L’acquisto di obbligazioni Cirio.

Nullità del contratto. Obbligo di informarsi e di informare. Segnalazione di conflitto di interessi. Perdite per operazioni inadeguate. Vendita in contropartita diretta. Capacità del funzionario di banca a testimoniare. Omissione del prospetto informativo. Dovere del cliente di svolgere un ruolo attivo.

Nota a sentenza del Tribunale di Parma, 3 marzo 2006, n. 282

Fonte riservata (Note obbligatorie di citazione)

22 dicembre 2007

Di Luigi Ruvolo
 

I. Il caso

Il caso su cui la sentenza in commento è stata chiamata a pronunciarsi riguarda ancora una volta l’annosa questione del default del gruppo Cirio e più precisamente l’acquisto di obbligazioni di tale gruppo.

Lamentava l’attore di essersi rivolto nei primi mesi del 2001 alla filiale di Parma della propria banca e di essere stato consigliato di acquistare obbligazioni Cirio, salvo scoprire successivamente che il bilancio chiuso nel 2000 era il peggiore dal 1997, e che i sintomi di debolezza manifestatisi negli anni si erano tradotti nel 1999 in una eccessiva esposizione nei confronti del sistema bancario. Solo illusoriamente la situazione complessiva era parsa migliorare sensibilmente negli anni successivi grazie ad una bene orchestrata campagna di collocamento di obbligazioni emesse da società del gruppo con sede in Lussemburgo effettuata da banche creditrici del medesimo. A seguito del default e del cross default di tutte le obbligazioni emesse, in una sorta di sinistro effetto domino, il ricorrente aveva altresì inutilmente chiesto alla banca la restituzione di quanto investito, ottenendone in rifiuto.

La premessa da cui muoveva parte attrice era che la banca non poteva ignorare lo stato di grave difficoltà in cui da molti anni versava il gruppo alimentare, e pertanto nel momento in cui aveva caldeggiato l’acquisto delle obbligazioni era mossa unicamente dalla volontà di scaricare sulla clientela il rischio del successivo inevitabile collasso, rischio che si era puntualmente verificato.

A sua volta la banca, ritualmente costituitasi, negava di avere esercitato pressioni sul cliente per indurlo all’operazione, ed affermava di essersi limitata a svolgere il mero servizio di negoziazione, quale disciplinato dal Testo Unico della Finanza e dal successivo Regolamento Consob 11522/98. Nella ricostruzione offerta, dunque,  essa negava in radice, dunque, di avere mai svolto un’attività di sollecitazione del pubblico risparmio.

Come ulteriore difesa, la banca convenuta negava di essere stata in possesso di notizie circa la precarietà della situazione finanziaria in cui versava il gruppo Cirio ed adduceva a sostegno di ciò sia la propria estraneità al consorzio di collocamento, sia il fatto di non vantare ragioni di credito verso le società del gruppo, di cui solo la Cirio S.p.A. intratteneva con essa un rapporto di conto corrente di corrispondenza, peraltro su basi attive. L’assenza di crediti verso il conglomerato alimentare escludeva quindi un suo interesse malizioso a piazzare obbligazioni per ridurre, o eliminare, la propria inesistente esposizione.

Richiedeva inoltre che fosse sentito come teste un proprio dipendente che avrebbe potuto offrire un contributo alla ricostruzione dei fatti. La richiesta dell’ammissione della prova testimoniale veniva aspramente contestata dalla difesa dell’attore sul presupposto che in quanto dipendente dell’Istituto bancario, e quindi interessato all’esito del giudizio, il teste non avrebbe potuto offrire una testimonianza attendibile.

Con decreto emesso ex art. 12 D. Lgs. n. 5/2003, il Giudice relatore fissava l’udienza collegiale del 2.3.2005 e proponeva l’ammissione della prova testimonial, nonché l’esperimento della perizia altresì richiesta da parte attrice, con riserva di nomina del perito e di formulazione dei quesiti.

Seguiva lo scambio della comparsa e della memoria conclusionali, con la riaffermazione della banca convenuta circa la ammissibilità della escussione testimoniale di un proprio dipendente e per contro la inammissibilità dell’interrogatorio formale del presidente del consiglio di amministrazione e della CTU.

Con ordinanza, il Collegio ammetteva la testimonianza del dipendente della banca, confermando il decreto del Giudice Relatore,  ed ordinava a questa di esibire i prospetti, le offering circulars e i documenti informativi inerenti le obbligazioni acquistate dall’attore.

All’udienza del 30.6.2005 venivano quindi escussi i testi e prodotta dalla banca la documentazione richiesta, dopodichè la causa veniva rimessa dal Giudice Relatore al Collegio affinché si pronunciasse sulla richiesta attorea di nomina del CTU, che veniva tuttavia ritirata dalla parte stessa alla successiva udienza del 16 novembre 2005.

Dopodiché la causa veniva trattenuta dal Collegio a sentenza.

I. Le questioni

Nullità del contratto: Con il primo motivo parte attrice denuncia una serie di comportamenti omissivi dell’intermediario che avrebbero dato luogo alla nullità del contratto di acquisto per violazione dell’art. 21, comma 1° D. Lgs. n. 58/98 (TUF). In concreto essa lamenta di non essere stata edotta circa la rischiosità dell’investimento, che non vi era prospetto informativo, che i titoli erano privi di rating, che comunque non avrebbero potuto essere immessi sul mercato essendo destinati ad investitori istituzionali, che erano stati emessi da società estere e infine che la banca aveva agito in conflitto di interessi.

Prima di esaminare partitamente le censure mosse all’operato della banca, tese appunto ad ottenere una declaratoria di nullità del contratto, è opportuno soffermarsi sull’istituto della nullità così come declinato in diritto civile e come invece declinato dal diritto degli intermediari finanziari.

In diritto civile la nullità del contratto trova la sua fonte nell’articolo 1418 del codice, e segnatamente nel primo comma che recita: “Il contratto è nullo quando é contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente”. Attraverso questo comma viene  introdotta nel nostro ordinamento la cd. nullità virtuale (o altrimenti detta extratestuale), ossia quella nullità che pure essendo inespressa risulta implicitamente dalla natura imperativa della norma che si desume violata. Ne consegue che, affinché un contratto sia colpito da nullità, non occorre che tale sanzione sia prevista da una apposita norma di legge, nel quale caso si parla di “nullità testuale”, essendo sufficiente che l’atto negoziale contrasti con una norma appunto imperativa.

Ma se la nullità virtuale richiede necessariamente la violazione di una tale norma, allora diventa essenziale chiedersi quando quest’ultima possa dirsi imperativa. Il criterio oggi prevalente è quello di considerare imperativa quella norma che persegua finalità di ordine pubblico, il che si scontra, tuttavia, con la considerazione che non tutte le norme imperative perseguono una simile finalità e pertanto ve ne sono alcune che, sebbene violate, non determinano la invalidità del contratto.

Fino a qui la legislazione ordinaria, terreno di incontro di generazioni di civilisti. Con riferimento all’intermediazione finanziaria, la materia della nullità dei contratti è stata ripresa dal TUF in due distinti articoli, e precisamente nell’art. 23 per il quale il contratto è nullo se manca della forma scritta oppure se la determinazione delle condizioni è rimessa agli usi, e nell’articolo 24 che, limitatamente alle gestioni individuali, sancisce la nullità laddove il contratto contenga clausole contrarie a quelle previste dal legislatore, sia cioè contra legem.

Ma il vero elemento di novità introdotto dalla disciplina speciale sta nell’avere costruito tale nullità come relativa che, in quanto posta a protezione esclusivamente della parte ritenuta più debole, può essere invocata soltanto dall’investitore e non dall’intermediario. Non a caso una simile nullità viene spesso definita di protezione. E’ evidente lo slittamento rispetto alla impostazione civilistica nella quale la nullità, anziché proteggere interessi individuali, mira a proteggere interessi propri della collettività.

Per quanto invece riguarda le conseguenze giuridiche, va da sé che una volta pronunciata la nullità del contratto di investimento ne consegue inevitabilmente la ripetizione dell’indebito ed il risarcimento del danno ex articolo 1338 cod. civ.

Esaurite queste considerazioni, possiamo tornare a quanto dedotto dall’attore il quale, lo rammentiamo, ha preteso di fare discendere dalla ripetuta violazione dell’art. 21, 1° comma del TUF, intitolato “Criteri generali”, la nullità del contratto di acquisto dei bond Cirio.

Va innanzitutto rammentato che tale articolo pone a carico del soggetto abilitato alla prestazione dei servizi di investimento e accessori una serie di obblighi di facere. In particolare egli deve: comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati; acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati; organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse e laddove il conflitto si sia verificato agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento; disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi; svolgere una gestione indipendente, sana e prudente e adottare misure idonee a salvaguardare il diritto dei clienti sui beni affidati.

Ma quid iuris se l’articolo 21 del TUF e i correlati articoli 27, 28 e 29 del Regolamento Consob 11522/1998 che vi danno pratica attuazione, vengono violati?

Secondo un primo orientamento di pensiero, da una simile violazione non può che discendere la nullità del contratto che diventa pertanto inidoneo a produrre i suoi effetti negoziali. Si tratta indubbiamente di una conclusione “forte” che vede nell’art. 21 del TUF una norma a presidio di interessi generali, quale quello alla diligenza degli intermediari ed alla tutela del risparmio. Insomma, per i sostenitori di questa tesi, le norme che nel TUF e nella delibera Consob 11522/1998 dettano regole di comportamento a carico degli intermediari hanno necessariamente carattere imperativo in quanto mirano a proteggere interessi che non sono (solo) dell’investitore, bensì attengono alla collettività. Pertanto, la loro violazione non può che comportare la nullità del contratto con il diritto dell’investitore alla restituzione di quanto versato, oltre agli interessi legali a decorrere dal giorno in cui si è perfezionato l’investimento.

A fronte di questo primo indirizzo se ne registra tuttavia uno diametralmente opposto, che ritiene nulli solo quei contratti che contrastino con l’art. 23 primo e secondo comma TUF, nonché con l’art. 24 secondo comma, cosicché la violazione degli obblighi di comportamento, ove dimostrata, può solo dare luogo ad una dichiarazione di inadempimento contrattuale cui conseguono i consueti rimedi di tipo risarcitorio e non restitutorio.

Nemmeno è possibile accettare l’estremo sforzo di coloro i quali per sostantivare la tesi della nullità fanno riferimento all’ art. 23 sesto comma TUF in materia di inversione dell’onere della prova. Tale articolo, il cui contenuto è efrattivo rispetto alla disciplina di diritto comune, colloca sull’intermediario l’onere di dimostrare di avere agito con la specifica diligenza richiesta, che sia detto per inciso non è la normale diligenza del bonus pater familias, ma la diligenza qualificata del bonus argentarius.

La sequenza argomentativa è chiara: il contratto è nullo se il soggetto abilitato viola i suoi doveri informativi; spetta a lui la prova di averli scrupolosamente osservati; se fallisce in tale prova il contratto viene dichiarato nullo. Il ragionamento è assertivo, e tuttavia debole in quanto non tiene conto del fatto che l’art. 23 opera nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento, e non in quelli intesi a fare declamare la nullità del contratto.

Per tornare alla sentenza che si commenta, un limite può essere semmai rinvenuto nel mancato svolgimento di proprie riflessioni sulla nullità dei contratti di investimento. Vero è che sul tema esiste oramai una più che copiosa produzione giurisprudenziale, spesso in felice contrapposizione dialettica con la letteratura giuridica, ma dal momento che la nullità del contratto era stata introdotta come thema decidendum forse meritava una trattazione a sé, mentre il Giudicante ha preferito ritenerla superata dalla dimostrazione del pieno assolvimento degli obblighi informativi da parte della banca, come si vedrà.   

Articolo 28 Reg. Consob (obbligo di informarsi e di informare):

Dunque, il fulcro del ragionamento dell’attore è che l’intermediario avrebbe violato l’art. 21 del TUF segnatamente nella parte in cui impone al soggetto abilitato di acquisire le informazioni necessarie dai clienti ed operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati. Tali obblighi, che nel TUF sono necessariamente esposti in maniera sintetica, trovano una maggiore articolazione nell’articolo 28 del Regolamento Consob 11522/1998 che recita:

"Prima della stipulazione del contratto di gestione e di consulenza in materia di investimenti e dell’inizio delle prestazioni dei servizi di investimento e dei servizi accessori a questi collegati, gli intermediari autorizzati devono:

a) chiedere all’investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio. L’eventuale rifiuto di fornire le notizie richieste deve risultare dal contratto di cui al successivo articolo 30, ovvero da apposita dichiarazione sottoscritta dall’investitore;

b) consegnare agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari di cui all’Allegato n. 3

2. Gli intermediari autorizzati non possono effettuare o consigliare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento".

L’intermediario deve quindi fornire al cliente tutte le informazioni che gli saranno necessarie per giungere ad una decisione meditata su come investire il proprio denaro. E tuttavia sbaglierebbe chi ritenesse pleonastico un simile richiamo sul presupposto che il diritto comune già impone alle parti un dovere di informazione nella fase delle trattative, allorché cioè il contratto non si é ancora formato. Gli sfuggirebbe, infatti, quel tanto di novità che il TUF, e il regolamento Consob, aggiungono alla disciplina codicistica nel pretendere che una tale correttezza non si esaurisca nella fase prodromica delle trattative, bensì abbia ad estendersi all’intera durata del rapporto contrattuale.

Nel caso di specie il Tribunale ha osservato che l’accusa rivolta alla banca di avere taciuto al cliente lo stato di precarietà in cui versava il gruppo Cirio, andava necessariamente sorretta dalla dimostrazione che essa fosse davvero in possesso di informazioni al riguardo. Senonché non solo una simile prova non è stata fornita dall’attore, bensì addirittura la banca ha dimostrato di non avere mai affidato il gruppo, di non avere partecipato ai consorzi di collocamento delle obbligazioni de quo e di non avere mai intrattenuto rapporti con le emittenti. Ma sul punto il Giudicante è andato addirittura oltre, smontando ad uno ad uno gli elementi indicati dall’investitore come suscettibili di allertare la banca. Così, l’emissione dei prestiti sull’euromercato non presentava alcun profilo irregolare; il ricorso al mercato per ottenere credito rispondeva alla finalità diffusa di ristrutturare il debito a breve termine, la mancanza del rating era comunque comune a molte emissioni obbligazionarie e via dicendo.

La prova che la banca conoscesse lo stato di decozione del gruppo Cirio non è stata quindi raggiunta.

Articolo 28.4 Reg. Consob (segnalazione di perdite):

Al fine di persuadere ulteriormente che la banca aveva violato i suoi obblighi informativi, l’atto di citazione incorre in un errore di diritto nella parte in cui lamenta che quest’ultima nemmeno avrebbe segnalato che le perdite avevano superato il tetto limite del 30%, così come disposto dall’art. 28, quarto comma, del Regolamento Consob. Violazione indubbiamente grave se fosse stata commessa, e tale da determinare quantomeno una responsabilità da inadempimento, senonché l’articolo in parola si applica solo al servizio di gestione di portafogli, non anche al differente servizio di negoziazione.

Errore di diritto, si diceva, nel quale tuttavia incorrono spesso le difese degli investitori.

Articolo 29 Reg. Consob (operazioni inadeguate):

Il giudizio ha inoltre permesso di accertare che non solo la banca aveva provveduto prima dell’investimento a redigere la scheda cliente e a consegnare il “Documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari”, ma che addirittura l’ordine di acquisto delle obbligazioni de quo era stato impartito direttamente dall’investitore, che sebbene avvertito per iscritto circa l’inadeguatezza dell’operazione, aveva confermato sempre per iscritto l’ordine costringendo l’intermediario ad eseguirlo.

Sul tema dell’inadeguatezza, conviene ricordare il portato dell’articolo 29 del Regolamento Consob 11522 che al primo comma recita: “Gli intermediari autorizzati si astengono dall’effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione”(principio della “suitability rule”) e l’articolo 28 che al terzo comma precisa che quando un cliente impartisce una disposizione relativa ad un’operazione non adeguata, l’intermediario ha l’obbligo di informarlo per iscritto di tale circostanza e delle ragioni per le quali è opportuno non darvi corso, salvo che il cliente medesimo confermi per iscritto, o mediante telefonata registrata, la volontà di procedere comunque all’operazione.

Nell’illusione di ottemperare a tale adempimento, spesso gli intermediari fanno sottoscrivere ai clienti un modulo recante in maniera generica l’avvertenza che l’operazione non è adeguata, senza preoccuparsi di spiegare le ragioni di tale inadeguatezza. La precauzione si rivela insufficiente, non bastando un modulo così predisposto per produrre nell’investitore la piena consapevolezza di quanto l’operazione si discosti dal suo profilo di rischio o dai suoi obiettivi di investimento. Assume quindi un ruolo centrale il lavoro del giudice il quale é chiamato ad un attento esame dei contenuti del documento.

Va da sé che nel caso in cui l’intermediario ometta di fornire tale informativa, oppure la fornisca in maniera insufficiente, si offriranno al risparmiatore i consueti rimedi connessi all’inadempimento contrattuale, essendo ancora una volta esclusa in radice la possibilità di dichiarare nullo il contratto.

Pertanto, per quanto riguarda la sentenza in commento, anche sotto il profilo del rispetto dell’art. 29 Regolamento Consob 11522/1998 il comportamento della banca si è dimostrato irreprensibile.

Articolo 27 Reg. Consob (Conflitto di interessi):

Deduce inoltre l’attore che nel vendergli le obbligazioni de quo la banca avrebbe agito in conflitto di interessi ex art. 1394 e 1395 cod. civ. Orbene, l’articolo 1394 afferma che il contratto stipulato in conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato può essere annullato su domanda di quest’ultimo qualora tale conflitto fosse conosciuto o riconoscibile dal terzo. Come si vede, dunque, il legislatore comune si è preoccupato di sanare mediante l’annullamento del contratto eventuali situazioni di conflitto che si fossero già verificate, limitandosi ad un intervento meramente riparatore.  

Viceversa, il TUF  è partito dalla volontà di prevenire le situazioni di conflitto anziché di ripararne gli effetti. Così all’articolo 21 viene fatto obbligo agli intermediari di “organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interessi e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento”. A ben vedere, dunque, questo articolo non pone alcun divieto, bensì si limita a pretendere che il rischio di conflitto sia ridotto al minimo, e comunque una volta che si sia verificato che si faccia ricorso a tutte le misure atte a garantire un equo trattamento alla clientela. E’ evidente che il legislatore speciale ha ritenuto il conflitto di interessi connaturato all’attività intermediativa e si è realisticamente limitato a cercare di sterilizzarne il più possibile gli effetti patologici.

Del resto, con riferimento ai servizi di investimento ed a quelli accessori, l’articolo 27 del Regolamento Consob 11522/1998, impone all’intermediario di informare il cliente della situazione di conflitto in atto e di dare corso all’operazione solo dopo avere ricevuto da lui un’ autorizzazione scritta (meccanismo di disclose or abstain). Va però ricordato che anche laddove tale autorizzazione venga rilasciata l’intermediario non è esonerato dal rispetto delle regole di correttezza e di diligenza che gli sono proprie. Se poi l’operazione viene conclusa telefonicamente, il citato articolo prevede che tanto l’informativa dell’intermediario quanto la conferma del cliente debbano venire registrate.

Sempre nel tentativo di disciplinare il conflitto di interessi, la Consob impone all’intermediario di adottare al proprio interno procedure organizzative atte ad evitare lo scambio di informazioni tra i diversi uffici, dal momento che una simile permeabilità tra settori potrebbe danneggiare il cliente. Si tratta, in sostanza, delle cosiddette “chinese walls”, che furono introdotte per prime negli ordinamenti di common law (Financial Service Act del 1986).

E ancora la Consob, con comunicazione DAL 97006042 del 9 luglio 1997, ha escluso il conflitto qualora sia invece il cliente a richiedere l’ acquisto di titoli, in quanto in tale caso l’intermediario non interviene propositivamente nella vicenda (“Una ipotesi di conflitto di interessi non può essere individuata – a priori – in tutti casi in cui l’intermediario negozia in contropartita diretta con la propria clientela strumenti finanziari, ma deve essere valutata, invece, con riguardo alle peculiarità del caso concreto. In particolare, operazioni della specie possono essere effettuate in via alternativa: a) sulla base di un ordine di acquisto dello strumento finanziario conferito spontaneamente dal cliente; in tal caso non é configurabile alcun conflitto di interessi; b) allorché l’intermediario stesso nell’attività di negoziazione fornisca al cliente, su richiesta di quest’ultimo, indicazioni circa singole operazioni, ovvero nell’attività tipica di consulenza in materia di investimento in strumenti finanziari. Anche in dette ipotesi l’operazione risulta formalmente preceduta da un ordine del cliente, ma detto ordine è stato in qualche misura sollecitato dall’intermediario. Occorre pertanto valutare se il suggerimento non sia solo finalizzato a realizzare al meglio gli interessi dei clienti, ma anche (o unicamente) alla realizzazione di scopi ulteriori e diversi, propri dell’intermediario”).

Alla comunicazione  Consob 99051449/1999, infine, si rimanda per i casi di operazioni successive alla prima, o di operazioni di switch, sempreché siano stati a loro tempo adempiuti gli obblighi informativi: “Tuttavia, le sottoscrizioni delle quote di uno o più oicr offerti ad un investitore tramite uno stesso prospetto informativo, incluse quindi quelle successive alla prima e i passaggi da un oicr all’altro, possono essere considerate parti di un’operazione unitaria e l’intermediario collocatore può limitarsi a rendere note all’investitore le situazioni di conflitto di interessi e ad ottenere la relativa autorizzazione in occasione della sola sottoscrizione iniziale”.

Nel tornare alla sentenza in commento, in linea con le difese della convenuta, il Tribunale ha giustamente osservato che affinché possa parlarsi di conflitto occorre che una parte, nel realizzare l’operazione, persegua un interesse proprio che confligga con quello della controparte, ma le già ricordate circostanze di non avere concesso alcun affidamento a società del gruppo, e il fatto che la banca convenuta nemmeno aveva partecipato al consorzio di collocamento delle obbligazioni, hanno fatto sì che fosse esclusa in radice l’esistenza di fini maliziosi nel comportamento dell’intermediario.

Sul riferimento agli articoli 1394 e 1395 cod. civ. si impone tuttavia una riflessione che il Collegio non ha ritenuto di dovere compiere. Sostenere che il contratto concluso senza l’indicazione scritta da parte dell’intermediario della situazione di conflitto e senza il consenso scritto del cliente è annullabile ex art. 1394 e 1395 cod. civ., solleva qualche fondata perplessità a motivo del fatto che tali articoli sembrano potersi applicare soltanto in via analogica, e non diretta, all’intermediazione finanziaria; ciò in quanto l’intermediario non opera in qualità di rappresentante del cliente. Il punto andava semmai sottolineato.

Vendita in contropartita diretta:

Nemmeno ha resistito all’esame del Giudicante l’ulteriore affermazione dell’attore secondo la quale la banca sarebbe comunque incorsa nel conflitto di interessi per avergli venduto le obbligazioni in contropartita diretta.

Va ricordato che nella vendita in contropartita diretta la banca vende al cliente titoli che essa già detiene nel proprio portafoglio, magari per averli acquistati in previsione di future richieste degli investitori. Si è già detto  quale fosse il retropensiero di parte attrice: la banca le avrebbe venduto in mala fede titoli destinati al default al solo scopo di liberarsene scaricandoli dal proprio portafoglio. Tuttavia l’affermazione non tiene conto del fatto che la vendita in contropartita diretta altro non è che una modalità di esercizio del servizio di negoziazione per conto proprio, previsto e disciplinato tanto dal TUF quanto dal Regolamento Consob 11522/1998.   Non basta dunque prelevare i titoli dal proprio portafoglio e trasferirli nella disponibilità del cliente per operare in conflitto di interessi, altrimenti bisognerebbe concludere che il servizio di negoziazione in conto proprio equivalga ad un autentico esercizio di teratologia giuridica.

E infine, anche a volere ammettere contro ogni evidenza che da una simile vendita possa discendere un conflitto di interessi, difficilmente potrebbe invocarsi la nullità del contratto per il solo motivo che l’intermediario non ne avrebbe informato il cliente per iscritto. Semmai in questo caso sarebbe più conforme allo spirito del sistema l’esperibilità di un’azione di risarcimento, e sempre previa dimostrazione da parte del cliente di avere patito un danno.

Capacità del funzionario di banca a testimoniare:   

Nel rispondere alle censure avversarie, la banca convenuta aveva tra l’altro richiesto che venisse chiamato a testimoniare il settorista che aveva presieduto all’operazione con il cliente. Contro l’ammissibilità di tale prova orale, ammessa in prima istanza dal Giudice Relatore, parte attrice si era opposta, salvo successivo contrario decreto del Collegio che dichiarava ammissibile tale prova affermando che “…..nelle aziende di grandi dimensioni esiste sempre un preposto al settore dal quale dovrebbe dipendere una data parte della ‘attività dell’azienda ragion per cui all’interrogatorio ben avrebbe potuto presentarsi anche il preposta’”.

Sono note le dispute in tema di ammissibilità del dipendente bancario a testimoniare. La materia è retta dall’art. 246 c.p.c. rubricato “Incapacità a testimoniare”, che dispone: “Non possono essere assunte come testimoni le persone aventi nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione al giudizio”.

In forza di tale articolo, quindi, la testimonianza è preclusa a tutti coloro che, avendone interesse, potrebbero partecipare al giudizio, sia come parti principali sia come interventori, tanto al fine fare valere un diritto loro proprio verso le altre parti quanto al fine di appoggiare le ragioni di una di esse. Il motivo di ciò è evidente: si teme in loro una certa parzialità che li renderebbe soggetti inattendibili. 

Al riguardo va osservato che nelle controversie che oppongono un cliente ad una banca, il dipendente di questa ha un interesse solo riflesso e di mero fatto all’esito della causa, e pertanto non sarebbe legittimato a partecipare al giudizio.   

Rischia di apparire quindi meramente strumentale il convenimento in causa dello stesso dipendente bancario attuato al solo scopo di impedire all’intermediario di chiamarlo a testimoniare a suo favore. Accade spesso infatti che l’attore citi il soggetto abilitato affinché risponda a titolo di responsabilità contrattuale, e il funzionario che gli ha suggerito l’investimento affinché risponda a titolo di illecito extracontrattuale o aquiliano ex art. 2043 cod. civ.  

Senonché, la tutela aquiliana del credito prende forma nel caso di lesione del diritto di credito ad opera di un soggetto estraneo al rapporto obbligatorio. Si pensi all’ipotesi, abbastanza scolastica ma efficace, del datore di lavoro che per un certo periodo non possa usufruire della prestazione del proprio dipendente infortunatosi per fatto colposo del terzo. Non vi é dubbio, in tale ipotesi, che essendo estraneo al rapporto obbligatorio che lega il datore di lavoro al prestatore, il terzo debba risarcire il danno al datore. Ma nel caso del dipendente bancario difetta il rapporto trilaterale che sta alla base della tutela aquiliana del credito, poiché avendo egli agito quale dipendente dell’istituto di credito il suo comportamento è riconducibile in via diretta alla banca.     

Naturalmente, una cosa è la capacità a testimoniare ed un’altra l’attendibilità di colui che rende la testimonianza, quest’ultima essendo affidata al potere discrezionale del giudice che formerà il proprio giudizio sia sulla scorta di elementi oggettivi sia di elementi soggettivi che dovranno tenere conto della personalità del testimone.

Infine, la testimonianza resa da chi è incapace di testimoniare dà vita alla nullità relativa, che deve essere però eccepita subito da coloro che sono interessati ad invalidarla, pena la sua sanazione.

Omissione del prospetto informativo:   

Gli strumenti finanziari, indipendentemente dalla loro tipologia, possono essere commercializzati secondo due procedure distinte ed alternative: o mediante l’appello al pubblico risparmio o mediante collocamento privato (il cd. private placement).

La prima modalità di commercializzazione è attualmente disciplinata dagli art. 94 – 101 del TUF nell’ambito della sollecitazione al pubblico risparmio, nozione questa in cui rientra qualsiasi offerta, invito ad offrire oppure messaggio promozionale che siano rivolti al pubblico e mirino a vendere, o a fare sottoscrivere, prodotti finanziari quali obbligazioni, quote di fondi comuni ecc…..

L’art. 100 primo comma del TUF, tuttavia, enuclea alcune ipotesi nelle quali le disposizioni in materia di sollecitazione al pubblico risparmio non trovano applicazione. Così, ad esempio, se la sollecitazione ha ad oggetto strumenti finanziari emessi, o anche solo garantiti, dallo Stato italiano o da uno degli stati membri dell’Unione Europea, o emessi da organismi internazionali cui partecipi anche un solo Stato membro di tale comunità; oppure ancora se l’offerta di tali strumenti sia rivolta esclusivamente agli investitori professionali.  Fuori di questi casi, chiunque voglia emettere od offrire in Italia prodotti finanziari deve sottostare alla disciplina dettata dal TUF in materia di sollecitazione all’investimento, e quindi in primo luogo deve redigere il prospetto informativo, che dovrà superare il vaglio preliminare della Consob, la cui finalità è consentire all’investitore la piena comprensione delle caratteristiche dell’investimento, dei suoi margini di rischio ecc….

Per quanto invece riguarda la seconda modalità, essa è possibile unicamente quando gli strumenti finanziari vengono offerti in via esclusiva a investitori professionali, quali  le banche, i fondi comuni, le società fiduciarie ecc…. Tale offerta viene accompagnata da un documento chiamato offering circular sostitutivo del prospetto informativo e sicuramente più sintetico in quanto si rivolge ad un pubblico già in possesso delle nozioni necessarie per comprendere le caratteristiche dell’investimento proposto. Quindi non solo nel private placement non c’è prospetto informativo, ma nemmeno trovano applicazione le norme in tema di sollecitazione all’investimento: la differente natura dei potenziali sottoscrittori fa la differenza.

Senonché, ed è questo il punto cardinale esaminato dalla sentenza in esame, anche gli strumenti finanziari che siano stati oggetto di un’offerta rivolta esclusivamente agli investitori professionali, e quindi non siano stati accompagnati dalle tutele proprie della sollecitazione al pubblico risparmio, possono con il tempo finire nei portafogli dei piccoli risparmiatori, i cosiddetti investitori retail. Ciò in quanto nessuna norma dell’ordinamento vieta agli investitori professionali di collocare tali titoli presso i piccoli risparmiatori in una fase successiva, cioè nel secondo mercato. Va da sé che nemmeno nel momento in cui gli strumenti finanziari vengono collocati al pubblico retail deve essere redatto il prospetto informativo, non configurando questa operazione una sollecitazione al pubblico risparmio.

E’ qui che spesso cadono le difese dei risparmiatori, come quella che ha provocato la sentenza in commento, le quali spesso denunciano come illecito, mentre illecito non è, il fatto che titoli originariamente destinati ad un pubblico di professionisti del risparmio finiscano poi per entrare nella disponibilità di una clientela minuta, cioè non professionale.

Sarebbe tuttavia errato credere che nel momento in cui i piccoli risparmiatori acquistano i titoli dagli investitori professionali siano del tutto privi di tutela, in quanto l’ordinamento impone comunque agli intermediari di tenere le linee di comportamento dettati dai già visti art. 21 del TUF e, in chiave di maggiore dettaglio, 26 e seguenti del Regolamento Consob 11522/1998.

Come si diceva, tornando alla sentenza de quo, l’attore ha lamentato che la banca gli aveva venduto indebitamente strumenti finanziari privi di prospetto informativo, in quanto destinati ad un pubblico di investitori professionali, impedendogli così di acquisire contezza circa le caratteristiche e i rischi dell’investimento. Da ciò pretendeva che ne discendesse la nullità del contratto.  

Ma, come sappiamo, il Tribunale ha argomentato che, nell’acquistare le obbligazioni per conto dei clienti la banca non ha svolto di fatto alcuna attività sollecitatoria, essendosi limitata a fornire il servizio di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini quale è disciplinato dal TUF.

Per comprendere il punto occorre ricostruire i passaggi dell’operazione di collocamento delle obbligazioni Cirio.

Ogni partita di bond è stata emessa sulla base di un contratto retto dal diritto inglese e stipulato tra tre differenti soggetti, l’emittente, il garante e il Trustee. Tale contratto era composto da un atto chiamato Trust Deed e da una serie di regolamenti ad esso allegati. 

Una particolare clausola, chiamata selling restriction e contenuta in tali regolamenti, dava atto che l’offerta dei bond non era stata registrata presso la Consob e impegnava pertanto a non offrirli in Italia al pubblico retail. Tali obbligazioni, dette anche notes, sarebbero state dunque negoziate individualmente con i loro destinatari elettivi, vale a dire gli investitori professionali.

Il fatto che successivamente, e cioè nel secondo mercato, costoro abbiano venduto le obbligazioni ai piccoli risparmiatori, come detto in precedenza, rientra nella fattispecie consentita dalla legge e nemmeno esclusa pattiziamente nella selling restriction.

In sostanza, il ricorrente non ha distinto tra la sollecitazione all’investimento e la negoziazione di titoli in contro proprio. Dopo essere divenuto titolare dei bond per averli acquistati, l’intermediario li ha poi rivenduti in contropartita diretta a quei clienti retail che gliene hanno fatto richiesta. Di fatto, ciò che è mancato è stato l’appello rivolto ad un pubblico indifferenziato di potenziali investitori, che della sollecitazione al pubblico risparmio costituisce l’ossatura.

Alla luce di quanto sopra, riaffermati i principi di diritto, diviene quindi incongruente, oltre che errata de jure condito, l’affermazione svolta dall’attore per cui sarebbe stato dovere della banca informare gli investitori che i titoli “non potevano essere collocati sul mercato in quanto destinati a investitori istituzionali”.

Dovere del cliente di svolgere un ruolo attivo:

Si è detto del “Documento sui rischi generali degli investimenti” che il soggetto abilitato ha l‘obbligo di consegnare al cliente trattenendone per sé una copia, da questi debitamente sottoscritta, per ricevuta. L’importanza e la funzione di un simile atto sono state tuttavia tradizionalmente neglette dai giudici, i quali se da un lato ne sanzionano l’eventuale mancata consegna, dall’altro gli attribuiscono un’importanza secondaria, quasi a non volergli riconoscere che un ruolo di mera forma.

La sentenza in commento, invece, ribalta un tale atteggiamento laddove afferma che è dovere del cliente assumere tutte le necessarie informazioni dall’intermediario e concludere l’investimento solo dopo avere raggiunto la certezza di averne capito alla perfezione caratteristiche e rischi. Insomma, il cliente ha il dovere giuridico di porsi nei confronti del soggetto abilitato come parte attiva del rapporto. Se trascura tale suo ruolo concorre quantomeno alla causazione del danno.

Ma la sentenza si è altresì preoccupata di chiarire in che modo un investitore non particolarmente esperto possa comunque rendersi conto di sua sponte della rischiosità dell’investimento e della affidabilità di chi glielo propone. Nel caso di specie, ha osservato il Giudicante, l’attore aveva già sottoscritto in passato titoli obbligazionari, il che avrebbe dovuto renderlo sospettoso di fronte ad un’offerta di obbligazioni che prometteva interessi assai più elevati del normale. Una banale comparazione tra gli interessi offerti da altri emittenti di prestiti obbligazionari e quelli offerti per l’occasione dal gruppo Cirio avrebbe consentito di valutare l’irrealtà dell’operazione e costituito spia periferica di un disperato bisogno di liquidità tipico di chi è al limite del default.

Eppure proprio qui qualcosa non quadra, perché se è vero che l’offerta di interessi troppo elevati avrebbe dovuto mettere l’investitore in allarme circa la solidità dell’emittente, è egualmente vero che altrettanto può dirsi per la banca che avrebbe dovuto rendersi conto che la realtà sottostante all’operazione era ben diversa da quella che si voleva fare apparire e pertanto allertare il cliente.  

Due parole a commento:

la sentenza emessa dal Tribunale di Parma è in linea di massima condivisibile nelle sue concatenazioni logiche e nella formulazione delle conclusioni. Essa si inserisce a pieno titolo in quel filone di pronunce favorevoli agli intermediari non per aprioristiche scelte di campo, bensì per una chiara percezione dei principi di diritto che reggono la materia dell’intermediazione finanziaria.

Semmai qualche cauta critica può essere mossa al mancato approfondimento delle ragioni per le quali la violazione delle regole di condotta non può condurre ad una declaratoria di nullità, dovendo al massimo essere sanzionata con il diverso rimedio dell’inadempimento contrattuale, e alla mancata messa in rilievo che in caso di conflitto di interessi l’applicazione tout court della annullabilità ex art. 1394 e 1395 cod. civ. è suscettibile di qualche distinguo non essendo il soggetto abilitato un rappresentante dell’investitore.

Più difficile da giustificare, invece, è il passo in cui il Collegio mentre afferma che l’offerta di interessi ben più elevati del normale avrebbe dovuto allertare l’investitore circa la situazione in cui versava il gruppo Cirio, non riconosce che la stessa considerazione vale anche per la banca, la cui capacità di cogliere i segnali è per forza di cose maggiore di quella di un comune cliente retail. Si ha l’impressione che nello sforzo di argomentare, il Tribunale abbia finito con il concedere tra le righe più di quanto avrebbe voluto.

I precedenti:

1. La nullità del contratto: Sul carattere imperativo delle regole di comportamento espresse nel TUF e nel Regolamento Consob 11522/1998 e sulla conseguente nullità del contratto in conseguenza della loro violazione si veda TRIB. MILANO,16.12.2004 in http://www.ilcaso.it.

Sulla ammissibilità della nullità virtuale si veda CASS. 17 giugno 1960 n. 1591 in Sett. Cass., 1960, 1138 secondo la quale l’art. 1418 primo comma cod. civ. enuncia: “…. un principio di indole generale, rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione di precetti imperativi non corrisponda una specifica sanzione di nullità del relativo negozio”. Idem CASS. Sez. Un. 21 agosto 1972 n. 2697 in Giust. Civ., 1972, I, 1914 per la quale di fronte alla violazione di una norma imperativa che non preveda espressamente la nullità “occorre controllare….. la natura della disposizione violata per dedurne la nullità o la semplice irregolarità dell’atto, e tale controllo si risolve nell’indagine sullo scopo della legge e in particolare sulla natura della tutela apprestata, se cioè di interesse pubblico o privato”.   

D’altra parte l’originario atteggiamento granitico della giurisprudenza, concorde in massima parte nel collegare la nullità del contratto alla violazione degli obblighi di comportamento ha poi subito modifiche fino ad aprirsi alla tesi opposta. Si vedano al riguardo, ex plurimis, TRIB. MILANO, 1.2.2001 in Società, 2001, 973, TRIB. POTENZA, 24.2.2005, in http://www.ilcaso.it.,

Se si ritiene poi che la violazione degli obblighi di comportamento integri un caso di inadempimento contrattuale, è giocoforza concludere che il solo rimedio sia quello di riconoscere all’investitore il diritto di ottenere il ristoro dei danni subiti. In senso conforme ex plurimis, TRIB. TARANTO, 27.10.2004 in Il Corriere del Merito, 1/2005, 43, TRIB. ROMA, 11.3.2005 in http://www.ilcaso.it. e TRIB. GENOVA, 15.3.2005 in http://www.altalex.com

2. Sulla violazione degli obblighi di informativa: Sul contenuto ampio che assume l’obbligo dell’intermediario si vedano: TRIB. ROMA, 8.10.2004  http://www.ilcaso.it. e TRIB. GENOVA, 15.3.2005 cit.  per i quali la violazione del dovere di informativa realizza un comportamento negligente che non risponde al “need of protection” di quegli investitori che essendo sprovvisti di nozioni finanziarie più hanno bisogno di essere assistiti con professionalità.

A comprova della severità dimostrata in genere dai tribunali si ricordi che nemmeno l’avvenuta consegna al cliente del documento sui rischi generali degli investimenti è servita agli intermediari per sfuggire alla condanna. Secondo il TRIB. ROMA,11.3.2005 cit. si tratta di un documento che, sebbene predisposto dalla Consob allo scopo di porre l’investitore in grado di conoscere le caratteristiche e la rischiosità delle operazioni in strumenti finanziari, è necessariamente redatto in maniera sintetica, sicché la semplice sua consegna al cliente non esaurisce l’obbligo dell’intermediario di fornirgli informazioni a corredo.

3. Sull’obbligo di informare circa la non adeguatezza dell’operazione: Che all’intermediario non basti raccogliere dal cliente  notizie in merito all’esperienza in materia di investimenti ecc….. per potere dare corso ad ogni genere di operazione anche se evidentemente inadeguata è stato rilevato dal TRIB. GENOVA, 15.3.2005 cit. per il quale è suo dovere considerare ogni altra informazione di cui sia eventualmente in possesso. Inoltre, sulla responsabilità dell’intermediario che abbia fatto affidamento sull’esperienza personale o professionale dell’investitore si è pronunciato il TRIB. ROMA,11.3.2005 cit.. Sul punto si veda  anche la Comunicazione Consob 30396/2000 laddove si dice: “Al fine di valutare l’adeguatezza delle operazioni (c.d. suitability), l’intermediario tiene conto delle informazioni raccolte ai sensi dell’art. 28, comma 1, lett. a), regolamento intermediari e di ogni altra informazione disponibile in relazione a servizi prestati, relativa sia al cliente che agli strumenti finanziari oggetto dei servizi medesimi. La valutazione dell’adeguatezza delle operazioni deve essere sempre effettuata, costituendo un momento essenziale della corretta prestazione dei servizi di investimento nei confronti di investitori non qualificati”, ed è appena il caso di precisare che l’intermediario deve tenere conto di fattori eterogenei quali l’età, la professione, il livello di alfabetizzazione ecc…. del cliente.

Sulla necessità che l’intermediario informi il cliente in modo dettagliato circa l’inadeguatezza dell’operazione, si veda il TRIB. GENOVA,15.3.2005 cit., il quale  trovatosi a giudicare di un caso in cui l’intermediario aveva fatto firmare al cliente un modulo che recitava: “vi informiamo che l’operazione oggetto del presente ordine: è un’operazione non adeguata, in relazione”, con la successiva elencazione di sei differenti ragioni di inadeguatezza, ha affermato che la scelta di una formulazione tanto generica di fatto non consentiva al cliente la piena consapevolezza circa i motivi per i quali l’operazione non era adeguata al suo profilo.

4. Conflitto di interessi e vendita in contropartita diretta: L’attore che adduca l’esistenza di una situazione di conflitto di interessi è orbato dall’onere della prova. Correttamente TRIB. ROMA, 11.3.2005 cit. ha osservato come tuttavia non basti un generico ragionamento congetturale inteso a dimostrare come l’intermediario fosse portatore di un interesse ulteriore rispetto a quello di percepire le commissioni per l’attività svolta.

Del resto, per l’individuazione di un conflitto di interessi non basta nemmeno che l’intermediario, anziché detenere i titoli in proprio, li abbia acquistati da terzi al fine di procedere con l’operazione contestata. In tale senso TRIB. GENOVA, 15.3.2005 cit. e TRIB. MANTOVA, 5.4.2005 in http://www.ilcaso.it

E nemmeno può ravvisarsi un conflitto nell’ipotesi simile solo in apparenza in cui per eseguire l’ordine l’intermediario acquisti i titoli da un soggetto che appartenga al suo stesso gruppo, a patto tuttavia di spuntare un prezzo favorevole all’ investitore. In senso conforme TRIB. MANTOVA, 18.3.2004 in http://www.ilcaso.it.

Per quanto riguarda la vendita in contropartita diretta, è pervenuto ad una particolare lettura il TRIB. ROMA, 18.2.2002, in Riv. Dir. Comm., 2004, II, p. 41 con nota di Razzante, per il quale è incorsa in un’ipotesi di conflitto di interessi una banca che per acquistare quote di fondi da essa stessa gestiti, aveva venduto titoli di Stato che le erano stati affidati in gestione patrimoniale.

5. Sulla capacità del funzionario di banca a testimoniare: nel senso della capacità si veda inter alios CASS. 28 gennaio 1983, n. 771 in Banca, borsa, tit. cred. 1983, II, 402.

La giurisprudenza sul tema è corposa, ma tutt’altro che univoca. A favore della possibilità per il dipendente di banca di testimoniare si è pronunciato TRIB.MANTOVA cit., che ha ripreso quanto già da esso affermato con sentenza 16 novembre 2002, per il quale: “secondo la giurisprudenza di legittimità non comporta incapacità a testimoniare per i dipendenti di una banca la circostanza che questa, evocata in giudizio da un cliente, potrebbe convenirli in garanzia nello stesso giudizio per essere responsabili dell’operazione che ha dato origine alla controversia, sia perché le due cause si fondono su rapporti diversi e i dipendenti hanno un interesse solo riflesso a una determinata soluzione della causa principale che non li legittima a partecipare al giudizio promosso dal cliente, in quanto l’esito di questo, di per sé, non è idoneo ad arrecare ad essi alcun pregiudizio (in tali termini vedasi Cass. 4-3-1993 n. 2641; Cass. 28-1-1983 n. 771; Cass. 27-1-1979 n. 623).  Pertanto, prosegue la sentenza, la testimonianza del dipendente “è quindi pienamente utilizzabile salva un’attenta valutazione sotto il profilo dell’attendibilità”.        

In senso conforme CASS. 28 gennaio 1983 n. 771 cit. e CASS., 4 marzo 1993 n. 2641 in Banca, borsa, tit. cred. 1995, II, 307 per le quali il dipendente bancario responsabile dell’operazione che ha dato luogo alla causa può essere chiamato a testimoniare in quanto privo di legittimazione passiva a sedere in giudizio.   

Contra TRIB. GENOVA15 marzo 2005 cit. per il quale: “L’interesse a partecipare al giudizio previsto come causa d’incapacità a testimoniare dall’art. 246 cod. proc. civ. si identifica con l’interesse a proporre la domanda e a contraddirvi previsto dall’art. 100 dello stesso codice, sicché deve ritenersi colpito da detta incapacità chiunque si presenti legittimato all’intervento in giudizio, senza che possa distinguersi tra legittimazione attiva e legittimazione passiva, tra legittimazione primaria e secondaria (intervento adesivo dipendente), tra intervento volontario e intervento su istanza di parte. In particolare, è incapace a testimoniare chi potrebbe, o sarebbe potuto, essere chiamato dall’attore, in linea alternativa o solidale, quale soggetto passivo della stessa pretesa fatta valere contro il convenuto originario, nonché il soggetto da cui il convenuto originario potrebbe, o avrebbe potuto, pretendere di essere garantito (…………). La presente fattispecie rientra, pertanto, nella suddetta previsione in quanto ai sensi dell’art. 2049 cod. civ. il committente è responsabile in solido con il dipendente nei confronti del danneggiato (v. Cass. 11/05/1973 n. 1267) per cui l’investitore avrebbe potuto convenire quale soggetto passivo della stessa pretesa fatta valere contro il convenuto originario anche il funzionario della banca che ha curato l’operazione finanziaria.

Ne consegue che quest’ultimo è incapace a testimoniare secondo il disposto dell’art. 246 cod. proc. civ.”. Ibidem lo stesso Tribunale il 12 aprile 2005 http://www.ilcaso.it. e il 22 aprile 2005 http://www.ilcaso.it.       

Posizione, questa del Tribunale di Genova, confortata da CASS., 23 ottobre 2002 n. 14963 in Giust. Civ. Mass. 2002, 1841 per la quale è incapace a rendere testimonianza il funzionario che viene chiamato dall’attore in via alternativa o finanche solidale come soggetto passivo della medesima pretesa fata valere contro l’intermediario.

Sulla legittimità del concorso tra la responsabilità contrattuale del soggetto abilitato e la responsabilità da atto illecito del suo dipendente si è pronunciata CASS., sez. I civile 3 dicembre 2002 n. 17110 in Giust. Civ. Mass. 2002, 2100 per la quale tale concorrente responsabilità aquiliana può essere configurata anche in capo al legale rappresentante della società.

6. Sulla mancanza del prospetto informativo:  Secondo il TRIB. ROMA, 11.3.2005 cit. l’assenza del prospetto informativo non preclude lo svolgimento dell’attività di negoziazione in conto proprio se sono stati i clienti a richiedere espressamente l’acquisto di quei titoli. Gli investitori professionali che detenendo strumenti finanziari inizialmente accompagnati da un sintetico documento d’offerta chiamato “offering circular”, li vendono sul mercato secondario a risparmiatori retail, non compiono sollecitazione al pubblico risparmio considerato l’inequivoco tenore degli articoli 30 comma 2 e 100 comma 1 lettera a) del TUF.

A sua volta il TRIB. ROMA, 8.10.2004 cit., dovendo giudicare dell’acquisto in contropartita diretta di obbligazioni Cirio, ha escluso il ricorso della sollecitazione all’investimento mancando l’offerta rivolta ad un pubblico indifferenziato.

La dottrina:

I. La nullità del contratto: E’ noto che l’insegnamento tradizionale distingue tra regole di validità e regole di comportamento/responsabilità e collega la nullità del contratto ai soli casi di violazione delle prime, essendone compromessa la capacità del negozio di produrre i suoi effetti giuridici  Viceversa, la violazione delle seconde , in quanto interviene in un momento antecedente o successivo alla formazione dell’atto, può solo dare luogo ad ipotesi di inadempimento dello stesso con conseguente risarcimento del danno.

Non si può non condividere la riflessione di quanti in dottrina hanno osservato che il moltiplicarsi di nuove ipotesi di nullità volte a sostituire alla protezione degli interessi della collettività quella dei singoli ha finito fatalmente per diluire la distinzione tra nullità ed annullabilità dato che è proprio di quest’ultima il fine di proteggere interessi singolarmente considerati. Per tutti DI MAJO, FERRI, FRANZONI, L’invalidità del contratto, Torino, 2002 .

Già la stessa locuzione “nullità relativa” rischia di essere fuorviante. Infatti un contratto  nullo è tale erga omnes e non soltanto con riferimento ad alcuni soggetti soltanto, e quindi l’aggettivo “relativa” va inteso nel senso della legittimazione ad esperire l’azione che mira a fare valere la nullità ai sensi dell’art. 1421 cod. civ.. Si tratta di un’ azione la cui natura è costitutiva e non meramente dichiarativa, come invece l’azione di annullamento.

Che l’inversione dell’onus probandi non serva a dimostrare che alla violazione dei doveri informativi consegua la nullità del contratto è argomentato in maniera oltremodo lucida da ROPPO:  “La tutela del risparmiatore fra nullità e risoluzione (a proposito di Cirio bond & tango bond”) in “Danno e responsabilità” n. 6/2005.

Molte voci si sono levate in dottrina per mettere in dubbio l’autonomia del primo comma dell’art. 1418 cod. civ. che altro non sarebbe se non una specificazione del contratto con causa ed oggetto illeciti. In questo senso: TOMMASINI: Nullità (diritto privato), in Enc. Dir., XXVIII Milano, 1978, 878; SACCO: Il Contratto, in Trattato Vassalli, VI, Torino, 1975, 526. Contra, nel senso di riconoscere autonomia alla figura della nullità relativa DE NOVA: Il contratto contrario a norme imperative” in Riv. Crit. Dir. Priv., 1985, 436 e BIANCA: Diritto civile, Vol. III, Il Contratto, Giuffré 1988, 233      

In letteratura, si registra l’opinione di chi sostiene che il contratto dovrebbe essere ritenuto nullo ogniqualvolta la violazione abbia riguardato quelle disposizioni che si riferiscono alla fase preparatoria della stipula del negozio, poiché se la violazione non ha influito sul processo di formazione della volontà la nullità non può essere dichiarata. Al riguardo si rinvia a SALVATORE, Servizi di investimento e responsabilità civile, Milano, 2004, 312 che scrive: “Sul punto una parte della dottrina ha evidenziato come tra le diverse norme poste a tutela del cliente vi sia una graduazione di efficacia imperativa sul piano civilistico così che non può acriticamente sostenersi che in ogni caso dalla violazione delle regole di comportamento derivi in maniera automatica sempre la nullità del contratto” e prosegue “Considerato che le finalità di interesse pubblico perseguite passano attraverso un corretto processo formativo della volontà negoziale del cliente, diviene rilevante, al fine di stabilire la conseguenza della violazione delle regole di comportamento, il momento in cui detta violazione si colloca rispetto alla conclusione del contratto”.

In senso conforme GIRINO, I contratti derivati, Milano, 2001, 203  per il quale: “Pare ragionevole concludere nel senso che implichi la nullità del contratto e/o del singolo atto negoziale la violazione (…..) di tutte quelle disposizioni che afferiscono alla fase antecedente o contestuale alla stipulazione del negozio, mentre costituisce violazione non invalidante quella che concerna norme il cui rispetto non avrebbe potuto comunque indurre il cliente a disporre diversamente”.

Su posizioni critiche rispetto a quelle appena ricordate VILLA, Contratto e violazione di norme imperative, Milano, 1997, 158 ss. per il quale il contratto non può essere dichiarato nullo se il comportamento contrario a buona fede si è tenuto durante la fase di formazione del contratto.

Che la violazione degli obblighi di comportamento produca come suo effetto necessario la nullità del contratto è stato affermato da BISOGNI, Il regolamento Consob sugli intermediari finanziari (norme di comportamento e ricadute civilistiche su contenuti e validità dei contratti di investimento finanziario), Nuove Leggi civ. comm., 1999, 933; DE POLI, Asimmetrie informative e rapporti contrattuali, Padova, 2002, 177; MACCABRUNI, Evoluzione normativa dei doveri della banca nei contratti di gestione patrimoniale attraverso operazioni su strumenti finanziari, Giur. Comm., 2002; II, 255.

In chiave di sostegno alla tesi della giurisprudenza  che limita la comminatoria della nullità ai soli casi di mancanza di forma e di rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo: SALVATORE, op .cit., 315 per la quale: “Le ipotesi di nullità del contratto vengono, però, limitate alla mancanza di forma ed al rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo; un’ulteriore sanzione di nullità è prevista per i patti contrari alle disposizioni di cui all’art. 24 relativo alla gestione individualizzata di patrimoni.

Negli altri casi la tutela degli interessi particolari degli investitori è affidata alle azioni di tipo risarcitorio”.

II. Il dovere di informarsi e di informare: che il dovere dell’intermediario di informarsi sia in necessario rapporto strumentale con il differente dovere di informare il cliente è ribadito, inter alios, da SALVATORE, op. ult cit., 282 laddove osserva: “Nell’ordinamento finanziario, invece, l’adeguatezza dell’informativa costituisce una specificazione dell’obbligo di ‘operare in modo che essi (clienti) siano sempre adeguatamente informati…..”

A ben vedere, la radice di tali doveri è differente, in quanto mentre il dovere di informarsi discende da un generico dovere di correttezza, l’altro discende dal più preciso, e stringente, canone di diligenza  (RABITTI BEDOGNI, Il Testo Unico della Finanza – Commentario, Torino, 1998, 177).

Inoltre, l’obbligo dell’intermediario si estende per tutta la vigenza del rapporto. Pertanto, in fase precontrattuale egli dovrà informare il sottoscrittore in pectore di eventuali situazioni patologiche in atto, ad esempio della ricorrenza di un conflitto di interessi; mentre in fase di esecuzione del contratto egli dovrà informare il cliente del rifiuto di eseguire un’operazione da questi disposta, oppure che il capitale conferitogli in gestione si è ridotto per effetto di perdite reali o potenziali in misura quantomeno pari al 30% del suo controvalore (RABITTI BEDOGNI, op. ult. cit.,179).

Ma se l’intermediario deve fornire al cliente le necessarie informazioni, resta intatto il diritto di quest’ultimo a non fornire quelle che gli vengano invece sollecitate. Sul punto, tuttavia, la Consob ha avuto modo di intervenire correggendo una sua precedente posizione allorché ha riconosciuto che detto rifiuto non dovrà obbligatoriamente venire formalizzato per iscritto, anche se, va da sé, sul piano probatorio sarà opportuno che l’intermediario esiga una simile formalizzazione.

III. Operazioni inadeguate: Osserva sul punto MIOLA, Testo Unico della finanza – Commentario diretto da Gian Franco Campobasso, 2002, 169 a proposito dell’articolo 6 della legge 2/1/1991 n. 1 ”Le informazioni acquisite e la conseguente personalizzazione del rapporto si collegano al divieto a carico dell’intermediario di effettuare operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione (cd. suitability), che possono anche rappresentare manifestazioni sintomatiche del conflitto di interessi (……), salvo apposito ordine del cliente dato per iscritto o su supporto magnetico (…..). In tale divieto va ricompreso quindi quello di effettuare operazioni con frequenza sproporzionata agli interessi del cliente, o comunque di moltiplicare il numero delle operazioni senza suo vantaggio ed al solo fine di moltiplicare le commissioni (…..)”.

Del pari, PERRONE, Servizi di investimento e violazione delle regole di condotta, Riv. Soc., Milano, sett.- ott. 2005, 1022 per il quale l’articolo 29 del Regolamento Intermediari laddove impone agli intermediari di astenersi “….. , sembrerebbe introdurre un vero e proprio divieto di conclusione del contratto. Che di ciò tuttavia non si tratti emerge da una verifica sistematica. Imporre agli intermediari un divieto di porre in essere operazioni non adeguate equivale, infatti,a spostare il paradigma della disciplina dall’approccio liberale basato sul consenso informato dell’investitore a un modello più socialmente orientato, che vincoli gli intermediari a proteggere la sfera patrimoniale degli investitori da operazioni oggettivamente inadatte alle loro caratteristiche”.

IV. Sul conflitto di interessi e la vendita in contropartita diretta:  Il conflitto di interessi è pressoché l’inevitabile effetto della polifunzionalità dell’intermediario, ossia della sua versatilità. Tanto più numerosi sono i servizi che il soggetto abilitato può offrire ai propri clienti tanto più ampia è la possibilità che ad inquinare il rapporto tra i due intervengano situazioni di conflitto (ingenerando così quel fenomeno patologico noto come conflitto intrinseco), senza contare la possibilità che si creiino dismetrie tra i clienti stessi (cd. conflitto estrinseco). Si veda, inter alios in dottrina, MIOLA, op.ult.cit.,171 per il quale: “La centralità della problematica del conflitto di interessi nella disciplina dei servizi di investimento è testimoniata dal fatto che nella sua regolamentazione intervengono non solo le regole di comportamento, ma anche quelle in tema di organizzazione e di controlli interni dell’impresa di intermediazione” e proseguendo: “Le regole organizzative possono essere infatti utilizzate strumentalmente al fine di prevenire il sorgere di situazioni di conflitto di interessi, predisponendo accorgimenti che consentono all’intermediario polifunzionale, che si trovi in conflitto sia pure potenziale in relazione alle varie attività svolte, di operare senza che tale situazione possa condizionare il suo rapporto con il cliente…..”).

Sul tema si veda anche: MAFFEIS, Conflitto di interessi nel contratto e rimedi, Milano, 2002; Id., Fonti informative, cura dell’interesse ed organizzazione dell’attività nella prestazione dei servizi di investimento, Riv. dir.priv., 2005, 575 ss.   

Sulla non completa sovrapponibilità degli art. 1394 e 1395 ai contratti di investimento si veda: ROPPO – AFFERNI, Commento a Cass. Civ. 29.10.2005 n. 19024, Danno e resp., 1/2006,30  

Sul momento in cui la situazione di conflitto debba essere portata a conoscenza del cliente si veda SARTORI, Il mercato delle regole. La questione dei bonus argentini, in http://www.ilcaso.it, per il quale tale momento coincide con quello di stipula del contratto quadro.

V. Capacità del funzionario di banca a testimoniare: Parte della dottrina è palesemente scettica riguardo all’ utilità dell’art. 246 c.p.c. Si veda, inter alios, TARUFFO, Prova testimoniale (dir. proc. civ.) in Enciclopedia del diritto, XXXVII, 756 Milano 2000; ANDRIOLI, Prova testimoniale (dir. proc. civ.) in Novissimo Digesto Italiano, XIV, 336, Torino 1967; DITTRICH, I limiti soggettivi della prova testimoniale, 315, Milano 2000   

VI. Sulla mancanza del prospetto informativo: La letteratura sull’ampio genus della sollecitazione all’investimento e sul prospetto informativo, di cui costituisce un’importante costola, è ovviamente sterminata. Tra le trattazioni di carattere generale: RABITTI BEDOGNI (a cura di), Il Testo Unico della intermediazione finanziaria. Commentario al D. Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58, Milano 1998 sub art. 94-100; CAMPOBASSO (a cura di), Testo Unico della Finanza. Commentario” Tomo Ii, Torino 2002 sub art. 94 – 100. 

La sentenza:

Tribunale di Parma, 1 febbraio – 3 marzo 2006, n. 282 – Pres. Stellario, Rel. Sinisi.

Giudizio promosso dall’investitore contro l’intermediario – Ammissibilità della testimonianza del dipendente dell’intermediario – Condizioni.

Nel giudizio promosso dall’investitore contro l’intermediario è ammissibile la testimonianza del dipendente di quest’ultimo qualora l’attore, nel proporre la domanda basata sulla violazione delle norme del T.U.I.F., non faccia alcun riferimento alla responsabilità prevista dall’art. 2049 cod. civ.

Intermediazione finanziaria – Dovere di diligenza e di informazione dell’investitore – Consapevolezza del natura dell’operazione – Sussistenza.

Il cliente investitore non deve partecipare in modo acritico alle trattative, adeguandosi supinamente alle proposte dell’intermediario. L’investitore, prima di effettuare un investimento in strumenti finanziari, deve infatti informarsi presso il proprio intermediario sulla natura ed i rischi delle operazioni che si accinge a compiere ed ha il dovere di concludere una operazione solo dopo aver ben compreso la sua natura ed il grado di esposizione al rischio che essa comporta.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione ex art. 2 D. lgs. 17.1.2003 n. 5, notificato il 30 agosto 2004, G. V. acquirente presso la Filiale di Parma della Banca di obbligazioni Cirio 6,25% per complessivi € 63.000,00, evocò in giudizio il C. B. S.p.a. (invitandolo a costituirsi in giudizio nelle forme e nei termini di cui all'art. 5 D.Lgs. 17.1.2003 n. 5 ed a comparire all'udienza che sarebbe stata fissata dal giudice designato ai sensi dell'art. 12 D. Lgs. n. 5/2003) per sentire, in via principale dichiarare la nullità, per violazione degli artt. 21 D.Lgs. n. 58/98 e 26, 27, 28 e 29 Reg. Consob 11522/98, dell'incarico ad acquistare obbligazioni Cirio per complessivi € 63.000,00 conferito alla convenuta ed eseguito in data 5.4.2001; in subordine, la pronuncia di annullamento di detto incarico ai sensi degli artt. 1394 e 1395 c.c. stante il conflitto d'interesse, con la condanna della Banca alla restituzione di quanto versato per l'acquisto delle obbligazioni Cirio, cioè € 63.000,00, oltre agli interessi legali dal dovuto al saldo; in ulteriore subordine: la condanna del C. B. S.p.a. al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi ascrivibili alla condotta della Banca convenuta.

Sostenne l'attore di essersi rivolto alla Filiale di Parma del C. di cui era ed è cliente, "per ricevere utili consigli su investimenti sicuri e che i dipendenti dell'Istituto l'avevano "indotto a comprare" in data 5.4.2001 obbligazioni Cirio;

-          -  che "nel 2000 il gruppo Cirio aveva registrato il peggiore esercizio dal 1997, con una perdita di 78,6 milioni di Euro, e nel 1999 era esposto nei confronti di diversi istituti di credito, per 873 milioni di Euro (...) somma, questa, ridottasi a soli 125,5 milioni di Euro grazie al "prezioso" ed "instancabile" lavoro di collocamento di obbligazioni emesse da società del gruppo aventi sede in Lussemburgo effettuato da banche creditrici;

-          -  che, intervenuti il default ed il cross default di tutte le obbligazioni emesse, inutilmente aveva chiesto al C. B. il rimborso del controvalore delle obbligazioni acquistate.

Con comparsa di risposta ex art. 4 D.Lgs. n. 5/2003, notificata a mezzo ufficiale giudiziario il 12 novembre 2004, il C. B. S.p.a., si costituì, concludendo per il rigetto delle domande.

In particolare, parte convenuta, denunciate le infondate illazioni ed anche gli errati richiami normativi contenuti in citazione, espose, preliminarmente, riproducendo ampi stralci di uno studio della Banca d'Italia (Lo sviluppo del mercato obbligazionario per le imprese italiane, a cura del Servizio Studi e dei Servizi di Vigilanza della Banca d'Italia, in Bollettino Economico n. 41-Novembre 2003), i tratti caratteristici delle procedure - governate da prassi largamente diffuse e consolidate a livello internazionale - di emissione di prestiti obbligazionari sul c.d. euromercato e le principali norme che disciplinano, in Italia, le attività di sollecitazione all'investimento, di collocamento e di negoziazione di strumenti finanziari; nel contestare integralmente l'esposizione in fatto ed in diritto dell'attore, sottolineò la sua completa estraneità ai consorzi e sindacati che avevano organizzato l'emissione ed il collocamento delle obbligazioni Cirio e l'assenza di qualsiasi rapporto contrattuale con le società di detto gruppo (fatta eccezione per un rapporto di conto corrente, non assistito da alcun affidamento, intercorso con Cirio S.p.a.), ricostruendo lo svolgimento del rapporto avuto con l'attore precisando, al riguardo, di non aver mai sollecitato e consigliato alcun tipo di investimento e di aver unicamente espletato, anche in occasione dell'acquisto delle obbligazioni Cirio, un servizio di pura e semplice negoziazione nel pieno rispetto della normativa dettata dal D.Lgs. n. 58/98 (TUF) e dal Regolamento Consob 11522/98.

Nel dettaglio, confutò le violazioni contestate dall'attore, come enunciate e non sostenute da concreti elementi di prova; sottolineò la non pertinenza, tra le altre norme, delle disposizioni, parzialmente riprodotte in citazione, previste dall'art. 44 del Regolamento Consob 11522/98.

In data 17 novembre 2004 parte convenuta, dopo essersi ritualmente costituita in giudizio, notificò all'attore istanza di fissazione di udienza ex art. 8, 2° c. lettera c) d. Lgs. n. 5/2003.

Seguivano la notifica ed il deposito della nota ex art. 10 D.Lgs. n. 5/2003 con la quale la difesa V. nel riprodurre le conclusioni assunte nel merito ed in via istruttoria, produceva due documenti (tra i quali un articolo di dottrina) e si opponeva all'ammissione della prova testimoniale dedotta dalla Banca "essendo i testi dipendenti dalla società convenuta ed essendo, di conseguenza, i medesimi interessati all'esito del giudizio".

Con decreto ex art. 12 D.Lgs. n. 5/2003 - in data 19.1.2005 - il Giudice Relatore fissava l'udienza del 2.3.2005 per la discussione della causa avanti al Collegio, proponendo l'ammissione delle "prove per interrogatorio formale e testi hinc et inde dedotte", disponeva consulenza tecnica con riserva dl nomina dei CTU e formulazione dei quesiti.

L'attore depositava la comparsa conclusionale in data 21.2.2005 e parte convenuta la memoria conclusionale datata 18.2.2005 ove, rifiutato ogni nuovo argomento ed