La Market Abuse Directive e la tutela della Consob: il risarcimento della Commissione in caso di aggiotaggio [1]

Di Ferdinando Bruno [2] e Andrea Rozzi [3] 

28 ottobre 2007

I. Il fatto storico sotteso alla sentenza oggetto del presente commento è stato ricostruito dalla Consob nel corso del giudizio e concerne la disciplina degli abusi di mercato[4], ed in particolare il reato di aggiotaggio[5], concretizzatosi in anomalie nelle contrattazioni su un Warrant Put[6] nella seduta di Borsa Valori del 28-12-01, rilevate dalla Consob con rapporto del 19-11-02.

In particolare,come riscontrato dall’organo di vigilanza, in tale giornata il prezzo ufficiale del Warrant (€ 3,506) ha fatto registrare una diminuzione del 5,73% rispetto al prezzo ufficiale del giorno precedente (€ 3,719). Non è questa la sede per ricostruire nella loro completezza gli eventi materiali sottesi alla decisione de qua, volendo gli Autori svolgere una breve analisi in merito al riconoscimento del danno alla Consob in ragione del reato di aggiotaggio acclarato dalla decisione dei giudici meneghini: la sentenza rappresenta altresì un’importante occasione per definire il perimetro della market abuse directive, ed in particolare delle fattispecie che nel territorio domestico possono essere considerate manipolazione del mercato, alla luce delle indicazioni della Consob.

II. Come accennato, il delitto contestato agli imputati è, dunque, quello contemplato dall’art. 185 del TUF intitolato “Manipolazione del mercato", che punisce con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro ventimila a euro cinque milioni «Chiunque diffonde notizie false o pone in essere operazioni simulate o altri artifìzi concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari».  Come evidenziato nella sentenza, il delitto in questione tutela l’interesse alla correttezza e la trasparenza del mercato, affinchè le quotazioni dei titoli si formino in modo conforme alle regole della domanda e dell'offerta, la cui dialettica fisiologica esige genuinità delle informazioni, trasparenza delle condizioni economiche delle società e delle manifestazioni di volontà negoziale. La dottrina ha sottolineato “alle ipotesi di aggiotaggio c.d. informativo, connesse alla diffusioni di notizie tese ad evidenziare una realtà societaria non rispondente al vero (si rassicura il mercato sulle condizioni di una impresa che in realtà è in crisi), si sono aggiunte ipotesi di aggiotaggio c.d. “manipolativo”, con le quali la stabilità dei prezzi degli strumenti finanziari è stata viene messa in discussione da complesse operazioni conosciute solo dai protagonisti, mi riferisco specificatamente “all’opzione legislativa del ricorso all’elemento descrittivo elastico < artifici > al qual è potenzialmente riconducibile una vasta pluralità di operazioni tecnico giuridiche”[7].

Ora, con riferimento alla ipotesi qui esaminata, poiché l'interesse tutelato è di grande rilevanza economica e pubblica e presenta i caratteri dell'astrattezza e della diffusività, si giustifica la tutela anticipata offerta dalla fattispecie di pericolo purché concreto. La Corte ha inoltre correttamente rilevato come il Capo III del TUF introduce sanzioni amministrative nel caso di abuso di informazioni privilegiate (art. 187 bis) e di manipolazione di mercato (art. 187 ter) :quest’ultima norma assume particolare interesse in quanto realizza una tutela anticipata attraverso la minaccia di sanzioni amministrative che colpiscono singole condotte astrattamente in grado di produrre un disturbo dei mercati finanziari (fattispecie di pericolo astratto), laddove, invece nell’illecito penale è presente il dato quantitativo dell’alterazione del prezzo degli strumenti e dell’idoneità della condotta.

La Corte di Cassazione[8] ha sottolineato come il predetto art. 187 ter “non è riferibile a condotte qualificabili lato sensu come "truffaldine" o "artificiose", in quanto realizza una tutela anticipata, attraverso la minaccia di sanzioni amministrative che colpiscono singole condotte astrattamente in grado di produrre un "disturbo" dei mercati finanziari. Una linea distintiva ai fini dell'applicazione delle due disposizioni può individuarsi proprio nella presenza di condotte dirette a realizzare operazioni simulate o altri artifizi, nonché in quei casi in cui tali azioni siano idonee a concretizzare una sensibile modifica del prezzo negli strumenti finanziari.

Soltanto quando non vi siano condotte così tipizzate e manchi siffatta idoneità alternativa potrà trovare applicazione l'illecito amministrativo di cui all'articolo 187-ter DIgs n. 58/1998, che si caratterizza appunto come fattispecie di pericolo astratto”. Dopo aver richiamato la Comunicazione Consob contenente gli esempi di manipolazione del mercato[9], la Corte ha ritenuto inequivocabile che l'operazione descritta integri appieno l'ipotesi dell’ action based manipulation, definita come serie di operazioni di carattere simulato, che danno l'apparenza del trasferimento effettivo degli strumenti finanziari, pur essendo in realtà privi di effetti giuridici, creando così l'apparenza di un mercato attivo.Ad ulteriore precisazione della action based manipulatìon, si è specificato che possono trattarsi di compravendite di titoli con mutamento solo apparente di proprietario economico e di ogni combinazione di ordini contestuali di acquisto e vendita; con riferimento alla casistica Consob vengono in considerazione le operazioni già illustrate di Wash trades, improper matched orders, marking the close, abusive squeeze, excessive bid ask spread.

Ora, nel caso deciso dalla sentenza qui commentata, si è verificato, infatti, che uno stesso soggetto, dopo avere abbassato il prezzo di un titolo offrendolo in vendita in quantità consistente e sproporzionata alle negoziazioni delle ore, dei giorni e dei mesi precedenti, abbia poi contemporaneamente offerto in vendita ed in acquisto a un dato prezzo lo stesso titolo secondo volumi del tutto eccezionali, così rientrandone in possesso immediatamente, non mutando la situazione proprietaria, ma determinando matematicamente un prezzo inferiore e scollegato sia dalla situazione reale sottostante, sia dal rapporto con il titolo di compendio, trattandosi di un derivato.

In altre parole, rileva la Corte, si è verificato un movimento di mercato oggettivamente fittizio – poiché la titolarità dei Warrant è ritornata alla situazione quo ante - e soggettivamente non voluto – poiché è chiaro che chi acquista e vende contemporaneamente cose proprie in realtà non vuole venderle veramente. Per altro, l'effetto di deprimere il prezzo del titolo trattato in presenza di un contemporaneo ordine di acquisto e di vendita è tipico degli strumenti finanziari quali il Warrant Put di cui si discute; mentre, per esempio, ciò non sarebbe avvenuto negli stessi termini in caso di operazioni analoghe su titoli azionari. Nella fattispecie, si è poi verificato anche quello che è stato autorevolmente definito un segnale sintomatico dell'artificiosità dell'operazione, ossia il fatto che alla prima seduta di riapertura del mercato in data 2.1.2002 le quotazioni del titolo hanno immediatamente ripreso i valori e le proporzioni anteriori alla catena di operazioni degli ultimi 20 minuti di seduta borsistica dell'anno appena trascorso. Tali eventi sono stati ritenuti integrare l’ipotesi di aggiotaggio disciplinata dal TUF: a riguardo giova rilevare come la fattispecie dell’aggiotaggio sia disciplinata anche in sede civilistica dall’art. 2637 c.c..

In merito è stato rilevato come “L’art. 2637 c.c. per effetto del recepimento della direttiva europea attraverso la c.d. Legge comunitaria 2004, continuerà ad essere in vigore ma trovando applicazione esclusivamente alle condotte di aggiotaggio idonee a provocare una sensibile alterazione del prezzo degli strumenti finanziari “non quotati” rimanendo inalterato la possibilità anche di aggiotaggio bancario. L’articolo del codice civile invece non potrà essere applicato con riguardo all’aggiotaggio su strumenti finanziari quotati o per i quali è stata presentata richiesta di ammissione, alla negoziazione in un mercato regolamentato, in quanto la legge n. 62/05 ha previsto appositamente il nuovo art 185 del T.u.f. (manipolazione del mercato). Tuttavia resta identico il soggetto attivo (“chiunque”); identica è anche la condotta tipica: la diffusione di notizie false, realizzazione di operazioni simulate o di altri artifici; così come siamo in presenza della stessa caratteristica che connota la condotta “la idoneità” a produrre una “sensibile alterazione del prezzo degli strumenti finanziari”, risultando per altro identico anche la produzione dell’evento ( si tratta comunque di reato di pericolo concreto). Elemento discriminante tra la norma prevista ora dall’art 185 del T.u.f. e quella codicistica ex art 2637 c.c. è dunque la solo natura degli strumenti finanziari ( ammessi alla negoziazione o con relativa richiesta già presentata per i primi, non quotati per la norma del codice civile), da una norma omnicomprensiva si è passati a due disposizioni uguali e complementari “[10].

III. Come visto, il Tribunale ha accolto la domanda risarcitoria avanzata dalla Consob costituita parte civile[11]. Il ragionamento del Tribunale penale meneghino merita di essere analizzato con attenzione. In primis, si è evidenziato come dalla lettura del TUF[12] si appalesi come la Consob annoveri, poi, tra i suoi fini proprio la tutela dell'interesse all’efficiente e trasparente funzionamento del mercato, rilievo, questo, che è ribadito, relativamente all’aggiotaggio, dall’art. 187-undecies del medesimo TUF. Tanto premesso, la Corte ha ritenuto risarcibile anzitutto il danno patrimoniale[13] ex art. 2043[14] sofferto dalla Consob, che si concretizza nel costo (in termini di risorse umane impegnate, spese vive e sviamento da altre attività) delle funzioni che la stessa ha dovuto attivare, in attuazione del mandato istituzionale, in seguito alla consumazione del reato, per la cui quantificazione il Tribunale ha ritenuto sufficiente la documentazione prodotta dalla medesima Consob. Accanto a tale danno, è stato ritenuto altresì risarcibile è il danno non patrimoniale[15] ex art. 2059[16] cc subito dalla parte civile a seguito della commissione del reato. A riguardo, è stato correttamente richiamato l’orientamento giurisprudenziale propenso ad una lettura restrittiva dell'art. 2059 cc, in relazione all'art. 185 c.p., come diretto ad assicurare tutela soltanto al danno morale soggettivo, alla sofferenza contingente, al turbamento dell'animo transeunte determinati da fatto illecito integrante reato non può più essere condivisa.

La Corte ha quindi rilevato come il danno non patrimoniale deve essere inteso come categoria ampia, comprensiva di ogni ipotesi in cui sia lesa una prerogativa inerente alla persona: concerne attributi essenziali di questa ed esigenze di carattere esistenziale legate all’uomo come tale. Si tratta di situazioni la cui rilevanza rappresenta il risultato dell’apprezzamento dell’ordinamento giuridico (e segnatamente di quello costituzionale) nei confronti di interessi dall’ordinamento stesso riconosciuti degni di qualificazione. Inoltre, ha rilevato come il nostro ordinamento tutela, non solo le persone fisiche ma anche le entità giuridiche prive di fisicità, e, pertanto, il danno non patrimoniale comprende anche gli effetti lesivi che prescindono dalla personalità psicologica del danneggiato[17], richiamando la corrente giurisprudenziale che considera non coincidente il danno non patrimoniale e il danno morale soggettivo ritenendo risarcibile il danno non patrimoniale anche in favore delle persone giuridiche , soggetti per i quali non è ontologicamente configurabile un coinvolgimento psicologico in termini di “patema d’animo”, nel qual caso il danno non patrimoniale può dipendere in questo caso dalla compromissione di quei diritti immateriali della personalità dell’ente compatibili con l’assenza di fisicità, dalla lesione di quegli attributi essenziali connessi con la sua stessa integrità ed esistenza[18]

Rilievo, in tale contesto, assume quindi la funzione istituzionale della Consob, preposta alla tutela dell’interesse collettivo (costituzionalmente garantito) all’efficienza e alla trasparenza del mercato finanziario e i reati di aggiotaggio e di abuso di informazioni privilegiate ledono l’interesse circostanziato preso a cuore dall’ente che costituisce la ragione d’essere dello stesso, rilevato, come evidenziato in sentenza, dalla stessa Market Abuse Directive[19]. In merito, è stato evidenziato come “La Direttiva è nata in ragione di una palese incompletezza normativa, atteso che, ante Direttiva, a livello comunitario mancavano disposizioni comuni in materia di manipolazione del mercato. Infatti, prima della Direttiva, esisteva la sola direttiva sull'insider trading (89/592/CEE) che si limitava alla prevenzione dell'abuso di informazioni privilegiate, ma non trattava le ipotesi di "manipolazione del mercato". Il legislatore comunitario ha quindi ritenuto opportuno formulare la Direttiva al fine di proporre un quadro legislativo unico, disciplinante sia l'insider trading che la manipolazione del mercato”[20]. Ora, alla luce di tale disciplina, ed in particolare di quella relativa alla fattispecie dell’ aggiotaggio esaminata nella sentenza de quo, il Tribunale di Milano ha ritenuto che la Consob ha subito un danno immediato e diretto dalla lesione dell'interesse all'integrità del mercato, interesse di cui la Consob è come si è visto istituzionalmente referente.

Ora, il medesimo Tribunale di Milano ha correttamente distinto tale danno, inquadrato nell’alveo dell’art. 2059 cc., dalla lesione all’ordine pubblico economico alla cui tutela è posta la sanzione penale, ed ha rilevato come “il "danno all'integrità del mercato" va, quindi ,riferito alla lesione arrecata alla omonima finalità istituzionale di tutela in capo alla Consob; spetta all'Autorità quale soggetto titolare di diritti; discende, di per sé, dalla consumazione del reato e attiene a un danno non patrimoniale risarcibile.

Ugualmente la Corte ha ritenuto essere conseguenza normale del reato ex art. 2059 cc[21] la lesione dell’immagine subito dalla Consob, danno questo ontologicamente distinto dal danno all’integrità del mercato, psoto che la “disinvolta condotta degli imputati risulta essere idonea a ingenerare nel pubblico la percezione, con riferimento alla Consob, di un’autorità inefficiente nel disimpegno delle proprie funzioni di vigilanza e, quindi, sostanzialmente inutile”. Tale danno non patrimoniale deve ritenersi nel caso di gravità notevole e, anche per tale motivo, la Corte meneghina ha ritenuto opportuno infliggere una condanna esemplare, posto che i danni patrimoniali e non patrimoniali vengono complessivamente ed equitativamente liquidati a favore della Consob in euro 6.000.000,00.  La sentenza merita di essere evidenziata perché rappresenta un’applicazione della nuova normativa sugli abusi di mercato con riferimento al ruolo della Consob: la ricognizione dei diversi profili di responsabilità che possono essere riconosciuti a carico dei soggetti che violano la normativa di market abuse  è certamente destinata ad assumere una valenza di indicazione rilevante nel mercato dei capitali domestico dove, sino ad oggi, la Consob ha rappresentato il centro di imputazione di scandali finanziari. Probabilmente, l’intervento del Legislatore comunitario ha permesso, e permetterà sempre più, un’inversione di tendenza, dando la possibilità all’autorità di vigilanza italiana di essere più tutelata, e presente, nei giudizi concernenti fattispecie lesive il mercato finanziario dalla stessa vigilato.

TRIBUNALE DI MILANO, Sezione I penale, 21 dicembre 2006. C. G. e V. A - Consob (parte civile)

In caso di aggiotaggio la Consob ha diritto al risarcimento del (i) danno patrimoniale ex art. 2043 cc (ii) e dei seguenti danni non patrimoniali ex art. 2059 cc subiti dalla parte civile a seguito della commissione del reato: (a) risarcimento del "danno all'integrità del mercato", che va riferito alla lesione arrecata alla omonima finalità istituzionale di tutela in capo alla Consob,  (b) risarcimento del danno per la lesione dell’immagine subito dalla Consob, danno questo ontologicamente distinto dal danno all’integrità del mercato.

…Omissis…

Il Tribunale accoglie, infine, la domanda risarcitoria avanzata dalla Consob costituita parte civile. La Consob, istituita con legge 7 giugno 1974 n. 216 è l’autorità di controllo preposta alla tutela degli interessi del pubblico risparmio nel settore del mercato finanziario a presidio di un valore costituzionalmente garantito (art. 47 Cost). Tale specifica funzione esponenziale è stata espressamente conferita con la menzionata legge istitutiva e confermata dalla normativa di settore via via emanata negli anni. In particolare l’art. 187 d.lgs 24-2-98 n. 58 statuisce che la Consob nei procedimenti per i reati previsti dagli artt. 180 e 181 (abuso di informazioni privilegiate ed aggiotaggio), esercita i diritti e le facoltà attribuiti dal codice di procedura penale agli enti ed alle associazioni rappresentativi di interessi lesi dal reato. Che la Consob annoveri, poi, tra i suoi fini proprio la tutela dell'interesse all’efficiente e trasparente funzionamento del mercato emerge de plano dalla considerazione delle finalità dei poteri di vigilanza ad essa attribuiti dalla legge. Invero, per l'art. 63, comma 1, del TUF la Consob autorizza l'esercizio dei mercati regolamentati quando «b) il regolamento del mercato è conforme alla disciplina comunitaria ed è idoneo ad assicurare la trasparenza del mercato,l’ordinato svolgimento delle negoziazioni e la tutela degli investitori». Per l'art. 74 del TUF la Consob «vigila sui mercati regolamentati al fine di assicurare la trasparenza, l'ordinato svolgimento delle negoziazioni e la tutela degli investitori». Inoltre, per l'art. 91 del TUF la Consob «esercita i poteri previsti dalla presente parte [trattasi della parte IV del TUF intitolata alla "Disciplina degli emittenti"] avendo riguardo alla tutela degli investitori nonché all’efficienza e alla trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato dei capitali». Che la Consob sia ente esponenziale dell'interesse protetto dalla norma repressiva dell'aggiotaggio era, come si è detto, affermato espressamente dall'art. 187 del TUF nel testo anteriore alla novella del 2005 ed è oggi ribadito dall'ari. 187-undecies. Del resto, la legge all’artt. 185, comma 2, e 186 del TUF nel testo anteriore alla novella del 2005, attribuiva proprio alla Consob il dovere di compiere gli atti di accertamento dei reati di insider trading e di aggiotaggio e di riferirne al Pubblico Ministero ed oggi l'art.187 octies del TUF conferma per la Consob questo ruolo. Ciò detto, è anzitutto risarcibile il danno patrimoniale ex art. 2043 cc lamentato dalla Consob con riferimento al costo (in termini di risorse umane impegnate, spese vive e sviamento da altre attività) delle funzioni che la stessa ha dovuto attivare, in attuazione del mandato istituzionale, in seguito alla consumazione del reato. Premesso quanto sopra, l'esistenza del danno risulta provata nell'an, alla luce anche dell'informativa trasmessa all'ufficio del pubblico ministero e delle attività complessivamente svolte di cui vi è traccia nella documentazione prodotta e di cui ha parlato, tra l'altro, il teste P. In ordine al quantum, peraltro la determinazione dello stesso risulta impossibile in modo certo e rigoroso atteso che occorrerebbe valutare non solo il valore delle ore di lavoro dei dirigenti, funzionari e del personale conseguentemente impegnato ma anche del costo alternativo costituito dalla distrazione degli stessi dalle altre attività di istituto, determinazione, quest’ultima, notevolmente difficoltosa. La parte civile al fine di fornire un parametro di riferimento alla valutazione equitativa del giudice ha prodotto nota del responsabile della divisione del personale della Consob da cui risulta che il costo complessivo sostenuto dalla Consob con riferimento alle funzioni attivate in attuazione del mandato istituzionale si aggira intorno ai 29.000,00 euro. Essendo tale indicazione verosimile e neppure contestata dagli imputati, ritiene il tribunale di dover liquidare equitativamente alla Consob a titolo di danno patrimoniale tale importo Ugualmente risarcibile è il danno non patrimoniale ex art. 2059 cc subito dalla parte civile a seguito della commissione del reato. Occorre premettere, in via generale, che il risarcimento del danno non patrimoniale è previsto dall'art. 2059 cc., secondo cui: "II danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge." All'epoca dell'emanazione del codice civile (1942) l'unica previsione espressa del risarcimento del danno non patrimoniale era racchiusa nell'art. 185 del codice penale del 1930. Secondo la giurisprudenza prevalente della Cassazione (tra le molte Cass. n. 8828 del 2003) la tradizionale restrittiva lettura dell'art. 2059 cc, in relazione all'art. 185 c.p., come diretto ad assicurare tutela soltanto al danno morale soggettivo, alla sofferenza contingente, al turbamento dell'animo transeunte determinati da fatto illecito integrante reato non può più essere condivisa. Nel vigente assetto dell'ordinamento, nel quale assume posizione preminente la Costituzione - che, all'art. 2, riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo , sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, il danno non patrimoniale deve essere inteso come categoria ampia, comprensiva di ogni ipotesi in cui sia lesa una prerogativa inerente alla persona: concerne attributi essenziali di questa ed esigenze di carattere esistenziale legate all’uomo come tale. Si tratta di situazioni la cui rilevanza rappresenta il risultato dell’apprezzamento dell’ordinamento giuridico (e segnatamente di quello costituzionale) nei confronti di interessi dall’ordinamento stesso riconosciuti degni di qualificazione (si parla così di un diritto all’identità, all’immagine, alla reputazione, alla integrità fisica ). Premesso ciò , occorre aggiungere che il nostro ordinamento tutela, non solo le persone fisiche ma anche le entità giuridiche prive di fisicità,e , pertanto, il danno non patrimoniale comprende anche gli effetti lesivi che prescindono dalla personalità psicologica del danneggiato (Cass. n. 2367/2000). La giurisprudenza del resto si è ripetutamente pronunciata nel senso della non coincidenza tra il danno non patrimoniale e il danno morale soggettivo ritenendo risarcibile il danno non patrimoniale anche in favore delle persone giuridiche , soggetti per i quali non è ontologicamente configurabile un coinvolgimento psicologico in termini di “patema d’animo”. Il danno non patrimoniale può dipendere in questo caso dalla compromissione di quei diritti immateriali della personalità dell’ente compatibili con l’assenza di fisicità (Cass. n. 5664/2003; Cass. n. 46746/2004), dalla lesione di quegli attributi essenziali connessi con la sua stessa integrità ed esistenza. Ciò premesso, come si è visto la Consob è istituzionalmente preposta alla tutela dell’interesse collettivo (costituzionalmente garantito) all’efficienza e alla trasparenza del mercato finanziario e i reati di aggiotaggio e di abuso di informazioni privilegiate ledono l’interesse circostanziato preso a cuore dall’ente che costituisce la ragione d’essere dello stesso. Del resto la giurisprudenza si è ripetutamente pronunciata nel senso della risarcibilità del danno non patrimoniale di enti con riferimento a fattispecie analoghe quali, tra gli altri, il risarcimento di danno non patrimoniale all’associazione professionale derivante dal reato di esercizio abusivo della professione (Cass. n. 59 /1989) e il risarcimento del danno ambientale alle associazioni ambientalistiche (Cass. n. 46746/ 2004). Tale danno non patrimoniale si sostanzia, dunque, nella lesione del bene giuridico alla corretta formazione dei prezzi degli strumenti finanziari, che costituisce presupposto indefettibile dell'efficiente funzionamento del mercato finanziario, e, per tal via, dell'economia pubblica. La stessa direttiva 2003/6/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2003, relativa all'abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato, cui la 1. n. 62/2005 ha dato attuazione, afferma che «Un mercato finanziario efficiente non può esistere senza che se ne tuteli l’integrità. Il regolare funzionamento dei mercati mobiliari e la fiducia del pubblico nei mercati costituiscono fattori essenziali di crescita e di benessere economico. Gli abusi di mercato ledono l'integrità dei mercati finanziari e compromettono la fiducia del pubblico nei valori mobiliari e negli strumenti derivati. La tutela della correttezza delle negoziazioni con particolare riguardo ai meccanismi di formazione del prezzo dei titoli si giustifica con la considerazione che quest’ultimo, nell'ottica di un mercato efficiente, dovrebbe costituire il valore di equilibrio determinato dall'incontro della domanda e dell'offerta e sulla base delle informazioni disponibili; esso dovrebbe rappresentare esclusivamente la risultante delle aspettative che gli operatori, considerate le informazioni a loro disposizione, hanno sull'andamento dei titoli stessi Il bene giuridico tutelato dalla previsione del delitto di aggiotaggio su strumenti finanziari coincide con uno degli interessi, per l’appunto quello all'efficienza ed alla trasparenza del mercato finanziario, la cui tutela è dalla legge attribuita alle cure della Consob, interesse, per quanto si è detto, pubblico e, pertanto, riferibile in via primaria ed istituzionale alla Consob, persona giuridica di diritto pubblico”. Del resto, la rivisitazione dell’intera impalcatura normativa in materia di tutela del pubblico risparmio sia attraverso l’avvenuto recepimento della Direttiva comunitaria in materia di market abuse che mediante la recente legge sul risparmio, dimostra la volontà del legislatore italiano di rinsaldare l’ormai perduta fiducia dei piccoli investitori nel corretto funzionamento dei mercati finanziari; ciò nella prospettiva che il rafforzamento dell’integrità e della trasparenza dei mercati, facciano crescere la reputazione e la credibilità del nostro sistema economico così da recuperare la fiducia dei risparmiatori , gravemente compromessa dalla periodica scoperta di ingenti frodi perpetrate sui mercati finanziari Come già evidenziato dalla Corte di Appello di Milano (sentenza del 17 marzo 2003 - 31 marzo 2004, n. 1337), “il prezzo deve formarsi nel libero gioco della domanda e dell'offerta, con la conseguenza che il rischio economico dell'investimento mobiliare deve poter essere valutato correttamente. In tal modo i concetti di "trasparenza" e "lealtà" del mercato hanno il significato di legare il prezzo dei titoli al loro valore reale. La speculazione è attività di per sé legittima, ma non ad ogni tipo di essa ovviamente può riconoscersi carattere di legittimità, trovando tale attività un limite nell'ari. 41 Cost., che fìssa in termini precisi il principio dell'utilità sociale come spartiacque tra la liceità e l'illiceità di speculazioni economiche; pertanto la condotta di chi intenzionalmente influenza il prezzo di chiusura dei titoli si risolve non già nell'esercizio del diritto di compiere operazioni di mercato, ma nella fraudolenta alterazione della normale dinamica della domanda e dell 'offerta”. Venendo alla fattispecie sub iudice, si osserva che le operazioni relativamente alle quali si è configurata l’ipotesi di aggiotaggio hanno interferito nel corso della seduta 28-12-01 sul regolare processo di formazione dei prezzi violando l’interesse pubblico di cui sopra a che la funzione allocativa del mercato si possa esplicare senza illecite interferenze. Infatti, la condotta manipolativa ha determinato, come si è detto, un movimento di mercato oggettivamente fittizio (perché la titolarità dei Warrant è ritornata alla situazione quo ante) e soggettivamente non voluto (perché chi acquista e vende contemporaneamente cose proprie in realtà non vuole venderle veramente) per deprimere il prezzo del titolo in un momento determinato (al 28-12-01) al fine di ottenere un vantaggio contabile (iscrizione di maggiori utili di bilancio per circa 50.000.000,00 di euro) principalmente al fine di influenzare le aspettative di ripresa del mercato azionario di X. E’, dunque, pacifico che la Consob, nella fattispecie sub iudice, ha subito un danno immediato e diretto dalla lesione dell'interesse all'integrità del mercato, interesse di cui la Consob è come si è visto istituzionalmente referente. Tale danno, sofferto dall’ente a cagione della frustrazione dei propri fini istituzionali deve essere per quanto sopra detto, inquadrato nell’alveo dell’art. 2059 cc. e va differenziato ontologicamente dalla lesione all’ordine pubblico economico alla cui tutela è posta la sanzione penale Il Tribunale di Milano (sez. III Pres. Mancinelli sent. 24 marzo 2006 N. 3406/06) si è espresso nel senso che “in ragione del rapporto di continenza tra il bene giuridico tutelato dalla fattispecie incriminatrice (la regolare formazione dei prezzi degli strumenti finanziari e la regolarità dell’andamento dei mercati finanziari , la cui turbativa compromette l'efficienza e la trasparenza dei meccanismi di mercato in danno dell'economia pubblica) e la missione istituzionale dell'ente, l’esistenza di questo danno va ritenuta una conseguenza normale del reato e non necessita di prova specifica”. Del resto a conferma di quanto sopra occorre rilevare che il "danno all'integrità del mercato" così come fin qui enucleato risulta recepito da ultimo anche nella formulazione dell'ari. 187 undecies T.U.F. (articolo inserito dalla l. n. 62 del 18-4-05) che ne ribadisce la risarcibilità in capo alla Consob. In conclusione, tale danno va, quindi ,riferito alla lesione arrecata alla omonima finalità istituzionale di tutela in capo alla Consob; spetta all'Autorità quale soggetto titolare di diritti; discende, di per sé, dalla consumazione del reato e attiene a un danno non patrimoniale risarcibile . Ugualmente deve essere ritenuta conseguenza normale del reato ex art. 2059 cc la lesione dell’immagine subito dalla Consob, danno questo ontologicamente distinto dal danno all’integrità del mercato. Sul punto si osserva che non è controversa in giurisprudenza la risarcibilità del danno all’immagine subito da enti preposti al controllo e al corretto esercizio di attività (economiche e non) a seguito della commissione di reati connessi all’esercizio di tali attività (Cass. sent. n. 35868 dell’1-10-02 ) . Nella fattispecie sub iudice, la disinvolta condotta degli imputati risulta essere idonea a ingenerare nel pubblico la percezione, con riferimento alla Consob, di un’autorità inefficiente nel disimpegno delle proprie funzioni di vigilanza e , quindi, sostanzialmente inutile Venendo, dunque alla liquidazione del danno non patrimoniale, non vi è dubbio che lo stesso non possa che essere determinato equitativamente ex art. 1226 cc e che tale liquidazione debba essere rapportata alle circostanze del caso concreto desunte dall’entità e dalla natura del danno e dalla gravita del reato né si deve risolvere in un mero simulacro o una parvenza di risarcimento (Cass. 21.5.96 n. 4671). Infatti , il risarcimento del danno in via generale svolge anche una funzione di deterrente nella commissione degli illeciti e , in particolare, nella fattispecie di danno al mercato, si configura anche come strumento idoneo a promuovere la trasparenza. Ciò premesso, si osserva che il danno non patrimoniale deve ritenersi nel caso di gravità notevole .Infatti è stato accertato che gli imputati hanno commesso il reato agendo nell’esercizio delle loro funzioni dirigenziali nell’interesse di un ente economico istituzionalmente preposto alla raccolta del risparmio e che pertanto manovre simulate su titoli da parte di soggetti istituzionali si appalesano, sotto il profilo dell’integrità del mercato e della fiducia degli investitori nazionali ed esteri, come particolarmente allarmanti . Queste considerazioni assumono un significato ancora più pregnante se solo si considera il contesto temporale in cui si sono verificati i fatti oggetto del processo, ossia in concomitanza con altri eventi interessanti la borsa valori (basti pensare al default dei bond argentini) idonei a rendere , usando un eufemismo, assai vacillante la fiducia degli investitori nel mercato. Il Tribunale ritiene, dunque, equo determinare l'importo di tale danno non patrimoniale parametrandolo sul vantaggio contabile tratto dal bilancio di X attraverso l’aggiotaggio sui Warrant Put. Tale vantaggio corrisponde, infatti, all’immediato effetto della manipolazione, ossia al decremento complessivo di valore dei Warrant emessi da X nel corso della seduta del 28-12-01 , operato attraverso operazioni simulate, ossia alla misura complessiva della violazione del mercato per quella giornata di contrattazione. Alla luce di quanto sopra pare equo determinare il danno al mercato (ritenuto il più grave in quanto costituzionalmente garantito) in una percentuale che oscilla intorno al 10% del suddetto valore di riferimento ; laddove, per il danno all’immagine della Consob la percentuale deve essere contenuta nell’ambito approssimativo del 2%. In conclusione, i danni patrimoniali e non patrimoniali vengono complessivamente ed equitativamente liquidati a favore della Consob in euro 6.000.000,00. Il Tribunale, infine, condanna gli imputati in solido alla refusione delle spese di costituzione e giudizio a favore della Consob , che si liquidano come indicate in dispositivo , ritenuta congrua la determinazione analitica esposta nella notula di parte. P. Q. M. …omissis….. CONDANNA Entrambi gli imputati , in solido tra loro , al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali in favore della parte civile costituita CONSOB, che si liquidano equitativamente nella somma complessiva di euro 6.000.000,00 …