del pubblico risparmio.

In conseguenza di ciò gli attori chiedevano in via principale la declaratoria di nullità delle due operazioni di acquisto con la condanna della banca convenuta alla rifusione dell’importo di euro 320.000,00 pari al controvalore delle obbligazioni all’atto della sottoscrizione, oltre interessi al tasso legale dal dovuto al saldo, e in via subordinata la condanna della banca al risarcimento di tutti i danni patiti, quantificati in 320.000,00 euro oltre interessi legali dal dovuto al saldo.

Costituitasi in giudizio, Banca Intesa chiedeva la reiezione delle pretese avverse.

Nel respingere le domande attoree, e quindi nell’accogliere le deduzioni della convenuta, il Collegio ha avuto modo di svolgere nella parte motiva considerazioni che sebbene non inedite, esistono come vedremo numerosi precedenti giurisprudenziali, si prestano a riflessioni non marginali.


II Le questioni

1. Sulla nullità del contratto. Per prima cosa la sentenza in esame ha affrontato il problema della nullità dei contratti, avendo giustamente rilevato come tale questione avesse efficacia assorbente sulle altre poiché, se fondata, ne avrebbe reso inutile la disanima.

A questo proposito è opportuno ricordare brevemente come la disciplina della nullità del contratto trovi la sua fonte primaria nell’articolo 1418 cod. civ. il quale al primo comma la fa discendere dalla contrarietà a norme imperative, fatte salve differenti previsioni legislative (“Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente”). Tale norma introduce nell’ordinamento la c.d. “nullità virtuale”, ossia quella forma di nullità che colpisce un contratto pure in assenza di una esplicita previsione normativa al riguardo.

In altre parole, affinché un contratto sia colpito da nullità non occorre che tale sanzione sia prevista da una apposita norma di legge, la c.d. “nullità testuale”, ma è sufficiente che esso contrasti con norme imperative, così che sul piano della mera fattispecie vengano lesi interessi generali ritenuti degni di tutela ordinamentale.

Fino a qui la legislazione ordinaria. Con riferimento all’intermediazione finanziaria, la materia della nullità dei contratti è stata ripresa dal TUF in due distinti articoli, e precisamente nell’articolo 23 che sancisce la nullità del contratto allorché manchi la forma scritta o la determinazione delle condizioni sia rimessa agli usi e nell’articolo 24 che, limitatamente alle gestioni individuali, sancisce la nullità laddove il contratto gestorio contenga clausole contrarie a quelle previste dal legislatore. Ovviamente, si tratta di nullità relativa in quanto posta a tutela di una sola delle parti contraenti, figura questa che si differenzia dalla nullità tradizionalmente intesa in quanto mentre quest’ultima tutela interessi della collettività, l’altra mira alla tutela di interessi che pur appartenendo al singolo sono tuttavia strettamente connessi all’interesse di questa, cosicché proteggendo i primi si finisce necessariamente per proteggere i secondi. Proprio perché la nullità relativa mira a salvaguardare l’interesse individuale in via immediata, si parla appunto di nullità di protezione. Così in dottrina DI MARZIO, Forme della nullità nel nuovo diritto dei contratti. Appunti sulla legislazione, sulla dottrina e sulla giurisprudenza dell’ultimo decennio, in Giur. Comm., Milano, 2000, 466 per il quale: “Il contratto che offende interessi generali è assolutamente nullo. E’ invece solo relativamente nullo il contratto che offende interessi generali attraverso l’offesa di interessi particolari”.

E’ noto d’altra parte che la figura della nullità relativa ha messo in crisi il modello bipolare tradizionale nullità – annullabilità, posto che essa finisce per assumere caratteri ibridi tra le due.

Giova a questo punto ricordare come negli ultimi anni si sia assistito ad un proliferare di nuove ipotesi di nullità predicate dalle leggi speciali. Da un punto di vista della dogmatica giuridica il fenomeno si inserisce a pieno titolo nella tendenza a spostare l’asse del giuridicamente rilevante dai codici alla legislazione speciale. Mentre infatti l’art. 1418 cod. civ. colpisce con la sanzione della nullità tutte quelle circostanze patologiche interne al contratto medesimo, quale ad esempio il ricorso alla violenza fisica al fine di determinare il consenso, e comunque si muove in un’ottica di protezione dell’interesse generale, le nullità speciali individuano l’elemento scatenante la invalidità del contratto in fatti esterni ad esso e si muovono nella diversa ottica della protezione dell’interesse del singolo. Prende così spazio, tra le altre, la cosiddetta “nullità di protezione” il cui fine ultimo è appunto la tutela della parte aprioristicamente individuata come più debole all’interno di un rapporto negoziale di per sé fortemente, e necessariamente, sperequato. Non è chi non veda, e la circostanza è stata messa acutamente in luce dalla migliore dottrina, come il passaggio da cause endogene di invalidità a cause esogene finisca per ingigantire pericolosamente il potere dell’interprete di intervenire nella dinamica negoziale fino ad alterarla. D’altra parte sia consentita una riflessione. Nel momento in cui muta la finalità teleologica della nullità, sostituendosi alla protezione dell’interesse generale quella del singolo contraente, si annacqua fatalmente la distinzione tra nullità ed annullabilità atteso che propria di quest’ultima è la protezione di interessi singolarmente considerati. Per tutti sull’argomento si veda: DI MAJO, FERRI, FRANZONI, L’invalidità del contratto, Torino, 2002 .

D’altra parte, l’espressione “nullità relativa” rischia di essere sottilmente anfibologica. Poiché non c’è dubbio che se un contratto è nullo lo è erga omnes e non soltanto con riferimento ad una categoria di soggetti, è evidente che la specificazione “relativa” va letta in termini di legittimazione ad esperire l’azione tendente a farla valere ex art. 1421 cod. civ., azione che, lo ricordiamo, ha natura costitutiva e non meramente dichiarativa, come invece l’azione di annullamento.

Proprio dal carattere anfibologico di questo istituto parte della dottrina ha mosso per avanzare dei dubbi in ordine alla reale efficacia della nullità relativa che non sembra del tutto adeguata alla finalità di protezione dell’investitore – contraente debole. Questi infatti potrebbe trovare più conveniente accettare un contratto viziato piuttosto che agire in nullità e vedersi così esposto alle pretese restitutorie dell’intermediario.

Fin qui per quanto riguarda la classificazione tassonomica. Per quanto invece riguarda le conseguenze giuridiche di una siffatta impostazione, va da sé che una volta pronunciata la nullità del contratto di investimento ne consegue inevitabilmente la ripetizione dell’indebito ed il risarcimento del danno ex articolo 1338 cod. civ.

Poste dal legislatore le linee generali del sistema, dottrina e giurisprudenza hanno cercato di individuare i casi in cui in concreto opera la nullità. Come è noto, l’articolo 21 n.1 del TUF e i conseguenti articoli 27, 28 e 29 del Regolamento Consob 11522/1998 che ad esso danno attuazione pongono a carico dell’intermediario una serie di obblighi comportamentali, ivi incluso quello di informare l’investitore della situazione di conflitto di interessi in atto, dalla cui violazione secondo un primo indirizzo di pensiero deve discendere la nullità, con la definitiva inidoneità dell’atto a produrre i suoi effetti negoziali. Va da sé che una tale conclusione non può che muovere da una lettura dell’articolo 21 del TUF quale norma a presidio di interessi generali, segnatamente sub specie di diligenza degli intermediari, nonché di tutela del risparmio.

A fronte di questo primo indirizzo se ne registra tuttavia un altro diametralmente opposto che ritiene nulli solo quei contratti che collidano con quanto disposto dall’art. 23 primo e secondo comma TUF, nonché dall’articolo 24 secondo comma, mentre la violazione di qualsivoglia obbligo comportamentale, lungi dal dare vita ad ipotesi di nullità relativa, si risolverebbe necessariamente sul piano della mera inadempienza contrattuale.

Storicamente, il primo indirizzo di pensiero muove dall’articolo 6 della legge 2/1/1991 n. 1 istitutiva delle SIM, a proposito del quale la dottrina era giunta alla conclusione sia che si trattasse di una norma imperativa in quanto posta a presidio di interessi generali, sia che la sua violazione avrebbe comportato la nullità del contratto. Questa posizione dottrinale trovava un esplicito sostegno giurisprudenziale nella sentenza Cass. 7.3.2001 n.3272 (cit. infra, sez. III.1).


In sostanza, quindi, quasi tutte le sentenze ascrivibili a questo primo indirizzo concordano su due punti: il necessario collegamento tra il carattere imperativo di una norma e la natura generale o collettiva degli interessi che essa mira a tutelare, e l’indifferenza rispetto al fatto che detta norma sia di rango primario o secondario, sia cioè di provenienza legislativa o amministrativa. Di qui la conclusione che le norme che nel TUF e nella delibera Consob 11522 dettano regole di comportamento a carico degli intermediari hanno necessariamente carattere imperativo in quanto mirano a proteggere interessi che non sono (solo) dell’investitore, bensì attengono alla collettività e pertanto la loro violazione non può che comportare la nullità del contratto a patto tuttavia che esse abbiano un contenuto specifico. In questo senso, Tribunale di Monza 16.12.2004 (cit. infra, sez. III.1).

In definitiva, quindi, il ragionamento svolto in queste sentenze è sostanzialmente paradigmatico: le norme del TUF e del regolamento Intermediari hanno natura imperativa in quanto poste a tutela di interessi pubblici; essendo norme imperative ala loro violazione consegue necessariamente la nullità del contratto ex art. 1418 cod. civ.; essendo infine il contratto nullo, l’investitore ha diritto alla restituzione di quanto versato oltre agli interessi legali a decorrere dal giorno della sottoscrizione delle quote.

Fino a qui il primo degli orientamenti di pensiero dianzi ricordati. Sul fronte opposto, non é mancato chi, in dottrina e giurisprudenza, abbia dato della disciplina dettata dal TUF un’interpretazione diversa, ritenendo illegittima una lettura estensiva dell’articolo 23 che invochi la nullità relativa (nullità di protezione) oltre i casi espressamente previsti dai suoi primo e secondo comma e dall’articolo 24. Ne consegue che per questi autori la violazione degli obblighi informativi non produce la nullità del contratto, ma si risolve solo sul piano dell’ inadempimento con i consueti esiti di tipo risarcitorio. Accortamente è stato poi osservato che è lo stesso tenore dell’art. 23 TUF sesto comma, che inverte l’onere della prova prescrivendo che sia l’intermediario a dovere fornire la dimostrazione di avere operato con la diligenza richiesta, a non lasciare dubbi sulla qualificazione dell’azione in quanto fa espresso riferimento alla categoria della diligenza che è una categoria propria dell’adempimento.

A loro volta queste sentenze sviluppano un differente paradigma argomentativo che attribuisce rilievo alla condotta colposa dell’investitore in conformità a quanto disposto dall’art. 1227 comma 1 cod. civ., e tiene altresì conto dell’influenza che la volatilità dei mercati può avere avuto sul pregiudizio patrimoniale, due elementi necessariamente irrilevanti per la tesi che sostiene la nullità dei contratti.

D’altra parte non si può non rilevare come quella stessa giurisprudenza che si era originariamente attestata su posizioni assai differenti ha da ultimo sostenuto che nei casi di violazione dello statuto comportamentale dell’intermediario non può farsi discendere la nullità del contratto. Si veda al riguardo, ex plurimis, Tribunale di Milano 1.2.2001 (cit.infra, sez.III.1).

Su tale linea si è attestato di recente sia il Tribunale di Potenza 24.2.2005 (cit. infra, sez. III.1) che, sebbene con leggera differenza di accenti, il Tribunale di Fermo 21.1.2005 (cit. infra, sez. III.1) il quale aveva già ribadito come la sanzione della nullità non potesse essere collegata al mancato rispetto di quanto dettato dall’articolo 21 del TUF, poiché tale articolo contiene una serie di precetti che non mirano a stabilire i requisiti di validità dei contratti, bensì a disciplinare l’agire dell’intermediario allorquando si appresta a fornire un servizio di investimento.

Come si vede, dunque, secondo questo indirizzo ermeneutico l’articolo 21 del TUF, il cui contenuto è indubbiamente precettistico, e la disciplina della nullità, sia pur essa relativa, non solo non si identificano, ma operano su piani che non si giustappongono.

Se si esclude quindi che dalla violazione dello statuto comportamentale possa discendere la nullità del contratto, configurandosi piuttosto una fattispecie di inadempimento, non rimane che il consueto rimedio della responsabilità contrattuale con il conseguente diritto dell’investitore a ottenere il ristoro dei danni subiti. In senso conforme, ex plurimis, Tribunale di Taranto 27.10.2004 (cit. infra, sez. III.1), Tribunale di Roma 11.3.2005 (cit. infra, sez. III.5) e Tribunale di Genova 15.3.2005 (cit. infra, sez. III.4), per i quali in simili casi non sembra si possa parlare di un vizio genetico, tale cioè da inerire la fase di conclusione del contratto, bensì di un vizio funzionale che interviene, incidendola, nella fase successiva della esecuzione. A nulla rileva poi la ovvia considerazione che sul piano pratico la conseguenza della declaratoria di risoluzione finisca per produrre retroattivamente gli stessi effetti restitutori che conseguirebbero alla differente declaratoria di nullità, nullità e risoluzione del contratto appartenendo a distinte aree concettuali. E’ peraltro noto che il rimedio risarcitorio, proprio della risoluzione del contratto, non consegue alla nullità, la quale invece produce effetti restitutori.

Posto quindi che la violazione degli obblighi comportamentali produce la risoluzione del contratto per inadempimento, il Tribunale di Milano 25.7.2005 (cit. infra, sez. III.1) ha riconosciuto la rilevanza del concorso di colpa, fermo restando, sul piano probatorio, che toccherà all’investitore la dimostrazione che tra la condotta colposa dell’intermediario ed il vulnus patito intercorre un nesso di causalità che ha immediatamente inciso su questo, non apparendo persuasivi i differenti tentativi giurisprudenziali, per i quali si veda, tra tutti: Tribunale di Venezia 22.11.2004 (cit.) di esonerare il cliente anche da questo onere, frutto anch’esso di una lettura gratuitamente estensiva dell’articolo 23 sesto comma del TUF.

Esaurito questo necessario regesto delle differenti posizioni emerse in dottrina e in giurisprudenza ritorniamo alla sentenza in commento, la quale ricorda che l’articolo 23 primo comma del Testo Unico della Finanza 24 febbraio 1998 n. 58 nel prescrivere che il contratto debba rivestire forma scritta, espressamente collega a tale violazione la sanzione della nullità. Non vi è dubbio, continua, che tale requisito sia richiesto dal legislatore ad substantiam, e cioé ai fini della validità del contratto, e non semplicemente ad probationem. Richiamato il principio di diritto, osserva però il giudicante come la censura sollevata dagli attori non abbia di fatto retto alle prove documentali prodotte dalla resistente, la quale ha esibito in giudizio due distinti contratti di negoziazione: uno a firma del solo B. e l’altro a firma di entrambi gli investitori, nonché la copia del documento sui rischi generali degli investimenti e la scheda relativa alle informazioni in materia di obiettivi di investimento e alla situazione patrimoniale, questi ultimi nuovamente firmati dal solo B. Tuttavia, ha argomentato correttamente il Collegio, poiché gli ordini di acquisto erano stati da lui firmati, nessun rilievo può essere mosso sul punto all’operato della banca che nel momento di procedere all’acquisto lo ha fatto in esecuzione di un contratto di negoziazione del tutto regolare per forma e contenuti.

Tale sentenza, dunque, aderisce al secondo degli orientamenti di pensiero cui si è fatto cenno, come del resto si desume chiaramente più oltre laddove verrà negato che nell’ipotesi di conflitto di interessi possa discendere la nullità del contratto. In sostanza, il timore di fondo che anima la sentenza è la preoccupazione, peraltro diffusa, che il carattere volutamente generico delle norme che esplicitano lo statuto comportamentale dell’intermediario finisca con il dilatare oltre ogni possibilità di controllo il potere discrezionale dell’interprete. Sul punto, in senso conforme, si vedano Tribunale di Milano 25.7.2005 (cit.) e Tribunale di Potenza 24.2.2005 (cit.).

2. Sulla violazione degli obblighi comportamentali. Per quanto riguarda le ulteriori deduzioni mosse dagli attori nella sentenza che si commenta, esse si sostanziano nella mancanza della volontà di procedere all’acquisto delle obbligazioni Cirio, nella omessa informativa da parte della banca sui titoli, sulle caratteristiche e sui rischi dell’investimento, nonché nella non adeguatezza dell’operazione e nel conflitto di interessi. Il Collegio, che pure le ha respinte in quanto infondate, da un punto di vista metodologico ne ha unificato la trattazione in quanto interconnesse.

In sede di commento, tuttavia, per quanto possibile appare opportuno mantenerle distinte.

In primo luogo, il Collegio non ha accolto la tesi della mancanza di volontà nel procedere ai due investimenti atteso che l’ordine di acquisto dei bond Cirio Fin TV 03, debitamente sottoscritto dal solo B., oltre ad autorizzare espressamente la banca ad operare in contropartita diretta, conteneva l’esplicita precisazione che l’intermediario aveva avvertito gli investitori che l’operazione doveva intendersi inadeguata e che questi ultimi avevano confermata l’intenzione di darle comunque corso. Giustamente ha osservato il Giudicante, al di là della considerazione che a rigore l’operazione non poteva nemmeno considerarsi inadeguata a fronte della composizione del patrimonio di parte attrice, tanto la personalità dell’investitore quanto la sua professione e di imprenditore e la dimestichezza con le varie forme di investimento non permettevano di dubitare che egli fosse ben consapevole del contenuto e del significato delle espressioni che sottoscriveva, il che toglie ogni pregio alla deduzione sul punto.

2.1 Sugli obblighi di informativa. Nell’atto di citazione parte attrice lamenta anche di non essere stata informata dalla banca sui titoli, sulle caratteristiche e sui rischi dell’investimento, inadempienza tanto più grave in quanto già a quell’epoca lo stato di decozione in cui versava il gruppo Cirio non poteva non essere noto ad un operatore qualificato.

Come risaputo, il legislatore speciale del 1998 ha ritenuto primaria la necessità di rendere perfettamente edotto l’investitore circa la natura e i rischi dell’investimento verso cui ha mostrato interesse. Pertanto, egli deve essere informato sulla natura dello strumento finanziario e, ove vi sia motivo di temere, allertato circa la possibilità del mancato rimborso alla scadenza. A tale fine, l’articolo 21 comma 1 lettera b) del TUF precisa che nella prestazione dei servizi di investimento e accessori i soggetti abilitati devono: “acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati”. A ben vedere, dunque, l’obbligo che ricade sull’intermediario è duplice, in quanto a fronte di un dovere di informarsi, cioè di raccogliere dal cliente tutte quelle notizie necessarie a tracciarne il profilo, vi è un correlativo dovere di informare che, per essere correttamente adempiuto, richiede un costante obbligo di aggiornamento professionale (“…. e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati”).

In realtà non si é mancato di rilevare da più parti come l’articolo 21 primo comma del TUF, ed il suo antecedente rappresentato dall’articolo 17 del d. lg. n. 415 del 1996, siano a stretto rigore superflui in un sistema giuridico strutturato come il nostro, dal momento che già la disciplina comune pone sulle differenti parti contrattuali doveri di informazione durante la fase delicatissima delle trattative. Di fatto, tuttavia, l’obiezione non tiene sufficiente conto del fatto che nel sistema delineato dal TUF gli obblighi di informazione non si limitano alla fase delle trattative, ma si estendono all’intera durata del rapporto negoziale aggiungendo qualcosa alla disciplina di diritto comune.

Dovere di informarsi, dunque (know you merchandise rule); dovere che non si esaurisce in una semplice attività di raccolta di informazioni fine a sé stessa, essendo teleologicamente finalizzata ad una sempre maggiore conoscenza del cliente in ossequio al principio del “know your customer” portato dall’articolo 28 del Regolamento Consob 11522/1998. E’ per questo che nel momento in cui l’intermediario raccoglie le informazioni dall’investitore circa la sua situazione finanziaria, la sua esperienza in fatto di strumenti finanziari e di servizi di investimento, la sua propensione al rischio, le finalità dell’investimento e l’orizzonte temporale, non ha ottemperato che solo in parte al proprio dovere informativo.

Infatti, a fronte di questo primo dovere di informazione per così dire passiva, grava sull’intermediario un dovere di informazione “attiva”, pratica attuazione del differente principio del “know the security rule”, di cui all’articolo 28 secondo comma della delibera Consob 11522, consistente nell’obbligo di documentarsi sui prodotti e sui servizi di investimento offerti, nonché sulla loro rischiosità, per poi trasmettere le proprie acquisizioni al cliente nel momento in cui si forma la volontà negoziale. Non basta tuttavia che l’intermediario si documenti sulle caratteristiche intrinseche del prodotto o del servizio offerto, perché ove così fosse la legge speciale altro non ricalcherebbe che i consueti obblighi civilistici del dovere di agire nel segno della correttezza e della buona fede. Occorre altresì che l’intera attività in cui si esplica il dovere di informazione attiva costituisca una specificazione dell’obbligo di operare affinché i clienti ricevano sempre un’adeguata informativa ed occorre soprattutto che l’intermediario sia sempre in grado di provare il corretto e completo adempimento di tale obbligo quale unica condizione per sottrarsi ad una declaratoria di responsabilità.

Sul contenuto ampio che assume l’obbligo di informarsi che grava sull’intermediario, ha avuto modo di pronunciarsi il Tribunale di Roma 8.10.2004 (cit. infra, sez. III.3) seguito dopo poco dal Tribunale di Genova 15.3.2005 (cit.) per il quale ove l’intermediario si sottragga al dovere di informativa realizza un comportamento negligente che non risponde al “need of protection” degli investitori non professionali, cioè di quella fascia di investitori che essendo digiuni di nozioni finanziarie maggiormente necessitano di una qualificata assistenza professionale. Sul piano delle conseguenze, secondo il Tribunale, si integrano pertanto gli estremi del comportamento colposo.

Né d’altra parte ha giovato all’ intermediario l’asserzione di avere consegnato al cliente il documento sui rischi generali degli investimenti quale mezzo per sottrarsi ad una condanna. Tale documento, infatti, che la Consob ha predisposto allo scopo di porre l’investitore in grado di conoscere le caratteristiche e la rischiosità delle operazioni in strumenti finanziari, è necessariamente redatto in maniera sintetica, cosicché la semplice sua consegna al cliente non esaurisce l’obbligo dell’intermediario di fornirgli il necessario surplus di informazioni. E’ quanto rilevato correttamente dal Tribunale di Roma 11.3.2005 (cit.).

2.2. Sull’obbligo per l’intermediario di informare il cliente circa la non adeguatezza dell’operazione. Come già riferito, l’articolo 21 lettera b) del TUF pone a carico dell’intermediario il dovere di “acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati”. La declinazione di questo generico dovere di informativa si rinviene nell’articolo 29 del Regolamento Consob 11522 che al primo comma recita: “Gli intermediari autorizzati si astengono dall’effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione”(suitability rule). A questo primo obbligo, la cui radice è interamente omissiva consistendo in un comportamento di non facere, fa poi da necessario contralto quanto previsto dallo stesso articolo 28 al terzo comma laddove si precisa che quando un cliente impartisce una disposizione relativa ad un’operazione non adeguata, l’intermediario ha l’obbligo di informarlo per iscritto di tale circostanza e delle ragioni per le quali è opportuno non darvi corso, salvo che il cliente confermi per iscritto, o mediante telefonata registrata, la volontà che si proceda comunque all’operazione.

Ad una prima lettura superficiale dell’articolo 28 lettera a) della delibera Consob 11522 sembrerebbe che una volta raccolta dal cliente la dichiarazione relativa all’esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari ecc….. l’intermediario potrebbe dare corso a qualsiasi operazione, quindi anche ad una manifestamente inadeguata, senza per ciò stesso incorrere in alcuna responsabilità.

Viceversa il Tribunale di Genova 15.3.2005 (cit.) ha correttamente rilevato come ciò non sia invece sufficiente dovendo l’intermediario tenere in debito conto ogni altra informazione di cui sia in possesso al di là di quelle fornite dal cliente. In nessun momento egli può sottrarsi al dovere di valutare se possa o meno dare corso all’operazione inadeguata, dovendo invece raccogliere tutte le informazioni possibili sullo strumento finanziario oggetto dell’operazione per poi trasmetterle all’investitore, non essendo tra l’altro sufficiente confidare sull’esperienza personale o professionale dello stesso. Sul punto Tribunale di Roma 11.3.2005 (cit.) e la Comunicazione Consob 30396/2000 laddove si dice: “Al fine di valutare l’adeguatezza delle operazioni (c.d. suitability), l’intermediario tiene conto delle informazioni raccolte ai sensi dell’art. 28, comma 1, lett. a), regolamento intermediari e di ogni altra informazione disponibile in relazione a servizi prestati, relativa sia al cliente che agli strumenti finanziari oggetto dei servizi medesimi. La valutazione dell’adeguatezza delle operazioni deve essere sempre effettuata, costituendo un momento essenziale della corretta prestazione dei servizi di investimento nei confronti di investitori non qualificati”, laddove è appena il caso di precisare che l’intermediario deve tenere conto di fattori eterogenei quali l’età, la professione, il livello di alfabetizzazione ecc…. del cliente.

Del resto non è da sottacere il tentativo spesso avanzato dagli intermediari convenuti in giudizio di liberarsi da ogni responsabilità asserendo di avere informato il cliente circa la non adeguatezza dell’operazione mediante la raccolta della firma su un modulo. L’esame dell’interprete, a questo punto, deve soffermarsi sul contenuto di tale modulo, che per adempiere allo scopo non può essere formulato in maniera generica ed indeterminata. Così, ancora il Tribunale di Genova 15.3.2005 (cit.) trovatosi ad esaminare un modulo che recitava: “vi informiamo che l’operazione oggetto del presente ordine: è un’operazione non adeguata, in relazione”, e seguivano sei differenti ragioni di inadeguatezza, ha affermato la non validità di tale documento atteso il suo carattere di estrema genericità. A fronte di un’operazione che presenta profili di inadeguatezza ove rapportati al profilo del cliente, quest’ultimo deve essere messo nelle condizioni di valutare attentamente la convenienza dell’operazione, e perciò occorre che il modulo abbia un contenuto molto più specifico.

L’obbligo che grava sull’intermediario di valutare l’adeguatezza dell’operazione incontra tuttavia un’eccezione, come detto nella sentenza del Tribunale di Roma 8.10.2004 (cit.), limitatamente al servizio di esecuzione e trasmissione di ordini dell’investitore, che vede l’intermediario svolgere un ruolo esclusivamente passivo, di mero ricettore della volontà altrui.

Dunque, rientra tra gli obblighi di informativa che gravano sull’intermediario anche quello di informare, ma forse sarebbe meglio dire allertare, il cliente circa la non adeguatezza dell’operazione da lui stesso disposta. Ma quid juris se un tale obbligo viene disatteso? Sul punto ha risposto nuovamente il Tribunale di Roma 8.10.2004 (cit.) per il quale detta fattispecie integra gli estremi dell’inadempimento contrattuale, con le conseguenze di rito in tema di onere della prova.

Per quanto inoltre riguarda il rilievo sollevato da parte attrice, nella sentenza in commento circa la mancata adeguatezza dei due investimenti al profilo di rischio suo proprio, argomenta il Collegio che gli investimenti pregressi fatti dalla stessa, che annoveravano tra l’altro gestioni patrimoniali e fondi comuni ad alto rischio, depongono nel senso di una sufficiente informazione fornita dalla banca a clienti non certamente sprovvisti di una sofisticata conoscenza dei mercati e degli strumenti finanziari. E’ qui che il giudicante, con una decisione condivisibile anche se non inedita e peraltro già ricordata in questo commento, indica che il profilo dei clienti va tracciato non tanto sulla base delle informazioni raccolte a fronte della specifica operazione in contestazione, bensì possibilmente ponendo a confronto tali informazioni con altre raccolte nel corso di investimenti precedenti.

2.3. Sul rifiuto del cliente a fornire le informazioni. Ma può capitare che il cliente, espressamente richiesto dall’intermediario di fornire le informazioni atte a definirne appunto il profilo, rifiuti di farlo con ciò esercitando comunque un suo preciso diritto Al riguardo è stato acutamente osservato in dottrina che spesso il rifiuto dell’investitore a fornire tali informazioni è motivato dal sospetto di un’indebita ingerenza dell’intermediario. Manca quindi ancora una diffusa cultura dell’investimento che è cosa diversa e distinta dalla più sofisticata cultura finanziaria.Tale caso ovviamente, non essendosi verificato di fatto, ha esulato dall’esame del Collegio milanese e tuttavia su di esso occorre soffermarsi.

Sul punto si richiama la recente pronuncia del Tribunale di Roma 11.3.2005 (cit.), che ha ripreso in forma pressoché calligrafica una sua precedente pronuncia dell’8.10.2004 (cit.), il quale ha precisato come l’eventuale rifiuto dell’investitore non professionale a fornire all’intermediario le informazioni richiestegli non esonera quest’ultimo da responsabilità.

Quindi, nemmeno il rifiuto opposto dall’investitore a fornire le informazioni richiestegli, rifiuto che ai sensi dell’articolo 29 del Regolamento Consob 11522 deve risultare per iscritto, consente all’intermediario di dare senz’altro corso all’investimento senza porsi il problema della sua adeguatezza. E’ quanto emerge dalla lettura della comunicazione Consob n. DI/30396 del 21 aprile 2000 che precisa come l’intermediario debba valutare l’adeguatezza dell’operazione anche laddove il cliente si sia rifiutato di fornire le informazioni necessarie alla definizione del suo profilo di rischio ecc…., utilizzando a tale fine le notizie di cui già disponga in conseguenza di operazioni pregresse (“…. In nessun caso gli intermediari sono esonerati dall’obbligo di valutare l’adeguatezza dell’operazione disposta dai clienti, neanche nel caso in cui l’investitore abbia rifiutato di fornire le informazioni sulla propria situazione patrimoniale o finanziaria, obiettivi di investimento e propensione al rischio; nel caso la valutazione andrà condotta in ossequio dei principi generali di correttezza, diligenza e trasparenza, tenendo conto di tutte le notizie di cui l’intermediario sia in possesso (es. età, professione, presumibile propensione al rischio, anche alla luce della pregressa ed inabituale operatività, situazione del mercato….”).

In subiecta materia, del resto, era anni prima intervenuto il Tribunale di Monza 16.12.2004 (cit.) che aveva formulato il principio in base al quale il rifiuto del cliente a fornire le informazioni richiestegli deve ancorare l’intermediario ad una condotta ispirata alla massima prudenza.

2.4. Sul conflitto di interessi e la vendita in contropartita diretta. Ma dove il ragionamento svolto dal Collegio si fa penetrante, anche se forse la delicatezza del tema avrebbe meritato una maggiore disanima in punto di diritto, è a proposito della deduzione mossa da parte attrice in ordine alla sussistenza di un conflitto di interessi nell’operato dell’intermediario. Ricordiamo che nell’ottica degli attori la banca avrebbe versato in conflitto di interessi sia per essersi posta in contropartita diretta nei loro confronti, sia per avere trasferito su di loro il rischio dell’insolvenza dell’emittente in modo da rientrare dei finanziamenti concessigli Va da sé che se la banca non ha affidato l’emittente dei titoli, non è rilevabile alcune ipotesi di conflitto di interessi dovendosi escludere l’esistenza di fini maliziosi nel suo comportamento, salva dimostrazione del fatto contrario ad opera dell’attore.

Prima di esaminare nel dettaglio la decisione presa in merito dal Collegio, giova premettere alcune riflessioni sulla disciplina che il conflitto ha nel diritto comune, e specificamente nell’articolo 1394 cod. civ. laddove si dice che il contratto stipulato in conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato può essere annullato su domanda del rappresentato qualora tale conflitto fosse conosciuto o riconoscibile dal terzo. Come si vede, dunque, l’articolo 1394 cod. civ. si preoccupa di sanare eventuali situazioni di conflitto che si fossero già verificate mediante l’annullamento del contratto, tanto che opportunamente in dottrina Enriques ha parlato della predisposizione di una “regola di terapia” (per una felice ricostruzione storica della disciplina che il conflitto di interessi ha avuto negli ordinamenti giuridici di altri paesi, si veda SALVATORE, op. cit., 284 ss.

In altra direzione si è invece mosso il TUF che laddove disciplina il conflitto nell’ambito dei servizi di investimento si muove nell’ottica di una vera e propria attività di prevenzione. Così, l’articolo 21 fa obbligo agli intermediari di “organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interessi e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento”. Appare significativo il riferimento all’equità di trattamento che intende evitare che l’intermediario dia corso ad operazioni tese a privilegiare un cliente a danno di un altro. A ben vedere, quindi, l’articolo 21 del TUF non pone alcun divieto, bensì si limita a pretendere che il rischio di conflitto sia ridotto al minimo e comunque, una volta verificatosi, che si faccia ricorso a tutte le misure atte a garantire appunto un equo trattamento alla clientela. E’ evidente che il legislatore speciale ha ritenuto il conflitto di interessi connaturato all’attività intermediativa e si è realisticamente limitato a cercare di sterilizzarne il più possibile gli effetti patologici

E’ d’altra parte appena il caso di precisare che tra le cause che producono situazioni di conflitto di interessi vi è la polifunzionalità degli intermediari finanziari. Il fatto, ad esempio, che una banca possa collocare titoli di debito emessi da una società che essa stessa ha precedentemente affidato, favorisce l’insorgenza di un conflitto di interessi essendo evidente l’interesse dell’intermediario alla solvibilità dell’emittente quale condizione per il rientro del credito verso di lui.

A sua volta l’articolo 27 della delibera Consob 11522, con riferimento ai servizi di investimento e accessori, impone all’intermediario in conflitto di informare di ciò il cliente e di procedere all’operazione solo dopo avere ricevuto da questi un’autorizzazione scritta (meccanismo di disclose or abstain) fermo restando che tale autorizzazione non esonera comunque l’intermediario dall’osservare le regole di correttezza e di diligenza a lui poste in capo, prima tra tutte quella di informare il cliente in ordine alla natura e all’estensione dell’interesse. In questo senso, limpidamente, il Tribunale di Venezia 22.11.2004 (cit.).

Lo stesso articolo 27 prevede poi che ove l’operazione sia conclusa telefonicamente sia l’informativa da parte dell’intermediario che l’autorizzazione del cliente debbano risultare da un’apposita registrazione. Sul punto è altresì intervenuta la Consob con comunicazione DI/30396 del 21 aprile 2000 prescrivendo che laddove all’operazione di investimento si provveda tramite Internet l’informativa circa il conflitto di interessi possa essere resa al cliente anche per via telematica, e sempre per tale via il cliente possa acconsentire all’operazione. La Consob si è poi preoccupata di precisare che in nessun caso il sito dell’intermediario può essere strutturato in modo da impostare per default l’opzione di conferma.

Non solo, ma in coerenza con quanto previsto dall’articolo 21 c) del TUF (“organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse…..”) la disciplina del conflitto di interessi trova qui completamento nell’obbligo per l’intermediario di adottare al suo interno procedure organizzative capaci di impedire lo scambio di informazioni tra i diversi settori in cui è articolato, scambio da cui potrebbe derivare un danno al cliente. Si tratta, in sostanza, delle cosiddette “chinese walls”, che furono introdotte per prime negli ordinamenti di common law (Financial Service Act del 1986) e della cui effettiva utilità è tuttavia lecito dubitare.

Quanto all’onere della prova, che evidentemente grava sull’attore, correttamente il Tribunale di Roma 11.3.2005 (cit.), ha precisato come la ricorrenza del conflitto debba essere provata in maniera specifica, non bastando un semplice e generico ragionamento congetturale teso a dimostrare la presenza in capo all’intermediario di un interesse ulteriore e diverso rispetto al semplice percepimento del corrispettivo per l’attività prestata.

Al riguardo vi è da dire che la Consob con comunicazione DAL 97006042 del 9 luglio 1997 ha espressamente negato che ricorra una situazione di conflitto di interessi allorquando è lo stesso investitore a richiedere all’intermediario il compimento dell’operazione di acquisto degli strumenti finanziari in quanto per la esistenza del conflitto è necessario non già la semplice esecuzione di un ordine, bensì un’attività autonoma da parte dell’intermediario (“Una ipotesi di conflitto di interessi non può essere individuata – a priori – in tutti casi in cui l’intermediario negozia in contropartita diretta con la propria clientela strumenti finanziari, ma deve essere valutata, invece, con riguardo alle peculiarità del caso concreto. In particolare, operazioni della specie possono essere effettuate in via alternativa: a) sulla base di un ordine di acquisto dello strumento finanziario conferito spontaneamente dal cliente; in tal caso non é configurabile alcun conflitto di interessi; b) allorché l’intermediario stesso nell’attività di negoziazione fornisca al cliente, su richiesta di quest’ultimo, indicazioni circa singole operazioni, ovvero nell’attività tipica di consulenza in materia di investimento in strumenti finanziari. Anche in dette ipotesi l’operazione risulta formalmente preceduta da un ordine del cliente, ma detto ordine è stato in qualche misura sollecitato dall’intermediario. Occorre pertanto valutare se il suggerimento non sia solo finalizzato a realizzare al meglio gli interessi dei clienti, ma anche (o unicamente) alla realizzazione di scopi ulteriori e diversi, propri dell’intermediario”).

Del pari, appare inesistente il conflitto di interessi con riferimento ad operazioni successive alla prima, o ad operazioni di switch, allorché per essa siano stati a loro tempo adempiuti gli obblighi informativi. E’ quanto chiarito dalla Comunicazione Consob 99051449/1999 laddove viene detto: “Tuttavia, le sottoscrizioni delle quote di uno o più oicr offerti ad un investitore tramite uno stesso prospetto informativo, incluse quindi quelle successive alla prima e i passaggi da un oicr all’altro, possono essere considerate parti di un’operazione unitaria e l’intermediario collocatore può limitarsi a rendere note all’investitore le situazioni di conflitto di interessi e ad ottenere la relativa autorizzazione in occasione della sola sottoscrizione iniziale”. In senso conforme, sia pure come obiter dictum, Tribunale di Monza 16.12.2004 (cit.).

Né d’altra parte può individuarsi un conflitto di interessi nei casi, assai comuni nella prassi, in cui l’intermediario, lungi dal possedere i titoli nel proprio portafoglio, li acquista da terzi giusto in occasione del compimento dell’operazione poi contestata. Sul punto Tribunale di Genova 15.3.2005 (cit.) e Tribunale di Mantova 5.4.2005 (cit.). E nemmeno ricorre conflitto nell’ipotesi solo similare in cui l’intermediario, in esecuzione dell’ordine, acquisti i titoli da un soggetto appartenente al suo stesso gruppo, sempreché così facendo pervenga tuttavia a condizioni di acquisto favorevoli per l’investitore. In questo senso, Tribunale di Mantova 18.3.2004 (cit.).

Ad una particolare lettura dell’operatività in contropartita diretta pare invece pervenire il Tribunale di Roma 18.2.2002 (cit. infra, sez.III.6) per il quale in un caso in cui la banca aveva venduto titoli di Stato affidatile in gestione patrimoniale per acquistare quote di fondi da essa stessa gestiti, ha dichiarato sussistente il conflitto di interessi.

Ciò posto, il Tribunale milanese nella sentenza in commento ha dovuto esaminare la deduzione di parte attrice secondo la quale la vendita dei titoli in contropartita diretta sarebbe stata sufficiente a integrare la fattispecie del conflitto di interessi. Al riguardo il Collegio si è limitato ad osservare che anche laddove la vendita in contropartita diretta potesse dare luogo a conflitto di interessi e quindi, se ne ricava, necessitasse di un’ apposita informazione scritta resa dall’intermediario agli investitori, difficilmente ne potrebbe discendere la nullità del contratto, dovendo semmai trovare spazio una normale azione di risarcimento previa dimostrazione del vulnus da parte dell’asserito danneggiato Conclusione corretta in punto di diritto, ma che forse, come già osservato, andava motivata più estesamente. In subjecta materia soccorre per lucidità espositiva la successiva sentenza del Tribunale di Milano 25.7.2005 (cit.) laddove, seppure movendo da un differente caso di specie, viene rilevato che comunque il conflitto, anche laddove esistente, per essere produttivo di conseguenze deve porsi come la causa del danno, in caso contrario essendo irrilevante ai fini della causazione del vulnus.

E la sentenza in commento prosegue osservando quanto al successivo ordine di acquisto del 1/2/2001 di obbligazioni Cirio Holding Luxembourg S.A. 6,25% per 60.000,00 euro, che sebbene a fronte di esso l’intermediario non abbia acquisito le informazioni raccolte invece in occasione del precedente ordine del maggio 2000, la similarità degli strumenti finanziari oggetto di entrambi, obbligazioni Cirio seppure di differente emissione e con caratteristiche proprie, richiama per forza attrattiva le considerazioni svolte fin qui, sicché le conclusioni non possono essere diverse.

3. Sulla sollecitazione all’investimento. E veniamo al focus della sentenza. Nell’ atto di citazione gli attori hanno sostenuto che la banca, nel dare corso alle operazioni, avrebbe violato la vigente normativa in tema di sollecitazione all’investimento in quanto avrebbe venduto loro obbligazioni destinate ad una clientela di investitori professionali e perciò stesso prive del prospetto informativo. Come si sa, tale prospetto è considerato strumento imprescindibile per orientare la clientela retail all’atto di decidere come investire, in quanto fornisce tutte quelle informazioni la cui conoscenza è indispensabile al comune investitore per un investimento consapevole, ma pleonastico per un investitore professionale. Nell’esprimere tale deduzione, tuttavia, parte attrice dimostra di incorrere in un fraintendimento in quanto sembra ritenere che la mancanza del prospetto informativo sia in ogni caso elemento ostativo alla vendita alla clientela retail. Viceversa, come messo in luce con grande chiarezza espositiva dal Tribunale di Roma 11.3.2005 (cit.) una simile mancanza non impedisce lo svolgimento di un’attività di negoziazione in conto proprio quando siano i clienti a fare richiesta dei titoli. Allorquando gli strumenti finanziari accompagnati da un sintetico documento d’offerta chiamato “offering circular”, inizialmente destinati agli investitori professionali e da questi detenuti, vengono poi venduti sul mercato secondario ad una clientela retail, non ricorre alcuna fattispecie di sollecitazione al pubblico risparmio atteso il chiaro tenore degli articoli 30 comma 2 e 100 comma 1 lettera a) del TUF.

In sostanza, parte attrice non ha distinto tra la sollecitazione all’investimento e la negoziazione di titoli in contro proprio. In quest’ultimo servizio finanziario, l’intermediario acquista titoli sul mercato divenendone titolare e successivamente li rivende a quei clienti che gliene facciano richiesta al prezzo concordato e senza potere aggiungere commissioni. Ora, le differenze tra sollecitazione all’investimento e negoziazione per conto proprio sono salienti, mancando soprattutto in quest’ultima l’appello rivolto ad un pubblico indifferenziato di potenziali investitori. Ma di questo, infra.

A sua volta il Tribunale di Roma 8.10.2004 (cit.), dovendo giudicare dell’acquisto in contropartita diretta di obbligazioni Cirio, ha escluso il ricorso della sollecitazione all’investimento mancando l’offerta rivolta ad un pubblico indifferenziato.

Del resto, contro la tesi attorea hanno già avuto modo di pronunciarsi in passato sia la Banca d’Italia che la Consob le quali hanno confermato la piena liceità della vendita dei bond Cirio agli investitori retail sul mercato secondario ribadendo la non necessità del prospetto informativo.

Giustamente ricorda il Collegio nella sentenza in commento, l’unico obbligo che la normativa italiana pone è quello previsto dall’articolo 129 del Testo Unico Bancario laddove viene detto che l’intermediario che colloca in Italia valori mobiliari deve soltanto darne comunicazione alla Banca d’Italia, adempimento che nel caso di specie è stato regolarmente osservato.

In definitiva, la vicenda relativa alle obbligazioni Cirio si qualifica come una vera e propria offerta indiretta nella quale le stesse sono state in un primo tempo acquistate da investitori professionali e successivamente da questi rivendute alla clientela retail pure in assenza del prospetto informativo. E tuttavia il Tribunale milanese non si è soffermato sul punto in quanto la sua disanima sarebbe stata irrilevante atteso quanto provato in atti, e cioè che l’acquisto della prima partita di obbligazioni, quello del maggio 2000 per 260.000,00 euro era avvenuto soltanto dopo che la banca aveva raccolto le necessarie informazioni dagli investitori e si era premurata di segnalare loro la inadeguatezza dell’operazione, salvo procedervi una volta ricevuta dagli stessi conferma scritta della volontà di portare a compimento l’operazione.

4. Sull’onere della prova. L’articolo 2697 cod. civ. detta i principi inerenti l’onere della prova stabilendo che “chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti, ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto, deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda”. La norma, quindi, nella sua linearità afferma che chiunque asserisce qualcosa deve provarlo. Tuttavia già l’articolo 1218 cod. civ. in materia di responsabilità da inadempimento contrattuale ribalta il predetto principio in quanto pone a carico del convenuto in giudizio una presunzione di colpa (“Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”).

A sua volta l’articolo 23 sesto comma del TUF pone a carico dell’intermediario convenuto l’onere di provare di avere agito con la specifica diligenza richiesta, che è ben maggiore dalla ordinaria diligenza del bonus pater familias propria del codice.

Detto articolo delinea quindi un sistema estremamente penalizzante per l’intermediario grazie al quale l’investitore che agisce in giudizio è esonerato dal provare che nella prestazione del servizio di investimento quegli ha agito senza la necessaria diligenza. Non solo, ma secondo una parte della dottrina, che recentemente ha ottenuto l’avallo della giurisprudenza, ad esempio Tribunale di Venezia 22.11.2004 (cit.), il cliente sarebbe addirittura esonerato dal dimostrare che tra il comportamento dell’intermediario ed il danno che si è prodotto sussiste un nesso di causalità (CARBONETTI, I contratti di intermediazione, Milano, 1992, 68).

Questa ultima conclusione sembra tuttavia ingiustificata, posto che appare francamente eccessivo disancorare una pretesa latu sensu riparatoria dall’onere minimo di provare il nesso eziologico tra fatto e conseguenza.

5. Sui diversi tipi di azione esperibili. Si è detto all’inizio di questa nota come negli ultimi anni il ricorso alla giurisdizione si sia fatto massiccio, a causa anche dei noti episodi di malcostume finanziario che hanno interessato le cronache.

All’atto di adire il giudice, l’investitore che si ritenga danneggiato dal comportamento dell’intermediario può scegliere principalmente tra due differenti soluzioni: o per ottenere una declaratoria di nullità del contratto (o del singolo atto esecutivo di esso) sul presupposto di un suo vizio genetico, o per inadempimento contrattuale, sul differente presupposto di un vizio funzionale che avrebbe colpito un contratto già di per sé perfezionato inquinandone le relative prestazioni.

Nel primo caso, ove la richiesta dell’attore venga accolta in sentenza, gli verrà riconosciuto il diritto alla restituzione di quanto versato, essendo il contratto nullo “tanquam non esset” e ricorrendo un indebito oggettivo ex art. 2033 cod. civ. Diverso problema semmai è individuare se gli spetti anche il risarcimento del danno, riguardo al quale l’orientamento dominante in giurisprudenza consiste nel riconoscere soltanto l’interesse negativo, vale a dire quel danno che la parte lesa avrebbe evitato qualora fosse stata consapevole della non doverosità della prestazione promessa.

Ove invece l’investitore agisca per il risarcimento del danno la relativa pronuncia porrebbe “…. l’accento, più che sulla natura imperativa delle norme in tema di intermediazione mobiliare, sugli obblighi che tali norme impongono all’intermediario, ed alla diligenza ‘professionale’ richiesta a quest’ultimo ex art. 1176, 2° comma c.c., con la conseguenza che la violazione di tali norme integrerebbe un inadempimento contrattuale, cui discende la condanna al risarcimento del danno ex art.1218 c.c.” (LENOCI, cit.).

Più raro, infine, è il caso in cui l’attore agisca per l’annullamento del contratto per vizio del consenso, sub specie di errore o dolo, data la difficoltà di fornire la prova che l’intermediario abbia artificiosamente pilotato la scelta del cliente verso quel tipo di investimento.
In genere, comunque, nell’articolare le proprie richieste l’attore domanderà la declaratoria di nullità del contratto, riservando alle altre opzioni un ruolo subordinato.

6. Brevi considerazioni sulla natura della responsabilità dell’intermediario. Dunque tanto la normativa primaria quanto quella di secondo livello pongono a carico dell’intermediario dei precisi obblighi di comportamento, la cui violazione dà luogo a responsabilità.

In dottrina e in giurisprudenza, si è a lungo discusso circa la natura di tale responsabilità, se cioè essa vada ascritta alla categoria della responsabilità contrattuale o a quella extracontrattuale o aquiliana, con le differenti conseguenze in ordine al periodo di prescrizione. La discussione al riguardo è tuttora accesa e soprattutto aperta a nuove teorizzazioni, cosicché merita qualche breve accenno in questa sede.

Il punto di partenza è ancora una volta la normativa di settore piuttosto che quella codicistica o di diritto comune. Nel porre a carico dell’intermediario una serie stringente di doveri di comportamento e di informativa, tanto il TUF quanto la regolamentazione della Consob hanno inteso proteggere l’investitore, giustamente individuato come il soggetto debole di un rapporto bilaterale, cosicché la violazione di uno qualsiasi di tali obblighi, e spesso la simultanea violazione di più di uno, non può che comportare in capo all’intermediario una responsabilità di tipo contrattuale, con tutto ciò che si è già osservato in materia, per esempio, di onere della prova.

Senonché alcune recenti pronunce hanno posto l’accento sul fatto che nell’espletamento della propria attività l’intermediario ha altresì il dovere di prevenire i danni per il cliente, cosicché se gli stessi si verificano egualmente si profila una responsabilità di tipo extracontrattuale che concorre con quella contrattuale anziché sostituirsi ad essa.

Al fine di evitare quindi una condanna per responsabilità contrattuale ed aquiliana insieme, quindi, l’intermediario dovrà dimostrare non soltanto di avere scrupolosamente rispettato gli obblighi informativi e comportamentali, bensì anche di avere fatto tutto quanto era in suo potere al fine di evitare il prodursi del vulnus.

Infine, poiché negli ultimi tempi sempre più spesso investitori insoddisfatti dell’esito dell’investimento hanno convenuto in giudizio l’intermediario accusandolo di averne malamente gestito il patrimonio, e ciò solo sulla base del dato empirico della minusvalenza, senza cioè fornire la dimostrazione di un’imperizia professionale, vale la pena accennare ad una classificazione che, sebbene ignota al codice in quanto dalla elaborata dalla giurisprudenza, distingue tra obbligazioni di mezzi ed obbligazioni di risultato. Nelle prime il debitore è tenuto a garantire al creditore che nell’espletamento della prestazione impiegherà la necessaria professionalità e farà ricorso all’intero suo bagaglio di competenze tecniche al fine di raggiungere un risultato utile, senza tuttavia arrivare a garantirne l’effettivo conseguimento. Viceversa, nelle obbligazioni di risultato egli garantisce che perseguirà l’obiettivo prefissosi, con la conseguenza fondamentale che in questo caso il rischio dell’eventuale mancato conseguimento del risultato graverà per intero su di lui, laddove nelle obbligazioni di mezzi graverà solo sul creditore.

Va da sé che per misurare il comportamento del debitore nelle obbligazioni di mezzi occorrerà per forza di cose fare ricorso alla categoria della diligenza, poiché solo se il debitore si sarà mostrato diligente nell’espletamento del suo incarico potrà sfuggire alla richiesta di risarcimento qualora non consegua il risultato positivo sperato. Quindi in questo tipo di obbligazioni il comportamento (diligente) del debitore è dedotto in obbligazione.

Da tempo, tuttavia, questa distinzione, importata nel nostro ordinamento giuridico dalla Francia, è stata messa in discussione da chi ne contesta, oltre che l’utilità, lo stesso fondamento concettuale asserendo che in realtà ogni obbligazione pretende un risultato. La stessa giurisprudenza ha in parecchie sentenze intravisto un’obbligazione di risultato laddove tradizionalmente si scorgeva un’obbligazione di mezzi, per non dire di quelle pronunce che hanno dedotto la ricorrenza di un’obbligazione di risultato ogniqualvolta la prestazione debba essere fornita da un soggetto qualificato, quale un medico, un avvocato od un intermediario finanziario. Alla base di queste sentenze vi è il convincimento, sia pure talvolta inespresso, che l’esistenza di un vero e proprio disciplinare, vale a dire di regole tecniche estremamente vincolanti sul piano dell’agere, finisce per rendere legittima la pretesa che il professionista consegua lo scopo, e non soltanto che si prodighi per realizzarlo.

Si tratta di un’autentica frattura con un contrario orientamento della giurisprudenza più risalente la quale ha sempre visto nella prestazione dovuta da un soggetto qualificato una prestazione di mezzi ammettendo che nessun complesso di regole, per quanto dettagliato e stringente, possa di per sé impegnare il professionista a realizzare un risultato utile. Comunque, nonostante i tentativi revisionistici in atto, ad oggi la maggior parte della dottrina ancora propende per classificare l’obbligazione dell’intermediario come obbligazione di mezzi. Nell’effettuazione del servizio di investimento, quale esso sia e pur nel rispetto delle sue specificità tecniche e morfologiche, l’intermediario è tenuto a garantire al cliente che porrà a sua disposizione tutto il suo sapere e la sua diligenza, cosicché vi sarà suo inadempimento ogniqualvolta verrà comprovata l’omissione di atti dovuti, o l’avere agito al di sotto di quella soglia ideale in cui si sostanzia la diligenza professionale.

Va da sé che qualora esistano norme assolutamente dettagliate è agevole rilevare l’eventuale inadempimento commesso. Ad esempio, stante la esplicitezza della norma che impone all’intermediario di informare il cliente di eventuali situazioni di conflitto di interessi, l’omissione di una simile informativa rende palese l’inadempimento senza necessità per l’interprete di interrogarsi sul maggiore o minore grado di diligenza atteso ed impiegato.

Semmai qualche difficoltà si registra nei casi in cui non vi siano norme così rigide a presidio dell’attività dell’intermediario, oppure nei casi in cui egli abbia sì adempiuto, ma imperfettamente. E’ qui che assume spazio l’azione interpretativa del giudice, chiamato ad esaminare nel concreto il comportamento tenuto accostandolo magari ad un parametro ideale di esecuzione dell’incarico o ancor meglio all’obbligo generale di correttezza.


III. I precedenti

III.1. Sulla nullità del contratto.

Tra le sentenze che fanno discendere la nullità a fronte della violazione degli obblighi di comportamento degli intermediari si segnalano CASS.7. 3.2001, n. 3272, in http://www.lexfor.it. (“La nullità, pertanto, diventa –come osservato in dottrina – uno strumento di controllo normativo utile, insieme ad altri, a non ammettere alla tutela giuridica interessi in contrasto con i valori fondamentali del sistema e si differenzia dalla annullabilità , non solo perché l’atto è difforme dallo schema legale e pregiudica gli interessi del suo autore, ma perché mette a rischio i valori preminenti della comunità,…….. Superata la concezione individualistica, fondata esclusivamente sul valore della autonomia privata, la valutazione della nullità del negozio si è così giovata del criterio del riscontro della utilità sociale…..In sostanza elemento qualificante della validità non è più la tutela dell’interesse del contraente, ma quella degli interessi generali………”).

Sulla stessa linea, a proposito dell’articolo 6 della legge 2/1/1991 n. 1, si è posto il TRIB. MILANO, 11.5.1995 ord. in Banca, borsa, tit. cred. 1996, II, 442 ha riconosciuto all’articolo 6 della legge sulle Sim carattere imperativo, dopodiché, ha ragionato il giudice, dato che gli obblighi informativi soddisfano finalità di tutela dell’ordine pubblico, dalla loro violazione deve discendere la massima sanzione possibile, vale a dire la nullità, sia pure sub specie di nullità relativa. A dire il vero, con la predetta ordinanza il Tribunale di Milano ha introdotto nel dibattito sul tema un sottile distinguo, peraltro non accolto dalla giurisprudenza successiva, ritenendo che tra le diverse regole di comportamento avrebbero carattere di imperatività solo quelle poste a salvaguardia di un corretto processo di formazione della volontà negoziale, le uniche dalla cui violazione discenderebbe la nullità relativa del contratto di investimento: “Pertanto si può dire <…… > che laddove vengano violate generali regole di correttezza e di diligenza, che si sostanziano nella violazione del principio generale di buona fede di cui all’art. 1176 c.c. e art. 1375 c.c., la responsabilità dell’intermediario si concreta in una forma di inadempimento contrattuale, con tutte le possibili conseguenze risarcitorie….., sino ad arrivare alla risoluzione del contratto nelle forme più gravi dell’inadempimento……
Nel medesimo art.6 – e specificamente al comma 1 lett. b), c), d), e) e g) – però si ravvisano norme certamente qualificabili come immediatamente imperative e precettive, in quanto non può mettersi in dubbio che le stesse siano poste a tutela di interessi generali che trascendono quelli del singolo contraente”).


Del pari, ancora la nullità del contratto alla violazione delle norme di comportamento anche il TRIB. VENEZIA, 22.11.2004, in I Contratti, 1/2005, 5 il quale dopo avere correttamente riconosciuto che nell’ambito del servizio di negoziazione la legge prescrive la forma scritta a pena di nullità solo limitatamente al contratto quadro, mentre i successivi atti di compimento delle operazioni non soggiacciono a vincoli di forma, ha tuttavia affermato che nel caso sottopostogli la nullità doveva comunque essere dichiarata a seguito della violazione dei precisi statuti comportamentali posti a carico dell’intermediario e riassunti nell’articolo 21 del TUF il cui valore di clausola generale a contenuto precettistico non può essere messo in dubbio“….. le operazioni sono state eseguite in palese violazione di quell’obbligo informativo imposto dall’art. 21, lett. a) e b), nonché delle previsioni contenute nel relativo regolamento di attuazione artt. 27 e 28, norme queste la cui natura è imperativa ai sensi dell’art. 1418 c.c. in ragione degli interessi generali tutelati (diligenza degli intermediari e tutela del risparmio; cfr. sul punto anche Cass. 7 marzo 2001, n.3772 che ha enunciato il suddetto principio in termini generali)……Gli ordini impartiti……. devono pertanto ritenersi nulli”e il Tribunale di Mantova 18.3.2004 in http://www.ilcaso.it. che ha ravvisato negli articoli 21 TUF e 28 e 29 del Regolamento Consob 11522 altrettante norme imperative ex art. 1418 cod. civ.

Idem TRIB. MONZA, 16.12.2004, in http://www.ilcaso.it.: “ …… alla violazione di specifiche regole cui l’intermediario è tenuto (ad esempio: gli intermediari autorizzati devono chiedere all’investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio;….devono consegnare agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari) può conseguire, su domanda del cliente, la nullità del contratto per violazione di una regola di tutela….. di natura imperativa; alla violazione di norme generali di prudenza e diligenza professionale nel proprio operato, non meglio specificate……, segue unicamente, in virtù dei principi generali in materia d’inadempimento delle obbligazioni,……, l’azione per il risarcimento dei danni”.

E ancora, a conferma del carattere ondivago delle più recenti sentenze sul tema, hanno affermato la nullità del contratto per violazione degli obblighi informativi: TRIB. MANTOVA, 10.12.2004, in http://www.ilcaso.it. e 12.11.2004, in Le Società on - line n.41; TRIB. FIRENZE, 30.05.2004, in http://www.sidiba.it.; 18.02.2005, in http://www.ilcaso.it. e 19.04.2005, in http://www.ilcaso.it.; TRIB. PALERMO,17.01.2005, ord. in http://www.altalex.com; TRIB. BRINDISI, 21.02.2005, in http://www.ilcaso.it: TRIB: MANTOVA, 5.04.2005 in http://www.ilcaso.it

Al diverso indirizzo giurisprudenziale che nega che la conseguenza del mancato adempimento agli obblighi informativi sia la nullità del contratto sono invece riconducibili: TRIB. TARANTO 27-10.2004 inedita, TRIB. FERMO 21.1.2005 inedita e TRIB. POTENZA, 24.2.2005, in http://www.ilcaso.it. per il quale “……l’inosservanza di uno più dei paradigmi elencati dall’art. 21 del D. L.vo 24 febbraio 1998 n. 58 può integrare un’ipotesi di inadempimento (ma non di nullità) del contratto.” e ancora: “……il D.L.vo 24 febbraio 1998 n.58 (………..) contiene una dettagliata tipizzazione delle violazioni che il legislatore ha inteso sanzionare con la nullità del contratto (vedansi, ad esempio, i casi di nullità di cui agli art. 23, 24 e 30 del D.L.vo 24 febbraio 1998 n. 58). Ne consegue il corollario per cui non può farsi discendere la nullità del contratto dalla violazione di norme legali o regolamentari che disciplinano l’attività di intermediazione finanziaria (in tal senso, vedasi: Trib. Roma, 25 luglio 2003, Il merito, 2004, p.13)”

Concorde il TRIB: MILANO 1.2.2001, in Banca, borsa, tit. cr. 2003, II, p. 36 e TRIB. MILANO, 25.7.2005, in http://www.ilcaso.it. il quale dopo avere affermato che “… il Giudice, dopo avere valutato l’importanza dell’inadempimento, non potrà prescindere dall’esame dell’entità del pregiudizio sofferto, dall’eventuale concorso di colpa del creditore (art. 1227 c.c.) e, soprattutto, dalla verifica del nesso eziologico fra inadempimento e danno in ordine al quale non può dirsi invertito l’onere della prova ai sensi dell’art. 23 comma 6 T.U.F.” prosegue “…. La voluta distinzione fra adempimenti prescritti a pena (di) nullità ed altri obblighi di comportamento pure posti a carico dell’intermediario, impedisce una generalizzata qualificazione di tutta la disciplina dell’intermediazione mobiliare come di ordine pubblico e, ultimamente, presidiata dalla c.d. nullità virtuale di cui all’art. 1418 1° comma c.c……”.

Di particolare interesse appare la sentenza del TRIB. GENOVA, 12.4. 2005, inedita, la quale si è pronunciata sul contratto di negoziazione. Dopo avere aderito al prevalente orientamento giurisprudenziale che lega il rispetto della forma scritta, a pena di nullità, solo al contratto quadro, i successivi atti di disposizione essendo liberi da vincoli di forma ai fini della validità dell’intento negoziale, ha tuttavia riconosciuto nel caso sottopostole la nullità di detto contratto per essere stato sottoscritto solo dopo, e non prima, l’acquisto dei titoli. Correttamente, appunto, il Tribunale ha individuato in ciò un vizio genetico del negozio intervenuto nella fase della sua conclusione.

III. 2. Sulla violazione degli obblighi comportamentali

In linea con LENOCI (cit.) il complesso degli obblighi che la normativa di settore fa discendere sull’intermediario ha lo scopo di consentire al cliente non un investimento sicuro, bensì un investimento consapevole.

III. 3. Sugli obblighi di informativa.

A chiarire i contenuti ampi dell’obbligo dell’intermediario di informarsi circa gli strumenti finanziari offerti ha provveduto il TRIB. ROMA, 8.10.2004, inedita, per il quale:“In realtà i doveri imposti dalla banca si sostanziano essenzialmente nel dovere di informarsi e nel dovere di informare……. Gli intermediari autorizzati….. acuisiscono una conoscenza degli strumenti finanziari, dei servizi nonché dei prodotti diversi dai servizi di investimento, propri o di terzi, da essi offerti, adeguata al tipo di prestazione da fornire. Tale disposizione pone a carico degli intermediari e nell’interesse degli investitori un obbligo di conoscenza, che è più della semplice informazione, sui prodotti da loro offerti, conoscenza che si estende alla loro provenienza, alla situazione degli stessi nei mercati, alla loro destinazione tra il pubblico dei consumatori”.

E’ appena il caso di precisare che l’obbligo di acquisire tutte le informazioni necessarie per poi riversarle sull’investitore è semplice esplicitazione del principio generale portato dall’art. 1176 2° comma cod. civ.

E a proposito infine di un caso di acquisto di obbligazioni argentine, il Tribunale di Mantova 18 marzo 2004 cit. ha ravvisato gli estremi del venir meno agli obblighi di informativa nel comportamento di quell’intermediario bancario che a fronte del progressivo declassamento del rating attribuito dalle maggiori agenzie a tali obbligazioni non ne avrebbe portato a conoscenza gli attori mediante una completa informazione circa i rischi connessi all’operazione ai sensi dell’articolo 28 secondo comma del regolamento Consob 11522.


III.4. Sull’obbligo per l’intermediario di informare il cliente circa la non adeguatezza dell’operazione.

Secondo il TRIB. ROMA, 8.10.2004, cit. l’intermediario va esente dall’obbligo di allertare il cliente circa la non adeguatezza dell’operazione nella“…sola ipotesi in cui tali obblighi di valutazione dell’adeguatezza e di correlata astensione dall’agire non si applicano è quella in cui il servizio reso si limiti alla mera esecuzione o trasmissione degli ordini dell’investitore, senza che sia fornita dall’intermediario alcuna indicazione circa le operazioni da effettuare sempre che vi sia stata da parte dell’intermediario una preventiva individuazione scritta dei limiti quantitativi e delle tipologie di strumenti finanziari, di operazioni e di ordini entro i quali le operazioni sono considerate automaticamente adeguate (c.d. execution only)”, laddove a fare la differenza è il ruolo assolutamente passivo svolto dal primo. E’ tuttavia sufficiente che questi svolga una sia pur minima attività di consulenza perché l’obbligo di valutare la congruenza dell’operazione scatti di nuovo. E’ quanto correttamente sostenuto dal TRIB. GENOVA,15.3.2005, in http://www.altalex.com.: “Nel caso in cui, invece, tale servizio consegue ad una consulenza anche solo illustrativa o strumentale, l’intermediario svolge un ruolo attivo nel processo formativo della volontà dell’investitore e, pertanto, sussiste a carico dell’intermediario l’obbligo di valutazione”.

Sulle conseguenze della mancata valutazione della congruità dell’operazione da parte dell’intermediario, ancora TRIB. ROMA, 8.10.2004, cit.: “…. La violazione dell’obbligo del venditore di informare costituisce inadempimento in quanto “nei contratti con prestazioni corrispettive i doveri di correttezza, di buona fede e di diligenza, di cui agli articoli 1338, 1374, 1575 e 1175 c. c., si estendono anche alle cosiddette obbligazioni collaterali di protezione, di informazione, che presuppongono e richiedono una capacità discretiva ed una disponibilità cooperativa e, quindi, nel tenere conto delle controparti all’acquisto. Tali doveri ed obblighi impongono che l’imprenditore, anzitutto, si preoccupi dell’esatta specificazione delle caratteristiche del bene compravenduto al momento dell’acquisto (Cass. 16.11.2000 n. 14865)”, che poi prosegue: “La violazione delle regole di informazione e di valutazione dell’adeguatezza dell’operazione proposta ai clienti risparmiatori costituisce inadempimento imputabile all’intermediario e trattandosi di regole di comportamento esplicitamente codificate nell’interesse del cliente l’inadempimento è da porsi in relazione causale con l’evento dannoso. Ricade sull’intermediario l’onere di provare che tra la violazione e il danno non vi è alcun nesso di causalità, dimostrando che il danno è derivato da eventi estranei alla sua sfera di azione e la convenuta nulla ha dedotto né ha chiesto di provare al riguardo”.

III.5. Sul rifiuto del cliente a fornire le informazioni.

Chiarissima è la pronuncia del TRIB. ROMA, 11.3.2005, in http://www.ilcaso.it. per il quale anche laddove il cliente rifiuti di fornire le informazioni richiestegli, permane la responsabilità dell’intermediario “Ancora, l’articolo 28 comma 1 Regolamento Consob prevede che gli intermediari devono chiedere notizie all’investitore circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento nonché circa la sua propensione al rischio.
L’eventuale rifiuto di fornire le informazioni richieste deve risultare dal contratto di cui all’art.30 ovvero da apposita dichiarazione sottoscritta dall’investitore.
Tale rifiuto, peraltro, non è sufficiente ad escludere la responsabilità del professionista in quanto la relativa acquisizione non può assumere il significato di un esonero o di una limitazione di responsabilità dell’intermediario, nei confronti di un investitore non professionale, dovendo la relativa dichiarazione essere interpretata in modo tale da essere compatibile con i principi sanciti dal nostro ordinamento che prevedono l’invalidità di clausole finalizzate a tale scopo”.

E già lo stesso TRIB. ROMA, 8.10.2004, cit.:“Tale rifiuto, peraltro, non è sufficiente ad escludere la responsabilità del professionista in quanto la relativa acquisizione non può assumere il significato di un esonero o di una limitazione di responsabilità dell’intermediario nei confronti dell’investitore non professionale, dovendo la relativa dichiarazione essere interpretata in modo tale da essere compatibile con i principi sanciti dal nostro ordinamento a tutela del risparmiatore, che sanciscono l’ invalidità di clausole finalizzate a tale scopo”.

Che d’altra parte non basti a esonerare l’intermediario da responsabilità la semplice consegna all’investitore del documento generale sui rischi dell’investimento è detto ancora dal TRIB. ROMA, 11.3.2005, cit.: “Certamente non vale a soddisfare le esigenze sopra indicate la circostanza che alla G. sia stato, a suo tempo, consegnato il documento sui rischi generali degli investimenti, trattandosi di informativa del tutto generica che non garantisce quella conoscenza non concreta ed effettiva del titolo negoziato che l’intermediario deve assicurare in modo da rendere il cliente capace di tutelare il proprio interesse e di assumersi consapevolmente i rischi dell’investimento di volta in volta compiuto”.

Che il rifiuto opposto dall’investitore debba ispirare all’intermediario la massima prudenza lo sostiene il TRIB. MONZA,16.12.2004, cit.: “Il Collegio ritiene che da tale omissione (n.d.r.: il rifiuto appunto del cliente a fornire le informazioni che lo riguardano) non possano discendere conseguenza sfavorevoli al cliente, nel senso che dall’assenza di informazioni, l’intermediario autorizzato non può che desumere una propensione al rischio minima o ridotta, una scarsa conoscenza degli strumenti finanziari e, di conseguenza, obbiettivi di investimento orientati alla conservazione del capitale investito,……., con l’unica salvezza dell’eventualità che le informazioni in argomento, non siano desumibili aliunde, dalle scelte di investimento ed, in generale, dal comportamento in precedenza tenuto dall’investitore nel rapporto con la Banca”.

III.6. Sul conflitto di interessi e la vendita in contropartita diretta.
Ad una particolare lettura dell’operatività in contropartita diretta, nei suoi rapporti con il conflitto di interessi, è pervenuto il TRIB. ROMA, 18.2.2002, in Riv. Dir. Comm., 2004, II, p. 41 con nota di Razzante per il quale, in un caso in cui la banca aveva venduto titoli di Stato affidatile in gestione patrimoniale per acquistare quote di fondi da essa stessa gestiti, ha dichiarato sussistente il conflitto di interessi.

In tema di conflitto di interessi, il TRIB. VENEZIA, 22.11.2004, cit. ha precisato che, fermo restando il diritto del cliente di essere informato circa la estensione e la natura del conflitto di interessi, il problema di tale conflitto “…….. debba essere colto con riferimento alle caratteristiche che, di volta in volta, danno corpo a specifiche , ed è di queste che il cliente deve essere consapevole in quanto contribuiscono a illuminarlo nel processo decisionale circa l’effettuazione dell’operazione.”.

Per un caso, invece, di inesistenza del conflitto di interessi si veda la pronuncia del TRIB. MANTOVA, 18.3.2004 cit. per il quale: “Premesso che la convenuta non aveva titoli nel proprio portafoglio e pur avendoli essa acquistati, tramite il circuito telematico Bloomberg, dalla MPS Finance Banca Mobiliare s.p.a. (facente parte, come la B.A.M., del gruppo bancario Monte dei Paschi di Siena……) emerge nondimeno che il prezzo in concreto applicato era il migliore rispetto a quello praticato dagli altri c.d. agenti sul mercato sicché nessun danno è derivato agli attori……”.

III.7. Sulla sollecitazione all’investimento.

TRIB. ROMA, 11.3.2005, cit.:“L’assenza del prospetto informativo impedisce agli intermediari di sollecitare il pubblico a comprare i titoli ma non di vendere i titoli del proprio portafoglio ai clienti che ne facciano richiesta, nell’ambito dell’attività di negoziazione in conto proprio, com’è avvenuto nel caso per cui è causa”

TRIB. MILANO, 25.7.2005, cit.:“La cessione delle obbligazioni a investitori istituzionali esaurisce la fase del collocamento. Successivamente, le obbligazioni divengono negoziabili sul mercato secondario (regolamentato e/o non regolamentato) senza che sia prevista la consegna del prospetto informativo.” E continua osservando che per la ricorrenza della sollecitazione all’investimento occorre: “lo svolgimento di una attività di tipo promozionale qualificabile come “offerta”, “invito ad offrire” o “messaggio di tipo promozionale”, la sussistenza di un pubblico indifferenziato di soggetti (offerta ad incertam personam), l’adozione di modalità uniformi e standardizzate”.

Chiamato a pronunciarsi su una vicenda di acquisto di obbligazioni Cirio il TRIB. ROMA, 8.10.2004 cit., inedita ha delimitato i confini della sollecitazione all’investimento con chiarezza espositiva:“E’ da escludere, in realtà, che nel caso in esame si verta in ipotesi di sollecitazione all’investimento, che costituisce una delle attività attraverso le quali gli emittenti strumenti finanziari realizzano l’appello al pubblico risparmio e rappresenta il modo ordinario attraverso il quale ogni nuova operazione finanziaria trova accesso al mercato mobiliare.” per poi proseguire: “Nel caso in esame manca la sollecitazione rivolta al pubblico, cioè la sollecitazione ad incertam personam…… A tal fine l’articolo 94 TUF dispone che coloro che intendono effettuare una sollecitazione all’investimento sono tenuti a darne preventiva comunicazione alla Consob, allegando il prospetto informativo destinato alla pubblicazione. La materia è stata disciplinata dal regolamento emittenti approvato con delib. Consob del 14.5.1999 n. 11971…..”. E ancora: “Esistono dei casi in cui le norme sulla sollecitazione non trovano applicazione e tali casi sono individuati dall’art. 100 TUF e dal Regolamento emittenti della Consob.
Essi sono caratterizzati: dall’assenza di un prospetto di sollecitazione in quanto l’offerta dei titoli è destinata ai soli investitori istituzionali come definiti ai sensi dell’art. 30 comma 2 TUF,……; dalla presenza di un documento informativo (offering circular) redatto per l’offerta agli investitori professionali e dalla esistenza di contrattazioni nella fase di grey market, che anticipano il momento della sottoscrizione dei titoli,…. Tale contrattazione assume, pertanto, tutte le caratteristiche di vendita di cosa futura”.

III.8. Sull’onere della prova.

Fonti delle sentenze citate: TRIB. VENEZIA, 22.3.2004, inedito

III.9 Sui diversi tipi di azione esperibili: Che la somma versata dall’investitore sia qualificabile come debito di valuta è quanto affermato dal TRIB. MANTOVA,18.3.2004, cit. per il quale“….l’obbligazione di restituzione dell’importo versato in conseguenza della dichiarazione di nullità dell’ordine di acquisto costituisce debito di valuta, avendo ad oggetto, sin dal suo sorgere, il pagamento di una somma di denaro e non essendo stato provato che gli attori abbiano subito un danno ex art. 1224 II co. c.c..” Oltre a ciò, il Tribunale ha altresì deciso che “…..debbono aggiungersi, ex art. 2033 c.c., gli interessi al tasso legale (….) sino al saldo definitivo non potendosi ritenere che la (…..), in relazione ai comportamenti sopra censurati, fosse in buona fede”.

Il rifiuto a riconoscere ad un investitore il lucro cessante è stato opposto dal TRIB. ROMA, 8.10.2004, cit. nell’ambito di un giudizio nel quale era stata chiesta la risoluzione per inadempimento o il risarcimento dei danni: “…… l’assenza di qualsiasi elemento fattuale non consenta alcuna liquidazione, neppure di carattere equitativo, non potendo farsi ragionevoli previsioni, in materia di elementi presuntivi o di fatti di comune esperienza, in ordine a “forme alternative di investimento” in relazione alla categoria di investitori outsider alla quale appartengono gli attori, che si sottrae a qualsivoglia forma di generalizzazione”.

IV. Dottrina

IV.1: Sulla nullità del contratto. Per quella parte della dottrina che ha ritenuto che con l’entrata in vigore del TUF sia divenuto rilevante, piuttosto, individuare in quale momento della conclusione del contratto si sia verificata la violazione degli obblighi comportamentali, per poi concludere che la nullità dovrebbe discendere ogniqualvolta ad essere state violate siano quelle disposizioni che si riferiscono alla fase che antecede o accompagna la stipula del negozio, mentre se la violazione non ha influito sulla formazione della volontà non possa darsi luogo a nullità (che come è noto ha un carattere meramente dichiarativo in quanto non mira a modificare una situazione giuridica in essere, bensì solo ad accertarla) si veda SALVATORE, Servizi di investimento e responsabilità civile, Milano, 2004, 312: “Sul punto una parte della dottrina ha evidenziato come tra le diverse norme poste a tutela del cliente vi sia una graduazione di efficacia imperativa sul piano civilistico così che non può acriticamente sostenersi che in ogni caso dalla violazione delle regole di comportamento derivi in maniera automatica sempre la nullità del contratto” e prosegue “Considerato che le finalità di interesse pubblico perseguite passano attraverso un corretto processo formativo della volontà negoziale del cliente, diviene rilevante, al fine di stabilire la conseguenza della violazione delle regole di comportamento, il momento in cui detta violazione si colloca rispetto alla conclusione del contratto”.

In senso contrario, VILLA, Contratto e violazione di norme imperative, Milano, 1997, 158 ss. per il quale il comportamento contrario a buona fede tenuto durante la formazione del contratto o realizzato in fase di esecuzione non può comportarne la nullità.

In senso conforme GIRINO, I contratti derivati, Milano, 2001, 203 per il quale: “Pare ragionevole concludere nel senso che implichi la nullità del contratto e/o del singolo atto negoziale la violazione (…..) di tutte quelle disposizioni che afferiscono alla fase antecedente o contestuale alla stipulazione del negozio, mentre costituisce violazione non invalidante quella che concerna norme il cui rispetto non avrebbe potuto comunque indurre il cliente a disporre diversamente”.

Nel senso invece della nullità del contratto in caso di violazione degli obblighi di comportamento: BISOGNI, Il regolamento Consob sugli intermediari finanziari (norme di comportamento e ricadute civilistiche su contenuti e validità dei contratti di investimento finanziario), Nuove Leggi civ. comm., 1999, 933; DE POLI, Asimmetrie informative e rapporti contrattuali, Padova, 2002, 177; MACCABRUNI, Evoluzione normativa dei doveri della banca nei contratti di gestione patrimoniale attraverso operazioni su strumenti finanziari, Giur. Comm., 2002; II, 255.

D’altra parte, la tesi giurisprudenziale che limita la comminatoria della nullità ai soli casi di mancanza di forma e di rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo ha trovato considerevoli appoggi anche in dottrina. Tra i tanti SALVATORE, op .cit., 315 per la quale: “Le ipotesi di nullità del contratto vengono, però, limitate alla mancanza di forma ed al rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo; un’ulteriore sanzione di nullità è prevista per i patti contrari alle disposizioni di cui all’art. 24 relativo alla gestione individualizzata di patrimoni.
Negli altri casi la tutela degli interessi particolari degli investitori è affidata alle azioni di tipo risarcitorio”.

IV.2. Sugli obblighi di informativa: che il dovere dell’intermediario di informarsi sia in necessario rapporto strumentale con il differente dovere di informare il cliente è ribadito, inter alios, da SALVATORE, op. ult cit., 282 laddove osserva: “Nell’ordinamento finanziario, invece, l’adeguatezza dell’informativa costituisce una specificazione dell’obbligo di ‘operare in modo che essi (clienti) siano sempre adeguatamente informati…..”

Dovere di informarsi, dunque, e dovere di informare o, se si preferisce quanto al primo: dovere di costituirsi una professionalità. Come rilevato da una certa dottrina (RABITTI BEDOGNI, Il Testo Unico della Finanza – Commentario, Torino, 1998, 177) mentre il dovere di informarsi costituisce specificazione di un generico dovere di correttezza, l’altro declina il canone della diligenza. Ciononostante, i profili della materia sono stati lasciati volutamente indefiniti, dato che il legislatore ha preferito non indicare in maniera enumerativa quali siano le informazioni che vadano raccolte e quali quelle da rendere, limitandosi a identificare le prime in quelle necessarie e le seconde in quelle viceversa adeguate.

Inoltre, l’obbligo dell’intermediario si estende per tutta la vigenza del rapporto. Pertanto, in fase precontrattuale egli dovrà informare il sottoscrittore in pectore di eventuali situazioni patologiche in atto, ad esempio della ricorrenza di un conflitto di interessi; mentre in fase di esecuzione del contratto egli dovrà informare il cliente del rifiuto di eseguire un’operazione da questi disposta, oppure che il capitale conferitogli in gestione si è ridotto per effetto di perdite reali o potenziali in misura quantomeno pari al 30% del suo controvalore (RABITTI BEDOGNI, op. ult. cit.,179).

A fronte del dovere che grava sull’intermediario, vi è poi un non speculare diritto del cliente a non fornire le informazioni richiestegli. Al riguardo c’è da registrare una parziale correzione di rotta della Consob la quale di recente ha dichiarato che tale rifiuto non andrà necessariamente posto per iscritto, con ciò contraddicendo un proprio differente indirizzo di pensiero, e tuttavia almeno sul piano probatorio sarà opportuno che l’intermediario esiga tale formalizzazione.

IV.3. Sull’obbligo per l’intermediario di informare il cliente circa la non adeguatezza dell’operazione: Osserva sul punto MIOLA, Testo Unico della finanza – Commentario diretto da Gian Franco Campobasso, 2002, 169 a proposito dell’articolo 6 della legge 2/1/1991 n. 1 ”Le informazioni acquisite e la conseguente personalizzazione del rapporto si collegano al divieto a carico dell’intermediario di effettuare operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione (cd. suitability), che possono anche rappresentare manifestazioni sintomatiche del conflitto di interessi (……), salvo apposito ordine del cliente dato per iscritto o su supporto magnetico (…..). In tale divieto va ricompreso quindi quello di effettuare operazioni con frequenza sproporzionata agli interessi del cliente, o comunque di moltiplicare il numero delle operazioni senza suo vantaggio ed al solo fine di moltiplicare le commissioni (…..)”.

Del pari, PERRONE, Servizi di investimento e violazione delle regole di condotta, Riv. Soc., Milano, sett.- ott. 2005, 1022 per il quale l’articolo 29 del Regolamento Intermediari laddove impone agli intermediari di astenersi “….. , sembrerebbe introdurre un vero e proprio divieto di conclusione del contratto. Che di ciò tuttavia non si tratti emerge da una verifica sistematica. Imporre agli intermediari un divieto di porre in essere operazioni non adeguate equivale, infatti,a spostare il paradigma della disciplina dall’approccio liberale basato sul consenso informato dell’investitore a un modello più socialmente orientato, che vincoli gli intermediari a proteggere la sfera patrimoniale degli investitori da operazioni oggettivamente inadatte alle loro caratteristiche”.

IV.4. Sul rifiuto del cliente a fornire le informazioni: Di nuovo MIOLA, op.ult.cit. pag…… il quale rileva che “L’eventuale rifiuto di fornire tali informazioni deve risultare dal contratto, o comunque da apposita dichiarazione sottoscritta dall’investitore. Ciò facilita l’adempimento degli oneri probatori posti a carico degli intermediari abilitati dell’art. 23, co. 6, nei giudizi di risarcimento dei danni derivati ai clienti dallo svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori. Non è invece richiesto all’intermediario di allegare al contratto concluso con il cliente una scheda descrittiva delle informazioni raccolte”).

IV.5. Sul conflitto di interessi e la vendita in contropartita diretta: E’ stato giustamente messo in rilievo in dottrina che il conflitto di interessi è la conseguenza della polifunzionalità dell’intermediario. Tanto maggiori sono i servizi che un intermediario può offrire alla clientela, tanto maggiore è la possibilità che emergano conflitti tra cliente ed intermediario (il cd. conflitto intrinseco) o tra diversi clienti (il cd. conflitto estrinseco). Si veda, inter alios in dottrina, MIOLA, op.ult.cit.,171 per il quale: “La centralità della problematica del conflitto di interessi nella disciplina dei servizi di investimento è testimoniata dal fatto che nella sua regolamentazione intervengono non solo le regole di comportamento, ma anche quelle in tema di organizzazione e di controlli interni dell’impresa di intermediazione” e proseguendo: “Le regole organizzative possono essere infatti utilizzate strumentalmente al fine di prevenire il sorgere di situazioni di conflitto di interessi, predisponendo accorgimenti che consentono all’intermediario polifunzionale, che si trovi in conflitto sia pure potenziale in relazione alle varie attività svolte, di operare senza che tale situazione possa condizionare il suo rapporto con il cliente…..”)

E ancora, l’obbligo di portare il cliente a conoscenza della situazione di conflitto va adempiuto all’inizio, e cioè al momento di stipulare il contratto – quadro, e non prima di ogni singola operazione (SARTORI, Il mercato delle regole. La questione dei bonus argentini, in http://www.ilcaso.it)

 

 

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Tribunale di Milano – Dr. Elisa Ceccarelli Presidente, Carla Romana Raineri, Giudice Relatore – Sentenza de l 9 marzo 2005.


La massima:
Ove l’investitore sia stato avvertito, mediante informazione scritta sull’ordine di acquisto, dell’inadeguatezza dell’operazione, non è sostenibile la mancanza di autodeterminazione all’acquisto, specialmente qualora l’investitore sia un imprenditore ed abituale investitore con elevata propensione al rischio, desumibile dalla composizione del portafoglio e dall’operatività.
Nel caso di investitore particolarmente avveduto, la segnalazione che la vendita ha luogo in contropartita diretta è più che sufficiente ad assolvere l’obbligo di informazione sulla esistenza del conflitto di interesse.
E’ da ritenere dubbia la praticabilità di un’azione di nullità con riferimento all’ipotesi di conflitto di interesse non segnalato, mentre l’esperimento di un’azione risarcitoria presuppone la prova del danno conseguente essendo onere del danneggiato provare la sussistenza di un danno eziologicamente connesso, quale conseguenza immediata e diretta, del comportamento lesivo.
I bond Cirio Luxemburg S.A. tasso variabile e Cirio Holding Luxemburg S.A. 6,25% potevano essere legittimamente venduti dalle banche alla clientela “retail” e ciò in quanto liberamente negoziabili su base individuale sul mercato secondario, senza alcun obbligo di prospetto informativo ed in assenza di rating.
La nozione di inadeguatezza dell’investimento costituisce una informazione di “rango superiore” ed assorbente rispetto al semplice obbligo informativo relativo al prodotto finanziario.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. Con atto di citazione notificato ai sensi del D.Lgs. n. 5/2003 i signori S. B. e D. C., clienti ai tempi dei fatti di cui è causa della filiale di *** dell’allora Banco Ambrosiano Veneto (oggi Banca Intesa s.p.a.) convenivano in giudizio la predetta Banca Intesa s.p.a. con riferimento a due operazioni di acquisto di obbligazioni Cirio, e segnatamente:
- l’acquisto nel maggio 2000 di quote delle obbligazioni Cirio Finance Luxembourg S.A. per un controvalore nominale di 260.000,00 € a valere sul deposito n. 790636/81 intestato al solo S. Belle e poi trasferite sul deposito cointestato n. 793762/51;
- l’acquisto nel febbraio 2001 di quote delle obbligazioni Cirio Holding Luxembourg S.A., 6,25% per un controvalore nominale di 60.000 € a valere sul deposito titoli cointestato n. 793762/51.
Gli attori deducevano, relativamente all’acquisto dei titoli e all’intera vicenda de qua la sussistenza di “numerosi comportamenti illeciti della banca, in violazione della legge sulla intermediazione mobiliare, dei regolamenti Consob, della diligenza della professionalità, correttezza e degli obblighi che le facevano carico” (cfr, atto di citaz. pag. 2) e, segnatamente:
1) 1) la mancata sottoscrizione del contratto di ricezione o trasmissione di ordini, ovvero di negoziazione
2) 2) la mancanza di una autonoma, libera e giuridicamente valida iniziativa di acquisto, non avendo essi “mai espresso personalmente alcuna volontà diretta all’acquisto dei titoli Cirio e alla scelta di quel particolare tipo di investimento” (citaz., pag. 4)
3) 3) l’omessa informativa sui titoli, sulle caratteristiche e sui rischi (gli impiegati della Banca non avrebbero segnalato che si trattava di “obbligazioni che non avevano alcuna quotazione sul mercato, anche perché emessi senza rating ufficiale, ma con un rating implicito assegnato direttamente dalle banche capofila dei collocamenti” (citaz., pag. 11) e di obbligazioni emesse da società finanziarie collegate al gruppo alimentare.
4) 4) la inadeguatezza delle operazioni anche in cosiderazione della entità dell’investimento atteso che “nel portafoglio titoli del sig. B. e consorte i bond Cirio rappresentavano il 33% del capitale investito” (citaz. , pag. 12);
5) 5) la sussistenza di una ipotesi di conflitto di interessi sotto un duplice profilo: per essersi la Banca posta “come controparte diretta dell’investitore” e per essersi la Banca “sbarazzata” dei titoli ad alto rischio presenti nel proprio portafoglio “scaricando” tale rischio sull’investitore (citaz., pag. 14)
6) 6) la violazione delle norme sul collocamento e sulla sollecitazione all’investimento atteso che “secondo quanto menzionato dalle Offering Circular che hanno accompagnato le sette emissioni chieste dal Gruppo Cirio i lead menagers si erano impegnati a non offrire le obbligazioni in sollecitazione del pubblico risparmio e a collocarle esclusivamente presso investitori professionali in base a trattative personalizzate, contrariamente a quanto avvenuto. (citaz., pagg. 9 e 10).
Tanto premesso i coniugi B. e C. domandavano:
In via principale, preliminarmente accertata e dichiarata la nullità delle operazioni di acquisto dei titoli Cirio Fin TV 03 eur e Cirio 6,255 2004 eur, la condanna di Banca Intesa s.p.a. al rimborso dell’importo di euro 320.000,00 pari al controvalore delle obbligazioni al momento della loro sottoscrizione, oltre agli interessi di legge dal dovuto all’effettivo saldo.
In via subordinata: qualora il Tribunale non ritenesse nulle le operazioni di acquisto dei titoli Cirio, la condanna di Banca Intesa al risarcimento dei danni tutti provocati a causa del comportamento irregolare tenuto, quantificati nella complessiva somma di euro 320.000,00 o in quella maggiore o minore che sarà ritenuta di giustizia, oltre agli interessi di legge dal dovuto al saldo effettivo.
Con vittoria di spese, diritti ed onorari
2.- Banca Intesa si costituiva regolarmente notificando agli attori in data 15.11.2004 la propria comparsa di costituzione e risposta, con contestuale istanza di fissazione di udienza, e provvedendo poi a costituirsi in cancelleria ai sensi del D.lgs 5/2003 in data 25.11.2004.
La convenuta contestava in fatto ed in diritto le avverse pretese e deduzioni concludendo per il rigetto delle domande attoree.
3.- Con decreto depositato in data 25.1.2005, il Giudice relatore fissava l’udienza del 9 marzo 2005 ore 12, negando ingresso alle prove orali dedotte ed invitando le parti a depositare memorie conclusionali almeno cinque giorni prima dell’udienza ed a comparire personalmente a tale udienza per rendere l’interrogatorio libero e per il tentativo di conciliazione.
Il Collegio, verificata la inconciliabilità della lite, sentite le parti ed i loro difensori, si riservava di decidere, trattenendo quindi la causa in decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Le domande attoree non possono trovare accoglimento per le ragioni di seguito esposte.
Sulla nullità dei contratti per difetto di forma
Appare opportuno iniziare la trattazione da questa pregiudiziale questione atteso che la eventuale fondatezza di tale censura comporterebbe la declaratoria di nullità dei contratti rendendo irrilevante ogni altro esame del merito della controversia.
Il contratto di negoziazione costituisce, infatti, la fonte regolatrice dei rapporti fra investitore ed intermediario finanziario e deve rivestire, a pena di nullità, forma scritta. E tale forma, secondo una ormai consolidata giurisprudenza, è considerata necessaria per la validità del rapporto e non già ai fini della prova della esistenza del negozio.
La censura è tuttavia, nella specie, priva di fondamento.
Parte convenuta ha, invero, prodotto copia di ben due (cfr. doc. 4 bis) contratti di negoziazione ; il primo, recante data del 6/4/98, sottoscritto dal solo B. (cfr. doc. 7 di Banca Intesa); il secondo, recante la data del 23/7/95, sottoscritto da entrambi gli attori (doc. 8).
In tale occasione, nel rispetto delle disposizioni regolamentari vigenti, la Banca ha altresì provveduto a consegnare il Documento sui Rischi generali degli investimenti (cfr. doc. 7) e a compilare la scheda relativa alle informazioni in materia di obiettivi di investimento, situazione patrimoniale, dalla quale risulta il rifiuto a dare comunicazione alcuna (cfr. doc. 7).
E’ ben vero che detti documenti risultano sottoscritti per ricevuta dal solo B.; ma la circostanza è del tutto irrilevante atteso che solo l’attore ha sottoscritto gli ordini di acquisto dei Bond di cui è causa ai quali la Banca ha dato esecuzione in virtù di un contratto di negoziazione che a ciò l’abilitava.
Le copie degli ordini degli strumenti finanziari di cui è causa, debitamente sottoscritti dal B., risultano poi prodotti agli atti sub docc. 12 e 13 di parte convenuta.
Mancanza di autodeterminazione all’acquisto, omessa informativa, inadeguatezza delle operazioni, conflitto di interesse
Le censure sopra descritte possono essere unificate nella trattazione potendosi individuare un denominatore comune che ne denota l’infondatezza.
Ed invero, il primo ordine sottoscritto dal B. relativamente ai bond Cirio Fin TV 03 reca la seguente dicitura:
“operazione che, come da intesa, autorizziamo ad eseguire in contropartita con il vostro Istituto al prezzo indicato nel presente ordine senza aggravio di ulteriori commissioni.
Malgrado sia stato avvisato che la disposizione di cui sopra è stata da Voi giudicata non adeguata, a seguito del rifiuto da me espresso di fornire informazioni, confermo comunque la mia intenzione di dar corso a detta operazione.
Il sottoscritto/i dichiara/no di essere stato/i avvisato/i che non esiste alcuna garanzia di mantenere invariato il valore dell’investimento effettuato”
In calce a tali dichiarazioni/avvertenze il B. ha apposto la propria sottoscrizione e non appare al Collegio revocabile in dubbio la consapevolezza dell’investitore in ordine alla valenza di tale gesto.
Il B. è infatti un imprenditore, dunque persona dotata di particolare avvedutezza nel campo degli affari, ed è un abituale investitore, come emerge dal portafoglio che la Banca ha prodotto in causa.
Deve pertanto desumersi che egli fosse assolutamente in grado di realizzare la portata delle dichiarazioni che sottoscriveva, le quali, peraltro, risultano esposte nel modulo con chiara evidenza.
L’autodeterminazione all’acquisto è dunque desumibile per tabulas laddove si consideri che nella specie l’investitore, espressamente avvertito della “inadeguatezza“ dell’operazione (operazione che peraltro non potrebbe neppure considerarsi inadeguata con riferimento alla composizione del patrimonio dell’attore come risulta dagli atti), dichiara di essere comunque intenzionato a dare corso alla operazione.
L’obbligo di informazione gravante sull’intermediario ai sensi degli artt. 21 comma 1, lett. b) del T.U.F. e 28 e 27 Reg. Consob n. 11522/98 può dirsi assolto sia con riferimento alla natura del titolo, rispetto al quale è stato segnalato il rischio del mancato rimborso del valore dell’investimento alla scadenza, sia con riferimento all’ipotesi di conflitto di interesse, atteso che l’intermediario ha dichiarato di vendere in contropartita diretta.
Peraltro, sotto questo profilo, appare dubbia la praticabilità di una azione di nullità con riferimento all’ipotesi di conflitto di interesse non segnalato (da vendita in contropartita diretta) e per quanto attiene alla azione risarcitoria non è stato provato il danno conseguente a tale ipotesi di conflitto.
Si rammenta in proposito che è onere del danneggiato provare la sussistenza di un danno eziologicamente connesso, quale conseguenza immediata e diretta, del comportamento asseritamente lesivo.
Quanto al successivo ordine recante la data del 1/2/2001 (doc. 13 di parte convenuta), se da un canto non può sottacersi l’assenza delle informazioni contenute nel precedente ordine del maggio 2000, nondimeno deve osservarsi che si è trattato di un prodotto finanziario del tutto analogo al primo, per natura, caratteristiche, rischiosità ed adeguatezza, tenuto conto delle qualità soggettive dell’investitore e della composizione del suo patrimonio.
Trattasi, infatti, sempre di obbligazioni Cirio emesse sull’euromercato da società estere collegate al gruppo Cirio.
Il primo investimento risulta corrispondente alla emissione effettuata dalla Cirio Finance Luxembourg SA in data 25/5/2000 e avente scadenza 30/5/2003; il secondo risulta corrispondente alla emissione effettuata dalla Cirio Holding Luxembourg SA in data 15/2/2001 avente scadenza il 16/2/2004.
Peraltro, il secondo ordine è stato impartito per un importo nettamente inferiore (€ 60.000,00) rispetto al primo (€ 260.000,00 ) il che avvalora la tesi della “adeguatezza” di tale operazione.
In tale prospettiva giova altresì osservare che nel periodo di poco antecedente e successivo agli investimenti di cui è causa, risultano essere stati conferiti alla Banca :
- tre mandati di gestione patrimoniale “Linea Progression” (cfr. docc. 4bis e 9) a forte componente azionaria, che sono state estinti in data 2/8/99 (cfr. accredito di oltre un miliardo e 700 milioni di lire sub doc. 3) e in data 28/9/2001 (cfr. accredito di oltre 318 milioni di lire sub doc. 3) , nonchè
-due gestioni Progressions linea 7, GPF Classic 65% (doc. 9) che avevano come obiettivo “la crescita del capitale nel lungo periodo per un investitore che non presenta rilevanti esigenze di utilizzo dei propri risparmi nel breve periodo e che, al fine di fare crescere il proprio patrimonio nel tempo, è propenso ad investire una consistente parte (intorno al 65%) del capitale sui mercati azionari a fronte dell’eventuale rischio di perdite all’interno dei singoli anni d’investimento” (doc. 9) ed un livello di rischio “medio-alto” (cfr. doc. 9) ed
-una linea 4 GPF Classic 15% che prevedeva il 15% di investimento in mercati azionari(cfr. doc. 9).
Gli attori hanno altresì sottoscritto quote di fondi comuni di investimento mobiliare quali ad esempio: fondo “Nextra Azioni Giappone” di rischio alto , fondo “Nextra Azioni Asia” di rischio molto alto , Fondo Nextra Azioni Emergenti Europa di rischio molto alto, “Fondo Nextra Azioni PMI Europa” di rischio alto (cfr. scheda sub doc. 10).
Nel portafoglio degli attori erano altresì presenti
- - titoli azionari (ad esempio, Enel, Generali, Benetton, Bipop-Carire, Beni Stabili s.p.a., Seat Pagine Gialle, I.Net s.p.a., Tecnost (doc. 5)
- - Warrant (Warr. Cer. Richetti: doc. 5);
- - obbligazioni di Paesi Emergenti (€ 100.000 di bond Argentina: doc. 5);
- - obbligazioni corporate (come Parmalat, Tiscali, Enel, France telecom, Ford Motor, Astaldi, ecc.: doc. 6);
ed altri fondi comuni d’investimento (Fondo Centrale Europa, Fondo Centrale Cash, Fondo Centrale Italia, Fondo Centrale Asia, Fondo Centrale Giappone, ecc.: docc. 6, 10, 11).
Emerge altresì una discreta attività di “trading” secondo il prospetto di seguito riportato:
Trading azionario
- 25.5.1999 acquisto Telecom Italia n. 2000 (doc. 5)
- 23.6.1999 vendita Telecom Italia n. 2000 (doc. 3 e 5)
- 11.4.2000 acquisto Telecom Italia n. 750 (doc. 3 e 5)
- 12.4. 2000 acquisto Telecom Italia n. 1250 (doc. 3 e 5)
- 28.9.2001 acquisto Telecom Italia n. 2000 (doc. 3 e 5)
- 25.8.1999 acquisto azioni Generali Ass. € 3.137,14 (doc. 3 e 5)
- 25.8.1999 acquisto azioni Generali Ass. € 28.226,51 (doc. 3 e 5)
- 31.8.1999 vendita azioni Generali Ass. € 32.231,8 (doc. 3 e 5)
- 23.6.1999 acquisto azioni Tecnost s.p.a. n. 1.200 (doc. 5)
- 30.7.199 acquisto azioni Tecnost s.p.a. n. 3000 € 7.935,5 (doc. 3 e 5)
- 21.10.1999 vendita azioni Tecnost s.p.a. n. 4200 € 8.101,06 (doc. 3 e 5)
- 4/11.1.2000 acquisto azioni Bipop Carire n. 200 € 16.880 (doc. 3 e 5)
- 5/12.1.2000 acquisto azioni Bipop Carire n. 100 € 7.920 (doc. 3 e 5)
- 7/14.1.2000 acquisto azioni Bipop Carire n. 100 € 7.644 (doc. 3 e 5)
- 9/16.2.2000 vendita azioni Bipop Carire n. 400 € 38.838, 61 (doc. 3 e 5)
- 5/10.4.2000 acquisto azioni Bipop Carire n. 25 € 2.217,19 (doc. 3 e 5)
- 6/11.4.2000 acquisto azioni Bipop Carire n. 25 € 2.330 (doc. 3 e 5)
- 7.4.2000 vendita azioni Bipop Carire n . 50 € 5.080,74 (doc. 3 e 5)
- 12.4.2000 acquisto Beni Stabili s.p.a. n. 20.000 (doc. 3 e 5)
- 1.6.2000 vendita Beni Stabili s.p.a. n. 20.000 (doc. 3 e 5)
- 8.2.2000 acquisto Benetton ord fra. n. 10.000 € 19.851,62 (doc. 3 e 5)
- 22.6.2000 vendita Benetton ord fra. n. 10.000 € 21.535,61 (doc. 3 e 5)
-28.6.2000 vendita warrant Cer.Richetti n. 5.000 (doc. 3 e 5)
Trading obbligazionario
obbligazioni Paesi Emergenti (doc. 6):
- 24.5.2000 acquisto bond Argentina 9% € 99.858,00 (doc. 3 e 5)
- 29.6.2001 vendita bond Argentina 9% € 96.251 (dic. 2001 il default) (doc. 3 e 6)
obbligazionario corporate
-23.6.1999 acquisto bond Tecnost 2004 TV n. 5.800 (doc. 3)
- 14.7.1999 vendita bond Tecnost 2004 Tv n. 5.800 € 5.897,92 (doc. 3 e 5)
Già alla luce di quanto finora esposto, quindi, il profilo finanziario degli attori si rivela decisamente speculativo ed il profilo di rischio medio-alto avendo gli stessi sempre privilegiato, pur nell’ottica della diversificazione, investimenti altamente remunerativi.
Conclusivamente le negoziazioni di cui è causa (la prima delle quali – si ricorda - è stata addirittura voluta nonostante la segnalazione di inadeguatezza da parte della Banca, devono ritenersi oggettivamente assistite da una sufficiente informazione, nonchè adeguate rispetto alla composizione del patrimonio degli attori ed al profilo di rischio siccome emergente dai dati in possesso dell’istituto di credito, e in ogni caso frutto di una consapevole autodeterminazione.
Sulla nullità degli ordini di acquisto di cui è causa per violazione delle norme sul sollecitazione
Sul punto va evidenziato che le Autorità di Vigilanza (Banca d’Italia e Consob: cfr. docc. 26-28 di parte Intesa) nei loro più recenti interventi hanno confermato che i bond Cirio (ivi compresi i bond di cui è causa: Cirio Finance Luxembourg S.A. tasso variabile; Cirio Holding Luxembourg S.A., 6,25%), potevano legittimamente essere venduti dalle Banche alla clientela “retail” (cioè non istituzionale) ed in particolare hanno confermato che i predetti bond Cirio, emessi presso la Borsa del Lussemburgo, erano negoziabili su base individuale sul mercato secondario italiano con la clientela ‘retail’ – senza alcun bisogno di prospetto informativo.
Ai sensi della normativa italiana, l’intermediario che procede in Italia all’offerta di valori mobiliari esteri (quali sono i bond Cirio), è tenuto unicamente ad effettuare la comunicazione alla Banca d’Italia ai sensi dell’art. 129 TUB (doc. 26, paragrafo 5.2, primo capoverso).
E nel caso di specie tale comunicazione risulta effettuata in occasione di tutte le emissioni del gruppo Cirio (cfr. doc. 26 e 27) e la Banca d’Italia non ha ritenuto di vietare l’offerta in Italia dei suddetti valori mobiliari.
Anche le prime sentenze sull’argomento hanno escluso la fattispecie della sollecitazione relativamente alla vicenda Cirio-bond
Il Tribunale di Roma, con sentenza n. 29207 del 27/10/2004 “respinta la richiesta di accertamento e dichiarazione di nullità dei contratti per violazione dell’art. 94 TUF”, ha argomentato che “nel caso in esame manca la sollecitazione rivolta al pubblico, cioè la sollecitazione ad incertam personam, in altri termini, ad un numero indeterminato di individui ed in cui manchi, quindi, un contatto individuale tra offerenti ed oblati, in ragione delle modalità standardizzate di svolgimento delle offerte medesime”; lo stesso Tribunale ha anche precisato che “il caso in esame non si colloca nella fase del mercato primario (o di emissione), che intercorre fra l’emissione del titolo da parte dell’impresa, avvenuta, in concreto, adottando non la modalità di offerta diretta al pubblico (sollecitazione all’investimento), ma l’offerta diretta a investitori istituzionali, e la sua sottoscrizione da parte dell’investitore, bensì nella fase successiva di mercato secondario, in cui il titolo, già in possesso dell’investitore, viene negoziato con altro investitore”;
Il Tribunale di Monza, con sentenza n. 218 del 27/1/2005 ha affermato: “nel caso di specie, come storicamente per gran parte delle negoziazioni avvenute sul territorio nazionale aventi ad oggetto le obbligazioni emesse dal Gruppo Cirio, la negoziazione dei titoli di debito emessi da Del Monte Finance S.A. ha assunto la forma della ‘negoziazione per conto proprio’, in quanto Banca Intesa S.p.A. deteneva transitoriamente e temporaneamente un certo quantitativo di titoli obbligazionari Del Monte Finance per far fronte alle richieste di acquisto di detti strumenti finanziari da parte della clientela… Ora, la negoziazione, sia pure per conto proprio, di strumenti finanziari (acquisiti nell’ambito di un sistema di scambi organizzati – SSO – ovvero ‘un insieme di regole e strutture, anche automatizzate, che consente in via continuativa e periodica di raccogliere e diffondere proposte di negoziazione di strumenti finanziari e di dare esecuzione a dette proposte con le modalità previste dal sistema) non può essere equiparata in alcun modo alla sollecitazione all’investimento, perché differenti ne sono i destinatari, un pubblico indiscriminato di soggetti, nel primo caso, il singolo cliente o risparmiatore, nel secondo ”.
La vicenda delle emissioni obbligazionarie del Gruppo Cirio, le procedure seguite per il loro collocamento (agli investitori istituzionali, prima, ed al pubblico dei consumatori, poi) , in una logica che si configura come “offerta indiretta” al pubblico, meriterebbero più approfondite considerazioni.
Tuttavia, nella specie, appare irrilevante soffermarsi sui profili di legittimità della negoziazione in assenza di prospetto informativo, atteso che, come evidenziato nelle premesse, l’acquisto della prima tranche è avvenuto dopo l’acquisizione delle informazioni concernenti
a) a) la rischiosità del prodotto (segnalata assenza di garanzia del rimborso del suo valore nominale alla scadenza)
b) b) la presenza di conflitto di interesse
c) c) la inadeguatezza della operazione
mentre l’acquisto della seconda tranche è avvenuto quando ormai il titolo obbligazionario da lungo tempo circolava nel mercato borsistico.
Come infatti già affermato da questo stesso relatore nella sentenza n. (l’avvertimento ndr) della prospettata “inadeguatezza” dell’investimento costituisce una informazione di “rango superiore” ed assorbente rispetto al semplice obbligo informativo relativo al prodotto finanziario, anzi, in un certo senso, rende il precedente scambio di informazioni quasi irrilevante.
Ed invero, posto che l’investitore non si duole di aver rinunciato ad un investimento vantaggioso perchè ingiustificatamente dissuaso dall’intermediario, ma al contrario lamenta di aver effettuato l’investimento rivelatosi disastroso in quanto non adeguatamente informato sui rischi ad esso connessi, la segnalata inadeguatezza della operazione da parte dell’intermediario, seguita dalla successiva ed espressa volontà del cliente di dare comunque corso all’investimento, rendono superflua ogni indagine sulla qualità e completezza della informazioni rese in merito al titolo di cui si controverte.
Giova, inoltre e da ultimo, evidenziare che non esiste alcun collegamento tra l’assenza di rating ed il (presunto) divieto di rivendere i bond alla clientela non istituzionale.
Ed invero, nessuna norma impone alle società emittenti un prestito obbligazionario di richiedere il rating (cioè la valutazione espressa del rischio del credito connesso ad un’emissione obbligazionaria), tanto è vero che quasi nessuno vi ricorre.
La maggioranza delle obbligazioni emesse da imprese italiane – in Francia e Germania si registrano percentuali intorno al 70% – e rivolte ai mercati internazionali ne sono prive.
Alla stregua delle suesposte considerazioni le domande proposte vanno respinte.
Le spese processuali, che seguono la soccombenza, sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale di Milano, definitivamente pronunciando, respinge le domande proposte dagli attori e condanna gli stessi al pagamento delle spese processuali della convenuta liquidate in € 7,50 per esborsi, € 1.641,00 per diritti ed € 6.500,00 per onorari, oltre alle spese generali ed agli accessori di legge.
Così deciso in Milano, il 9 marzo 2005.

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Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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