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Fallimento del socio, liquidazione della quota e compensazione fallimentare [1]

Di  Ferdinando Bruno [2]

3 dicembre 2007

 

Commento pubblicato sulla rivista in “Corriere Giuridico”, 7/2005, pag. 969

 

 

La Corte di Cassazione prende atto del contrasto esistente tra la giurisprudenza di legittimità in merito all’applicazione dell’art 56 L.F., rilevando come se da un lato vi è concordia sul fatto che ai fini dell’applicabilità di tale norma è sufficiente che il fatto genetico della situazione giuridica estintiva delle obbligazioni contrapposte sia anteriore alla dichiarazione di fallimento, a nulla rilevando il fatto che il credito vantato dal fallito sia divenuto liquido ed esigibile dopo il fallimento, dall’altro lato vigono ancora diverse posizioni rispetto al momento genetico del diritto del socio alla liquidazione della propria quota, ai fini della compensazione del relativo credito. Per tale motivo, la Suprema Corte ha rimesso la causa alla Sezioni Unite.

 

 

La Curatela del Fallimento di L.V. e P.N. s.n.c. e dei soci in proprio conveniva in giudizio la Banca Popolare di Fondi s.c.r.l. Sul presupposto che alla data della sentenza di fallimento del 7 luglio 1994 i soci falliti erano titolari di 350 certificati azionari della banca e che quest’ultima il 14 aprile 1995 aveva comunicato che i soci erano esclusi dalla compagine sociale a seguito di delibera 22 gennaio 1995 e che essa aveva proceduto a compensazione parziale del valore delle azioni con il maggior credito vantato per altro titolo, la curatela chiedeva la condanna della banca convenuta al pagamento del controvalore dei certificati azionari dei soci esclusi. Costituitasi in giudizio la banca opponeva che l’esclusione dei soci falliti era avvenuta ai sensi dell’art. 17 dello statuto sociale e che al momento della liquidazione delle quota il P. ed il L. erano debitori della banca per superiore somma e che pertanto essa aveva legittimamente operato la compensazione ai sensi dell’art. 56 l. fall.

 

Il Tribunale di Latina con sentenza 14.4.1998 accoglieva la domanda dela curatela. La Corte d’appello di Roma con sentenza 22.1.2001 respingeva l’appello della Banca popolare di Fondi osservando che l’art. 56 l.fall. non pone altri limiti alla compensazione dei reciproci crediti contrapporti vantati dal fallito e dal creditore in bonis, se non la semplice anteriorità al fallimento del fatto genetico della situazione giuridica costituiva delle obbligazioni contrapposte, con la conseguenza che la compensazione è applicabile non soltanto quando il credito del terzo non è ancora scaduto al momento della dichiarazione di fallimento, ma anche quando sia il credito del fallito a non essere ancora scaduto.

 

Aggiungeva la Corte di merito che il credito del socio, escluso per la sussistenza di debiti e per la sopravvenuta dichiarazione di fallimento, era sorto per effetto della deliberazione di esclusione che aveva determinato lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente al socio stesso, sì che doveva escludersi che la banca potesse compensare tale credito, sorto direttamente in capo alla massa dei creditori del fallimento personale dei soci,con il maggior credito vantato nei confronti del fallito per altro titolo. Avverso tale decisione la Banca Popolare di Fondi ha proposto ricorso per i due suesposti motivi.

 

2. L’ordinanza che si esamina concerne la compensazione disciplinata dall’art. 56 l. fall.[3], ed in particolare il rapporto tra il credito del socio di società di capitali, avente ad oggetto la propria quota sociale, ed il momento genetico[4] del diritto del socio alla liquidazione della predetta quota. L’odinanza annotata offre l’occasione per fare il punto dello stato dell’arte sulla questione.

 

La normativa di riferimento è rappresentata, come detto, dall’art. 56 della legge fallimentare, in passato anche oggetto dell’intervento della Corte Costituzionale[5], che disciplina la compensazione in sede fallimentare. Relativamente al predetto articolo, esisteva, in passato, un’interpretazione restrittiva, che riteneva necessario, al fine dell’operatività della compensazione nei confronti del fallito, che i crediti contrapposti fossero omogenei, liquidi ed esigibili in data anteriore al fallimento, fatta eccezione per l’esigibilità del credito vantato dal creditore in bonis verso il fallito: così argomentando, veniva considerata inammissibile la compensazione giudiziale successiva al fallimento e ritenuto necessario che il controcredito del fallito fosse già scaduto prima dell’apertura della procedura concorsuale[6].

 

Successivamente, le Sezioni Unite della Suprema Corte, con la sentenza n. 775 del 1999, hanno adottato un’interpretazione meno restrittiva dell’art. 56 l. fall., sostenendo che l’unica condizione per l’operatività della compensazione verso il fallimento sarebbe che il fatto genetico della situazione giuridica estintiva delle obbligazioni contrapposte sia anteriore alla dichiarazione di fallimento, restando irrilevante il fatto che il credito vantato dal fallito sia divenuto liquido ed esigibile dopo il fallimento[7].

 

In particolare, come evidenziato anche dalla Suprema Corte nell’ordinanza che si annota, il credito di liquidazione della quota del socio fallito trova il suo fondamento nello stesso fatto costitutivo del vincolo sociale e dunque in una situazione anteriore alla dichiarazione di fallimento (sia che si ricolleghi l’esclusione del socio al fallimento in sé, sia invece che si faccia riferimento alla delibera di esclusione sul duplice presupposto dell’esistenza di debiti del socio nei confronti della banca cooperativa e della configurabilità del fallimento come causa di esclusione facoltativa). Il socio con la costituzione del vincolo sociale acquista uno status che comprende, tra gli altri diritti, quello alla liquidazione della quota, il quale, se diviene liquido ed esigibile nel momento dell’esclusione del fallito, ove sia tale evento a far cesare il suo rapporto con la società, trova fondamento e radice causale nella costituzione del vincolo sociale.

 

Il diritto alla quota e alla sua liquidazione sarebbe del fallito perché radicato nella sua attività negoziale, posta in essere nel tempo anteriore all’apertura della procedura concorsuale.  Tale indirizzo è stato poi seguito costantemente della Suprema Corte[8].

 

3. Il predetto orientamento è stato però contestato recentemente dalla medesima Corte, con la sentenza n. 20169 del 2004.[9]. In tale occasione, i Giudici di legittimità hanno affermato che se, da un lato, è vero che il diritto alla liquidazione della quota sociale ha tra i suoi presupposti il rapporto di società da cui discende la stessa qualità di socio, dall’altro lato il diritto alla liquidazione della quota non nasce affatto con il contratto di società. In particolare, per tutta la vita della società il socio non avrebbe alcun diritto ad una quota di liquidazione, in quanto tale diritto presuppone l’avvenuto verificarsi di una causa di scioglimento da cui derivi la liquidazione della società nel suo complesso. Il socio non avrebbe nemmeno diritto alla liquidazione della quota, in quanto anche tale diritto presuppone il verificarsi di specifiche e determinate situazioni, da cui derivi lo scioglimento del rapporto sociale relativamente a quel socio, situazioni tra le quali nel caso della cooperativa va ricompresso il fallimento del socio.

 

Per tali ragioni, secondo la Corte, anteriormente alla dichiarazione di fallimento od al verificarsi di altra causa di scioglimento del rapporto del socio con la società non è possibile configurare un credito del socio nei confronti della società che sia dotato dei requisiti, se non di liquidità ed esigibilità, almeno di certezza. Il diritto alla liquidazione della quota corrisponde, si è osservato nella predetta sentenza, al pagamento di una somma di denaro corrispondente al valore della quota. Prima di tale momento può al più parlarsi di una mera aspettativa a che il patrimonio della società al momento della liquidazione abbia consistenza attiva sufficiente a giustificare l’attribuzione pro quota al socio di valori proporzionali alla sua partecipazione. Tale credito non trova dunque causa in una situazione pregressa, derivante dalla costituzione del vincolo sociale, ma nella stessa dichiarazione di fallimento e nello scioglimento del rapporto sociale che per il fallito ne deriva ovvero nella delibera di esclusione del socio fallito, come nel caso di specie. Non acquisisce certezza se non a causa del verificarsi della causa di scioglimento del rapporto[10].

 

Anche con riferimento al diritto all’utile pure menzionato nell’art. 2350 insieme al diritto alla quota di liquidazione, si è affermato che la posizione del socio, prima della delibera assembleare di approvazione della distribuzione degli utili, è una semplice aspettativa, suscettibile di essere sacrificata nell’interesse della società che potrebbe decidere di costituire una riserva. Trattasi di una posizione espressa da alcune sentenze della Suprema Corte[11] e condivisa da una parte della giurisprudenza di merito[12]  e della dottrina[13], secondo cui  il diritto soggettivo del socio alla liquidazione troverebbe il proprio fatto generatore nel recesso o nell’esclusione del socio stesso. Quindi, secondo il giudice di legittimità, in entrambi i casi (diritto alla quota di liquidazione e il diritto agli utili) il socio avrebbe un diritto potenziale in quanto, in relazione agli utili, l'aspettativa del socio diviene vero e proprio diritto di credito quando il bilancio di esercizio fa registrare degli utili e l'assemblea sociale ne delibera la distribuzione ai soci[14], mentre, in relazione al diritto alla quota di liquidazione, esso diviene tale soltanto quando la società sia stata posta in liquidazione e sia stato depositato il bilancio finale dal quale risulti l'esistenza di un attivo da ripartire tra i soci[15].

 

4. Alla luce di tale contrasto, la Corte si è rimessa alle Sezioni Unite per dirimere il palese contrasto sul punto. In attesa della decisione delle adite S.U., dobbiamo rilevare come la posizione da ultimo espressa dai Giudici di legittimità con la sentenza 20169/2004 merita di essere condivisa: ed invero, non sussiste alcuna ragione valida per non per ritenere che il concreto diritto, in capo al socio di società di capitali, al pagamento dell’utile o del residuo di liquidazione nasca soltanto a seguito della deliberazione societaria che disponga la ripartizione degli utili o dell’attivo risultante dal bilancio finale di liquidazione. I diritti agli utili ed alla quota di liquidazioni rappresentano degli sleeping rights che necessitano di appositi atti od eventi[16] per poter divenire esercitabili, che, nel caso di liquidazione della quota determinata dall’esclusione del socio per fallimento, possono individuarsi proprio nella dichiarazione di apertura della procedura concorsuale.

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Fallimento:

CORTE DI CASSAZIONE, Sez. I, 18 marzo 2005, Ordinanza

Pres. Proto – Rel. Panzani - Banca Popolare di Fondi S.C.A.R.L. c. (avv. Ermete Sotis) c. Curatela del fallimento di L.V. e P.N. S.n.c., e dei soci L.V. e P.N. in proprio (avv. Ignazio Balsamo)

Società cooperativa - Fallimento - Art. 56 l. fall. - Compensazione – Credito del socio - Diritto alla liquidazione della quota sociale – Momento genetico. 

I. In materia di compensazione dei reciproci crediti vantati dal fallito e dal terzo in bonis non rileva il momento in cui l’effetto compensativo si produce ed occorre soltanto, perché possa invocarsi la compensazione in forza dell’art. 56 l. fall., che il fatto genetico della situazione giuridica estintiva delle obbligazioni contrapposte sia anteriore alla dichiarazione di fallimento, restando irrilevante il fatto che il credito vantato dal fallito sia divenuto liquido ed esigibile dopo il fallimento.

II.  In merito al diritto del socio alla liquidazione della quota sociale, prima della dichiarazione di fallimento o del verificarsi di altra causa di scioglimento del rapporto del socio con la società non è possibile configurare un credito del socio nei confronti della società che sia dotato dei requisiti, se non di liquidità ed esigibilità, almeno di certezza.. Prima di tale momento può al più parlarsi di una mera aspettativa a che il patrimonio della società al momento della liquidazione abbia consistenza attiva sufficiente a giustificare l’attribuzione pro quota al socio di valori proporzionali alla sua partecipazione.

Con il primo motivo di ricorso la banca ricorrente deduce violazione degli artt. 56 l. fall.,  1241 e 1243 c.c. Lamenta che la sentenza impugnata nel fare correttamente applicazione dei principi affermati dalle Sezioni Unite (S.U. 16.11.1999, n. 775, S.U. 2.11.1999, n. 755) in tema di compensazione ex art. 56 l. fall. in ordine alla compensabilità dei crediti contrapposti vantati dal fallito e dal terzo in bonis che abbiano momento genetico anteriore alla dichiarazione di fallimento, abbia ignorato il principio, pure affermato da questa Corte (Sez. I, 5.11.1999, n. 12318) secondo il quale il credito del socio relativo al valore di liquidazione della quota sorge per effetto della costituzione del vincolo sociale e dunque anteriormente alla dichiarazione di fallimento, con conseguente applicabilità della compensazione.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta sufficiente e contraddittoria motivazione in ordine ad un punto decisivo della controversia, rappresentato dalla coevità dei credititi contrapposti dedotti in compensazione. Osserva che se la coevità dei due crediti è sufficiente a determinare la compensabilità ex art. 56 l. fall., il fatto che la sentenza impugnata abbia ritenuto diversamente costituirebbe in ogni caso vizio della motivazione. Sarebbe infatti rilevante, contrariamente all’assunto della Corte di merito, il momento successivo al sorgere del credito, della liquidazione dell’una o dell’altra posizione creditoria, da collegarsi per il credito relativo alla liquidazione della quota alla delibera di esclusione del socio.

(Omissis)

Tanto premesso, con riferimento al primo motivo di ricorso, va osservato che è principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, condiviso del resto dalla sentenza impugnata e dalla banca ricorrente, quella per cui in materia di compensazione dei reciproci crediti vantati dal fallito e dal terzo in bonis non rileva il momento in cui l’effetto compensativo si produce ed occorre soltanto, perché possa invocarsi la compensazione in forza dell’art. 56 l.fall., che il fatto genetico della situazione giuridica estintiva delle obbligazioni contrapposte sia anteriore alla dichiarazione di fallimento, restando irrilevante il fatto che il credito vantato dal fallito sia divenuto liquido ed esigibile dopo il fallimento (S.U. 16.11.1999, n. 775, S.U. 2.11.1999, n. 755 e successivamente Cass. 20169/2004, Cass. 10861/03, Cass. 8042/2003, Cass. 11288/2001, Cass. 9678/2000).

Una volta affermato che l’unico limite da cui non si può prescindere per la compensabilità dei debiti verso il fallito-creditore consiste nell’anteriorità al fallimento del fatto genetico della situazione giuridica estintiva delle obbligazioni contrapposte, va osservato che un preciso orientamento di questa Corte (si vedano le sentenza 11288 del 2001, 9678 del 2000, 12318 del 1999, 3241 del 1977) ha affermato che il credito di liquidazione della quota del socio fallito trova il suo fondamento nello stesso fatto costitutivo del vincolo sociale e dunque in una situazione anteriore alla dichiarazione di fallimento (sia che si ricolleghi l’esclusione del socio al fallimento in sé, sia invece che si faccia riferimento alla delibera di esclusione  sul duplice presupposto dell’esistenza di debiti del socio nei confronti della banca cooperativa e della configurabilità del fallimento come causa di esclusione facoltativa).

Si è affermato che il socio con la costituzione del vincolo sociale acquista uno status che comprende, tra gli altri diritti, quello alla liquidazione della quota, il quale, se diviene liquido ed esigibile nel momento dell’esclusione del fallito, ove sia tale evento a far cesare il suo rapporto con la società, trova fondamento e radice causale nella costituzione del vincolo sociale. Il diritto alla quota e alla sua liquidazione sarebbe del fallito perché radicato nella sua attività negoziale, posta in essere nel tempo anteriore all’apertura della procedura concorsuale. Tale diritto, sorto in capo al fallito ancora in bonis, si tradurrebbe in un bene sopravvenuto che va acquisito all’attivo fallimentare e giova ai creditori ai sensi dell’art. 42 l. fall., ove non operi la compensazione, ma non troverebbe ragione alcuna per essere imputato alla massa concorsuale, con una rinvenienza del fallimento e non del patrimonio personale del fallito.

Tali conclusioni sono state recentemente rimesse in discussione da una più recente sentenza di questa Corte (Sez. I, 12.10.2004, n. 20169). Si è rilevato che se è vero che il diritto alla liquidazione della quota sociale ha tra i suoi presupposti il rapporto di società che il conferimento da cui discende la stessa qualità di socio, il diritto alla liquidazione della quota, intesa come posizione giuridica soggettiva qualificabile come diritto di credito ed avente ad oggetto la restituzione del conferimento, non nasce con il contratto di società. Finché la società perdura, il socio non ha diritto ad una quota di liquidazione né alla liquidazione della quota. Non ha diritto alla quota di liquidazione perché tale diritto presuppone l’avvenuto verificarsi di una causa di scioglimento da cui derivi la liquidazione della società nel suo complesso. Non ha diritto alla liquidazione della quota perché anche tale diritto presuppone il verificarsi di specifiche e determinate situazioni, da cui derivi lo scioglimento del rapporto sociale relativamente a quel socio, situazioni tra le quali ne caso della cooperativa va ricompresso il fallimento del socio. Prima della dichiarazione di fallimento o del verificarsi di altra causa di scioglimento del rapporto del socio con la società non è possibile configurare un credito del socio nei confronti della società che sia dotato dei requisiti, se non di liquidità ed esigibilità, almeno di certezza.

Il diritto alla liquidazione della quota corrisponde, si è osservato nella ricordata sentenza, al pagamento di una somma di denaro corrispondente al valore della quota. Prima di tale momento può al più parlarsi di una mera aspettativa a che il patrimonio della società al momento della liquidazione abbia consistenza attiva sufficiente a giustificare l’attribuzione pro quota al socio di valori proporzionali alla sua partecipazione.

Il diritto alla quota liquidazione, rectius ad una parte proporzionale del patrimonio netto,considerato dall’art. 2350 c.c. (non richiamato peraltro in tema di cooperativa) fa riferimento ad una mera aspettativa. Con riferimento al diritto all’utile pure menzionato nell’art. 2350 insieme al diritto alla quota di liquidazione, la giurisprudenza ha affermato che la posizione del socio, prima della delibera assembleare di approvazione della distribuzione degli utili, è una semplice aspettativa, suscettibile di essere sacrificata nell’interesse della società che potrebbe decidere di costituire una riserva (Cass. 28.5.2004, n. 10271, Cass. 11.3.1993, n. 2959). Nello stesso modo per quanto concerne il diritto alla quota di liquidazione (l’art. 2350 non si occupa espressamente del diritto alla liquidazione della quota) occorre la messa in liquidazione della società e l’approvazione del bilancio finale da cui risulti un residuo attivo da ripartire tra i soci.

Analogo ragionamento vale per il diritto alla liquidazione della quota, che presuppone il verificarsi della causa di scioglimento, che presuppone il verificarsi della causa di scioglimento del rapporto sociale relativamente al socio, senza di che difetta ai fini della compensazione il requisito della certezza del credito.

Tale credito non trova dunque causa in una situazione pregressa, derivante dalla costituzione del vincolo sociale, ma nella stessa dichiarazione di fallimento e nello scioglimento del rapporto sociale che per il fallito ne deriva ovvero nella delibera di esclusione del socio fallito, come nel caso di specie. Non acquisisce certezza se non a causa del verificarsi della causa di scioglimento del rapporto.

Si è dunque delineato, per quanto sin qui osservato, un consapevole contrasto nella giurisprudenza di questa Corte, sì che appare opportuno disporre la rimessione della causa al primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.

 

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[1] Commento pubblicato sulla rivista in “Corriere Giuridico”, 7/2005, pag. 969,

[2] Avvocato in Milano. L'Autore è dottore di ricerca in diritto dell'economia presso l'Università "Federico II" di Napoli, PhD student in International Taxation presso la Queen Mary University di Londra e Professore a contratto di "Fiscalità internazionale e degli strumenti finanziari" presso l’Università della Svizzera italiana di Lugano.

[3] Sull’argomento, tra gli altri: Ragusa Maggiore, Compensazione e fatti giustificativi della estinzione dei reciproci debiti, in Dir. fall., 2000, 355; Rago, La compensazione e le procedure concorsuali, ivi, 2004, 1003; Apice, Reciprocità dei crediti e compensazione fallimentare, in Dir. e prat. soc., 2001, 73; Vaira, La compensazione in sede di fallimento: nuove prospettive interpretative, in Stud. Oecon., 2000,  949; Marobbio, Compensazione fallimentare, ivi, 2000,  696; Marcellino, Note in tema di compensazione nel fallimento, in Giur. it., 2003, 2105, Ferraro, La compensazione nell'ambito del sistema concorsuale e la cessione del credito in garanzia, in Giust. civ., 2002, 2927; Apice, Reciprocità dei crediti e compensazione in sede di fallimento, in Dir. e prat. soc., 2000, 78, Cesaroni, Compensazione di crediti non scaduti, in Fall., 2000, 367; Cultrera – Raffone, Orientamenti di legittimità in tema di compensazione fallimentare, in Dir. e giur. 1999, 262; Bozza, Compensazione dei crediti del fallito non scaduti alla data del fallimento, in Fall., 1999, 417;  Mercurio, Credito ammesso in via definitiva e compensazione, ivi, 1999, 1322; Lo Cascio, Ancora sulla compensazione fallimentare, ivi, 1999, 622; Bozza, Proponibilità della compensazione in sede di accertamento del passivo, ivi, 1999, 876; Apice, Compensazione di debiti e crediti verso un soggetto fallito, in Impr. comm. ind., 1997, 1569; Trentini, Compensazione fallimentare: un caso di specie, in Fall., 1997, 1019; Lo Sinno, Ammissibilità della compensazione per crediti non scaduti, ivi, 1997, 81; Giacalone, Compensazione ex art. 56 e tutela della par conditio creditorum, ivi, 1997, 201; Id., Compensazione e procedure concorsuali, ivi, 1997, 337; Vaccaro Belluscio, Mandato all’incasso in rem propriam e compensazione fallimentare, in questa Rivista, 2003, 1601; Rossi, Compensazione ex art. 56 l. fall. del credito di regresso del fideiussore escusso dopo la dichiarazione di fallimento, ivi, 1998, 548.

[4] Sul tema della genesi del credito del socio ed il fallimento, si vedano: Ragusa Maggiore, Compensazione di crediti contrapposti del socio escluso e della società. Quale è il momento genetico del credito del socio escluso per effetto del fallimento?, in Dir. fall., 2001, 897; Badini Confalonieri, Problemi applicativi del nuovo orientamento giurisprudenziale in tema di compensazione nel fallimento: il fatto genetico del credito del socio escluso, in Fall. 2002, 616; Cesqui Sante, Fatto costituitivo e compensazione dei crediti nel fallimento, in Riv. dir. priv., 2001, 679; Tiscini, Momento genetico del credito dedotto in compensazione, in Fall.,  2001, 666; Finardi, Momento genetico dei crediti in compensazione, ivi, 2000, 1145.

[5] Giur. cost. 2000, f. 5. In dottrina, Principato, Crediti scaduti, acquistati dal creditore per atto tra vivi, nell'anno anteriore al fallimento, in Giur. cost., 2001, 3265; Scalera, La Corte costituzionale assolve la compensazione « fraudolenta » con crediti scaduti verso il fallito acquistati nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in Dir. fall., 2001, 2; Muroni, La Consulta conferma la costituzionalità della disciplina della compensazione dei crediti non scaduti ex art. 56 comma 2 l. fall., in questa Rivista, 2001, 1042; Apice, Legittimità costituzionale della compensazione in sede di fallimento,in Dir. prat. soc., 2001,  68.

[6] Cass. 11 novembre 1998, n. 11371, in Fall., 1999, 417; Cass. 2 ottobre 1997, n. 9635, ivi, 1998, 1047; Cass., s.u., 26 luglio 1990, n. 7562, ivi, 1991, 144; Cass. 28 giugno 1985, n. 3879, ivi, 1986, 157; Cass. 5 settembre 1977, n. 3881, in Giur. comm., 1978, I, 557.

[7] In Giur. it., 2000, 1219; in dottrina, Giacalone, Compensazione nel fallimento: nuovo intervento delle Sezioni unite, in Giust. civ. 2000, I 351; Schlesinger, Compensazione fallimentare con crediti del fallito non ancora scaduti al momento dell'apertura del concorso, in questa Rivista, 2000, 337; Meoli, Unicità di titolo, esigibilità dei crediti e compensazione nel fallimento, in Nuova giur. civ. comm., 2000, 275; Di_Lauro, La compensazione nel fallimento : un passo avanti delle sezioni unite, in Dir. fall., 2000, II, 261; Panzani, Compensazione e fallimento: esigibilità e liquidità del credito e obbligazioni restitutorie in caso di scioglimento del contratto pendente, in Fall., 2000, 537; Picardi, Nuove aperture delle Sezioni unite in tema di compensazione nel fallimento, in Banca borsa tit. cred. 2001, II 290.

[8] Con la sentenza del 28 agosto 2001, la Suprema Corte ha rilevato che “non par dubbio che rilevanza giuridica decisiva assuma il momento della costituzione del rapporto sociale, allorché il socio acquista uno status che comprende, tra gli altri diritti, quello alla liquidazione della quota, il quale, se diviene liquido ed esigibile nel momento della esclusione del fallito - ove sia tale evento a far cessare il suoi rapporto con la società - trova fondamento e radice causale nella costituzione del vincolo sociale”, in Fall.,  2002, 615, con nota di Badini Gonfalonieri; inoltre, con la sentenza del 24 luglio 2000, n. 9678, i Giudici di legttimità hanno evidenziato come “debba attribuirsi rilevanza giuridica decisiva al momento della costituzione del rapporto sociale e all'acquisto, da parte del socio, del suo status comprensivo di ogni sua singola posizione giuridica (tra le quali il diritto agli utili ed alla liquidazione della quota, secondo la norma dell'art. 2350 e l'altra dell'art. 2529 c.c.) - onde il suo diritto (di credito) alla liquidazione della quota o al rimborso delle azioni, se diviene liquido ed esigibile al momento della sua esclusione e "sulla base del bilancio dell'esercizio in cui il rapporto sociale si scioglie" (art. 2529 cit.) nei suoi confronti, trova indiscutibilmente il suo fondamento e la sua radice causale nella costituzione stessa del vincolo sociale. Il quale, nella sua conformazione statutaria, può incidere significativamente sul contenuto del diritto di credito che il socio concretamente acquista al momento della sua esclusione dalla società al punto che - e da ciò si trae conferma in ordine alla individuazione della suddetta "radice causale" avendo la norma dell'art. 2529 c.c. carattere dispositivo, è giuridicamente possibile che essa sia derogata già dallo statuto sociale non soltanto quanto ai criteri, alle modalità ed ai tempi della liquidazione della quota, ma anche in termini di radicale negazione del diritto del socio escluso o receduto al rimborso della quota o delle azioni (in termini, Cass. 1992 n. 5735)”, in Dir. fall., 2001, II, 897, con nota di Ragusa Maggiore. Negli stessi termini Cass. 10 luglio 2003, n. 10861 in  Contr., 2004, 262, con  nota di  Campa ed in Fall., 2004, 674 con nota di Patti; Cass. 22 maggio 2003, n. 8042, in Fall., 2004, 658, con nota di Badini Confalonieri.

[9] In Giust. civ. Mass. 2004, f. 10. In dottrina, Piselli, Prima dello scioglimento del rapporto il singolo ha solo una mera aspettativa, in Guida dir., 2004, 34; Ferrari, Divieto di compensazione del credito relativo alla liquidazione della quota del socio fallito, in Le Società, 2005, 469.

[10] La Suprema Corte ha, in particolare, rilevato che: “ne’ potrebbe addursi in contrario l'espressione usata dall'art. 2350 c. c. (peraltro neppure espressamente richiamato in tema di cooperative) circa il «diritto alla quota di liquidazione» spettante al socio: espressione che pur sempre fa riferimento ad un diritto meramente potenziale, al pari del diritto all'utile enunciato nel medesimo articolo. E percio’, come con riferimento al diritto all'utile comunemente si afferma che, pur essendo genericamente insito nello status di socio, esso non acquista in realta’ natura e sostanza di vero e proprio diritto di credito se non in quanto il bilancio d'esercizio faccia effettivamente registrare l'esistenza di utili e l'assemblea sociale ne deliberi la distribuzione ai soci, ond'e’ che solo da quel momento un simile diritto puo’ dirsi acquisito al patrimonio del socio (cfr. Cass. 28 maggio 2004, n. 10271; ed 11 marzo 1993 n. 2959), cosi’, allo stesso modo, non sembra possibile ravvisare in capo al socio un diritto alla quota di liquidazione, se non in quanto - ed a partire da quando - la società sia stata posta in liquidazione e sia stato depositato il bilancio finale da cui risulti l'esistenza di un eventuale residuo attivo da ripartire tra i soci. Tanto meno, quindi, la citata espressione dell'art. 2350 potrebbe essere posta a fondamento di un diritto (non gia’ alla quota di liquidazione, bensi’) alla liquidazione della quota di cui il socio sarebbe titolare gia’ solo in forza della sua adesione al contratto sociale. Stando cosi’ le cose, deve quanto meno escludersi che il credito per liquidazione della quota abbia, sin da epoca anteriore al verificarsi del fallimento del socio di società cooperativa, quel requisito, di certezza che, pur prescindendosi dagli ulteriori requisiti della esigibilità e liquidità, e’ pur sempre indispensabile perche’ possa operare la compensazione con contrapposti debiti del fallito. Quel credito, viceversa, nasce (o quanto meno acquista certezza) solo per effetto della medesima dichiarazione di fallimento e dello scioglimento del rapporto sociale che, per il fallito, ne deriva: esso dunque non trova causa in un fatto anteriore al fallimento o, comunque, non acquisisce certezza se non a causa del fallimento stesso. Donde, appunto, alla stregua dei principi generali gia’ prima enunciati, la non operatività in un simile caso della dedotta compensazione”.

[11] La Cassazione, con las sentenza del 28 maggio 2004, n. 10271, ha affermato che “dall'altro lato, essendo gli utili parte del patrimonio sociale fin quando l'assemblea eventualmente non ne disponga la distribuzione in favore dei soci, è di assoluta evidenza che l'asserita sottrazione indebita di tali utili ad opera dell'amministratore lede appunto il patrimonio sociale, e solo indirettamente si ripercuote sulla posizione giuridica e sull'interesse economico del singolo socio, compromettendo la sua aspettativa di reddito e comprimendo il valore della sua quota. Cass. 11.3.1993, n. 2959In base al disposto dell'art. 2433 c.c., all'assemblea che approva il bilancio è demandato di deliberare altresì sulla distribuzione degli utili ai soci. L'accertamento, che deriva dall'approvazione del bilancio, e la distribuzione degli utili sono, quindi, considerati dalla legge come oggetto di due separate deliberazioni.  Ciò comporta che il diritto individuale del singolo azionista a conseguire l'utile di bilancio sorge soltanto se e nella misura in cui la maggioranza assembleare ne disponga l'erogazione ai soci, mentre, prima di tale momento, vi è una semplice aspettativa, potendo l'assemblea sociale impiegare diversamente gli utili o anche rinviarne la distribuzione nell'interesse della società (cfr., tra le altre, Cass. 3644-1975; 1290-69; 98-1960)”.

[12] Cfr. Trib. Torino 18 gennaio 1994, in Giur. comm., 1995, II, 771; Trib. Catania 31 gennaio 1992, in Giur. comm. 1993, II, 157; App. Bari 9 luglio 1991, in Banca borsa tit. cred., 1993, II, 290; Trib. Vicenza 24 marzo 1987, in Dir. fall., 1988, II, 1001.

[13] Partesotti, Esclusione del socio ed eccezione di compensazione nel fallimento, in Riv. dir. civ., 1983, 630; Ragusa Maggiore, Compensazione di crediti contrapposti del socio escluso e della società, in Dir. fall., 2002, II, 897.

[14] Cass. 28 maggio 2004, n. 10271, in Le società, 2004, 1111; Cass. 11 marzo 1993, n. 2959, ivi, 1993, 1202. Contra, cfr. Cass. 13 gennaio 1999, in Foro it., 1999.

[15] Trib. Torino 18 gennaio 1994, Giur. comm., 1995, II, 771.; Trib. Catania 31 gennaio 1992, in Giur. comm. 1993, II, 157; App. Bari 9 luglio 1991, in Banca borsa tit. cred., 1993, II, 290.

[16] In dottrina si è parlato di una posizione «di attesa» del socio rispetto al corretto funzionamento dell’ente societario, conformemente allo scopo di lucro della società, cfr. Ferrari, cit.

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