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L’acquisto di Obbligazioni Argentine

Di Luigi Ruvolo

15 ottobre 2007

 

Nota alla sentenza del Tribunale di Genova del 3 novembre 2006 (pubblicata sulla “Nuova Giurisprudenza Civile Commentata” Cedam – luglio agosto 2007)

 

I. Il caso

La sentenza che si commenta verte in materia di acquisto di bond argentini, e come tale si inserisce in quel vasto filone di cause originate dal default dello Stato argentino di cui a lungo si sono occupate le cronache.

In breve, con atto di citazione ritualmente notificato il 16.12.2005 l’attrice, dopo avere premesso di avere acquistato nel maggio 1998 titoli argentini per un controvalore di euro 25.069,03 al tasso dell’8,125%, lamentava di essere stata indotta dalla propria banca ad effettuare un ulteriore similare acquisto, al che si risolveva in due distinte occasioni, e precisamente il 12.9.2000 investendo la somma di euro 87.789,46 al tasso del 10%, e in un momento successivo investendo l’ulteriore somma di euro 20.000,24 allo stesso tasso. Tutto questo nonostante avesse sempre manifestato la volontà di compiere investimenti a basso rischio nell’evidente intento di non esporre il proprio capitale a gravi minusvalenze.

Rilevava inoltre come i funzionari della banca fossero pesantemente venuti meno ai propri doveri omettendo di consegnarle il prospetto informativo e trascurando di farle sottoscrivere il contratto quadro nonché i successivi contratti di acquisto. Adduceva ancora che costoro le avrebbero tenuta celata la situazione di conflitto di interessi in cui si trovava la banca, e che sarebbe stato violato il cosiddetto jus poenitendi, applicabile ai contratti conclusi fuori sede. Lamentava infine la violazione degli articoli 21 del TUF e 26, 28 e 96 del regolamento Consob 11522.

In conseguenza di ciò, dopo essersi dichiarata disposta alla pronta restituzione dei titoli, chiedeva in via principale la condanna della banca alla restituzione di quanto investito, e cioè euro 132.858,73 maggiorato della rivalutazione monetaria e degli interessi legali e in subordine chiedeva la risoluzione del contratto per inadempimento della convenuta. In via ulteriormente gradata chiedeva la declaratoria di nullità del contratto per mancanza della forma scritta e/o per contrarietà all’art. 30 TUF e/o per la ricorrenza del conflitto di interessi e in via ulteriormente subordinata l’annullamento dei contratti per vizio del consenso ex art. 1427. e 1439 cod. civ. Il tutto sempre per il predetto importo di euro 132.858,73 oltre interessi legali e rivalutazione monetaria.

Dal canto suo, la banca convenuta si difendeva chiedendo la reiezione delle pretese avversarie a motivo del fatto che il 4.5.1995 l’attrice aveva sottoscritto un contratto di negoziazione; che richiesta si era rifiutata di fornire le informazioni circa la sua situazione finanziaria e sugli obiettivi di investimento; che i tre acquisti contestati erano avvenuti in contropartita diretta previo acquisto dei titoli da altri intermediari ad un prezzo unitario di 9,44 euro e quindi con una perdita a carico di essa convenuta; che i titoli acquistati il 12.9.2000 erano stati riconosciuti come non adeguati dalla stessa attrice la quale, comunque, aveva nel tempo percepito utili per 40.000,00 euro; che a partire dalla primavera del 1998 la stessa ricorrente aveva altresì acquistato obbligazioni messicane e venezuelane per importi considerevoli e ad elevata rischiosità, operazioni tutte che male si conciliavano con l’asserzione di non volere esporre il proprio capitale alla volatilità dei mercati; che comunque la stessa attrice deteneva nel proprio portafoglio titoli con un rating addirittura inferiore a quelli argentini controversi. Contestava poi l’asserzione di controparte in ordine alla mancanza della forma scritta, sostenendo che detta forma è imposta solo per il contratto quadro, e non per i successivi contratti di acquisto che debbono intendersi come meramente esecutivi del primo, e che comunque essa convenuta non aveva svolto attività di collocamento essendosi limitata ad acquistare detti titoli da una SIM al solo fine di rivenderli alla cliente, la quale peraltro non aveva ritenuto di dovere aderire alla successiva offerta pubblica di scambio avanzata dalla Stato argentino.

In via subordinata chiedeva la condanna dell’attrice alla restituzione dei titoli e degli interessi percepiti, con riconoscimento altresì del concorso di colpa ex art. 1227 cod. civ.

Espletati i successivi incombenti di rito e fissata l’udienza collegiale di discussione, in tale sede si esauriva la trattazione orale e veniva fissato il deposito della sentenza entro 30 giorni ex art. 16 n. 5 d. lgs.5/2003.






II Le questioni

1. Sulla nullità del contratto

In primo luogo la Corte si è pronunciata sulla domanda dell’attrice intesa a collegare alla presunta violazione dell’articolo 21 del TUF il rimedio sanzionatorio della nullità del contratto.

E’ noto che tale articolo impone all’intermediario una serie di obblighi di condotta, quale quello di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati, di acquisire dal cliente le informazioni necessarie e di fornirle a sua volta, di ridurre al minimo il rischio di conflitti di interessi e infine di svolgere una gestione sana e prudente a salvaguardia dei diritti della clentela.

Al riguardo é noto come in diritto civile la disciplina della nullità ruoti intorno all’art. 1418 cod. civ. che al primo comma recita “Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente”. Il comma ha assunto, e continua ad assumere, rilievo nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale perché introduce nel nostro ordinamento le cd. “nullità virtuali”, ossia quelle forme di nullità che, anziché discendere da una testuale previsione normativa, sono inespresse in quanto si desumono dalla natura imperativa della norma che si assume violata.

Per il legislatore del 1942, dunque, affinché un contratto possa essere dichiarato nullo, e come tale improduttivo di effetti giuridici fin dal suo sorgere, occorre che la norma violata persegua finalità di ordine pubblico, non limitandosi a regolamentare interessi circoscritti alla sola sfera dell’autonomia privata. Criterio, questo, apparentemente rassicurante se non fosse che vi sono norme imperative cui tuttavia è estranea la finalità di protezione di interessi pubblici.

Ma se dal punto di vista del diritto comune l’istituto della nullità trova il suo fondamento nell’articolo 1418 cod. civ., nel diritto della intermediazione finanziaria la fonte va ricercata invece rispettivamente nell’articolo 23, primo secondo e terzo comma del TUF, per il quale il contratto è nullo se manca della forma scritta oppure se le condizioni sono determinate secondo gli usi, nell’articolo 24 secondo comma che dichiara nullo il contratto di gestione di portafogli di investimento,che contenga clausole in contrasto con quanto previsto dal primo comma e nell’articolo 30 settimo comma che in tema di offerta fuori sede prevede la nullità del contratto se nei moduli o nei formulari viene omessa l’indicazione della facoltà di recesso che spetta all’investitore nei sette giorni successivi alla data di sottoscrizione.

Inoltre, il legislatore speciale si è ulteriormente discostato dalla disciplina del diritto civile attraverso la introduzione della cosiddetta “nullità relativa”, intendendosi come tale quella forma di invalidità che può essere eccepita dal solo investitore. Con ciò si è inteso rimediare al naturale squilibrio esistente tra l’investitore e l’intermediario rafforzando la posizione del primo.

Tutto ciò premesso, la semplice lettura del TUF, nonché del regolamento Consob 11522, rende evidente come il legislatore speciale abbia operato una sorta di ripartizione gerarchica dei vari inadempimenti, collegando la sanzione della nullità solo a quei comportamenti che più si appalesano gravi, quali appunto la mancanza della forma scritta, e colpendo invece in maniera più lieve, quelli la cui lesività appare in certa misura minore. E’ quanto correttamente osservato nella sentenza in commento laddove si precisa che ogniqualvolta il legislatore ha voluto sanzionare con il rimedio della nullità certe situazioni lo ha previsto espressamente, mentre nei casi ritenuti meno gravi si è limitato a fare ricorso agli altri rimedi previsti dall’ordinamento, quali la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno. Ciò fa sì che non si possa qualificare di ordine pubblico l’intero corpus normativo inerente la intermediazione mobiliare con l’indiscriminato ricorso all’istituto delle nullità virtuali.

Così, ogniqualvolta l’intermediario violi l’articolo 21 del TUF e i correlati articoli 27, 28 e 29 del Regolamento Consob 1522, la sanzione non può consistere nella nullità dei contratti, bensì nella loro risoluzione e nel conseguente obbligo di risarcire il danno subito. Il che sul piano degli effetti significa sostituire alle conseguenze di natura restitutoria, tipiche della nullità, altre di natura invece risarcitoria.

Occorre tuttavia accennare ad un estremo quanto ingegnoso tentativo di recuperare la tesi della nullità sempre e comunque, che si fonda sull’articolo 23 sesto comma del TUF, che come noto tratta dell’inversione dell’onere della prova e in forza del quale compete all’intermediario convenuto in giudizio il compito di provare di avere agito con la diligenza qualificata del bonus argentarius, che è cosa ben diversa dalla diligenza normale del bonus pater familias. Il paradigma logico sotteso a questo tentativo è il seguente: il contratto è nullo qualora l’intermediario violi i suoi doveri di condotta; per sottrarsi alla comminatoria di nullità deve provare di avere agito con la diligenza che gli viene richiesta dal suo statuto professionale; se non riesce a fornire tale dimostrazione il contratto viene travolto dalla nullità. E tuttavia qualcosa non torna; precisamente si dimentica che l’articolo 23 sesto comma opera nei giudizi intesi ad ottenere il risarcimento del danno quale conseguenza dell’annullamento del contratto per vizio del consenso e non in quelli che mirano ad una comminatoria di nullità. Nessun dubbio può esserci al riguardo, atteso il chiaro dettato della norma: “Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta”.

Ma, scendendo dal piano dei concetti a quello della prassi, il Tribunale di Genova, chiamato a misurarsi con la tesi attorea secondo la quale i singoli contratti di acquisto sarebbero stati nulli poiché privi della forma scritta, ha correttamente aderito all’indirizzo più volte espresso da altri giudicanti secondo il quale il vincolo di forma posto dall’articolo 23 del TUF riguarda soltanto il contratto quadro, mentre i singoli contratti esecutivi di quello godono di libertà di forma. Anzi, qualora la forma scritta dovesse essere imposta a pena di nullità anche ai singoli contratti di acquisto, l’articolo 30 comma secondo lettera c) del regolamento Consob 11522 si troverebbe svuotato di significato laddove prevede le modalità attraverso le quali il cliente può impartire ordini ed istruzioni all’intermediario.

Nessun dubbio, ha scritto il Collegio, che il contratto quadro stipulato il 4.5.1995, opportunamente depositato dalla parte convenuta, rivestisse la forma scritta, circostanza questa che già di per sé rende inaccoglibile la domanda di nullità dei successivi contratti di investimento, ma addirittura anche questi erano stati stipulati per iscritto, come si rileva dal loro esame. La contestazione mossa da parte attrice sul punto perde quindi ogni pregio.

Anche la successiva censura espressa dall’attrice, per la quale i tre contratti di vendita erano nulli per violazione dell’articolo 30 del TUF in materia di offerta fuori sede si è rivelata infondata per un duplice ordine di motivi. In punto di fatto, perché i contratti di acquisto dei titoli non erano stati stilati su moduli o su formulari, e in punto di diritto perché detto articolo si applica al servizio di collocamento e non a quello di negoziazione che invece era intercorso tra le parti in causa. Infatti, la banca aveva venduto alla cliente i titoli in contropartita diretta e pertanto l’operazione non presentava le caratteristiche dell’offerta al pubblico. Tale circostanza, assolutamente pacifica in atti, dimostra come non si sia verificata alcuna violazione della normativa inerente l’offerta fuori sede.

Del resto, è la stessa Banca d’Italia a delineare gli esatti contorni della distinzione tra servizio di collocamento e servizio di negoziazione in contro proprio. Al riguardo, il Tribunale di Genova rinvia al Bollettino Economico n. 41 del novembre 2003 che reca: “il collocamento consiste nell’offerta in vendita per conto proprio di titoli che l’intermediario ha sottoscritto o acquistato a fermo ovvero nell’offerta in sottoscrizione o in vendita di titoli per conto dell’emittente o del proprietario “ e prosegue “il collocamento ricorre esclusivamente in presenza di un’offerta di strumenti finanziari a condizioni standardizzate rivolta al pubblico in genere ovvero a talune categorie di investitori, comunque nell’ambito di un’operazione destinata ad una moltitudine indistinta di soggetti: nel caso dell’attività di negoziazione in conto proprio, invece, la ricerca della controparte avviene in relazione ad una specifica operazione di compravendita di un determinato quantitativo di strumenti finanziari e gli investimenti si realizzano attraverso una successione di singole transazioni, perfezionate a condizioni di prezzo e di quantità non necessariamente coincidenti”.


2. Sull’ annullabilità del contratto

Altro argomento sviluppato dall’ attrice ha riguardato l’annullamento dei contratti di acquisto delle obbligazioni per vizio del consenso.

In via preliminare il Tribunale ha respinto l’eccezione di prescrizione presentata dalla banca convenuta in quanto ai sensi dell’articolo 1442 cod. civ. l’azione di annullamento per vizio del consenso si prescrive in cinque anni dal momento in cui è stato scoperto l’errore o il dolo che hanno inquinato la formazione della volontà contrattuale. Nel caso di specie tale termine non poteva che decorrere dal default dello Stato argentino, cioè dal 2001, cosicché quando il 16.12.2005 l’atto di citazione è stato notificato la prescrizione non era ancora maturata.

Quanto alle considerazioni di merito, va ricordato che l’errore incide negativamente nel processo di formazione della volontà negoziale quando si risolve in una erronea prospettazione dei contenuti del contratto che si va a stipulare, così da indurre una delle parti a contrarre laddove altrimenti non avrebbe mai stipulato.

La materia è regolata in diritto dagli articoli 1428 e 1429 cod. civ., al cui combinato disposto occorre rifarsi. Così, l’errore è motivo di annullamento del contratto quando, oltre ad essere riconoscibile per l’altro contraente, sia essenziale ossia cada sull’oggetto della prestazione o sopra una qualità del medesimo fino a rivelarsi determinante del consenso.

E tuttavia, il semplice errore sulla convenienza economica dell’operazione non basta ad ottenere una declaratoria di annullamento, non rientrando nella nozione di errore di fatto. Anche ammesso che la banca non avesse fornito alla cliente le informazioni necessarie ad una esatta ricognizione della realtà, l’errore che ne sarebbe derivato non sarebbe mai ricaduto né sull’oggetto del contratto, né tantomeno sui diritti e sugli obblighi destinati a scaturirne. La semplice incapacità dell’emittente ad onorare i propri impegni niente ha a che vedere con la qualità dell’oggetto del contratto di cui tratta il secondo comma dell’articolo 1429 cod. civ.

Affinché la domanda attorea potesse essere accolta, sarebbe stata necessaria la dimostrazione, di fatto non fornita, che la banca aveva dato rassicurazioni circa la capacità dello Stato argentino di onorare i propri impegni verso coloro i quali ne avrebbero acquistato le obbligazioni, con la conseguenza di indurre il cliente all’operazione. Né d’altra parte, vale il tentativo di spostare l’onere della prova sull’intermediario invocando l’articolo 23 del TUF. Tale norma, come ricordato in precedenza, trova applicazione solo quando il risarcimento del danno consegua alla violazione degli obblighi informativi da parte dell’intermediario, e non nei giudizi atti ad ottenere la invalidità dell’atto negoziale. Nel primo caso debbono trovare necessaria applicazione i consueti principi civilistici in materia di onus probandi

Ma nemmeno può trovare accoglimento l’ulteriore richiesta di annullamento per dolo, non essendo emerso che la banca aveva posto in essere artifici o raggiri al fine di indurre la cliente ad acquistare le obbligazioni argentine. A maggior ragione la richiesta non può essere accolta in quanto l’attrice si era rifiutata di fornire all’intermediario le necessarie informazioni in ordine ai propri obiettivi di investimento, nonostante che fosse stata avvisata che tali informazioni venivano richieste nel suo esclusivo interesse.


3. Il conflitto di interessi

La Corte ha poi respinto anche la richiesta dell’attrice di annullare i contratti per sussistenza del conflitto di interessi. Va preliminarmente osservato al riguardo che effettivamente nel caso di specie la banca aveva venduto i titoli alla cliente in contropartita diretta, cioè dopo averli prelevati dal proprio portafoglio. Sebbene, il conflitto di interessi sia astrattamente configurabile anche nel caso dell’acquisto in contropartita diretta, occorre tuttavia la dimostrazione da parte dell’attore che nel procedere all’operazione l’ intermediario avesse perseguito finalità ultronee rispetto al mero interesse del cliente, quali ad esempio la volontà di disfarsi di titoli per qualche motivo divenuti ingombranti o rivelatisi a rischio di default.


4. Mancata consegna del prospetto informativo

Con altra domanda contenuta nell’atto di citazione l’attrice ha richiesto che i singoli contratti di acquisto dei titoli venissero risolti per essere l’intermediario venuto meno ai propri obblighi informativi.

Prima di esaminare partitamente le varie inadempienze lamentate dalla ricorrente a sostegno della propria richiesta, la Corte ha individuato nella legge 1/1991 quella in vigore all’epoca dei fatti, e ad essa ha fatto riferimento nella disamina della ragioni attoree.

Ciò premesso, il collegio ha rimarcato come già nel vigore di detta legge, l’obbligo di consegnare all’investitore il documento sui rischi generali dell’investimento veniva posto al momento della stipula del contratto quadro e non già, come sostenuto dalla ricorrente, dei singoli contratti esecutivi di quello. Pertanto la domanda attorea doveva essere respinta.

Per quanto riguarda il prospetto informativo, che pure l’attrice lamentava che non le sarebbe stato consegnato, il Tribunale è partito dalla corretta individuazione del contratto intercorso tra le parti, che è come già scritto in questa nota un contratto di negoziazione.

All’origine dei fatti dedotti in causa vi è stato il comportamento della banca che ha fatto ricorso ad una forma di collocamento privato, o private placement, vendendo ai risparmiatori retail titoli che originariamente erano riservati agli investitori professionali (quali le banche, i fondi comuni, le società fiduciarie ecc…..).

All’atto della emissione tali titoli non necessitano di alcun prospetto informativo in quanto destinati ad un pubblico di soggetti perfettamente edotti circa le caratteristiche ed i rischi dell’investimento. Senonché, nulla vieta a costoro di rivenderli in un momento successivo a quanti ne facciano richiesta senza che per questo siano vincolati alle norme in tema di sollecitazione all’investimento, cosicché non sono tenuti a redigere un prospetto informativo.

Soltanto qualora per qualche motivo l’operazione di vendita si configurasse come sollecitazione all’investimento, l’intermediario avrebbe l’obbligo di redigere e consegnare il prospetto, dal momento che tale sollecitazione può provenire dall’emittente o da un diverso offerente.

Sembrerebbe quindi che l’investitore retail, per definizione privo della competenza tecnica necessaria per valutare appieno la convenienza di un investimento, rimanesse privo di adeguate protezioni; tuttavia l’obbligo per l’intermediario di osservare le regole di comportamento dettate dagli articoli 21 del TUF e 26 e seguenti del Regolamento Consob 11522 dovrebbe preservare un sufficiente livello di sicurezza.

L’errore di diritto commesso dall’attrice è consistito dunque nel non avere distinto tra la sollecitazione all’investimento, la cui essenza è rappresentata dall’appello rivolto ad un pubblico indifferenziato di potenziali investitori, e il servizio di negoziazione di titoli in conto proprio.


5. Mancata raccolta delle informazioni relative alla situazione finanziaria e alla propensione al rischio

Con ulteriore doglianza parte attrice ha lamentato la avvenuta violazione dell’articolo 28 primo comma lettera e) del regolamento Consob 11522 per non avere la banca raccolto le informazioni relative alla sua situazione finanziaria e alla propensione al rischio, violazioni che ancora una volta legittimano il rimedio della risoluzione per inadempimento.

Affermazione incauta dal momento che nel contratto di negoziazione depositato in atti era attestato come la cliente si fosse rifiutata di fornire tali notizie nonostante fosse stata avvertita del fatto che le venivano richieste nel suo esclusivo interesse. Orbene, se è indubitabile che anche in caso di rifiuto persiste l’obbligo dell’intermediario di rispettare il contenuto precettivo degli articoli 21 del TUF e 28 secondo comma della delibera Consob 11522, di fatto le critiche sviluppate nell’atto di citazione appaiono infondate. Infatti, si deve escludere che all’epoca del primo acquisto di bond argentini, avvenuto nel maggio 1998, la banca fosse in grado di prevedere il successivo default dello Stato sudamericano, tanto più che in quel momento le agenzie internazionali di rating classificavano tali bond con il rating “BB”, salvo derubricarlo nella categoria “B” solo tre anni dopo, e precisamente nel marzo 2001.

Ma anche a prescindere da questa considerazione, rimane il fatto che la complessiva composizione del portafoglio detenuto dall’attrice denunciava un’alta propensione al rischio, dal momento che erano presenti titoli emessi da numerosi altri stati latino americani, sulla cui solvibilità a venire si potevano esprimere da sempre robuste riserve. La banca non aveva quindi motivo di ritenere che l’acquisto delle obbligazioni argentine fosse inadatto ad una cliente il cui profilo di rischio si presentava tutt’altro che rivolto prudentemente alla conservazione del capitale.


6. Mancata informativa circa lo stato dell’investimento

Contrariamente a quanto sostenuto nell’atto di citazione, la banca non aveva nemmeno l’obbligo di riferire puntualmente circa il peggioramento dell’economia argentina, così da indurre l’investitore a disinvestire. In realtà l’articolo 28 comma quarto del Regolamento Consob 11522 prevede un simile obbligo, ma unicamente nell’ambito del servizio di gestione patrimoniale e non in quello di negoziazione che ricorreva tra le parti.

Pertanto il collegio non ha potuto che respingere anche questa domanda attorea volta ad ottenere una pronuncia di annullamento del contratto di acquisto stipulato il 21.05.1998.


7. Operazioni non adeguate

Viceversa, la Corte ha condiviso la posizione della ricorrente in ordine ai due successivi contratti di acquisto effettuati nel mese di settembre del 2000.

L’esame dei relativi ordini di acquisto ha consentito di verificare come la banca avesse loro apposto in calce la dicitura “operazione non adeguata”. Al riguardo va in primo luogo censurata la estrema genericità della locuzione che non assolve che in parte agli obblighi di informativa di cui al terzo comma dell’articolo 29 del Regolamento Consob 11522 ed è altresì inidonea a rendere edotto il cliente delle ragioni per le quali l’operazione non è adeguata al suo profilo. T uttavia tale annotazione prova che almeno in quelle due occasioni la banca era consapevole della inadeguatezza dell’operazione disposta dalla sua cliente, e ciononostante vi ha dato corso “a prescindere da eventuali variazioni nel frattempo intervenute nel rischio proprio di quei titoli e nel rating ad esso attribuito” per usare le stesse parole della Corte.

A fronte di ciò è apparsa palese la violazione dell’articolo 29 Regolamento Consob, e segnatamente del suo terzo comma (“Gli intermediari autorizzati, quando ricevono da un investitore disposizioni relative ad una operazione non adeguata, lo informano di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione. Qualora l'investitore intenda comunque dare corso all'operazione, gli intermediari autorizzati possono eseguire l'operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute”).

Ne consegue che il comportamento tenuto dalla banca nell’occasione si configura di gravità tale da giustificare il rimedio della risoluzione per inadempimento dei contratti di acquisto stipulati il 2 settembre 2000, con il conseguente obbligo ex art. 1458 cod. civ. di restituire alla cliente l’importo di euro 107.546,30 ricevuto quale corrispettivo della vendita dei titoli.

Senonché, in punto di diritto, la domanda di restituzione di un corrispettivo versato a fronte di un contratto di acquisto risolto, va inquadrata nell’ambito delle restituzioni da scioglimento del contratto anziché in quello delle azioni risarcitorie. Per questo motivo non è invocabile l’articolo 1227 cod. civ. sul concorso del fatto colposo del debitore e pertanto non ha rilievo la circostanza ricordata dalla convenuta della mancata adesione della cliente all’offerta pubblica di scambio avanzata dalla Repubblica argentina.

Infine poiché si tratta di un debito di valuta l’importo non è soggetto a rivalutazione, e gli interessi legali decorrono dalla data di notifica dell’atto di citazione, vale a dire dal 16.12.2005 fino al saldo.

Alla pronuncia di risoluzione del contratto segue l’obbligo di restituire le prestazioni ricevute, e ciò in quanto si è caducato il vincolo iniziale. Trova quindi applicazione l’articolo 2033 cod. civ. in materia di indebito oggettivo la cui applicazione automatica tuttavia è esclusa dalla necessaria presunzione di buonafede della banca. Proprio tale presunzione fa sì che essa sia tenuta a corrispondere gli interessi con decorrenza soltanto dalla domanda attorea e non debba restituire alla convenuta gli interessi percepiti prima della domanda di questa.



III. I precedenti


1. La nullità del contratto:
Tra le sentenze che sanzionano la violazione degli obblighi di comportamento degli intermediari con il rimedio della nullità si segnalano CASS, 7.3.2001 N. 3272, in http://www.lexfor.it. (“La nullità, pertanto, diventa –come osservato in dottrina – uno strumento di controllo normativo utile, insieme ad altri, a non ammettere alla tutela giuridica interessi in contrasto con i valori fondamentali del sistema e si differenzia dalla annullabilità , non solo perché l’atto è difforme dallo schema legale e pregiudica gli interessi del suo autore, ma perché mette a rischio i valori preminenti della comunità,…….. Superata la concezione individualistica, fondata esclusivamente sul valore della autonomia privata, la valutazione della nullità del negozio si è così giovata del criterio del riscontro della utilità sociale…..In sostanza elemento qualificante della validità non è più la tutela dell’interesse del contraente, ma quella degli interessi generali………”).

Con riferimento all’articolo 6 della legge 2/1/1991 n. 1 istitutiva delle Sim, si veda l’interessante pronuncia del TRIB. MILANO, 11.5.1995 ORD. in Banca, borsa, tit. cred. 1996, II, 442 il quale, dopo avere riconosciuto a tale articolo carattere imperativo ed avere argomentato che gli obblighi informativi soddisfano finalità di tutela dell’ordine pubblico, ne ha concluso che la loro violazione debba essere sanzionata con la nullità sia pure solo relativa. Interessante è il distinguo operato dall’ l’ordinanza in questione laddove ha ritenuto che soltanto la violazione di quelle regole che il legislatore ha posto a salvaguardia di un regolare processo di formazione della volontà negoziale può determinare la nullità relativa del contratto di investimento: “Pertanto si può dire <…… > che laddove vengano violate generali regole di correttezza e di diligenza, che si sostanziano nella violazione del principio generale di buona fede di cui all’art. 1176 c.c. e art. 1375 c.c., la responsabilità dell’intermediario si concreta in una forma di inadempimento contrattuale, con tutte le possibili conseguenze risarcitorie….., sino ad arrivare alla risoluzione del contratto nelle forme più gravi dell’inadempimento……
Nel medesimo art.6 – e specificamente al comma 1 lett. b), c), d), e) e g) – però si ravvisano norme certamente qualificabili come immediatamente imperative e precettive, in quanto non può mettersi in dubbio che le stesse siano poste a tutela di interessi generali che trascendono quelli del singolo contraente”).

Sempre nel senso della nullità del contratto TRIB. VENEZIA, 22.11.2004, in I Contratti, 1/2005, 5 il quale ha affermato che poiché l’articolo 21 del TUF ha un contenuto precettistico alla sua violazione non può che conseguire la nullità “….. le operazioni sono state eseguite in palese violazione di quell’obbligo informativo imposto dall’art. 21, lett. a) e b), nonché delle previsioni contenute nel relativo regolamento di attuazione artt. 27 e 28, norme queste la cui natura è imperativa ai sensi dell’art. 1418 c.c. in ragione degli interessi generali tutelati (diligenza degli intermediari e tutela del risparmio; cfr. sul punto anche Cass. 7 marzo 2001, n.3772 che ha enunciato il suddetto principio in termini generali)……Gli ordini impartiti……. devono pertanto ritenersi nulli”.

Egualmente, il TRIB. MANTOVA 18.3.2004 in http://www.ilcaso.it. ha ravvisato negli articoli 21 TUF e 28 e 29 del Regolamento Consob 11522 altrettante norme imperative ex art. 1418 cod. civ.

Idem TRIB. MONZA, 16.12.2004, in in http://www.ilcaso.it.: “ …… alla violazione di specifiche regole cui l’intermediario è tenuto (ad esempio: gli intermediari autorizzati devono chiedere all’investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio;….devono consegnare agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari) può conseguire, su domanda del cliente, la nullità del contratto per violazione di una regola di tutela….. di natura imperativa; alla violazione di norme generali di prudenza e diligenza professionale nel proprio operato, non meglio specificate……, segue unicamente, in virtù dei principi generali in materia d’inadempimento delle obbligazioni,……, l’azione per il risarcimento dei danni”.


E ancora per ulteriori riferimenti: TRIB. MANTOVA, 10.12.2004, in http://www.ilcaso.it. e 12.11.2004, in Le Società on - line n.41; TRIB. FIRENZE, 30.05.2004, in http://www.sidiba.it; 18.02.2005, in http://www.ilcaso.it. e 19.04.2005, ivi; TRIB. PALERMO, 17.01.2005, ORD. in http://www.altalex.com; TRIB. BRINDISI, 21.02.2005, in http://www.ilcaso.it; TRIB. MANTOVA, 5.04.2005 ivi.


In ordine al carattere di imperatività delle regole comportamentali contenute nel TUF e nel Regolamento Consob 11522/1998, nonché se dalla loro violazione discenda la sanzione della nullità si è espresso Trib Milano, 16.12.2004, in http://www.ilcaso.it.

Sul vasto tema della nullità virtuale e del suo recepimento nel nostro ordinamento si veda Cass., 17.6.1960, n. 1591, in Sett. Cass. 1960, 1138 secondo la quale l’art. 1418 primo comma cod. civ. enuncia: “…. un principio di indole generale, rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione di precetti imperativi non corrisponda una specifica sanzione di nullità del relativo negozio”. In sintonia con la pronuncia appena ricordata si veda inoltre Cass., sez. un., 21.8.1972, n. 2697 in Giust. civ., 1972, I, 1914 per la quale se ad essere violata è una norma a contenuto imperativo che non commini in maniera letterale la nullità “occorre controllare….. la natura della disposizione violata per dedurne la nullità o la semplice irregolarità dell’atto, e tale controllo si risolve nell’indagine sullo scopo della legge e in particolare sulla natura della tutela apprestata, se cioè di interesse pubblico o privato”.

In distonia con l’atteggiamento a lungo maggioritario che sanzionava la violazione delle regole di comportamento con la nullità dei contratti di investimento, vi sono oggigiorno numerose pronunce. Così tra tutte, Trib. Milano, 1.2.2001, in Società, 2001, 973, e Trib. Potenza, 24.2.2005, in http://www.ilcaso.it.

Viceversa, quelle sentenze che individuano nella violazione degli obblighi di comportamento un mero caso di inadempienza contrattuale, riconoscono all’investitore il diritto di ottenere il risarcimento dei danni subiti. In senso conforme ex plurimis, Trib. Taranto, 27.10.2004, in Il Corriere del Merito, 1/2005, 43; Trib. Roma, 11.3.2005, in http://www.ilcaso.it. e Trib. Genova, 15.3.2005, in http://www.altalex.com.


Ma accanto a questo, vi è poi un differente indirizzo giurisprudenziale per il quale il mancato rispetto degli obblighi di comportamento non può determinare la nullità del contratto, configurandosi semmai un caso di inadempienza contrattuale. Così: TRIB. TARANTO 27.10.2004 (cit.); TRIB. FERMO 21.1.2005 INEDITA e TRIB. POTENZA, 24.2.2005, (cit.) per il quale “……l’inosservanza di uno più dei paradigmi elencati dall’art. 21 del D. L.vo 24 febbraio 1998 n. 58 può integrare un’ipotesi di inadempimento (ma non di nullità) del contratto.” e ancora: “……il D.L.vo 24 febbraio 1998 n.58 (………..) contiene una dettagliata tipizzazione delle violazioni che il legislatore ha inteso sanzionare con la nullità del contratto (vedansi, ad esempio, i casi di nullità di cui agli art. 23, 24 e 30 del D.L.vo 24 febbraio 1998 n. 58). Ne consegue il corollario per cui non può farsi discendere la nullità del contratto dalla violazione di norme legali o regolamentari che disciplinano l’attività di intermediazione finanziaria (in tal senso, vedasi: Trib. Roma, 25 luglio 2003, Il merito, 2004, p.13)”.

Del pari, TRIB. MILANO 1.2.2001 (cit.); TRIB. MILANO, 25.7.2005, in http://www.ilcaso.it. che dopo avere affermato che “… il Giudice, dopo avere valutato l’importanza dell’inadempimento, non potrà prescindere dall’esame dell’entità del pregiudizio sofferto, dall’eventuale concorso di colpa del creditore (art. 1227 c.c.) e, soprattutto, dalla verifica del nesso eziologico fra inadempimento e danno in ordine al quale non può dirsi invertito l’onere della prova ai sensi dell’art. 23 comma 6 T.U.F.” ha proseguito “…. La voluta distinzione fra adempimenti prescritti a pena (di) nullità ed altri obblighi di comportamento pure posti a carico dell’intermediario, impedisce una generalizzata qualificazione di tutta la disciplina dell’intermediazione mobiliare come di ordine pubblico e, ultimamente, presidiata dalla c.d. nullità virtuale di cui all’art. 1418 1° comma c.c……”.

Il servizio di negoziazione è stato invece al centro della sentenza del TRIB. GENOVA, 12.4.2005, INEDITA. Dopo avere aderito al prevalente orientamento giurisprudenziale solo il contratto quadro deve essere posto per iscritto a pena di nullità, mentre i successivi atti di disposizione non sono soggetti a vincoli di forma, la pronuncia ha tuttavia correttamente riconosciuto che nel caso de quo detto contratto doveva essere dichiarato nullo in quanto era stato sottoscritto in un momento successivo, anziché antecedente, quello di acquisto dei titoli. In maniera assolutamente corretta, quindi, il giudicante ha ritenuto che la fase della conclusione del negozio fosse affetta da un vizio genetico tale da non potere evitare una pronuncia di nullità.


2. La annullabilità del contratto: che spetti all’attore che agisce per l’annullamento ex artt. 1418 e 1439 cod. civ. l’onere di dimostrare che alla base della decisione di investire vi sia stata una sollecitazione da parte dell’intermediario, pena il rigetto della domanda è stato affermato dal TRIB. MANTOVA, 18.3.2004, (cit.) “non essendovi alcuna prova che l’istituto, nel caso di specie, avesse artificiosamente indotto i clienti ad acquistare i titoli obbligazionari in questione con il fine di recare ad essi danno”.

Su quanto un depliant pubblicitario ingannevole possa alterare il processo di formazione della volontà negoziale si è pronunciato il TRIB. PARMA, 15.11.2004 N. 1305, per il quale “ad escludere la dedotta annullabilità valgono le argomentazioni su svolte circa la non equivocità …..) del contratto oggetto della presente causa (ben più completo e significativo ai fini del decidere di un semplice dépliant illustrativo”). Lo stesso Tribunale ha poi escluso che la banca fosse consapevole dell’errore in cui versava il cliente, condizione ineliminabile affinché il contratto potesse essere annullato “questo non era riconoscibile dal momento che mai risulta che abbia manifestato di non comprendere il contratto, che pure ha regolarmente adempiuto per oltre due anni”.

Al rigetto di una domanda di annullamento del contratto 4You per vizio del consenso è pervenuto il TRIB. MILANO, 3.12.2004, n. 13910 inedita perché “la mancata corrispondenza tra volontà interna degli attori e contenuto del contratto aderito è risultato fatto meramente asserito, ma non dimostrato, tanto meno nei caratteri di essenzialità e riconoscibilità richiesti per la rilevanza del vizio di volontà (da ritenersi errore – vizio). A superare la richiesta concorrono, poi, l’assistenza fornita dalla banca ai clienti e, soprattutto, la chiarezza del contenuto contrattuale, nonché la qualità, non contestata dagli aderenti, di soggetti non sprovveduti sotto il profilo delle conoscenze finanziarie” e proseguendo “men che meno può accogliersi la richiesta di annullamento per dolo, non essendo stato provato l’animus decipiendi, né l’inganno potrebbe provarsi, con richiamo a un mero messaggio pubblicitario, peraltro diffuso in epoca successiva alla stipulazione del contratto”.

Sulla medesima linea di esclusione della richiesta di annullamento dei contratti di investimento ai sensi degli articoli 1429 e 1439 cod. civ. il TRIB. ROMA, 8.10.2004, www.ilcaso.it per il quale “….deve essere, infine, respinta la domanda di annullamento dei contratti per errore o dolo, non essendovi alcuna prova che la convenuta abbia artificiosamente indotto gli attori ad acquistare i titoli obbligazionari in questione per arrecare ad essi un danno, tale prova non potendosi certamente desumere dalla obiettiva situazione di forte indebitamento del Gruppo Cirio e dalla posizione di creditrice dello stesso rivestita dalla convenuta”.

Del resto, affinché possa configurarsi il dolo non basta che uno dei contraenti abbia tenuto nascoste alla controparte alcune circostanze; è infatti necessario che tale atteggiamento omertoso rientri in un disegno complessivo teso a rendere possibile l’inganno.

Anche il TRIB. MODENA, 11.2.2005 inedita ha rigettato la domanda di annullamento per dolo di un contratto 4You perché “quanto ai profili di nullità annullabilità del contratto gli stessi si fondono su un presunto comportamento doloso della convenuta tali da non specificare gli effettivi contenuti del contratto e comunque in modo da indurre in errore il contraente.
In particolare si fa riferimento ai depliant illustrativi del prodotto ed alla decisione dell’Autorità garante della concorrenza che hanno ritenuto come pubblicità ingannevole quella con cui si pubblicizzava il contratto 4 you come < l’innovazione della previdenza> osservazioni che appaiono del tutto ininfluenti nel caso in esame posto che l’attrice, per sua stessa ammissione, non si è determinata alla conclusione del contratto sulla base del materiale pubblicitario o sulla base di elementi diversi da quelli risultanti dal contenuto del contratto sottoscritto, i cui elementi essenziali come già detto erano riscontrabili attraverso la semplice lettura dell’atto.
Per quanto detto le domande svolte dall’attrice devono essere rigettate perché infondate”.

Interessante la sentenza emessa dal TRIB. BERGAMO, 16 FEBBRAIO 2005 inedita il quale ha posto dei limiti all’attività del giudice. A giudizio del Tribunale, questi a fronte della domanda di annullamento dell’investimento per vizio del consenso provocato dalla violazione degli obblighi informativi gravanti sull’intermediario non può “valutare d’ufficio eventuali profili di nullità dei fatti evidenziati, e che sarebbero eventualmente connessi alla violazione di norme imperative o di ordine pubblico, necessariamente connesse con valutazioni di profili di interesse pubblicistico e non in chiave meramente privatistica, quali figurano essere, invece, quelli sopraesposti dall’attore” e ancora “appare conforme a tale volontà contrattuale, nell’ambito comunque del principio di buona fede come contrattualmente rilevante, che in tale contratto sia indicato il grado di esperienza e la propensione al rischio dell’intestatario del deposito titoli, come da compilazione di apposito modulo contrattualmente richiamato.

… Non appare allora in difetto di contestazione relativa all’esperimento degli ordini di causa, che alla banca possa essere imputata la violazione degli obblighi come dall’attore dedotti, sia per la specifica natura del contratto di negoziazione in essere tra le parti, sia in considerazione di quanto sottoscritto dall’attore in ordine a quanto specificamente sopraevidenziato, alla luce di questi principi di buona fede e lealtà operanti in sede contrattuale e richiamati secondo gli stessi assunti attori (……). La domanda attorea di annullamento non può quindi essere accolta”.


3. Conflitto di interessi e vendita in contropartita diretta: il semplice fatto che gli strumenti finanziari venduti al cliente provengano dal portafoglio dell’intermediario, con il che si realizza una vendita in contropartita diretta, non è circostanza sufficiente a configurare il conflitto di interessi. In questo senso, inter alios, TRIB. MONZA, 16.12.2004 (cit.) per il quale: “….non vi è prova che la negoziazione dei titoli in argomento sia stata preceduta da particolari sollecitazioni o suggerimenti del funzionario bancario incaricato, né che la banca avesse in portafoglio una quantità di obbligazioni Del Monte Finance S.A. esuberanti rispetto alle normali necessità di approvvigionamento per fare fronte alle ricorrenti richieste della clientela. Manca, infine la prova di un qualunque interesse della banca a collocare titoli di un’ emittente della quale non era in alcun modo creditrice diretta”.

La posizione espressa dal predetto Tribunale trova peraltro autorevole conferma nella comunicazione Consob n. DAL/97006042 del 9. 07.1997, che esclude in radice il conflitto ogniqualvolta l’operazione sia stata eseguita dietro espressa richiesta del cliente, salvo ammetterlo nel solo caso in cui si possa dimostrare che nel proporla all’investitore l’intermediario perseguiva uno scopo diverso rispetto alla tutela dell’interesse di questi.

Idem TRIB. GENOVA, 15.3.2005 (cit.) e TRIB. MANTOVA, 5.4.2005 (cit.).

D’altra parte, non basta nemmeno che per eseguire l’ordine l’intermediario abbia acquistato i titoli da un soggetto appartenente al suo stesso gruppo, a patto tuttavia di avere spuntato un prezzo favorevole all’investitore, circostanza questa che elimina in radice il nocumento per questi. In senso conforme TRIB. MANTOVA, 18.3.2004 in http://www.ilcaso.it. “Premesso che la convenuta non aveva titoli nel proprio portafoglio e pur avendoli essa acquistati, tramite il circuito telematico Bloomberg, dalla MPS Finance Banca Mobiliare s.p.a. (facente parte, come la B.A.M., del gruppo bancario Monte dei Paschi di Siena……) emerge nondimeno che il prezzo in concreto applicato era il migliore rispetto a quello praticato dagli altri c.d. agenti sul mercato sicché nessun danno è derivato agli attori……”.


Circa l’onere della prova, grava sull’attore l’obbligo di provare la verità della sua affermazione. Sul punto, in maniera assolutamente corretta il TRIB. ROMA, 11.3.2005 (cit.) ha osservato come a sostegno della tesi che l’intermediario fosse mosso da un interesse ulteriore rispetto a quello, assolutamente lecito, di percepire le commissioni non sia sufficiente portare un mero ragionamento congetturale destinato ad esaurirsi su un piano di astrattezza.


Infine, in senso contrario all’orientamento generale si registrano due sentenze del TRIB. FERRARA, 6.4.2005 N. 216 inedita e N. 217 inedita per il quale sussiste il conflitto di interessi allorquando non vi sia evidenza del benestare del cliente allo svolgimento dell’operazione in contropartita diretta, unica condizione, sembra di capire, per potere escludere il conflitto di interessi “…. non risulta…. che la banca, eseguendo operazioni in contropartita diretta (e quindi vendendo titoli di proprietà, sia pure acquistati per rivenderli al cliente,come la stessa assume) e fuori dai mercati regolamentati, abbia ottemperato alla necessità di ottenere un espresso e preventivo assenso del cliente ex art. 27 reg. Consob cit. (la “spontaneità” dell’ordine o la precedente o contemporanea spiegazione sulla “contropartita diretta” sono circostanze non documentalmente dimostrate dalla Cassa, contrariamente a quanto richiede lo stesso art. 27)”


4. Sulla mancanza del prospetto informativo: Secondo il TRIB. ROMA, 11.3.2005 (cit.) l’attività di negoziazione in conto proprio può essere svolta anche in mancanza del prospetto informativo qualora si sia provveduto all’acquisto dei titoli dietro espressa richiesta dei clienti stessi. Ai sensi degli articoli 30 comma 2 e 100 comma 1 lettera a) del TUF. gli investitori professionali che vendono alla clientela retail strumenti finanziari inizialmente destinati a loro, e pertanto mancanti del prospetto informativo, non effettuano alcuna attività di sollecitazione del pubblico risparmio “L’assenza del prospetto informativo impedisce agli intermediari di sollecitare il pubblico a comprare i titoli ma non di vendere i titoli del proprio portafoglio ai clienti che ne facciano richiesta, nell’ambito dell’attività di negoziazione in conto proprio, com’è avvenuto nel caso per cui è causa”

Del pari, TRIB. MILANO, 25.7.2005, (cit.): “La cessione delle obbligazioni a investitori istituzionali esaurisce la fase del collocamento. Successivamente, le obbligazioni divengono negoziabili sul mercato secondario (regolamentato e/o non regolamentato) senza che sia prevista la consegna del prospetto informativo.” E continua osservando che per la ricorrenza della sollecitazione all’investimento occorre: “lo svolgimento di una attività di tipo promozionale qualificabile come “offerta”, “invito ad offrire” o “messaggio di tipo promozionale”, la sussistenza di un pubblico indifferenziato di soggetti (offerta ad incertam personam), l’adozione di modalità uniformi e standardizzate”.

E il TRIB. ROMA, 8.10.2004 (cit.) ha delimitato i confini della sollecitazione all’investimento con chiarezza espositiva:“E’ da escludere, in realtà, che nel caso in esame si verta in ipotesi di sollecitazione all’investimento, che costituisce una delle attività attraverso le quali gli emittenti strumenti finanziari realizzano l’appello al pubblico risparmio e rappresenta il modo ordinario attraverso il quale ogni nuova operazione finanziaria trova accesso al mercato mobiliare.” per poi proseguire: “Nel caso in esame manca la sollecitazione rivolta al pubblico, cioè la sollecitazione ad incertam personam…… A tal fine l’articolo 94 TUF dispone che coloro che intendono effettuare una sollecitazione all’investimento sono tenuti a darne preventiva comunicazione alla Consob, allegando il prospetto informativo destinato alla pubblicazione. La materia è stata disciplinata dal regolamento emittenti approvato con delib. Consob del 14.5.1999 n. 11971…..”. E ancora: “Esistono dei casi in cui le norme sulla sollecitazione non trovano applicazione e tali casi sono individuati dall’art. 100 TUF e dal Regolamento emittenti della Consob.
Essi sono caratterizzati: dall’assenza di un prospetto di sollecitazione in quanto l’offerta dei titoli è destinata ai soli investitori istituzionali come definiti ai sensi dell’art. 30 comma 2 TUF,……; dalla presenza di un documento informativo (offering circular) redatto per l’offerta agli investitori professionali e dalla esistenza di contrattazioni nella fase di grey market, che anticipano il momento della sottoscrizione dei titoli,…. Tale contrattazione assume, pertanto, tutte le caratteristiche di vendita di cosa futura”.


5. Mancata informativa circa lo stato dell’investimento:

Chiamato a pronunciarsi sull’identico tema dibattuto dalla sentenza in commento, e cioè sull’ acquisto di obbligazioni argentine, il TRIB. MANTOVA, 18.3.2004 (cit.) ha emesso sul punto un giudizio differente dal collegio genovese in quanto, in applicazione dell’articolo 28 secondo comma del regolamento Consob 11522 ha ritenuto inadempiente agli obblighi di informativa quell’ intermediario bancario che ha omesso di informare il cliente del progressivo declassamento del rating attribuito dalle maggiori agenzie a tali obbligazioni.


6. Operazioni non adeguate: l’articolo 21 lettera b) del TUF obbliga l’intermediario ad “acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati”. Si tratta dell’enunciazione di un obbligo di comportamento che il primo comma dell’articolo 29 del Regolamento Consob 11522 riprende in maniera più dettagliata: “Gli intermediari autorizzati si astengono dall’effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione”(suitability rule). A questo primo obbligo, che consistendo in un comportamento di non facere ha una radice omissiva, fa poi da sponda la previsione dell’articolo 29 che al terzo comma specifica che quando un cliente intende compiere un’operazione giudicata dall’intermediario non adeguata rispetto al profilo di rischio, questi ha l’obbligo di non eseguirla e di informare per iscritto l’investitore specificando altresì le ragioni dell’inadeguatezza. In seguito, solo se il cliente confermerà per iscritto, o mediante telefonata registrata, la volontà che si proceda comunque all’operazione l’intermediario sarà obbligato a darvi corso.

Sul punto si ricorda TRIB. GENOVA, 15.3.2005 (cit.) per il quale, al fine di stabilire l’adeguatezza dell’investimento, è dovere dell’intermediario utilizzare qualsiasi informazione di cui disponga anche se ultronea rispetto a quelle spontaneamente fornite dal cliente. E in ogni caso non basta un generico avvertimento di inadeguatezza dell’operazione, dovendo il cliente essere reso edotto delle ragioni di tale giudizio, così che la sua eventuale decisione di procedere egualmente all’investimento possa appoggiare su un’approfondita conoscenza dei rischi dello stesso. Sul punto TRIB. ROMA, 11.3.2005 (cit.), nonché alla Comunicazione Consob 30396/2000: “Al fine di valutare l’adeguatezza delle operazioni (c.d. suitability), l’intermediario tiene conto delle informazioni raccolte ai sensi dell’art. 28, comma 1, lett. a), regolamento intermediari e di ogni altra informazione disponibile in relazione a servizi prestati, relativa sia al cliente che agli strumenti finanziari oggetto dei servizi medesimi. La valutazione dell’adeguatezza delle operazioni deve essere sempre effettuata, costituendo un momento essenziale della corretta prestazione dei servizi di investimento nei confronti di investitori non qualificati”.

Sempre il TRIB. GENOVA, 15.3.2005 (cit.) trovatosi a giudicare di un caso in cui l’intermediario aveva sottoposto alla firma del cliente un modulo che recitava: “vi informiamo che l’operazione oggetto del presente ordine: è un’operazione non adeguata, in relazione”, cui seguiva la mera enunciazione di sei diverse ragioni di inadeguatezza, ha affermato una formulazione così generica impediva al cliente di raggiungere la piena consapevolezza circa i motivi per i quali l’operazione non appariva compatibile con il suo profilo e si risolveva quindi sul piano di una elusione sostanziale della norma.

Ma quali sono le conseguenze qualora l’intermediario eluda tale obbligo e quindi trascuri di informare il cliente che l’operazione da lui disposta non appare conforme al suo profilo di rischio, cioè in definitiva inadeguata? Sul punto TRIB. ROMA 8.10.2004 (cit.) per il quale il contratto può essere risolto.


IV. Dottrina

1. La nullità del contratto: é nota la distinzione tradizionalmente operante in dottrina tra regole di validità e regole di comportamento/responsabilità, cosicché mentre la nullità del contratto conseguirebbe soltanto alla violazione delle prime, poiché il negozio sarebbe improduttivo di effetti giuridici, la violazione delle seconde, proprio perché maturata in un momento antecedente o successivo alla formazione dell’atto, e comunque non sincrono rispetto ad esso, introduce soltanto ad ipotesi di inadempimento con conseguente risarcimento del danno.

Che l’inversione dell’onere probatorio non fornisca di per sé appoggio alla tesi che pretende che dalla violazione dei doveri informativi consegua la nullità del contratto, è detto con chiarezza di argomenti da ROPPO: “La tutela del risparmiatore fra nullità e risoluzione (a proposito di Cirio bond & tango bond”) in “Danno e responsabilità” n. 6/2005.

Circa l’autonomia del primo comma dell’art. 1418 cod. civ. si registrano tra gli studiosi varie voci critiche sul presupposto che tale comma non rappresenterebbe altro che una inutile specificazione del contratto con causa ed oggetto illeciti. In questo senso: TOMMASINI: Nullità (diritto privato), in Enc. Dir., XXVIII Milano, 1978, 878; SACCO: Il Contratto, in Trattato Vassalli, VI, Torino, 1975, 526. Contra, nel senso di riconoscere autonomia alla figura della nullità relativa DE NOVA: Il contratto contrario a norme imperative” in Riv. Crit. Dir. Priv., 1985, 436 e BIANCA: Diritto civile, Vol. III, Il Contratto, Giuffré 1988, 233

In letteratura non è mancato chi si sia spinto ad osservare che la nullità possa essere dichiarata soltanto nel caso in cui la violazione della norma abbia riguardato la fase preparatoria della stipula finendo così per inquinare il processo formativo della volontà negoziale. Così SALVATORE, Servizi di investimento e responsabilità civile, Milano, 2004, 312 che scrive: “Sul punto una parte della dottrina ha evidenziato come tra le diverse norme poste a tutela del cliente vi sia una graduazione di efficacia imperativa sul piano civilistico così che non può acriticamente sostenersi che in ogni caso dalla violazione delle regole di comportamento derivi in maniera automatica sempre la nullità del contratto” e prosegue “Considerato che le finalità di interesse pubblico perseguite passano attraverso un corretto processo formativo della volontà negoziale del cliente, diviene rilevante, al fine di stabilire la conseguenza della violazione delle regole di comportamento, il momento in cui detta violazione si colloca rispetto alla conclusione del contratto”.

In senso conforme GIRINO, I contratti derivati, Milano, 2001, 203 per il quale: “Pare ragionevole concludere nel senso che implichi la nullità del contratto e/o del singolo atto negoziale la violazione (…..) di tutte quelle disposizioni che afferiscono alla fase antecedente o contestuale alla stipulazione del negozio, mentre costituisce violazione non invalidante quella che concerna norme il cui rispetto non avrebbe potuto comunque indurre il cliente a disporre diversamente”.

Di diverso avviso VILLA, Contratto e violazione di norme imperative, Milano, 1997, 158 ss. per il quale il contratto non può essere dichiarato nullo se il comportamento contrario a buona fede si è tenuto durante la fase di formazione del contratto.

Che la violazione degli obblighi di comportamento conduca ad una declaratoria di nullità del contratto è tesi sostenuta da BISOGNI, Il regolamento Consob sugli intermediari finanziari (norme di comportamento e ricadute civilistiche su contenuti e validità dei contratti di investimento finanziario), Nuove Leggi civ. comm., 1999, 933; DE POLI, Asimmetrie informative e rapporti contrattuali, Padova, 2002, 177; MACCABRUNI, Evoluzione normativa dei doveri della banca nei contratti di gestione patrimoniale attraverso operazioni su strumenti finanziari, Giur. Comm., 2002; II, 255.

Viceversa nel senso di condividere la posizione oramai maggioritaria della giurisprudenza, che ritiene il contratto nullo nei soli casi in cui manca la forma o viene fatto rinvio agli usi per determinare il corrispettivo, si veda SALVATORE, op. cit., 315: “Le ipotesi di nullità del contratto vengono, però, limitate alla mancanza di forma ed al rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo; un’ulteriore sanzione di nullità è prevista per i patti contrari alle disposizioni di cui all’art. 24 relativo alla gestione individualizzata di patrimoni.
Negli altri casi la tutela degli interessi particolari degli investitori è affidata alle azioni di tipo risarcitorio”.


2. Annullabilità del contratto

L’annullabilità del contratto è un ramo della tradizionale coppia dicotomica nullità – annullabilità. In forma sintetica può dirsi che l’ordinamento reagisce con la sanzione dell’annullabilità quando il difetto che affligge il contratto non si presenta tanto grave da richiedere il più incisivo ricorso alla nullità. Così la precettistica civile insegna che un contratto è annullabile quando sono state inosservate regole il cui scopo primario, anche se non esclusivo, è la protezione di interessi privati. Ne deriva che il contratto annullabile è produttivo di effetti giuridici destinati a caducarsi in seguito ad una declaratoria di annullabilità, che solo laddove venisse a mancare nei termini di legge renderebbe invece il negozio definitivamente valido. E’ per questo che la dottrina parla di efficacia costitutiva dell’azione di annullamento poiché mediante il suo dispiego si mira a modificare una realtà preesistente. Sul punto SALVATORE, op. cit., 246 e ss.

3. Conflitto di interessi e vendita in contropartita diretta: é nota la distinzione più volte operata tra conflitto intrinseco, che attiene al rapporto tra l’intermediario e il cliente e interviene ogniqualvolta il primo agisce anteponendo all’interesse di questi il proprio o quello di un altro soggetto, e il conflitto estrinseco che nasce da una dismetria tra clienti, allorquando cioè l’interesse di un investitore viene sacrificato all’interesse di un altro. Così in dottrina, MIOLA, Testo Unico della finanza – Commentario diretto da Gian Franco Campobasso, 2002, 171 per il quale: “La centralità della problematica del conflitto di interessi nella disciplina dei servizi di investimento è testimoniata dal fatto che nella sua regolamentazione intervengono non solo le regole di comportamento, ma anche quelle in tema di organizzazione e di controlli interni dell’impresa di intermediazione” e ancora: “Le regole organizzative possono essere infatti utilizzate strumentalmente al fine di prevenire il sorgere di situazioni di conflitto di interessi, predisponendo accorgimenti che consentono all’intermediario polifunzionale, che si trovi in conflitto sia pure potenziale in relazione alle varie attività svolte, di operare senza che tale situazione possa condizionare il suo rapporto con il cliente…..”).

Sul tema si veda anche: MAFFEIS, Conflitto di interessi nel contratto e rimedi, Milano, 2002; Id., Fonti informative, cura dell’interesse ed organizzazione dell’attività nella prestazione dei servizi di investimento, Riv. dir.priv., 2005, 575 ss.

Sul momento in cui la situazione di conflitto debba essere portata a conoscenza del cliente si veda SARTORI, Il mercato delle regole. La questione dei bonus argentini, in http://www.ilcaso.it, per il quale tale momento coincide con quello di stipula del contratto quadro.


4. Sulla mancanza del prospetto informativo: Per quanto riguarda la ricca letteratura sull’argomento si rinvia, inter alios, a: RABITTI BEDOGNI (a cura di), Il Testo Unico della intermediazione finanziaria. Commentario al D. Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58, Milano 1998 sub art. 94-100; e a CAMPOBASSO (a cura di), Testo Unico della Finanza. Commentario” Tomo Ii, Torino 2002 sub art. 94 – 100.


5. Mancata raccolta delle informazioni relative alla situazione finanziaria e alla propensione al rischio (art. 28 Reg. Consob 11522/1998): che il dovere dell’intermediario di informarsi sia in necessario rapporto strumentale con il differente dovere di informare il cliente è ribadito, inter alios, da SALVATORE, op. ult cit., 282 laddove osserva: “Nell’ordinamento finanziario, invece, l’adeguatezza dell’informativa costituisce una specificazione dell’obbligo di ‘operare in modo che essi (clienti) siano sempre adeguatamente informati…..”

A ben vedere, la radice di tali doveri è differente, in quanto mentre il dovere di informarsi discende da un generico dovere di correttezza, l’altro discende dal più preciso, e stringente, canone di diligenza (RABITTI BEDOGNI, Il Testo Unico della Finanza – Commentario, Torino, 1998, 177).

Inoltre, l’obbligo dell’intermediario si estende per tutta la vigenza del rapporto. Pertanto, in fase precontrattuale egli dovrà informare il sottoscrittore in pectore di eventuali situazioni patologiche in atto, ad esempio della ricorrenza di un conflitto di interessi; mentre in fase di esecuzione del contratto egli dovrà informare il cliente del rifiuto di eseguire un’operazione da questi disposta, oppure che il capitale conferitogli in gestione si è ridotto per effetto di perdite reali o potenziali in misura quantomeno pari al 30% del suo controvalore (RABITTI BEDOGNI, op. ult. cit.,179).

Ma se l’intermediario deve fornire al cliente le necessarie informazioni, resta intatto il diritto di quest’ultimo a non fornire quelle che gli vengano invece sollecitate. Sul punto, tuttavia, la Consob ha avuto modo di intervenire correggendo una sua precedente posizione allorché ha riconosciuto che detto rifiuto non dovrà obbligatoriamente venire formalizzato per iscritto, anche se, va da sé, sul piano probatorio sarà opportuno che l’intermediario esiga una simile formalizzazione.


6. Operazioni non adeguate: sull’articolo 6 della legge 2/1/1991 n. 1 si veda MIOLA, Testo Unico della finanza – Commentario diretto da Gian Franco Campobasso, 2002, 169 ”Le informazioni acquisite e la conseguente personalizzazione del rapporto si collegano al divieto a carico dell’intermediario di effettuare operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione (cd. suitability), che possono anche rappresentare manifestazioni sintomatiche del conflitto di interessi (……), salvo apposito ordine del cliente dato per iscritto o su supporto magnetico (…..). In tale divieto va ricompreso quindi quello di effettuare operazioni con frequenza sproporzionata agli interessi del cliente, o comunque di moltiplicare il numero delle operazioni senza suo vantaggio ed al solo fine di moltiplicare le commissioni (…..)”.

Del pari, PERRONE, Servizi di investimento e violazione delle regole di condotta, Riv. Soc., Milano, sett.- ott. 2005, 1022 per il quale l’articolo 29 del Regolamento Intermediari laddove impone agli intermediari di astenersi “….. , sembrerebbe introdurre un vero e proprio divieto di conclusione del contratto. Che di ciò tuttavia non si tratti emerge da una verifica sistematica. Imporre agli intermediari un divieto di porre in essere operazioni non adeguate equivale, infatti,a spostare il paradigma della disciplina dall’approccio liberale basato sul consenso informato dell’investitore a un modello più socialmente orientato, che vincoli gli intermediari a proteggere la sfera patrimoniale degli investitori da operazioni oggettivamente inadatte alle loro caratteristiche”.

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Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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