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Per configurarsi un’ipotesi di gruppo societario è necessario
che vi sia un’attività direzione o coordinamento esercitata da
una società nei confronti di altra o di altre società.
L’attività di direzione si concretizza nel potere di intervenire
in modo determinante nelle scelte della controllata, attraverso
una posizione di maggioranza all’interno dell’assemblea
ordinaria di quest’ultima (si presume l’esistenza di una
posizione di controllo, quando la società holding è
astrattamente in grado di nominare l’organo amministrativo della
controllata).
L’attività di
controllo si manifesta invece, in un’influenza meno penetrante e
decisiva rispetto a quella propria dell’attività di direzione e
che, consente alla società controllante di esercitare
un’influenza dominante all’interno dell’assemblea ordinaria
della controllata (pur non disponendo della maggioranza dei
voti) o di influenzare le scelte della società controllata in
virtù, ad esempio, di determinati rapporti contrattuali con
essa.
Da un punto di vista formale sia la controllante che la
controllata, sono entità giuridicamente autonome sia sul piano
organizzativo che patrimoniale.
La costituzione di una nuova società controllata dalla società
madre, consente a quest’ultima di limitare il rischio
imprenditoriale, in quanto la società madre e la nuova società
controllata risponderanno ciascuna esclusivamente delle proprie
obbligazioni e non saranno responsabili reciprocamente in caso
di insolvenza. In tal caso l’eventuale fallimento della singola
società non si estenderà all’altra.
La società madre che intenda costituire ex novo una società
partecipata / controllata, al fine di evitare l’applicazione
della normativa relativa all’unico azionista, dovrà avere cura
affinché nella nuova compagine sia previsto un socio esterno
anche se detentore di una quota minima. Anche in caso di
partecipazione quasi totalitaria (socio sovrano), non si applica
la disciplina dell’unico azionista.
Per quanto concerne la nozione di gruppo societario in senso
fiscale, l’art. 43 ter del DPR 602/73 stabilisce che si
ritengono controllate le società le cui quote sono possedute da
altre società per una percentuale superiore al 50 % del
capitale, fin dall’inizio del periodo di imposta precedente a
quello cui si riferiscono i crediti di imposta ceduti.
L’appartenenza al gruppo societario fiscale consentirà di
compensare le obbligazioni fiscali tra le varie società del
gruppo e di effettuare la compensazione ai fini IVA.
Per quanto concerne il funzionamento del gruppo è opportuno
rilevare che nonostante il gruppo eserciti un’unica impresa, le
varie società sono da considerarsi come entità distinte ed
indipendenti l’una dall’altra. Mantenendo ciascuna società
all’interno del gruppo la propria autonomia è palese come
l’interesse comune del gruppo deve coincidere con l’interesse
individuale delle singole società che fanno parte del gruppo
(Cass. Civ. n. 9571/2000). E’ pertanto opportuno evitare ipotesi
conflitto di interessi tra le società appartenenti al gruppo
(tipico esempio di conflitto di interessi è rappresentato dalla
richiesta da parte degli amministratori della controllante agli
amministratori della controllata, di tenere un comportamento o
compiere un atto che potenzialmente possa arrecare un danno alla
controllata).
Come già precedentemente accennato lo stato di insolvenza di una
della società del gruppo è del tutto indifferente al patrimonio
delle altre società del gruppo. Solo nel caso di assoggettamento
alla procedura dell’amministrazione controllata, è previsto un
trattamento unitario per le società del gruppo; infatti se tale
procedura coinvolge l’impresa madre, essa può estendersi anche
altre imprese del gruppo, che si trovano in stato di insolvenza,
indipendentemente dal fatto che queste ultime possiedano i
requisiti di legge per l’ammissione.
Per il finanziamento della nuova compagine societaria potrà
farsi ricorso alle lettere di patronage (di tipo informativo o
impegnativo), vale a dire quelle dichiarazioni aventi natura
contrattuale, con le quali la società holding si rivolge ad un
istituto di credito (e non solo) al fine di agevolare
l’ottenimento di un finanziamento a favore della neo costituta
società controllata.
In materia di finanziamenti tra le due società, intendendosi per
tali, mutui, cessioni gratuite del credito, finanziamenti in
conto capitale, la legge prevede un’apposita disciplina
all’articolo 2497 quinquies del codice civile (che richiama
l’articolo 2467 c.c.). Per finanziamenti si intendono quelli che
sono stati concessi in un momento in cui, risulta un eccessivo
squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto
oppure una situazione finanziaria delle società nella quale
sarebbe stato ragionevole un conferimento. Il rimborso dei
finanziamenti tra società del gruppo è postergato rispetto alla
soddisfazione degli altri creditori e se, avvenuto nell’anno
precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve
essere restituito.
Relativamente ai contratti con i dipendenti, le singole società
del gruppo intrattengono rapporti esclusivamente con i
dipendenti da queste assunti. Le obbligazioni nei confronti dei
dipendenti non si estendono alla società holding o viceversa.
Pertanto se un soggetto, intrattiene rapporti di lavoro con la
holding e con una controllata, i rapporti restano distinti, a
meno che il giudici accerti che sono stati adottati degli
accorgimenti che in violazione di legge, facciano apparire
frazionato in distinti rapporti un rapporto di lavoro
sostanzialmente unico (Cass. Civ. n. 4418/1997).
Sugli obblighi principali della holding osserviamo che la
società madre ha l’obbligo di indicare nel bilancio i suoi
rapporti con la società controllata (annotazioni nella relazione
di gestione, nella nota integrativa, nel conto economico e nello
stato patrimoniale).
La società madre ha altresì l’obbligo di depositare copia
integrale dell’ultimo bilancio della controllata nella sede
sociale unitamente al bilancio della holding, nei 15 giorni che
precedono l’assemblea convocata per la relativa approvazione e
fino a quando il bilancio non venga approvato.
Ricordiamo altresì che l’esistenza di un gruppo, può comportare
per la holding l’obbligo di redigere il bilancio consolidato, a
meno che non si tratti di un gruppo di modeste dimensioni.
Secondo i parametri dettati dal D.lgs 203/2001 “sono considerati
gruppi di modeste dimensioni, quelli che per due esercizi
consecutivi non hanno superato almeno due dei seguenti limiti,
calcolati come somma dei dati della controllante e delle
controllata:
1) totale degli attivi degli stati patrimoniali: 12.500.000,00
euro
2) totale dei ricavi della vendite e delle prestazioni:
25.000.000,00
3) dipendenti impiegati in media nell’esercizio:250 unità”
Sulla responsabilità solidale delle holding, rileviamo che il
socio ed il creditore sociale della controllata possono agire
contro la società madre solo nel caso in cui non siano stati
soddisfatti preventivamente dalla società controllata.
Risponderà in solido con la holding anche qualunque soggetto che
con il suo comportamento abbia preso parte all’evento che ha
leso il socio o il terzo. Ad esempio la responsabilità si
estenderà all’amministratore della holding che con il suo
comportamento ha causato direttamente l’evento o che ha violato
la norma che impone di vigilare sull’operato degli
amministratori della controllata (la responsabilità può
estendersi anche all’organo di controllo, ai soci o anche agli
amministratori della controllata).
Il Tribunale di Milano
con sentenza del 22.01.2001 ha sancito la responsabilità degli
amministratori della holding che impongono alle società del
gruppo, comportamenti che contrastano con gli interessi delle
società controllate, separatamente considerati, danneggiandone
il patrimonio e pregiudicando le ragioni dei creditori (cd abuso
di direzione unitaria del gruppo).
Gli amministratori rispondono anche penalmente (reclusione da 6
mesi a tre anni) ai sensi dell’articolo 2634 c.c., se arrecano
un danno alla società con il fine di arrecare un ingiusto
profitto alla controllante, salvo che il profitto di
quest’ultima sia contemperato dai vantaggi che ottiene la
controllata.
La società controllata ha l’obbligo indicare nel conto
economico, nello stato patrimoniale e nella relazione sulla
gestione i suoi rapporti con la società madre.
Come stabilito dall’articolo 2372 comma 4 del codice civile, i
membri dell’organo amministrativo, dell’organo di controllo o i
dipendenti della controllata non possono rappresentare i soci
della società madre nelle relative assemblee né possono
esprimere il diritto di voto.
Le decisioni adottate dall’organo amministrativo della
controllata che dipendono dalla partecipazione ad un gruppo di
società devono essere dettagliatamente motivate ed indicare le
ragioni e gli interessi che hanno determinato tale scelta. Gli
amministratori della controllata dovranno dare conto di ciò
nella relazione di gestione, da allegarsi al bilancio.
Attraverso tali indicazioni i soci ed i creditori sociali
dovranno essere in grado di effettuare ogni valutazione
opportuna per verificare se l’attività di controllo e direzione
della holding è stata effettuata secondo principi e canoni di
corretta gestione imprenditoriale o se eventualmente sia stata
determinata da motivazione ed interessi configgenti con quelli
della controllata.
Gli amministratori della controllata sono tenuti ad indicare
negli atti e nella corrispondenza che la società è sottoposta a
direzione da parte di altri soggetti (in pratica che fa parte di
un gruppo). Tale indicazione deve anche essere iscritta presso
il Registro delle Imprese in un’apposita sezione. (Viene
utilizzato a tal fine il riquadro 20 del modello S2 e
l’intercalare S). Quando la società non farà più parte del
gruppo, tale indicazione dovrà essere cancellata.
Nel caso di omissione da parte degli amministratori circa i
suddetti obblighi pubblicitari, essi sono responsabili dei danni
che la mancata conoscenza di tali fatti ha arrecato ai terzi o
al socio (si tratta di responsabilità personale non estensibile
alla holding); (sanzione da euro 206,00 ad euro 2.065,00).
L’appartenenza al gruppo societario deve risultare dal bilancio
della controllata. Gli amministratori a tal fine devono esporre
in una apposita sezione della nota integrativa, un prospetto
riepilogativo dei dati essenziali dell’ultimo bilancio delle
holding e nella relazione sulla gestione, i rapporti intercorsi
con la holding e l’effetto che l’attività della società madre ha
avuto sull’esercizio dell’impresa sociale e sui suoi risultati.
Ipotesi di cumulo di cariche sociali all’interno di un gruppo di
società o comunque di società che per una ragione o un’altra
sono sottoposte al controllo di una società madre (la c.d.
società holding).
Astrattamente non è possibile escludere l’ipotesi di concorrenza
ex art.2390 c.c. tra la holding e la controllata, visto che,
nell’ordinamento vigente, il gruppo ha rilevanza economica ma
non giuridica con la conseguente reciproca autonomia delle
società collegate, in quanto non esisterebbero accordi
intersocietari diretti a creare un’impresa unica con direzione
unitaria e patrimoni diretti a uno scopo comune (Tribunale di
Mantova).
E’ comunque vero che se le società del gruppo, sono collegate da
uno stretto rapporto economico tendente a un fine comune, è
assai difficile che nella pratica possa presentarsi una
situazione di concorrenza. Infatti la direzione economica
unitaria a cui sono sottoposte le società appartenenti al gruppo
esclude che all’interno di questo vi possa essere una reale
concorrenza.
Tuttavia, la tesi
secondo la quale la creazione del gruppo elimina il meccanismo
concorrenziale sostituendolo con un meccanismo di tipo
gerarchico che impone agli agenti all’interno del gruppo di
uniformarsi alle direttive della capogruppo privandoli di
autonomia decisionale, è oggetto di molte critiche da parte di
quella parte della dottrina, la quale sostiene che la formazione
di un unico centro decisionale non esclude la rilevanza
concorrenziale dei rapporti intercorrenti tra imprese
appartenenti al medesimo gruppo. A prescindere da astratti ed
improbabili casi di concorrenza, può verificarsi che sussista un
conflitto di interessi tra società del gruppo; ciò accade quando
vi è la concreta possibilità che un comportamento richiesto
dagli amministratori della controllante agli amministratori
della controllata arrechi un danno a questi ultimi. Pertanto
qualora l’amministratore della controllante e quello della
controllata siano la stessa persona, l’operato di tale soggetto,
potrà ingenerare maggiore sospetto e diffidenza da parte dei
soci o dei soggetti che intrattengono rapporti con le società
del gruppo.
Dal momento che viene
sanzionato (abuso di posizione unitaria), anche penalmente (art.
2634 c.c.), il comportamento dell’amministratore che arreca
danno alla controllata, per arrecare un profitto alla
controllante, è ovvio che nel momento in cui l’amministrazione
delle due società è concentrata nella stessa persona, vi è un
maggior potere ed una maggiore libertà da parte del soggetto
amministratore, anche in ordine alla possibilità astratta di
compiere operazioni in conflitto di interessi. Le due società
dovrebbero pertanto essere amministrate da soggetti differenti
proprio perché non si può escludere a priori che le due entità
perseguano interessi anche solo parzialmente configgenti (si
pensi che la Cass. Civ. ha sancito che sussiste l’obbligo di
astensione da parte degli amministratori della controllata in
riferimento all’esecuzione di delibere ed indirizzi che siano
richiesti dagli amministratori della controllante e che possano
cagionare un danno alla controllata).
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