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Nota alla sentenza del
Tribunale di Genova del 3 novembre 2006 (pubblicata sulla “Nuova
Giurisprudenza Civile Commentata” Cedam – luglio agosto 2007)
I. Il caso
La sentenza che si commenta verte in materia di acquisto di bond
argentini, e come tale si inserisce in quel vasto filone di cause
originate dal default dello Stato argentino di cui a lungo si sono
occupate le cronache.
In breve, con atto di citazione ritualmente notificato il
16.12.2005 l’attrice, dopo avere premesso di avere acquistato nel
maggio 1998 titoli argentini per un controvalore di euro 25.069,03
al tasso dell’8,125%, lamentava di essere stata indotta dalla
propria banca ad effettuare un ulteriore similare acquisto, al che
si risolveva in due distinte occasioni, e precisamente il
12.9.2000 investendo la somma di euro 87.789,46 al tasso del 10%,
e in un momento successivo investendo l’ulteriore somma di euro
20.000,24 allo stesso tasso. Tutto questo nonostante avesse sempre
manifestato la volontà di compiere investimenti a basso rischio
nell’evidente intento di non esporre il proprio capitale a gravi
minusvalenze.
Rilevava inoltre come i funzionari della banca fossero
pesantemente venuti meno ai propri doveri omettendo di consegnarle
il prospetto informativo e trascurando di farle sottoscrivere il
contratto quadro nonché i successivi contratti di acquisto.
Adduceva ancora che costoro le avrebbero tenuta celata la
situazione di conflitto di interessi in cui si trovava la banca, e
che sarebbe stato violato il cosiddetto jus poenitendi,
applicabile ai contratti conclusi fuori sede. Lamentava infine la
violazione degli articoli 21 del TUF e 26, 28 e 96 del regolamento
Consob 11522.
In conseguenza di ciò, dopo essersi dichiarata disposta alla
pronta restituzione dei titoli, chiedeva in via principale la
condanna della banca alla restituzione di quanto investito, e cioè
euro 132.858,73 maggiorato della rivalutazione monetaria e degli
interessi legali e in subordine chiedeva la risoluzione del
contratto per inadempimento della convenuta. In via ulteriormente
gradata chiedeva la declaratoria di nullità del contratto per
mancanza della forma scritta e/o per contrarietà all’art. 30 TUF
e/o per la ricorrenza del conflitto di interessi e in via
ulteriormente subordinata l’annullamento dei contratti per vizio
del consenso ex art. 1427. e 1439 cod. civ. Il tutto sempre per il
predetto importo di euro 132.858,73 oltre interessi legali e
rivalutazione monetaria.
Dal canto suo, la banca convenuta si difendeva chiedendo la
reiezione delle pretese avversarie a motivo del fatto che il
4.5.1995 l’attrice aveva sottoscritto un contratto di
negoziazione; che richiesta si era rifiutata di fornire le
informazioni circa la sua situazione finanziaria e sugli obiettivi
di investimento; che i tre acquisti contestati erano avvenuti in
contropartita diretta previo acquisto dei titoli da altri
intermediari ad un prezzo unitario di 9,44 euro e quindi con una
perdita a carico di essa convenuta; che i titoli acquistati il
12.9.2000 erano stati riconosciuti come non adeguati dalla stessa
attrice la quale, comunque, aveva nel tempo percepito utili per
40.000,00 euro; che a partire dalla primavera del 1998 la stessa
ricorrente aveva altresì acquistato obbligazioni messicane e
venezuelane per importi considerevoli e ad elevata rischiosità,
operazioni tutte che male si conciliavano con l’asserzione di non
volere esporre il proprio capitale alla volatilità dei mercati;
che comunque la stessa attrice deteneva nel proprio portafoglio
titoli con un rating addirittura inferiore a quelli argentini
controversi. Contestava poi l’asserzione di controparte in ordine
alla mancanza della forma scritta, sostenendo che detta forma è
imposta solo per il contratto quadro, e non per i successivi
contratti di acquisto che debbono intendersi come meramente
esecutivi del primo, e che comunque essa convenuta non aveva
svolto attività di collocamento essendosi limitata ad acquistare
detti titoli da una SIM al solo fine di rivenderli alla cliente,
la quale peraltro non aveva ritenuto di dovere aderire alla
successiva offerta pubblica di scambio avanzata dalla Stato
argentino.
In via subordinata chiedeva la condanna dell’attrice alla
restituzione dei titoli e degli interessi percepiti, con
riconoscimento altresì del concorso di colpa ex art. 1227 cod.
civ.
Espletati i successivi incombenti di rito e fissata l’udienza
collegiale di discussione, in tale sede si esauriva la trattazione
orale e veniva fissato il deposito della sentenza entro 30 giorni
ex art. 16 n. 5 d. lgs.5/2003.
II Le questioni
1. Sulla nullità del contratto
In primo luogo la Corte si è pronunciata sulla domanda
dell’attrice intesa a collegare alla presunta violazione
dell’articolo 21 del TUF il rimedio sanzionatorio della nullità
del contratto.
E’ noto che tale articolo impone all’intermediario una serie di
obblighi di condotta, quale quello di comportarsi con diligenza,
correttezza e trasparenza nell’interesse dei clienti e per
l’integrità dei mercati, di acquisire dal cliente le informazioni
necessarie e di fornirle a sua volta, di ridurre al minimo il
rischio di conflitti di interessi e infine di svolgere una
gestione sana e prudente a salvaguardia dei diritti della clentela.
Al riguardo é noto come in diritto civile la disciplina della
nullità ruoti intorno all’art. 1418 cod. civ. che al primo comma
recita “Il contratto è nullo quando è contrario a norme
imperative, salvo che la legge disponga diversamente”. Il comma ha
assunto, e continua ad assumere, rilievo nel dibattito dottrinale
e giurisprudenziale perché introduce nel nostro ordinamento le cd.
“nullità virtuali”, ossia quelle forme di nullità che, anziché
discendere da una testuale previsione normativa, sono inespresse
in quanto si desumono dalla natura imperativa della norma che si
assume violata.
Per il legislatore del 1942, dunque, affinché un contratto possa
essere dichiarato nullo, e come tale improduttivo di effetti
giuridici fin dal suo sorgere, occorre che la norma violata
persegua finalità di ordine pubblico, non limitandosi a
regolamentare interessi circoscritti alla sola sfera
dell’autonomia privata. Criterio, questo, apparentemente
rassicurante se non fosse che vi sono norme imperative cui
tuttavia è estranea la finalità di protezione di interessi
pubblici.
Ma se dal punto di vista del diritto comune l’istituto della
nullità trova il suo fondamento nell’articolo 1418 cod. civ., nel
diritto della intermediazione finanziaria la fonte va ricercata
invece rispettivamente nell’articolo 23, primo secondo e terzo
comma del TUF, per il quale il contratto è nullo se manca della
forma scritta oppure se le condizioni sono determinate secondo gli
usi, nell’articolo 24 secondo comma che dichiara nullo il
contratto di gestione di portafogli di investimento,che contenga
clausole in contrasto con quanto previsto dal primo comma e
nell’articolo 30 settimo comma che in tema di offerta fuori sede
prevede la nullità del contratto se nei moduli o nei formulari
viene omessa l’indicazione della facoltà di recesso che spetta
all’investitore nei sette giorni successivi alla data di
sottoscrizione.
Inoltre, il legislatore speciale si è ulteriormente discostato
dalla disciplina del diritto civile attraverso la introduzione
della cosiddetta “nullità relativa”, intendendosi come tale quella
forma di invalidità che può essere eccepita dal solo investitore.
Con ciò si è inteso rimediare al naturale squilibrio esistente tra
l’investitore e l’intermediario rafforzando la posizione del
primo.
Tutto ciò premesso, la semplice lettura del TUF, nonché del
regolamento Consob 11522, rende evidente come il legislatore
speciale abbia operato una sorta di ripartizione gerarchica dei
vari inadempimenti, collegando la sanzione della nullità solo a
quei comportamenti che più si appalesano gravi, quali appunto la
mancanza della forma scritta, e colpendo invece in maniera più
lieve, quelli la cui lesività appare in certa misura minore. E’
quanto correttamente osservato nella sentenza in commento laddove
si precisa che ogniqualvolta il legislatore ha voluto sanzionare
con il rimedio della nullità certe situazioni lo ha previsto
espressamente, mentre nei casi ritenuti meno gravi si è limitato a
fare ricorso agli altri rimedi previsti dall’ordinamento, quali la
risoluzione del contratto e il risarcimento del danno. Ciò fa sì
che non si possa qualificare di ordine pubblico l’intero corpus
normativo inerente la intermediazione mobiliare con
l’indiscriminato ricorso all’istituto delle nullità virtuali.
Così, ogniqualvolta l’intermediario violi l’articolo 21 del TUF e
i correlati articoli 27, 28 e 29 del Regolamento Consob 1522, la
sanzione non può consistere nella nullità dei contratti, bensì
nella loro risoluzione e nel conseguente obbligo di risarcire il
danno subito. Il che sul piano degli effetti significa sostituire
alle conseguenze di natura restitutoria, tipiche della nullità,
altre di natura invece risarcitoria.
Occorre tuttavia accennare ad un estremo quanto ingegnoso
tentativo di recuperare la tesi della nullità sempre e comunque,
che si fonda sull’articolo 23 sesto comma del TUF, che come noto
tratta dell’inversione dell’onere della prova e in forza del quale
compete all’intermediario convenuto in giudizio il compito di
provare di avere agito con la diligenza qualificata del bonus
argentarius, che è cosa ben diversa dalla diligenza normale del
bonus pater familias. Il paradigma logico sotteso a questo
tentativo è il seguente: il contratto è nullo qualora
l’intermediario violi i suoi doveri di condotta; per sottrarsi
alla comminatoria di nullità deve provare di avere agito con la
diligenza che gli viene richiesta dal suo statuto professionale;
se non riesce a fornire tale dimostrazione il contratto viene
travolto dalla nullità. E tuttavia qualcosa non torna;
precisamente si dimentica che l’articolo 23 sesto comma opera nei
giudizi intesi ad ottenere il risarcimento del danno quale
conseguenza dell’annullamento del contratto per vizio del consenso
e non in quelli che mirano ad una comminatoria di nullità. Nessun
dubbio può esserci al riguardo, atteso il chiaro dettato della
norma: “Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente
nello svolgimento dei servizi investimento e di quelli accessori,
spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con
la specifica diligenza richiesta”.
Ma, scendendo dal piano dei concetti a quello della prassi, il
Tribunale di Genova, chiamato a misurarsi con la tesi attorea
secondo la quale i singoli contratti di acquisto sarebbero stati
nulli poiché privi della forma scritta, ha correttamente aderito
all’indirizzo più volte espresso da altri giudicanti secondo il
quale il vincolo di forma posto dall’articolo 23 del TUF riguarda
soltanto il contratto quadro, mentre i singoli contratti esecutivi
di quello godono di libertà di forma. Anzi, qualora la forma
scritta dovesse essere imposta a pena di nullità anche ai singoli
contratti di acquisto, l’articolo 30 comma secondo lettera c) del
regolamento Consob 11522 si troverebbe svuotato di significato
laddove prevede le modalità attraverso le quali il cliente può
impartire ordini ed istruzioni all’intermediario.
Nessun dubbio, ha scritto il Collegio, che il contratto quadro
stipulato il 4.5.1995, opportunamente depositato dalla parte
convenuta, rivestisse la forma scritta, circostanza questa che già
di per sé rende inaccoglibile la domanda di nullità dei successivi
contratti di investimento, ma addirittura anche questi erano stati
stipulati per iscritto, come si rileva dal loro esame. La
contestazione mossa da parte attrice sul punto perde quindi ogni
pregio.
Anche la successiva censura espressa dall’attrice, per la quale i
tre contratti di vendita erano nulli per violazione dell’articolo
30 del TUF in materia di offerta fuori sede si è rivelata
infondata per un duplice ordine di motivi. In punto di fatto,
perché i contratti di acquisto dei titoli non erano stati stilati
su moduli o su formulari, e in punto di diritto perché detto
articolo si applica al servizio di collocamento e non a quello di
negoziazione che invece era intercorso tra le parti in causa.
Infatti, la banca aveva venduto alla cliente i titoli in
contropartita diretta e pertanto l’operazione non presentava le
caratteristiche dell’offerta al pubblico. Tale circostanza,
assolutamente pacifica in atti, dimostra come non si sia
verificata alcuna violazione della normativa inerente l’offerta
fuori sede.
Del resto, è la stessa Banca d’Italia a delineare gli esatti
contorni della distinzione tra servizio di collocamento e servizio
di negoziazione in contro proprio. Al riguardo, il Tribunale di
Genova rinvia al Bollettino Economico n. 41 del novembre 2003 che
reca: “il collocamento consiste nell’offerta in vendita per conto
proprio di titoli che l’intermediario ha sottoscritto o acquistato
a fermo ovvero nell’offerta in sottoscrizione o in vendita di
titoli per conto dell’emittente o del proprietario “ e prosegue
“il collocamento ricorre esclusivamente in presenza di un’offerta
di strumenti finanziari a condizioni standardizzate rivolta al
pubblico in genere ovvero a talune categorie di investitori,
comunque nell’ambito di un’operazione destinata ad una moltitudine
indistinta di soggetti: nel caso dell’attività di negoziazione in
conto proprio, invece, la ricerca della controparte avviene in
relazione ad una specifica operazione di compravendita di un
determinato quantitativo di strumenti finanziari e gli
investimenti si realizzano attraverso una successione di singole
transazioni, perfezionate a condizioni di prezzo e di quantità non
necessariamente coincidenti”.
2. Sull’ annullabilità del contratto
Altro argomento sviluppato dall’ attrice ha riguardato
l’annullamento dei contratti di acquisto delle obbligazioni per
vizio del consenso.
In via preliminare il Tribunale ha respinto l’eccezione di
prescrizione presentata dalla banca convenuta in quanto ai sensi
dell’articolo 1442 cod. civ. l’azione di annullamento per vizio
del consenso si prescrive in cinque anni dal momento in cui è
stato scoperto l’errore o il dolo che hanno inquinato la
formazione della volontà contrattuale. Nel caso di specie tale
termine non poteva che decorrere dal default dello Stato
argentino, cioè dal 2001, cosicché quando il 16.12.2005 l’atto di
citazione è stato notificato la prescrizione non era ancora
maturata.
Quanto alle considerazioni di merito, va ricordato che l’errore
incide negativamente nel processo di formazione della volontà
negoziale quando si risolve in una erronea prospettazione dei
contenuti del contratto che si va a stipulare, così da indurre una
delle parti a contrarre laddove altrimenti non avrebbe mai
stipulato.
La materia è regolata in diritto dagli articoli 1428 e 1429 cod.
civ., al cui combinato disposto occorre rifarsi. Così, l’errore è
motivo di annullamento del contratto quando, oltre ad essere
riconoscibile per l’altro contraente, sia essenziale ossia cada
sull’oggetto della prestazione o sopra una qualità del medesimo
fino a rivelarsi determinante del consenso.
E tuttavia, il semplice errore sulla convenienza economica
dell’operazione non basta ad ottenere una declaratoria di
annullamento, non rientrando nella nozione di errore di fatto.
Anche ammesso che la banca non avesse fornito alla cliente le
informazioni necessarie ad una esatta ricognizione della realtà,
l’errore che ne sarebbe derivato non sarebbe mai ricaduto né
sull’oggetto del contratto, né tantomeno sui diritti e sugli
obblighi destinati a scaturirne. La semplice incapacità
dell’emittente ad onorare i propri impegni niente ha a che vedere
con la qualità dell’oggetto del contratto di cui tratta il secondo
comma dell’articolo 1429 cod. civ.
Affinché la domanda attorea potesse essere accolta, sarebbe stata
necessaria la dimostrazione, di fatto non fornita, che la banca
aveva dato rassicurazioni circa la capacità dello Stato argentino
di onorare i propri impegni verso coloro i quali ne avrebbero
acquistato le obbligazioni, con la conseguenza di indurre il
cliente all’operazione. Né d’altra parte, vale il tentativo di
spostare l’onere della prova sull’intermediario invocando
l’articolo 23 del TUF. Tale norma, come ricordato in precedenza,
trova applicazione solo quando il risarcimento del danno consegua
alla violazione degli obblighi informativi da parte
dell’intermediario, e non nei giudizi atti ad ottenere la
invalidità dell’atto negoziale. Nel primo caso debbono trovare
necessaria applicazione i consueti principi civilistici in materia
di onus probandi
Ma nemmeno può trovare accoglimento l’ulteriore richiesta di
annullamento per dolo, non essendo emerso che la banca aveva posto
in essere artifici o raggiri al fine di indurre la cliente ad
acquistare le obbligazioni argentine. A maggior ragione la
richiesta non può essere accolta in quanto l’attrice si era
rifiutata di fornire all’intermediario le necessarie informazioni
in ordine ai propri obiettivi di investimento, nonostante che
fosse stata avvisata che tali informazioni venivano richieste nel
suo esclusivo interesse.
3. Il conflitto di interessi
La Corte ha poi respinto anche la richiesta dell’attrice di
annullare i contratti per sussistenza del conflitto di interessi.
Va preliminarmente osservato al riguardo che effettivamente nel
caso di specie la banca aveva venduto i titoli alla cliente in
contropartita diretta, cioè dopo averli prelevati dal proprio
portafoglio. Sebbene, il conflitto di interessi sia astrattamente
configurabile anche nel caso dell’acquisto in contropartita
diretta, occorre tuttavia la dimostrazione da parte dell’attore
che nel procedere all’operazione l’ intermediario avesse
perseguito finalità ultronee rispetto al mero interesse del
cliente, quali ad esempio la volontà di disfarsi di titoli per
qualche motivo divenuti ingombranti o rivelatisi a rischio di
default.
4. Mancata consegna del prospetto informativo
Con altra domanda contenuta nell’atto di citazione l’attrice ha
richiesto che i singoli contratti di acquisto dei titoli venissero
risolti per essere l’intermediario venuto meno ai propri obblighi
informativi.
Prima di esaminare partitamente le varie inadempienze lamentate
dalla ricorrente a sostegno della propria richiesta, la Corte ha
individuato nella legge 1/1991 quella in vigore all’epoca dei
fatti, e ad essa ha fatto riferimento nella disamina della ragioni
attoree.
Ciò premesso, il collegio ha rimarcato come già nel vigore di
detta legge, l’obbligo di consegnare all’investitore il documento
sui rischi generali dell’investimento veniva posto al momento
della stipula del contratto quadro e non già, come sostenuto dalla
ricorrente, dei singoli contratti esecutivi di quello. Pertanto la
domanda attorea doveva essere respinta.
Per quanto riguarda il prospetto informativo, che pure l’attrice
lamentava che non le sarebbe stato consegnato, il Tribunale è
partito dalla corretta individuazione del contratto intercorso tra
le parti, che è come già scritto in questa nota un contratto di
negoziazione.
All’origine dei fatti dedotti in causa vi è stato il comportamento
della banca che ha fatto ricorso ad una forma di collocamento
privato, o private placement, vendendo ai risparmiatori retail
titoli che originariamente erano riservati agli investitori
professionali (quali le banche, i fondi comuni, le società
fiduciarie ecc…..).
All’atto della emissione tali titoli non necessitano di alcun
prospetto informativo in quanto destinati ad un pubblico di
soggetti perfettamente edotti circa le caratteristiche ed i rischi
dell’investimento. Senonché, nulla vieta a costoro di rivenderli
in un momento successivo a quanti ne facciano richiesta senza che
per questo siano vincolati alle norme in tema di sollecitazione
all’investimento, cosicché non sono tenuti a redigere un prospetto
informativo.
Soltanto qualora per qualche motivo l’operazione di vendita si
configurasse come sollecitazione all’investimento, l’intermediario
avrebbe l’obbligo di redigere e consegnare il prospetto, dal
momento che tale sollecitazione può provenire dall’emittente o da
un diverso offerente.
Sembrerebbe quindi che l’investitore retail, per definizione privo
della competenza tecnica necessaria per valutare appieno la
convenienza di un investimento, rimanesse privo di adeguate
protezioni; tuttavia l’obbligo per l’intermediario di osservare le
regole di comportamento dettate dagli articoli 21 del TUF e 26 e
seguenti del Regolamento Consob 11522 dovrebbe preservare un
sufficiente livello di sicurezza.
L’errore di diritto commesso dall’attrice è consistito dunque nel
non avere distinto tra la sollecitazione all’investimento, la cui
essenza è rappresentata dall’appello rivolto ad un pubblico
indifferenziato di potenziali investitori, e il servizio di
negoziazione di titoli in conto proprio.
5. Mancata raccolta delle informazioni relative alla situazione
finanziaria e alla propensione al rischio
Con ulteriore doglianza parte attrice ha lamentato la avvenuta
violazione dell’articolo 28 primo comma lettera e) del regolamento
Consob 11522 per non avere la banca raccolto le informazioni
relative alla sua situazione finanziaria e alla propensione al
rischio, violazioni che ancora una volta legittimano il rimedio
della risoluzione per inadempimento.
Affermazione incauta dal momento che nel contratto di negoziazione
depositato in atti era attestato come la cliente si fosse
rifiutata di fornire tali notizie nonostante fosse stata avvertita
del fatto che le venivano richieste nel suo esclusivo interesse.
Orbene, se è indubitabile che anche in caso di rifiuto persiste
l’obbligo dell’intermediario di rispettare il contenuto precettivo
degli articoli 21 del TUF e 28 secondo comma della delibera Consob
11522, di fatto le critiche sviluppate nell’atto di citazione
appaiono infondate. Infatti, si deve escludere che all’epoca del
primo acquisto di bond argentini, avvenuto nel maggio 1998, la
banca fosse in grado di prevedere il successivo default dello
Stato sudamericano, tanto più che in quel momento le agenzie
internazionali di rating classificavano tali bond con il rating
“BB”, salvo derubricarlo nella categoria “B” solo tre anni dopo, e
precisamente nel marzo 2001.
Ma anche a prescindere da questa considerazione, rimane il fatto
che la complessiva composizione del portafoglio detenuto
dall’attrice denunciava un’alta propensione al rischio, dal
momento che erano presenti titoli emessi da numerosi altri stati
latino americani, sulla cui solvibilità a venire si potevano
esprimere da sempre robuste riserve. La banca non aveva quindi
motivo di ritenere che l’acquisto delle obbligazioni argentine
fosse inadatto ad una cliente il cui profilo di rischio si
presentava tutt’altro che rivolto prudentemente alla conservazione
del capitale.
6. Mancata informativa circa lo stato dell’investimento
Contrariamente a quanto sostenuto nell’atto di citazione, la banca
non aveva nemmeno l’obbligo di riferire puntualmente circa il
peggioramento dell’economia argentina, così da indurre
l’investitore a disinvestire. In realtà l’articolo 28 comma quarto
del Regolamento Consob 11522 prevede un simile obbligo, ma
unicamente nell’ambito del servizio di gestione patrimoniale e non
in quello di negoziazione che ricorreva tra le parti.
Pertanto il collegio non ha potuto che respingere anche questa
domanda attorea volta ad ottenere una pronuncia di annullamento
del contratto di acquisto stipulato il 21.05.1998.
7. Operazioni non adeguate
Viceversa, la Corte ha condiviso la posizione della ricorrente in
ordine ai due successivi contratti di acquisto effettuati nel mese
di settembre del 2000.
L’esame dei relativi ordini di acquisto ha consentito di
verificare come la banca avesse loro apposto in calce la dicitura
“operazione non adeguata”. Al riguardo va in primo luogo censurata
la estrema genericità della locuzione che non assolve che in parte
agli obblighi di informativa di cui al terzo comma dell’articolo
29 del Regolamento Consob 11522 ed è altresì inidonea a rendere
edotto il cliente delle ragioni per le quali l’operazione non è
adeguata al suo profilo. T uttavia tale annotazione prova che
almeno in quelle due occasioni la banca era consapevole della
inadeguatezza dell’operazione disposta dalla sua cliente, e
ciononostante vi ha dato corso “a prescindere da eventuali
variazioni nel frattempo intervenute nel rischio proprio di quei
titoli e nel rating ad esso attribuito” per usare le stesse parole
della Corte.
A fronte di ciò è apparsa palese la violazione dell’articolo 29
Regolamento Consob, e segnatamente del suo terzo comma (“Gli
intermediari autorizzati, quando ricevono da un investitore
disposizioni relative ad una operazione non adeguata, lo informano
di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno
procedere alla sua esecuzione. Qualora l'investitore intenda
comunque dare corso all'operazione, gli intermediari autorizzati
possono eseguire l'operazione stessa solo sulla base di un ordine
impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici,
registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in
cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute”).
Ne consegue che il comportamento tenuto dalla banca nell’occasione
si configura di gravità tale da giustificare il rimedio della
risoluzione per inadempimento dei contratti di acquisto stipulati
il 2 settembre 2000, con il conseguente obbligo ex art. 1458 cod.
civ. di restituire alla cliente l’importo di euro 107.546,30
ricevuto quale corrispettivo della vendita dei titoli.
Senonché, in punto di diritto, la domanda di restituzione di un
corrispettivo versato a fronte di un contratto di acquisto
risolto, va inquadrata nell’ambito delle restituzioni da
scioglimento del contratto anziché in quello delle azioni
risarcitorie. Per questo motivo non è invocabile l’articolo 1227
cod. civ. sul concorso del fatto colposo del debitore e pertanto
non ha rilievo la circostanza ricordata dalla convenuta della
mancata adesione della cliente all’offerta pubblica di scambio
avanzata dalla Repubblica argentina.
Infine poiché si tratta di un debito di valuta l’importo non è
soggetto a rivalutazione, e gli interessi legali decorrono dalla
data di notifica dell’atto di citazione, vale a dire dal
16.12.2005 fino al saldo.
Alla pronuncia di risoluzione del contratto segue l’obbligo di
restituire le prestazioni ricevute, e ciò in quanto si è caducato
il vincolo iniziale. Trova quindi applicazione l’articolo 2033
cod. civ. in materia di indebito oggettivo la cui applicazione
automatica tuttavia è esclusa dalla necessaria presunzione di
buonafede della banca. Proprio tale presunzione fa sì che essa sia
tenuta a corrispondere gli interessi con decorrenza soltanto dalla
domanda attorea e non debba restituire alla convenuta gli
interessi percepiti prima della domanda di questa.
III. I precedenti
1. La nullità del contratto:
Tra le sentenze che sanzionano la violazione degli obblighi di
comportamento degli intermediari con il rimedio della nullità si
segnalano CASS, 7.3.2001 N. 3272, in http://www.lexfor.it. (“La
nullità, pertanto, diventa –come osservato in dottrina – uno
strumento di controllo normativo utile, insieme ad altri, a non
ammettere alla tutela giuridica interessi in contrasto con i
valori fondamentali del sistema e si differenzia dalla
annullabilità , non solo perché l’atto è difforme dallo schema
legale e pregiudica gli interessi del suo autore, ma perché mette
a rischio i valori preminenti della comunità,…….. Superata la
concezione individualistica, fondata esclusivamente sul valore
della autonomia privata, la valutazione della nullità del negozio
si è così giovata del criterio del riscontro della utilità
sociale…..In sostanza elemento qualificante della validità non è
più la tutela dell’interesse del contraente, ma quella degli
interessi generali………”).
Con riferimento all’articolo 6 della legge 2/1/1991 n. 1
istitutiva delle Sim, si veda l’interessante pronuncia del TRIB.
MILANO, 11.5.1995 ORD. in Banca, borsa, tit. cred. 1996, II, 442
il quale, dopo avere riconosciuto a tale articolo carattere
imperativo ed avere argomentato che gli obblighi informativi
soddisfano finalità di tutela dell’ordine pubblico, ne ha concluso
che la loro violazione debba essere sanzionata con la nullità sia
pure solo relativa. Interessante è il distinguo operato dall’
l’ordinanza in questione laddove ha ritenuto che soltanto la
violazione di quelle regole che il legislatore ha posto a
salvaguardia di un regolare processo di formazione della volontà
negoziale può determinare la nullità relativa del contratto di
investimento: “Pertanto si può dire <…… > che laddove vengano
violate generali regole di correttezza e di diligenza, che si
sostanziano nella violazione del principio generale di buona fede
di cui all’art. 1176 c.c. e art. 1375 c.c., la responsabilità
dell’intermediario si concreta in una forma di inadempimento
contrattuale, con tutte le possibili conseguenze risarcitorie…..,
sino ad arrivare alla risoluzione del contratto nelle forme più
gravi dell’inadempimento……
Nel medesimo art.6 – e specificamente al comma 1 lett. b), c), d),
e) e g) – però si ravvisano norme certamente qualificabili come
immediatamente imperative e precettive, in quanto non può mettersi
in dubbio che le stesse siano poste a tutela di interessi generali
che trascendono quelli del singolo contraente”).
Sempre nel senso della nullità del contratto TRIB. VENEZIA,
22.11.2004, in I Contratti, 1/2005, 5 il quale ha affermato che
poiché l’articolo 21 del TUF ha un contenuto precettistico alla
sua violazione non può che conseguire la nullità “….. le
operazioni sono state eseguite in palese violazione di
quell’obbligo informativo imposto dall’art. 21, lett. a) e b),
nonché delle previsioni contenute nel relativo regolamento di
attuazione artt. 27 e 28, norme queste la cui natura è imperativa
ai sensi dell’art. 1418 c.c. in ragione degli interessi generali
tutelati (diligenza degli intermediari e tutela del risparmio;
cfr. sul punto anche Cass. 7 marzo 2001, n.3772 che ha enunciato
il suddetto principio in termini generali)……Gli ordini
impartiti……. devono pertanto ritenersi nulli”.
Egualmente, il TRIB. MANTOVA 18.3.2004 in http://www.ilcaso.it. ha
ravvisato negli articoli 21 TUF e 28 e 29 del Regolamento Consob
11522 altrettante norme imperative ex art. 1418 cod. civ.
Idem TRIB. MONZA, 16.12.2004, in in http://www.ilcaso.it.: “ ……
alla violazione di specifiche regole cui l’intermediario è tenuto
(ad esempio: gli intermediari autorizzati devono chiedere
all’investitore notizie circa la sua esperienza in materia di
investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione
finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua
propensione al rischio;….devono consegnare agli investitori il
documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti
finanziari) può conseguire, su domanda del cliente, la nullità del
contratto per violazione di una regola di tutela….. di natura
imperativa; alla violazione di norme generali di prudenza e
diligenza professionale nel proprio operato, non meglio
specificate……, segue unicamente, in virtù dei principi generali in
materia d’inadempimento delle obbligazioni,……, l’azione per il
risarcimento dei danni”.
E ancora per ulteriori riferimenti: TRIB. MANTOVA, 10.12.2004, in
http://www.ilcaso.it. e 12.11.2004, in Le Società on - line n.41;
TRIB. FIRENZE, 30.05.2004, in http://www.sidiba.it; 18.02.2005, in
http://www.ilcaso.it. e 19.04.2005, ivi; TRIB. PALERMO,
17.01.2005, ORD. in http://www.altalex.com; TRIB. BRINDISI,
21.02.2005, in http://www.ilcaso.it; TRIB. MANTOVA, 5.04.2005 ivi.
In ordine al carattere di imperatività delle regole
comportamentali contenute nel TUF e nel Regolamento Consob
11522/1998, nonché se dalla loro violazione discenda la sanzione
della nullità si è espresso Trib Milano, 16.12.2004, in
http://www.ilcaso.it.
Sul vasto tema della nullità virtuale e del suo recepimento nel
nostro ordinamento si veda Cass., 17.6.1960, n. 1591, in Sett.
Cass. 1960, 1138 secondo la quale l’art. 1418 primo comma cod.
civ. enuncia: “…. un principio di indole generale, rivolto a
prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione
di precetti imperativi non corrisponda una specifica sanzione di
nullità del relativo negozio”. In sintonia con la pronuncia appena
ricordata si veda inoltre Cass., sez. un., 21.8.1972, n. 2697 in
Giust. civ., 1972, I, 1914 per la quale se ad essere violata è una
norma a contenuto imperativo che non commini in maniera letterale
la nullità “occorre controllare….. la natura della disposizione
violata per dedurne la nullità o la semplice irregolarità
dell’atto, e tale controllo si risolve nell’indagine sullo scopo
della legge e in particolare sulla natura della tutela apprestata,
se cioè di interesse pubblico o privato”.
In distonia con l’atteggiamento a lungo maggioritario che
sanzionava la violazione delle regole di comportamento con la
nullità dei contratti di investimento, vi sono oggigiorno numerose
pronunce. Così tra tutte, Trib. Milano, 1.2.2001, in Società,
2001, 973, e Trib. Potenza, 24.2.2005, in http://www.ilcaso.it.
Viceversa, quelle sentenze che individuano nella violazione degli
obblighi di comportamento un mero caso di inadempienza
contrattuale, riconoscono all’investitore il diritto di ottenere
il risarcimento dei danni subiti. In senso conforme ex plurimis,
Trib. Taranto, 27.10.2004, in Il Corriere del Merito, 1/2005, 43;
Trib. Roma, 11.3.2005, in http://www.ilcaso.it. e Trib. Genova,
15.3.2005, in http://www.altalex.com.
Ma accanto a questo, vi è poi un differente indirizzo
giurisprudenziale per il quale il mancato rispetto degli obblighi
di comportamento non può determinare la nullità del contratto,
configurandosi semmai un caso di inadempienza contrattuale. Così:
TRIB. TARANTO 27.10.2004 (cit.); TRIB. FERMO 21.1.2005 INEDITA e
TRIB. POTENZA, 24.2.2005, (cit.) per il quale “……l’inosservanza di
uno più dei paradigmi elencati dall’art. 21 del D. L.vo 24
febbraio 1998 n. 58 può integrare un’ipotesi di inadempimento (ma
non di nullità) del contratto.” e ancora: “……il D.L.vo 24 febbraio
1998 n.58 (………..) contiene una dettagliata tipizzazione delle
violazioni che il legislatore ha inteso sanzionare con la nullità
del contratto (vedansi, ad esempio, i casi di nullità di cui agli
art. 23, 24 e 30 del D.L.vo 24 febbraio 1998 n. 58). Ne consegue
il corollario per cui non può farsi discendere la nullità del
contratto dalla violazione di norme legali o regolamentari che
disciplinano l’attività di intermediazione finanziaria (in tal
senso, vedasi: Trib. Roma, 25 luglio 2003, Il merito, 2004,
p.13)”.
Del pari, TRIB. MILANO 1.2.2001 (cit.); TRIB. MILANO, 25.7.2005,
in http://www.ilcaso.it. che dopo avere affermato che “… il
Giudice, dopo avere valutato l’importanza dell’inadempimento, non
potrà prescindere dall’esame dell’entità del pregiudizio sofferto,
dall’eventuale concorso di colpa del creditore (art. 1227 c.c.) e,
soprattutto, dalla verifica del nesso eziologico fra inadempimento
e danno in ordine al quale non può dirsi invertito l’onere della
prova ai sensi dell’art. 23 comma 6 T.U.F.” ha proseguito “…. La
voluta distinzione fra adempimenti prescritti a pena (di) nullità
ed altri obblighi di comportamento pure posti a carico
dell’intermediario, impedisce una generalizzata qualificazione di
tutta la disciplina dell’intermediazione mobiliare come di ordine
pubblico e, ultimamente, presidiata dalla c.d. nullità virtuale di
cui all’art. 1418 1° comma c.c……”.
Il servizio di negoziazione è stato invece al centro della
sentenza del TRIB. GENOVA, 12.4.2005, INEDITA. Dopo avere aderito
al prevalente orientamento giurisprudenziale solo il contratto
quadro deve essere posto per iscritto a pena di nullità, mentre i
successivi atti di disposizione non sono soggetti a vincoli di
forma, la pronuncia ha tuttavia correttamente riconosciuto che nel
caso de quo detto contratto doveva essere dichiarato nullo in
quanto era stato sottoscritto in un momento successivo, anziché
antecedente, quello di acquisto dei titoli. In maniera
assolutamente corretta, quindi, il giudicante ha ritenuto che la
fase della conclusione del negozio fosse affetta da un vizio
genetico tale da non potere evitare una pronuncia di nullità.
2. La annullabilità del contratto: che spetti all’attore che
agisce per l’annullamento ex artt. 1418 e 1439 cod. civ. l’onere
di dimostrare che alla base della decisione di investire vi sia
stata una sollecitazione da parte dell’intermediario, pena il
rigetto della domanda è stato affermato dal TRIB. MANTOVA,
18.3.2004, (cit.) “non essendovi alcuna prova che l’istituto, nel
caso di specie, avesse artificiosamente indotto i clienti ad
acquistare i titoli obbligazionari in questione con il fine di
recare ad essi danno”.
Su quanto un depliant pubblicitario ingannevole possa alterare il
processo di formazione della volontà negoziale si è pronunciato il
TRIB. PARMA, 15.11.2004 N. 1305, per il quale “ad escludere la
dedotta annullabilità valgono le argomentazioni su svolte circa la
non equivocità …..) del contratto oggetto della presente causa
(ben più completo e significativo ai fini del decidere di un
semplice dépliant illustrativo”). Lo stesso Tribunale ha poi
escluso che la banca fosse consapevole dell’errore in cui versava
il cliente, condizione ineliminabile affinché il contratto potesse
essere annullato “questo non era riconoscibile dal momento che mai
risulta che abbia manifestato di non comprendere il contratto, che
pure ha regolarmente adempiuto per oltre due anni”.
Al rigetto di una domanda di annullamento del contratto 4You per
vizio del consenso è pervenuto il TRIB. MILANO, 3.12.2004, n.
13910 inedita perché “la mancata corrispondenza tra volontà
interna degli attori e contenuto del contratto aderito è risultato
fatto meramente asserito, ma non dimostrato, tanto meno nei
caratteri di essenzialità e riconoscibilità richiesti per la
rilevanza del vizio di volontà (da ritenersi errore – vizio). A
superare la richiesta concorrono, poi, l’assistenza fornita dalla
banca ai clienti e, soprattutto, la chiarezza del contenuto
contrattuale, nonché la qualità, non contestata dagli aderenti, di
soggetti non sprovveduti sotto il profilo delle conoscenze
finanziarie” e proseguendo “men che meno può accogliersi la
richiesta di annullamento per dolo, non essendo stato provato
l’animus decipiendi, né l’inganno potrebbe provarsi, con richiamo
a un mero messaggio pubblicitario, peraltro diffuso in epoca
successiva alla stipulazione del contratto”.
Sulla medesima linea di esclusione della richiesta di annullamento
dei contratti di investimento ai sensi degli articoli 1429 e 1439
cod. civ. il TRIB. ROMA, 8.10.2004, www.ilcaso.it per il quale
“….deve essere, infine, respinta la domanda di annullamento dei
contratti per errore o dolo, non essendovi alcuna prova che la
convenuta abbia artificiosamente indotto gli attori ad acquistare
i titoli obbligazionari in questione per arrecare ad essi un
danno, tale prova non potendosi certamente desumere dalla
obiettiva situazione di forte indebitamento del Gruppo Cirio e
dalla posizione di creditrice dello stesso rivestita dalla
convenuta”.
Del resto, affinché possa configurarsi il dolo non basta che uno
dei contraenti abbia tenuto nascoste alla controparte alcune
circostanze; è infatti necessario che tale atteggiamento omertoso
rientri in un disegno complessivo teso a rendere possibile
l’inganno.
Anche il TRIB. MODENA, 11.2.2005 inedita ha rigettato la domanda
di annullamento per dolo di un contratto 4You perché “quanto ai
profili di nullità annullabilità del contratto gli stessi si
fondono su un presunto comportamento doloso della convenuta tali
da non specificare gli effettivi contenuti del contratto e
comunque in modo da indurre in errore il contraente.
In particolare si fa riferimento ai depliant illustrativi del
prodotto ed alla decisione dell’Autorità garante della concorrenza
che hanno ritenuto come pubblicità ingannevole quella con cui si
pubblicizzava il contratto 4 you come < l’innovazione della
previdenza> osservazioni che appaiono del tutto ininfluenti nel
caso in esame posto che l’attrice, per sua stessa ammissione, non
si è determinata alla conclusione del contratto sulla base del
materiale pubblicitario o sulla base di elementi diversi da quelli
risultanti dal contenuto del contratto sottoscritto, i cui
elementi essenziali come già detto erano riscontrabili attraverso
la semplice lettura dell’atto.
Per quanto detto le domande svolte dall’attrice devono essere
rigettate perché infondate”.
Interessante la sentenza emessa dal TRIB. BERGAMO, 16 FEBBRAIO
2005 inedita il quale ha posto dei limiti all’attività del
giudice. A giudizio del Tribunale, questi a fronte della domanda
di annullamento dell’investimento per vizio del consenso provocato
dalla violazione degli obblighi informativi gravanti
sull’intermediario non può “valutare d’ufficio eventuali profili
di nullità dei fatti evidenziati, e che sarebbero eventualmente
connessi alla violazione di norme imperative o di ordine pubblico,
necessariamente connesse con valutazioni di profili di interesse
pubblicistico e non in chiave meramente privatistica, quali
figurano essere, invece, quelli sopraesposti dall’attore” e ancora
“appare conforme a tale volontà contrattuale, nell’ambito comunque
del principio di buona fede come contrattualmente rilevante, che
in tale contratto sia indicato il grado di esperienza e la
propensione al rischio dell’intestatario del deposito titoli, come
da compilazione di apposito modulo contrattualmente richiamato.
… Non appare allora in difetto di contestazione relativa
all’esperimento degli ordini di causa, che alla banca possa essere
imputata la violazione degli obblighi come dall’attore dedotti,
sia per la specifica natura del contratto di negoziazione in
essere tra le parti, sia in considerazione di quanto sottoscritto
dall’attore in ordine a quanto specificamente sopraevidenziato,
alla luce di questi principi di buona fede e lealtà operanti in
sede contrattuale e richiamati secondo gli stessi assunti attori
(……). La domanda attorea di annullamento non può quindi essere
accolta”.
3. Conflitto di interessi e vendita in contropartita diretta: il
semplice fatto che gli strumenti finanziari venduti al cliente
provengano dal portafoglio dell’intermediario, con il che si
realizza una vendita in contropartita diretta, non è circostanza
sufficiente a configurare il conflitto di interessi. In questo
senso, inter alios, TRIB. MONZA, 16.12.2004 (cit.) per il quale:
“….non vi è prova che la negoziazione dei titoli in argomento sia
stata preceduta da particolari sollecitazioni o suggerimenti del
funzionario bancario incaricato, né che la banca avesse in
portafoglio una quantità di obbligazioni Del Monte Finance S.A.
esuberanti rispetto alle normali necessità di approvvigionamento
per fare fronte alle ricorrenti richieste della clientela. Manca,
infine la prova di un qualunque interesse della banca a collocare
titoli di un’ emittente della quale non era in alcun modo
creditrice diretta”.
La posizione espressa dal predetto Tribunale trova peraltro
autorevole conferma nella comunicazione Consob n. DAL/97006042 del
9. 07.1997, che esclude in radice il conflitto ogniqualvolta
l’operazione sia stata eseguita dietro espressa richiesta del
cliente, salvo ammetterlo nel solo caso in cui si possa dimostrare
che nel proporla all’investitore l’intermediario perseguiva uno
scopo diverso rispetto alla tutela dell’interesse di questi.
Idem TRIB. GENOVA, 15.3.2005 (cit.) e TRIB. MANTOVA, 5.4.2005
(cit.).
D’altra parte, non basta nemmeno che per eseguire l’ordine
l’intermediario abbia acquistato i titoli da un soggetto
appartenente al suo stesso gruppo, a patto tuttavia di avere
spuntato un prezzo favorevole all’investitore, circostanza questa
che elimina in radice il nocumento per questi. In senso conforme
TRIB. MANTOVA, 18.3.2004 in http://www.ilcaso.it. “Premesso che la
convenuta non aveva titoli nel proprio portafoglio e pur avendoli
essa acquistati, tramite il circuito telematico Bloomberg, dalla
MPS Finance Banca Mobiliare s.p.a. (facente parte, come la B.A.M.,
del gruppo bancario Monte dei Paschi di Siena……) emerge nondimeno
che il prezzo in concreto applicato era il migliore rispetto a
quello praticato dagli altri c.d. agenti sul mercato sicché nessun
danno è derivato agli attori……”.
Circa l’onere della prova, grava sull’attore l’obbligo di provare
la verità della sua affermazione. Sul punto, in maniera
assolutamente corretta il TRIB. ROMA, 11.3.2005 (cit.) ha
osservato come a sostegno della tesi che l’intermediario fosse
mosso da un interesse ulteriore rispetto a quello, assolutamente
lecito, di percepire le commissioni non sia sufficiente portare un
mero ragionamento congetturale destinato ad esaurirsi su un piano
di astrattezza.
Infine, in senso contrario all’orientamento generale si registrano
due sentenze del TRIB. FERRARA, 6.4.2005 N. 216 inedita e N. 217
inedita per il quale sussiste il conflitto di interessi
allorquando non vi sia evidenza del benestare del cliente allo
svolgimento dell’operazione in contropartita diretta, unica
condizione, sembra di capire, per potere escludere il conflitto di
interessi “…. non risulta…. che la banca, eseguendo operazioni in
contropartita diretta (e quindi vendendo titoli di proprietà, sia
pure acquistati per rivenderli al cliente,come la stessa assume) e
fuori dai mercati regolamentati, abbia ottemperato alla necessità
di ottenere un espresso e preventivo assenso del cliente ex art.
27 reg. Consob cit. (la “spontaneità” dell’ordine o la precedente
o contemporanea spiegazione sulla “contropartita diretta” sono
circostanze non documentalmente dimostrate dalla Cassa,
contrariamente a quanto richiede lo stesso art. 27)”
4. Sulla mancanza del prospetto informativo: Secondo il TRIB.
ROMA, 11.3.2005 (cit.) l’attività di negoziazione in conto proprio
può essere svolta anche in mancanza del prospetto informativo
qualora si sia provveduto all’acquisto dei titoli dietro espressa
richiesta dei clienti stessi. Ai sensi degli articoli 30 comma 2 e
100 comma 1 lettera a) del TUF. gli investitori professionali che
vendono alla clientela retail strumenti finanziari inizialmente
destinati a loro, e pertanto mancanti del prospetto informativo,
non effettuano alcuna attività di sollecitazione del pubblico
risparmio “L’assenza del prospetto informativo impedisce agli
intermediari di sollecitare il pubblico a comprare i titoli ma non
di vendere i titoli del proprio portafoglio ai clienti che ne
facciano richiesta, nell’ambito dell’attività di negoziazione in
conto proprio, com’è avvenuto nel caso per cui è causa”
Del pari, TRIB. MILANO, 25.7.2005, (cit.): “La cessione delle
obbligazioni a investitori istituzionali esaurisce la fase del
collocamento. Successivamente, le obbligazioni divengono
negoziabili sul mercato secondario (regolamentato e/o non
regolamentato) senza che sia prevista la consegna del prospetto
informativo.” E continua osservando che per la ricorrenza della
sollecitazione all’investimento occorre: “lo svolgimento di una
attività di tipo promozionale qualificabile come “offerta”,
“invito ad offrire” o “messaggio di tipo promozionale”, la
sussistenza di un pubblico indifferenziato di soggetti (offerta ad
incertam personam), l’adozione di modalità uniformi e
standardizzate”.
E il TRIB. ROMA, 8.10.2004 (cit.) ha delimitato i confini della
sollecitazione all’investimento con chiarezza espositiva:“E’ da
escludere, in realtà, che nel caso in esame si verta in ipotesi di
sollecitazione all’investimento, che costituisce una delle
attività attraverso le quali gli emittenti strumenti finanziari
realizzano l’appello al pubblico risparmio e rappresenta il modo
ordinario attraverso il quale ogni nuova operazione finanziaria
trova accesso al mercato mobiliare.” per poi proseguire: “Nel caso
in esame manca la sollecitazione rivolta al pubblico, cioè la
sollecitazione ad incertam personam…… A tal fine l’articolo 94 TUF
dispone che coloro che intendono effettuare una sollecitazione
all’investimento sono tenuti a darne preventiva comunicazione alla
Consob, allegando il prospetto informativo destinato alla
pubblicazione. La materia è stata disciplinata dal regolamento
emittenti approvato con delib. Consob del 14.5.1999 n. 11971…..”.
E ancora: “Esistono dei casi in cui le norme sulla sollecitazione
non trovano applicazione e tali casi sono individuati dall’art.
100 TUF e dal Regolamento emittenti della Consob.
Essi sono caratterizzati: dall’assenza di un prospetto di
sollecitazione in quanto l’offerta dei titoli è destinata ai soli
investitori istituzionali come definiti ai sensi dell’art. 30
comma 2 TUF,……; dalla presenza di un documento informativo (offering
circular) redatto per l’offerta agli investitori professionali e
dalla esistenza di contrattazioni nella fase di grey market, che
anticipano il momento della sottoscrizione dei titoli,…. Tale
contrattazione assume, pertanto, tutte le caratteristiche di
vendita di cosa futura”.
5. Mancata informativa circa lo stato dell’investimento:
Chiamato a pronunciarsi sull’identico tema dibattuto dalla
sentenza in commento, e cioè sull’ acquisto di obbligazioni
argentine, il TRIB. MANTOVA, 18.3.2004 (cit.) ha emesso sul punto
un giudizio differente dal collegio genovese in quanto, in
applicazione dell’articolo 28 secondo comma del regolamento Consob
11522 ha ritenuto inadempiente agli obblighi di informativa quell’
intermediario bancario che ha omesso di informare il cliente del
progressivo declassamento del rating attribuito dalle maggiori
agenzie a tali obbligazioni.
6. Operazioni non adeguate: l’articolo 21 lettera b) del TUF
obbliga l’intermediario ad “acquisire le informazioni necessarie
dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente
informati”. Si tratta dell’enunciazione di un obbligo di
comportamento che il primo comma dell’articolo 29 del Regolamento
Consob 11522 riprende in maniera più dettagliata: “Gli
intermediari autorizzati si astengono dall’effettuare con o per
conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia,
oggetto, frequenza o dimensione”(suitability rule). A questo primo
obbligo, che consistendo in un comportamento di non facere ha una
radice omissiva, fa poi da sponda la previsione dell’articolo 29
che al terzo comma specifica che quando un cliente intende
compiere un’operazione giudicata dall’intermediario non adeguata
rispetto al profilo di rischio, questi ha l’obbligo di non
eseguirla e di informare per iscritto l’investitore specificando
altresì le ragioni dell’inadeguatezza. In seguito, solo se il
cliente confermerà per iscritto, o mediante telefonata registrata,
la volontà che si proceda comunque all’operazione l’intermediario
sarà obbligato a darvi corso.
Sul punto si ricorda TRIB. GENOVA, 15.3.2005 (cit.) per il quale,
al fine di stabilire l’adeguatezza dell’investimento, è dovere
dell’intermediario utilizzare qualsiasi informazione di cui
disponga anche se ultronea rispetto a quelle spontaneamente
fornite dal cliente. E in ogni caso non basta un generico
avvertimento di inadeguatezza dell’operazione, dovendo il cliente
essere reso edotto delle ragioni di tale giudizio, così che la sua
eventuale decisione di procedere egualmente all’investimento possa
appoggiare su un’approfondita conoscenza dei rischi dello stesso.
Sul punto TRIB. ROMA, 11.3.2005 (cit.), nonché alla Comunicazione
Consob 30396/2000: “Al fine di valutare l’adeguatezza delle
operazioni (c.d. suitability), l’intermediario tiene conto delle
informazioni raccolte ai sensi dell’art. 28, comma 1, lett. a),
regolamento intermediari e di ogni altra informazione disponibile
in relazione a servizi prestati, relativa sia al cliente che agli
strumenti finanziari oggetto dei servizi medesimi. La valutazione
dell’adeguatezza delle operazioni deve essere sempre effettuata,
costituendo un momento essenziale della corretta prestazione dei
servizi di investimento nei confronti di investitori non
qualificati”.
Sempre il TRIB. GENOVA, 15.3.2005 (cit.) trovatosi a giudicare di
un caso in cui l’intermediario aveva sottoposto alla firma del
cliente un modulo che recitava: “vi informiamo che l’operazione
oggetto del presente ordine: è un’operazione non adeguata, in
relazione”, cui seguiva la mera enunciazione di sei diverse
ragioni di inadeguatezza, ha affermato una formulazione così
generica impediva al cliente di raggiungere la piena
consapevolezza circa i motivi per i quali l’operazione non
appariva compatibile con il suo profilo e si risolveva quindi sul
piano di una elusione sostanziale della norma.
Ma quali sono le conseguenze qualora l’intermediario eluda tale
obbligo e quindi trascuri di informare il cliente che l’operazione
da lui disposta non appare conforme al suo profilo di rischio,
cioè in definitiva inadeguata? Sul punto TRIB. ROMA 8.10.2004
(cit.) per il quale il contratto può essere risolto.
IV. Dottrina
1. La nullità del contratto: é nota la distinzione
tradizionalmente operante in dottrina tra regole di validità e
regole di comportamento/responsabilità, cosicché mentre la nullità
del contratto conseguirebbe soltanto alla violazione delle prime,
poiché il negozio sarebbe improduttivo di effetti giuridici, la
violazione delle seconde, proprio perché maturata in un momento
antecedente o successivo alla formazione dell’atto, e comunque non
sincrono rispetto ad esso, introduce soltanto ad ipotesi di
inadempimento con conseguente risarcimento del danno.
Che l’inversione dell’onere probatorio non fornisca di per sé
appoggio alla tesi che pretende che dalla violazione dei doveri
informativi consegua la nullità del contratto, è detto con
chiarezza di argomenti da ROPPO: “La tutela del risparmiatore fra
nullità e risoluzione (a proposito di Cirio bond & tango bond”) in
“Danno e responsabilità” n. 6/2005.
Circa l’autonomia del primo comma dell’art. 1418 cod. civ. si
registrano tra gli studiosi varie voci critiche sul presupposto
che tale comma non rappresenterebbe altro che una inutile
specificazione del contratto con causa ed oggetto illeciti. In
questo senso: TOMMASINI: Nullità (diritto privato), in Enc. Dir.,
XXVIII Milano, 1978, 878; SACCO: Il Contratto, in Trattato
Vassalli, VI, Torino, 1975, 526. Contra, nel senso di riconoscere
autonomia alla figura della nullità relativa DE NOVA: Il contratto
contrario a norme imperative” in Riv. Crit. Dir. Priv., 1985, 436
e BIANCA: Diritto civile, Vol. III, Il Contratto, Giuffré 1988,
233
In letteratura non è mancato chi si sia spinto ad osservare che la
nullità possa essere dichiarata soltanto nel caso in cui la
violazione della norma abbia riguardato la fase preparatoria della
stipula finendo così per inquinare il processo formativo della
volontà negoziale. Così SALVATORE, Servizi di investimento e
responsabilità civile, Milano, 2004, 312 che scrive: “Sul punto
una parte della dottrina ha evidenziato come tra le diverse norme
poste a tutela del cliente vi sia una graduazione di efficacia
imperativa sul piano civilistico così che non può acriticamente
sostenersi che in ogni caso dalla violazione delle regole di
comportamento derivi in maniera automatica sempre la nullità del
contratto” e prosegue “Considerato che le finalità di interesse
pubblico perseguite passano attraverso un corretto processo
formativo della volontà negoziale del cliente, diviene rilevante,
al fine di stabilire la conseguenza della violazione delle regole
di comportamento, il momento in cui detta violazione si colloca
rispetto alla conclusione del contratto”.
In senso conforme GIRINO, I contratti derivati, Milano, 2001, 203
per il quale: “Pare ragionevole concludere nel senso che implichi
la nullità del contratto e/o del singolo atto negoziale la
violazione (…..) di tutte quelle disposizioni che afferiscono alla
fase antecedente o contestuale alla stipulazione del negozio,
mentre costituisce violazione non invalidante quella che concerna
norme il cui rispetto non avrebbe potuto comunque indurre il
cliente a disporre diversamente”.
Di diverso avviso VILLA, Contratto e violazione di norme
imperative, Milano, 1997, 158 ss. per il quale il contratto non
può essere dichiarato nullo se il comportamento contrario a buona
fede si è tenuto durante la fase di formazione del contratto.
Che la violazione degli obblighi di comportamento conduca ad una
declaratoria di nullità del contratto è tesi sostenuta da BISOGNI,
Il regolamento Consob sugli intermediari finanziari (norme di
comportamento e ricadute civilistiche su contenuti e validità dei
contratti di investimento finanziario), Nuove Leggi civ. comm.,
1999, 933; DE POLI, Asimmetrie informative e rapporti
contrattuali, Padova, 2002, 177; MACCABRUNI, Evoluzione normativa
dei doveri della banca nei contratti di gestione patrimoniale
attraverso operazioni su strumenti finanziari, Giur. Comm., 2002;
II, 255.
Viceversa nel senso di condividere la posizione oramai
maggioritaria della giurisprudenza, che ritiene il contratto nullo
nei soli casi in cui manca la forma o viene fatto rinvio agli usi
per determinare il corrispettivo, si veda SALVATORE, op. cit.,
315: “Le ipotesi di nullità del contratto vengono, però, limitate
alla mancanza di forma ed al rinvio agli usi per la determinazione
del corrispettivo; un’ulteriore sanzione di nullità è prevista per
i patti contrari alle disposizioni di cui all’art. 24 relativo
alla gestione individualizzata di patrimoni.
Negli altri casi la tutela degli interessi particolari degli
investitori è affidata alle azioni di tipo risarcitorio”.
2. Annullabilità del contratto
L’annullabilità del contratto è un ramo della tradizionale coppia
dicotomica nullità – annullabilità. In forma sintetica può dirsi
che l’ordinamento reagisce con la sanzione dell’annullabilità
quando il difetto che affligge il contratto non si presenta tanto
grave da richiedere il più incisivo ricorso alla nullità. Così la
precettistica civile insegna che un contratto è annullabile quando
sono state inosservate regole il cui scopo primario, anche se non
esclusivo, è la protezione di interessi privati. Ne deriva che il
contratto annullabile è produttivo di effetti giuridici destinati
a caducarsi in seguito ad una declaratoria di annullabilità, che
solo laddove venisse a mancare nei termini di legge renderebbe
invece il negozio definitivamente valido. E’ per questo che la
dottrina parla di efficacia costitutiva dell’azione di
annullamento poiché mediante il suo dispiego si mira a modificare
una realtà preesistente. Sul punto SALVATORE, op. cit., 246 e ss.
3. Conflitto di interessi e vendita in contropartita diretta: é
nota la distinzione più volte operata tra conflitto intrinseco,
che attiene al rapporto tra l’intermediario e il cliente e
interviene ogniqualvolta il primo agisce anteponendo all’interesse
di questi il proprio o quello di un altro soggetto, e il conflitto
estrinseco che nasce da una dismetria tra clienti, allorquando
cioè l’interesse di un investitore viene sacrificato all’interesse
di un altro. Così in dottrina, MIOLA, Testo Unico della finanza –
Commentario diretto da Gian Franco Campobasso, 2002, 171 per il
quale: “La centralità della problematica del conflitto di
interessi nella disciplina dei servizi di investimento è
testimoniata dal fatto che nella sua regolamentazione intervengono
non solo le regole di comportamento, ma anche quelle in tema di
organizzazione e di controlli interni dell’impresa di
intermediazione” e ancora: “Le regole organizzative possono essere
infatti utilizzate strumentalmente al fine di prevenire il sorgere
di situazioni di conflitto di interessi, predisponendo
accorgimenti che consentono all’intermediario polifunzionale, che
si trovi in conflitto sia pure potenziale in relazione alle varie
attività svolte, di operare senza che tale situazione possa
condizionare il suo rapporto con il cliente…..”).
Sul tema si veda anche: MAFFEIS, Conflitto di interessi nel
contratto e rimedi, Milano, 2002; Id., Fonti informative, cura
dell’interesse ed organizzazione dell’attività nella prestazione
dei servizi di investimento, Riv. dir.priv., 2005, 575 ss.
Sul momento in cui la situazione di conflitto debba essere portata
a conoscenza del cliente si veda SARTORI, Il mercato delle regole.
La questione dei bonus argentini, in http://www.ilcaso.it, per il
quale tale momento coincide con quello di stipula del contratto
quadro.
4. Sulla mancanza del prospetto informativo: Per quanto riguarda
la ricca letteratura sull’argomento si rinvia, inter alios, a:
RABITTI BEDOGNI (a cura di), Il Testo Unico della intermediazione
finanziaria. Commentario al D. Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58, Milano
1998 sub art. 94-100; e a CAMPOBASSO (a cura di), Testo Unico
della Finanza. Commentario” Tomo Ii, Torino 2002 sub art. 94 –
100.
5. Mancata raccolta delle informazioni relative alla situazione
finanziaria e alla propensione al rischio (art. 28 Reg. Consob
11522/1998): che il dovere dell’intermediario di informarsi sia in
necessario rapporto strumentale con il differente dovere di
informare il cliente è ribadito, inter alios, da SALVATORE, op.
ult cit., 282 laddove osserva: “Nell’ordinamento finanziario,
invece, l’adeguatezza dell’informativa costituisce una
specificazione dell’obbligo di ‘operare in modo che essi (clienti)
siano sempre adeguatamente informati…..”
A ben vedere, la radice di tali doveri è differente, in quanto
mentre il dovere di informarsi discende da un generico dovere di
correttezza, l’altro discende dal più preciso, e stringente,
canone di diligenza (RABITTI BEDOGNI, Il Testo Unico della Finanza
– Commentario, Torino, 1998, 177).
Inoltre, l’obbligo dell’intermediario si estende per tutta la
vigenza del rapporto. Pertanto, in fase precontrattuale egli dovrà
informare il sottoscrittore in pectore di eventuali situazioni
patologiche in atto, ad esempio della ricorrenza di un conflitto
di interessi; mentre in fase di esecuzione del contratto egli
dovrà informare il cliente del rifiuto di eseguire un’operazione
da questi disposta, oppure che il capitale conferitogli in
gestione si è ridotto per effetto di perdite reali o potenziali in
misura quantomeno pari al 30% del suo controvalore (RABITTI
BEDOGNI, op. ult. cit.,179).
Ma se l’intermediario deve fornire al cliente le necessarie
informazioni, resta intatto il diritto di quest’ultimo a non
fornire quelle che gli vengano invece sollecitate. Sul punto,
tuttavia, la Consob ha avuto modo di intervenire correggendo una
sua precedente posizione allorché ha riconosciuto che detto
rifiuto non dovrà obbligatoriamente venire formalizzato per
iscritto, anche se, va da sé, sul piano probatorio sarà opportuno
che l’intermediario esiga una simile formalizzazione.
6. Operazioni non adeguate: sull’articolo 6 della legge 2/1/1991
n. 1 si veda MIOLA, Testo Unico della finanza – Commentario
diretto da Gian Franco Campobasso, 2002, 169 ”Le informazioni
acquisite e la conseguente personalizzazione del rapporto si
collegano al divieto a carico dell’intermediario di effettuare
operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o
dimensione (cd. suitability), che possono anche rappresentare
manifestazioni sintomatiche del conflitto di interessi (……), salvo
apposito ordine del cliente dato per iscritto o su supporto
magnetico (…..). In tale divieto va ricompreso quindi quello di
effettuare operazioni con frequenza sproporzionata agli interessi
del cliente, o comunque di moltiplicare il numero delle operazioni
senza suo vantaggio ed al solo fine di moltiplicare le commissioni
(…..)”.
Del pari, PERRONE, Servizi di investimento e violazione delle
regole di condotta, Riv. Soc., Milano, sett.- ott. 2005, 1022 per
il quale l’articolo 29 del Regolamento Intermediari laddove impone
agli intermediari di astenersi “….. , sembrerebbe introdurre un
vero e proprio divieto di conclusione del contratto. Che di ciò
tuttavia non si tratti emerge da una verifica sistematica. Imporre
agli intermediari un divieto di porre in essere operazioni non
adeguate equivale, infatti,a spostare il paradigma della
disciplina dall’approccio liberale basato sul consenso informato
dell’investitore a un modello più socialmente orientato, che
vincoli gli intermediari a proteggere la sfera patrimoniale degli
investitori da operazioni oggettivamente inadatte alle loro
caratteristiche”.
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