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L’istituto del trust nella legislazione della Repubblica di San Marino

Di Emanuela Montanari

27 marzo 2008

 

SOMMARIO: § 1. Introduzione. - § 2. Dati strutturali dei trust regolamentati nell’ordinamento sammarinese. -  § 3. I requisiti essenziali dell’atto istitutivo di trust. - § 4. Cause di nullità ed annullabilità del trust. - § 5. I trustee autorizzati e qualificati. - § 6. I doveri del trustee. - § 7. La responsabilità del trustee. -  § 8. I beneficiari. -  § 9. La figura del guardiano del trust. -  § 10. Conclusioni.

 

 

§ 1. Introduzione

 

L’organo legislativo della Repubblica di San Marino, il Consiglio Grande e Generale, ha promulgato la legge 17 marzo 2005 n. 37, a seguito della ratifica della Convenzione de L’Aja del 1° luglio 1985([1]).

 

Essa rappresenta la prima legge in lingua italiana che disciplina l’istituto del trust e può offrire vantaggi ai soggetti italiani che sono vicini geograficamente alla Repubblica di San Marino ed hanno la stessa cultura e la medesima lingua.

 

La Convenzione di Roma del 1980 ammette lo shopping del diritto, quindi i cittadini di uno Stato possono, per contratto, adottare il diritto di uno Stato terzo, salvo il limite delle norme imperative interne. Tale limite può essere superato quando apposite Convenzioni internazionali lo consentono, come è accaduto con la Convenzione de l’Aja, che ha permesso ai cittadini dei Paesi di civil law di fruire del trust anglo-americano, che consente di superare la norma di diritto interno imperativa, che impone la responsabilità illimitata del debitore. Ne consegue che il trustee risponde dell’adempimento delle obbligazioni inerenti l’attuazione del trust solo nei limiti dei beni in trust, i quali sono segregati rispetto al suo patrimonio personale, sottratti alle pretese dei creditori personali, né egli può arricchirsi a scapito dei beni in trust ([2]).

Il sistema giuridico sammarinese tuttavia si colloca nel contesto del diritto comune, il quale annovera tra le fonti la consuetudine ed i principi scientifici della dottrina e della giurisprudenza.  Esso non è dotato di una codificazione civile ed il sistema delle fonti giuridiche è completamente difforme da quello italiano.

 

Ne consegue che un soggetto italiano potrà interpretare ed applicare la norma solo  collocandola nel contesto giuridico che le è proprio.

 

L’ordinamento giuridico italiano difetta di una legislazione nazionale in materia di trust. Pertanto, l’operatore giuridico e le parti, nell’ambito dell’autonomia negoziale privata, potranno adottare la legge sammarinese quale legge straniera per regolamentare i diritti e le obbligazioni nascenti da uno strumento che la legge italiana ammette, grazie alla ratifica della Convenzione de L’Aja del 1° Luglio 1985: il trust interno. Ciò anche qualora, tutti i riferimenti oggettivi e soggettivi siano collegati al tale ordinamento ([3].

 

La Repubblica di San Marino ha una sua carta costituzionale costituita da una serie di principi fondamentali consacrati nella Legge dell’8 luglio 1974 n. 59 ([4]) – Dichiarazione dei diritti e dei Principi fondamentali dell’Ordinamento Sammarinese – La legge costituzionale rappresenta una vera e propria costituzione rigida ([5]).

 

La legge 17 marzo 2005 n. 37 in materia di trust si interpone in un sistema delle fonti nel quale coesistono il diritto comune ([6]) non scritto e singole leggi speciali attinenti a determinate materie, che hanno “disapplicato” il diritto comune limitatamente agli istituti giuridici che la normativa ha regolamentato ([7]).

 

Il rapporto fra diritto comune e diritto positivo è sancito dall’art. 3-bis, IV comma, della Legge n. 59/1974, il quale dispone che la “consuetudine e il diritto comune costituiscono fonte integrativa in assenza di disposizioni legislative”. Vige un rapporto di concorrenza e sussidiarietà tra queste fonti. In luogo del principio della forza abrogativa della lex posterioris domina il criterio derogativo della legge sopravveniente rispetto al diritto comune previgente. Non esercitando un effetto abrogativo la nuova norma rende inapplicabile il diritto comune incompatibile che torna a regolare la materia se l’applicabilità della norma viene meno ([8]).

 

L’art. 3-bis delinea inequivocabilmente una graduazione delle fonti ponendo in primo piano le leggi costituzionali e successivamente quelle qualificate e ordinarie. Il diritto comune non è più nell’ordinamento giuridico la lex omnium generalis richiamata dalla giurisprudenza, ma una semplice fonte integrativa o residuale che deve essere applicata in assenza di legge. Lo ius proprium assume una funzione centrale nel rinnovato ordinamento costituzionale mentre il diritto comune e la consuetudine una funzione integrativa ed interpretativa ([9]).

 

Alla luce di tali concetti emerge che se il diritto positivo regola un determinato istituto il diritto comune diviene inapplicabile e la fattispecie é disciplinata unicamente da una codificazione scritta.

 

Invece quando la legge scritta contiene delle lacune è necessario ricorrere al diritto comune, ed alla sua interpretazione fornitane dalla giurisprudenza, applicabile in via sussidiaria.  

 

La legge 17 marzo 2005 n. 37 non esaurisce la disciplina dell’istituto, ma lascia alcuni vuoti che devono essere colmati dal diritto comune, spesso espressamente richiamato, come accade per esempio all’art. 11, VII comma.

 

Un ulteriore profilo di analisi è rappresentato dalla struttura dell’istituto e dalla sua analogia con il modello internazionale.

 

Il modello internazionale indica un complesso di legislazioni che hanno preso inizio circa a metà degli anni ’80 e si sono diffuse in gran parte del mondo.

Il raffronto fra il modello inglese e quello internazionale è fondato sulle fonti giuridiche: quella giurisprudenziale nel modello inglese e quella legislativa nel modello internazionale.

 

Un ulteriore elemento che caratterizza la legislazione del modello internazionale è rappresentato dall’utilizzatore dell’istituto: il modello internazionale si rivolge verso soggetti residenti in paesi stranieri, mentre il modello inglese è destinato sostanzialmente a regolamentare posizioni giuridiche dei cittadini inglesi.

 

Per ciò che concerne i contenuti, il modello internazionale presenta alcuni dati sostanziali invariabili in quasi tutte le singole legislazioni, come accade nella regolamentazione sammarinese.

 

 

§ 2. Dati strutturali dei trust regolamentati nell’ordinamento sammarinese.

 

 

L’art. 2 della legge sammarinese enuncia una nozione di trust difforme da quella internazionalprivatistica riprodotta dall’articolo 2 della Convenzione de L’Aja del 1° Luglio 1985, la quale adotta una prospettiva autonoma rispetto a quella nazionale.

 

Tale nozione è incentrata sull’elemento sostanziale del negozio giuridico: “si ha un trust quando un trustee è titolare di beni nell’interesse di uno o più beneficiari, o per uno scopo specifico” (art. 2, I comma). La definizione normativa fa perno sulla proprietà del patrimonio in trust da parte del trustee e sull’interesse alieno che egli deve curare nel disporre e nell’amministrare il “trust fund” in favore di uno o più beneficiari ovvero per il perseguimento di uno scopo specifico.

 

Apparentemente la figura centrale dell’istituto è dunque il trustee, essendo egli il soggetto necessario del trust e colui al quale è demandato il compito di amministrare il patrimonio nell’interesse dei beneficiari, o di attuare lo scopo per il quale tale negozio è stato istituito.

 

Gli elementi essenziali che coesistono inderogabilmente nel trust sono:

 

1) il “disponente”, che deve avere capacità giuridica, il quale trasferisce la proprietà di determinati suoi beni al trustee, attribuendo allo stesso il potere-dovere di amministrarli e trasferirli ai beneficiari o raggiungere lo scopo secondo le disposizioni contenute nell’atto istitutivo;  

2) il trustee proprietario di beni “segregati” in trust, un patrimonio distinto dal proprio patrimonio personale e vincolati al perseguimento di un determinato scopo o al trasferimento al beneficiario. Egli ha l’obbligo di amministrarli e custodirli con criteri di diligenza e prudenza e garantendo le ragioni del beneficiario con l’adempimento delle obbligazioni imposte nell’atto istitutivo. Il trustee deve mantenere i beni oggetto di trust sempre identificabili e distinti dai propri, con l’obbligo di impedire ai creditori personali di agire sugli stessi. Deve astenersi da situazioni che possono provocare conflitto d’interessi;

3) il patrimonio e/o i proventi conseguiti dal loro investimento che sono destinati ad uno o più beneficiari o ad uno scopo specifico voluto dal disponente;

4) i beneficiari che sono i soggetti destinati ad ottenere i beni ed i redditi da quei beni prodotti. I beneficiari possono essere persone fisiche, giuridiche ed Enti di qualsiasi natura. Essi sono titolari di un diritto di natura personale che gli consente di agire o reagire nei confronti del trustee che non si attiene alle prescrizioni dell’atto istitutivo.

 

Dalla nozione di trust discende il problema di omologare l’istituto in un contesto di diritto civile e di qualificare in maniera corretta il rapporto tra trustee ed i beni.

 

Il patrimonio appartiene al trustee il quale se ne avvale, come titolare, in qualità di soggetto che agisce esclusivamente per tutelare interessi altrui.

 

Omettendo il caso in cui il disponente mantiene la proprietà dei beni poiché coincide con la figura del trustee, generalmente il disponente trasferisce i beni al trustee. Tali fondi entrano a far parte del patrimonio del trustee con un valore netto pari a zero. Il trustee riceve contemporaneamente attività e passività per un valore  identico e nullo è l’incremento, in senso proprio, del patrimonio del trustee.

 

La conferma dell’assunto deriva dal combinato disposto di cui all’art. 12, II comma, il quale recita che “sono oggetto di trust tutti i beni di cui il trustee diviene titolare nell’esercizio del proprio ufficio” ed all’art. 24, IV comma, in cui si ribadisce che il trustee non può trarre vantaggi patrimoniali, a sé o ad altri, né direttamente né indirettamente, per effetto del suo ufficio, salvo l’eventuale compenso.

 

I beni in trust appartengono al trustee che ne è titolare con una finalità: il “vincolo di destinazione” che ha quale effetto la “separazione patrimoniale”, principi su cui fa perno siffatto istituto.

 

L’art. 2 della legge in commento consente l’istituzione di due tipologie di trust: il cosiddetto “trust con beneficiari” e il “trust di scopo”([10]).

 

Il trust con beneficiari è regolato, dalle disposizioni generali applicabili a tutti i trust regolamentati dalla legislazione sammarinese, dal Titolo III, recante disposizioni in relazione ai soggetti del trust in particolare il Capo II che disciplina la figura del beneficiario, i suoi diritti nei confronti del trustee e la disposizione della posizione giuridica soggettiva a favore di terzi. La tutela dell’interesse altrui è assicurata, in primo luogo, dall’iniziativa degli stessi beneficiari, che sono in grado di imporre al trustee il rispetto degli obblighi cui è tenuto.

 

Tali diritti potestativi consistono, segnatamente, nella possibilità di chiedere al trustee il rendiconto della gestione del beni, di prendere visione o fare copia di atti o documenti riguardanti i propri diritti (art. 51, I comma), di rinunciare  alla propria posizione giuridica (art. 52, I comma), di differire l’attribuzione in proprio favore dei beni in trust oppure di devolvere questi ultimi in favore di soggetti da essi indicati (art. 52, II comma). Inoltre tutti i beneficiari possono, con decisione unanime, pretendere l’estinzione del trust ed il trasferimento dei beni in trust in proprio favore (art. 52, III comma). Per di più, se l’atto istitutivo lo consente, il beneficiario può disporre della propria posizione giuridica soggettiva, ad esempio alienandola o dandola in garanzia, a favore di terzi (art. 53, I comma).

 

In caso di inadempimento del trustee ad uno degli obblighi derivanti dalla legge o all’esercizio di un potere previsto dall’atto istitutivo, i beneficiari possono agire nei suoi confronti ai sensi dell’art. 55, I comma, chiedendo al Tribunale un provvedimento che imponga al trustee di adempiere l’obbligo o di esercitare una determinata attività (atti di amministrazione o di disposizione dei beni in trust) o addirittura ottenere la sostituzione e la nomina di un nuovo trustee.

 

Tale disposizione (art. 2, III comma) prevede che il disponente e il trustee (il trustee, però, congiuntamente ad altro soggetto) possano essere beneficiari del trust, sicché mediante l’utilizzo di questo schema negoziale, un soggetto (il disponente) può “segregare” determinati suoi beni ([11]).

 

Degna di nota è la possibilità per il disponente di essere l’unico beneficiario in quanto in tale caso alla perdita effettiva del potere di gestione (il disponente non è anche trustee) fa da contraltare la possibilità per il disponente medesimo di segregare i suoi beni e di godere dei proventi della gestione dei beni in trust in qualità di beneficiario, senza che questi siano aggredibili dai propri creditori e di tornare ad esserne proprietario una volta cessata la durata del trust.

 

Per di più il disponente può assumere la veste di trustee, per effetto della dichiarazione istitutiva del trust, la quale ha natura unilaterale. La norma va coordinata con la disposizione secondo cui l’ufficio di trustee è riservato principalmente a trustee autorizzati (art. 19).

 

Il disponente può riservare a sé alcune prerogative. Il tenore della disposizione è ampio, in modo da lasciar spazio all’autonomia privata. Il disponente può, a titolo esemplificativo, nominare se stesso come trustee o guardiano del trust, oppure enunciare nell’atto istitutivo i poteri che egli intende esercitare rispetto al trust, tra cui va in particolare ricordato il potere di revoca del trust (art. 15). Peraltro, nel riservare a sé determinate prerogative, il disponente deve evitare di mettere a repentaglio l’indipendenza e l’autonomia del trustee, che sono essenziali affinché l’atto istitutivo possa avere effetto come atto rivolto alla creazione del trust.      

 

L’altra tipologia di trust disciplinata dalla legislazione sammarinese è il “trust di scopo”, nel quale non esiste la figura del “beneficiario”, perché il negozio viene istituito per il mero perseguimento di una determinata finalità possibile e non contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume ([12]) (art. 7, I comma lett. a).

 

Nel trust di scopo l’atto istitutivo deve espressamente prevedere la nomina di un guardiano che ha l’obbligo di far rispettare al trustee le disposizioni contenute nell’atto istitutivo stesso (art. 7, I comma, lett. b) e gli obblighi imposti dalla legge.         Nulla esclude che la figura del guardiano sia prevista nei trusts con beneficiari alla luce della definizione fornitane dalla norma e dai diritti e/o aspettative nascenti in capo a tali soggetti.

 

L’attribuzione a favore dei beneficiari può essere sottoposta a condizione o onere. E’ possibile che l’indicazione dello scopo sia accompagnata dall’individuazione dei soggetti che potrebbero indirettamente trarre vantaggio dalla realizzazione dello stesso.

 

L’art. 10 stabilisce la durata del trust con beneficiari, il quale termina decorsi cento anni dalla data dell’atto istitutivo([13]). L’atto istitutivo può comunque fissare una durata del rapporto inferiore al periodo stabilito dall’art. 10. Differente è la regolamentazione, sotto il profilo della durata, del trust di scopo: la legge sammarinese, infatti, non prevede alcun limite di durata([14]). La norma va letta unitamente all’art. 7, I comma, il quale non ritiene vincolante lo scopo benefico per tale tipologia di trust.

 

La durata del trust è comunque limitata ad un massimo di cento anni per evitare di innescare una catena di sostituzioni fedecommissarie illimitate, bloccando di fatto la circolazione dei beni, specialmente quelli immobili. In ogni caso l’art. 8, II comma lett. f) della Convenzione de L’Aja indica espressamente nella restrizione del termine di durata uno degli elementi essenziali che la legge scelta dal costituente deve obbligatoriamente regolamentare, affinchè il trust possa essere validamente riconosciuto

 

L’art. 3 circoscrive l’ambito di applicazione della legge in commento ai soli trust istituiti per manifestazione di volontà del disponente (c.d. express trust). La manifestazione di volontà deve essere contenuta in un atto scritto. Qualora l’atto sia tra vivi è prescritta la forma dell’atto pubblico o della scrittura con sottoscrizione autenticata da un notaio mentre nel caso di trust istituiti per testamento, quale disposizione di ultima volontà (trust mortis causa), in ogni caso occorre un atto scritto. Ne sono esclusi i cosiddetti trust ope legis, cioè i resulting trust (o “trust residuali”), istituiti in forza di una disposizione di legge e i constructive trust, disposti dal giudice con sentenza ([15]). 

 

Oggetto del trust può essere qualsiasi bene originariamente conferito dal disponente, o di cui il trustee diventi titolare nell’esercizio del proprio ufficio a seguito di operazioni di investimento, ivi compresi i proventi e i frutti prodotti da tali beni. Sempre al fine di garantire ampio spazio all’autonomia privata, l’articolo 12  prevede la possibilità di istituire il trust rispetto a qualunque bene, inteso nell’ampia accezione accolta dall’art. 1, lett. c) ossia ”qualunque diritto, potere, facoltà o aspettativa suscettibile di valutazione economica”.

 

Chiunque vi abbia interesse può devolvere i propri beni, da aggiungere ai beni in trust, senza, peraltro, acquisire la qualifica di  disponente([16]).

 

L’art. 13 della Legge n. 37/2005 sancisce il carattere distintivo dell’istituto del trust: la “segregazione” patrimoniale dei beni in trust([17]). Sostanzialmente la norma ribadisce le specificità già elencate nella Convenzione de L’Aja  all’art. 11, I comma e II comma.

 

Si tratta della separazione dei beni in trust dal patrimonio personale del trustee e di quello, eventualmente, di pertinenza di altri soggetti o altri trust. Segnatamente sono esplicitate tre fattispecie:

 

a)i beni in trust non possono essere oggetto di azioni da parte dei creditori personali del trustee;

b)i beni in trust sono separati dagli altri beni del trustee e sono esclusi dal concorso dei suoi creditori personali in caso di procedura concorsuale;

c)ai beni in trust sono esclusi nella successione del trustee e non si applica il regime patrimoniale della famiglia.

 

Questa “separazione” patrimoniale tipica del trust comporta l’imposizione di un vincolo di destinazione avente efficacia reale, che determina la costituzione, in capo ad un unico soggetto (il trustee), di più patrimoni distinti fra loro, ciascuno avente una propria destinazione: il patrimonio personale del trustee, vincolato al soddisfacimento dei propri creditori ed il separato patrimonio del trust, vincolato al perseguimento dello scopo voluto dal disponente.

 

Ne consegue che i beni in trust non possono essere aggrediti né dai creditori del disponente (che non è più proprietario di essi, avendone trasferito la proprietà al trustee, salvi gli effetti di un’eventuale azione revocatoria), né dai creditori del trustee (poiché i beni in trust sono “segregati” in un distinto patrimonio).

 

Le posizioni soggettive che appartengono al trustee non risentono delle vicende obbligatorie generali del trustee e quindi non formano parte del patrimonio che costituisce la garanzia per i suoi creditori né si devolvono alla sua morte secondo le regole della successione ereditaria né risentono del regime matrimoniale con l’unica eccezione dei crediti che traggono causa da atti o fatti riguardanti la posizione soggettiva segregata.                           

 

La norma pone in capo al trustee l’obbligo di amministrare i beni in trust separatamente dai propri in modo da evitare confusione ([18]). In caso di confusione dei beni in trust con il proprio patrimonio personale o con quello di altri trust, il trustee, il beneficiario o il guardiano, possono richiedere al Tribunale la separazione, salvo il diritto al risarcimento del danno. A conferma della ragguardevole tutela riservata dall’ordinamento al diritto di separazione, la relativa azione è imprescrittibile([19]).

 

La segregazione viene rafforzata ulteriormente dalle forme di pubblicità cui è soggetto il trasferimento dei beni al fiduciario. Infatti, al fine di rendere effettivo il vincolo di destinazione  impresso sui beni in trust, il trustee ha altresì l’obbligo di compiere ogni formalità utile a rendere nota ai terzi l’esistenza di un trust; nel caso in cui determinati atti richiedano degli adempimenti a fini di pubblicità, egli è tenuto ad agire nella propria qualità di trustee (art. 30), manifestando l’esistenza del vincolo di destinazione che “protegge” tali beni da eventuali aggressioni di creditori personali del disponente o del trustee stesso.

 

La legge non richiama espressamente la “fiducia” quale peculiarità del rapporto. Ciò nondimeno, essa è elemento immanente nella nozione di cura di interessi altrui: trust letteralmente significa “fiducia” pur assumendo connotati e caratteristiche difformi rispetto ad altri istituti.

 

 

§ 3. I requisiti essenziali dell’atto istitutivo di trust.

 

 

La Legge n. 37 del 17 marzo 2005 regolamenta gli elementi formali e sostanziali che deve includere, inderogabilmente, l’atto istitutivo di trust (art. 6).   

Per ciò che riguarda i requisiti formali, il trust “mortis causa“ è istituito con scrittura privata semplice, mentre, qualora l’atto sia “inter vivos” è prescritta la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata con sottoscrizione autenticata da un notaio([20]). 

 

L’assenza del requisito formale è sanzionato con la pena della nullità dell’atto, come sancito dal successivo art. 11, I comma,  lett. b).

Alcune legislazioni in materia non prescrivono una determinata forma ad substantiam per la valida istituzione di un trust, se non quella richiesta dalla natura dei beni che ne costituiscono l’oggetto([21]). La legge sammarinese, indipendentemente dalla natura dei beni o dei diritti che formano oggetto del trust, stabilisce che l’atto istitutivo deve essere sempre redatto in forma scritta a pena di nullità.

 

Per i trust disposti con atto tra vivi la norma richiede la forma dell’atto pubblico o della scrittura con sottoscrizione autenticata da un notaio, che ne assevera la legalità mentre i trust istituiti per testamento (trust mortis causa)([22]) orale sono nulli.

 

L’atto scritto è dunque non solo un requisito richiesto a pena di nullità del trust, ma rappresenta anche un limite posto alla sfera di applicazione della legge.

 

A tale proposito si deve osservare che tale articolo adotta una regola più severa di quella accolta dalla Convenzione de L’Aja, la quale si applica ai trust provati per iscritto (art. 3). La scelta più severa operata rispetto ai trust sottoposti alla legge sammarinese è giustificata dalla volontà del legislatore di assicurare visibilità ai rapporti, sia perché coinvolgono operatori professionali, sia in vista della trascrizione degli atti istitutivi nel Registro dei trust previsto dalla nuova disciplina (vedi gli artt. 8 e 9 della legge n. 37 del 17 marzo 2005).

 

In mancanza della forma richiesta, la manifestazione di volontà potrebbe essere recuperata alla validità dalle regole del diritto comune.

 

Tuttavia, le disposizioni in materia di trustee autorizzati e qualificati hanno carattere di norme di applicazione necessaria, come pure hanno carattere di ordine pubblico le norme previste dalla legislazione antiriciclaggio. Pertanto in nessun caso il mancato rispetto del requisito di forma potrebbe condurre a ritenere valida la manifestazione di volontà che violi disposizioni di legge poste a tutela dell’integrità del mercato e del risparmio. L’articolo 3 è parzialmente derogato dal successivo art. 12, III comma, per cui il lucro conseguito dal tustee per effetto di eventuali atti compiuti in violazione dei propri obblighi è a sua volta “bene in trust” al fine di tutelare l’integrità del patrimonio in trust.

 

L’obbligatorietà del requisito formale si accompagna alla presenza di una serie di elementi essenziali che l’atto istitutivo deve obbligatoriamente contenere. Il II comma dell’art. 6 dispone che devono risultare dall’atto istitutivo:

1)la manifestazione di volontà del disponente di istituire il trust;

2)la nomina del trustee autorizzato o qualificato ai sensi dell’art.19;

3)l’individuazione dei beni che costituiscono il trust fund, o i criteri che conducono alla identificazione degli stessi;

4)nel trust di scopo, lo scopo per il quale è stato istituito il trust e l’individuazione del guardiano o i criteri che conducono all’identificazione dello stesso;

5)nel trust con beneficiari, l’individuazione del beneficiario o i criteri che conducono all’identificazione dello stesso;

6)il criterio di distribuzione finale dei beni al termine del trust per cause diverse dalla revoca del trust.

 

Qualora i requisiti nella dichiarazione scritta siano assenti o indeterminati, ad eccezione per il criterio di distribuzione finale dei beni al termine del trust, l’atto istitutivo è nullo (art. 11, I comma, lett. c).

 

L’atto avrà effetto benché il trustee non sia stato designato. Il rapporto non si estingue solo perché l’ufficio di trustee è temporaneamente vacante. In tal caso, il Tribunale, su istanza di chiunque vi abbia interesse, provvederà alla nomina dello stesso, secondo quanto dispone l’art. 55.

L’atto istitutivo di trust deve essere trasmesso al trustee il quale, entro quindici giorni dal ricevimento, ne redige un estratto contenente:

 

·la denominazione del trust; 

·l’indicazione della sua revocabilità o irrevocabilità;

·l’indicazione del trustee ed eventuali limitazioni ai suoi poteri;

·la data dell’atto istitutivo;

·la durata del trust;

·la legge regolatrice del trust;

·l’indicazione della tipologia di trust (trust con beneficiari, trust di scopo, con specifica descrizione dello scopo, o entrambi) (art. 8).

 

Tale estratto deve contenere una sottoscrizione del trustee autenticata dal notaio, il quale, nei successivi dieci giorni ne cura il deposito presso l’Ufficio del Registro dei trust, istituito a norma dell’art. 9.

 

Tale registro configura una forma di pubblicità dichiarativa ed è tenuto sotto la vigilanza di un magistrato delegato dal Presidente del Tribunale, il quale esercita un controllo di mera legittimità([23]). L’adempimento delle formalità stabilite dalla legge rende opponibili ai terzi le limitazioni ai poteri del trustee eventualmente previste nell’atto istitutivo e il verificarsi delle cause di estinzione del trust.

 

Il Registro di trust, pur con i limiti propri delle forme di pubblicità dichiarativa, consente di conoscere il titolo in base al quale il trustee dispone ed amministra i beni in trust. In ogni caso, le forme di pubblicità previste dalla legge di circolazione dei beni, o imposte in via convenzionale per salvaguardare il rapporto, secondo quanto prevede l’art. 30, contribuiscono a dare rilievo al trust nei confronti dei terzi.  

 

 

§ 4. Cause di nullità e di annullabilità del trust.

 

 

L’art. 11 della Legge n. 37/2005 enuncia i presupposti della invalidità del trust e ne disciplina i relativi effetti.

 

La nullità del trust si ha qualora:

 

1) l’atto istitutivo è contrario a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume;

2) l’atto istitutivo non ha la forma richiesta dall’art. 6,  I comma della legge;

3) mancano o sono indeterminati i requisiti di cui all’art. 6, II comma, lett. a), b), c), d), e)([24]);

4) mancano i requisiti di cui all’art. 7([25]);

5) l’atto istitutivo del trust o l’atto dispositivo con il quale si trasferiscono i beni al trustee sono simulati;

6) i beni in trust o una parte di essi servirono o furono destinati a commettere un fatto che costituisce reato, o ne rappresentano il prezzo, il prodotto o il profitto (art. 11, III comma).

 

La nullità, salvo tale ultimo caso, è sanata quando la sua causa è stata rimossa.

 

La sanzione della nullità dell’atto istitutivo contrario a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume, o dell’atto istitutivo o dispositivo simulati, o aventi ad oggetto beni connessi ad una fattispecie criminosa, costituiscono degli strumenti adottati dalla legge per prevenire i rischi correlati all’introduzione dell’istituto nell’ordinamento giuridico sammarinese.

 

Sono espressamente indicati nella norma gli effetti tipici della nullità: ai sensi dell’art. 11, IV comma, l’azione diretta a far dichiarare la nullità non è soggetta a prescrizione([26]), può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse senza limiti temporali e può essere rilevata d’ufficio dal giudice.

 

Oltre a ciò, la nullità del negozio giuridico non pregiudica i diritti dei terzi che abbiano acquistato a titolo oneroso dal trustee in buona fede, dopo l’iscrizione dell’estratto dell’atto istitutivo nel Registro di cui all’art. 9. 

 

La nullità parziale dell’atto istitutivo non si traduce, in via di principio,  in nullità totale, volendo il legislatore mantenere efficace il negozio giuridico. Ciò avviene qualora le specifiche disposizioni nulle siano sostituite di diritto da norme imperative (art. 11, comma 7).

 

La nullità di singole disposizioni comporta la nullità totale dell’atto istitutivo solo se risulta che il disponente non avrebbe trasferito la titolarità dei beni al trustee in difetto delle previsioni dell’atto istitutivo colpite da nullità (art. 11, c. 6). 

Mentre le cause di nullità del trust sono espressamente elencate nell’art. 11, relativamente alle cause di annullabilità, si dispone un rinvio ai “casi previsti dal diritto sammarinese come cause di annullamento degli atti a contenuto patrimoniale”. 

 

La fattispecie va interpretata alla luce dell’ordinamento sammarinese essendo regolata in maniera concorrente dal diritto scritto e dal diritto comune che si presenta assai lacunoso.

 

La disciplina della patologia dei rapporti obbligatori non è strutturata in maniera organica: non esistono categorie “codificate” della nullità e dell’annullabilità nell’accezione intesa dal codice civile italiano (agli artt. 1418-1446), ma la patologia del negozio viene individuata dalla giurisprudenza senza un ordine sistematico([27]).  

 

L’elenco delle cause di nullità indicate nella norma non può ritenersi tassativo, sicché le nullità speciali del negozio introdotte dall’art. 11, il cui presupposto è la mancanza di uno dei requisiti essenziali dell’atto (ossia soggetto, oggetto, dichiarazione di volontà) integrano quelle generali del diritto comune([28]).   

 

Per tale motivo, la conoscenza del diritto comune e della giurisprudenza sammarinese pronunciatasi in relazione alle varie patologie negoziali è fondamentale per la reale comprensione dell’istituto([29]).

 

 

§ 5. I trustee autorizzati e qualificati.

 

 

Il Capo I del Titolo III della legge in commento, che disciplina i soggetti del trust, è dedicato integralmente alla figura del trustee([30]) che è titolare dei beni in trust e li amministra in attuazione della volontà del disponente nell’interesse dei beneficiari o per uno scopo specifico.

 

L’esercizio dell’ufficio di trustee è riservato esclusivamente a due categorie di soggetti, i “trustee autorizzati” ed i “trustee qualificati” che appartengono al novero dei soggetti sottoposto all’autorità di Vigilanza.

 

I trustee autorizzati sono le società bancarie, finanziarie e fiduciarie aventi la sede legale e la sede dell’amministrazione nella Repubblica di San Marino, preventivamente autorizzate dalla Banca Centrale della Repubblica di San Marino a svolgere l’attività di trustee e la cui compagine sociale sia identificata dall’Autorità di Vigilanza medesima([31]) analogamente alla disciplina vigente per tutti i soggetti autorizzati a svolgere attività riservate.  

 

Tali soggetti devono possedere requisiti di onorabilità, stabilità patrimoniale, trasparenza e professionalità e sono sottoposti a regole di vigilanza prudenziale. La loro attività si svolge nel rispetto della legislazione antiriciclaggio, che ha portata più generale. La riserva di attività prevista dalla legge facilita il controllo della Vigilanza sul settore circa il rispetto della legalità da parte degli operatori.

 

Se nessuno tra i beneficiari, il disponente o il guardiano del trust ha la residenza, il domicilio, la cittadinanza o la sede legale nella Repubblica di San Marino, o se lo scopo del trust non deve ivi attuarsi, l’art. 19, IV comma, stabilisce che il compimento di atti inerenti a trust possa essere effettuato da banche, società fiduciarie o altre imprese di investimento aventi sede legale e sede dell’amministrazione fuori dal territorio della Repubblica, operanti in regime di reciprocità, purché soggette a vigilanza prudenziale, tenute al rispetto delle normative antiriciclaggio e non costituite o amministrate in Paesi elencati in un apposito provvedimento dell’Autorità di Vigilanza: tali soggetti  sono i cosiddetti trustee qualificati.

 

Tali soggetti sono sottoposti a vigilanza da parte di autorità straniere per quanto concerne il rispetto di parametri internazionalmente riconosciuti cui è subordinato lo svolgimento di simili attività([32]). Sicché in presenza di elementi di estraneità rispetto all’ordinamento sammarinese, i trustee qualificati potranno scegliere di costituire trust posti sotto l’imperio del diritto sammarinese. L’efficacia di tali trust sarà riconosciuta all’estero ed in San Marino in base alle norme di conflitto del foro. La scelta del diritto sammarinese come legge straniera potrà avere effetto solo in quanto l’operatore straniero possieda i requisiti previsti dalla legge n. 37/2005 in relazione ai trustee qualificati. In caso diverso, la scelta della legge di San Marino sarà inefficace per contrarietà alle norme del diritto sammarinese da cui dipende, in ultima analisi, la validità dell’operazione. Per effetto di questa impostazione, l’utilizzo del diritto di San Marino, quale legge applicabile al trust, è riservato ad operatori stranieri che presentano profili assimilabili a quelli previsti per gli operatori sammarinesi([33]).

 

L’ufficio di trustee può essere assunto anche da una persona fisica, non dotata delle caratteristiche richieste obbligatoriamente per i trustee professionali, cosiddetto co-trustee, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 19, qualora il trust preveda che l’incarico di trustee sia conferito ad una pluralità di soggetti ed almeno uno di essi sia un trustee autorizzato o qualificato([34]). 

 

Il trustee persona fisica può affiancare il trustee autorizzato al fine di  salvaguardare una certa flessibilità nella gestione.

 

Alla stessa stregua, il trust potrà essere amministrato congiuntamente da trustee autorizzati e da trustee qualificati, non aventi sede o amministrazione in San Marino, qualora intervengano accordi internazionali che consentano l’esercizio dell’attività di trustee in condizioni di reciprocità in una pluralità di paesi.

 

L’ufficio di trustee, di norma, è a titolo oneroso ed il compenso spettante al trustee per l’opera svolta è determinato nell’atto istitutivo. Le somme necessarie per il pagamento del compenso e dei costi sostenuti dal trustee per l’amministrazione dei beni in trust sono prelevate dai beni in trust. Il trustee ha diritto al soddisfacimento dei propri crediti maturati per l’esercizio del suo ufficio con prelazione rispetto ai diritti del beneficiario.

  

 

§ 6. I doveri del trustee.

 

 

La nomina del trustee contenuta nell’atto istitutivo si perfeziona con l’atto di accettazione dell’ufficio in modo espresso o tacito, ossia per manifestazione di volontà o mediante comportamento concludente, ex art. 18 della Legge n. 37/2005. 

 

L’accettazione è espressa quando è contenuta in un atto scritto([35]), ovvero quando il soggetto autorizzato nominato assume la qualità di trustee nei rapporti con i terzi.

 

L’accettazione, al contrario, è tacita quando il trustee nominato compie un atto che presuppone necessariamente la volontà di accettare l’ufficio.

La legge sammarinese disciplina, per la figura del trustee, una serie di obblighi, minuziosamente regolamentati nella Sezione II, Capo I, Titolo III.

 

Per quanto concerne l’obbligo di diligenza la norma stabilisce che il trustee adempie gli obblighi ed esercita i poteri inerenti all’ufficio secondo buona fede e con la diligenza del buon padre di famiglia che deve provvedere alla cura di interessi altrui([36]). La diligenza è apprezzata in relazione alla natura professionale dell’attività esercitata, alla luce dell’obbligo, per la figura del trustee, di essere soggetto alla vigilanza prudenziale([37]).   

 

E’ essenziale la tutela dell’integrità dei beni in trust. Il trustee dispone dei poteri necessari e deve compiere ogni atto utile ai fini della corretta acquisizione della titolarità dei beni e del loro possesso. Egli cura che i beni siano sempre individuabili e osserva le particolari cautele che sono imposte relativamente a beni che si trasferiscono con il possesso. Deve garantire la separazione dei beni in trust rispetto a quelli personali (art. 22).

 

L’onere della gestione dei beni in trust è finalizzato a preservarne ed accrescerne il valore, avvalendosi della consulenza di soggetti dotati di specifiche competenze professionali([38]). La disposizione attribuisce al trustee l’obbligo di diversificare gli investimenti e di valutarne periodicamente la composizione([39]).

 

Il trustee deve agire in modo imparziale e compatibilmente con quanto indicato nell’atto istitutivo (art. 25). Tale obbligo presenta un profilo problematico poiché la legge consente che i beneficiari vengano ad esistenza entro trenta anni dal momento in cui il trust ha effetto. L’atto istitutivo, in tal caso, deve determinare esattamente le posizioni giuridiche degli stessi.

 

Peraltro, qualora il trustee sia titolare di poteri discrezionali, il loro esercizio non può essere impugnato sotto il profilo della parzialità delle scelte compiute, salvo l’obbligo di agire in buona fede.  

 

Le disposizioni che seguono regolamentano due profili della materia altrettanto essenziali ma altresì contrapposti: gli obblighi di riservatezza nei confronti dei terzi e gli obblighi di comunicazione.

 

L’art. 26 dispone che, salvo quanto disposto dalla legge e dall’atto istitutivo, il trustee non deve rivelare a terzi, in nessun tempo, le informazioni di cui è in possesso per ragione del proprio ufficio, né impiegarle a proprio ed altrui vantaggio. La norma è tassativa, salvo le eccezioni prescritte dalla legge o eventualmente dall’atto istitutivo, il trustee deve garantire la riservatezza, nei confronti dei terzi, delle informazioni di cui è in possesso per ragioni del proprio ufficio, anche esimendosi dall’impiegarle a proprio vantaggio([40]).

 

Il vincolo della riservatezza si contrappone ad un ulteriore obbligo posto in capo al trustee: l’obbligo di comunicazione verso i beneficiari, il guardiano, l’Autorità Giudiziaria e l’Autorità di Vigilanza.

 

L’onere principale ed ineluttabile che caratterizza la figura del trustee è rappresentato dal dovere di redigere e comunicare il rendiconto([41]), primariamente ai beneficiari.

L’art. 28, II comma, recita che il trustee è tenuto a comunicare a ciascun beneficiario, qualunque sia la natura del suo diritto, l’esistenza del trust (che sarà comunque attestata dal Registro dei trust di cui all’art. 9), il nominativo e il domicilio del trustee e le disposizioni dell’atto istitutivo che prevedono tale diritto, gli atti o i fatti modificativi o estintivi del diritto stesso ([42]). Oltre a ciò, su richiesta del beneficiario, il trustee deve comunicare un inventario limitato ai beni rispetto ai quali il beneficiario vanta un diritto e la stima del loro valore di mercato.

 

Segnatamente, il trustee deve inviare al guardiano del trust di scopo e del trust con beneficiari, ove nominato, ed ai beneficiari l’inventario ed una relazione in merito alla consistenza ed alla composizione dei beni in trust.

 

Tali oneri informativi traggono fonte dai documenti contabili e amministrativi che il trustee deve obbligatoriamente redigere e custodire([43]). La richiesta può essere rivolta al trustee in qualunque tempo, ma deve ovviamente prevedere la fissazione di un congruo termine affinché il trustee possa provvedere.

 

Gli obblighi di comunicazione non si estendono ai potenziali beneficiari di un trust discrezionale. Tali soggetti non vantano diritti nei confronti dei trustee in relazione a specifiche attribuzioni, bensì nutrono la mera aspettativa di trarre beneficio dal trust, qualora i trustee (o i soggetti individuati nell’atto istitutivo) decidano in loro favore delle attribuzioni nell’esercizio della propria discrezionalità([44]).

 

Nell’ambito degli obblighi di comunicazione rientra la tenuta della contabilità annuale dei fatti amministrativi che interessano i beni in trust, da parte del trustee, il quale redige l’inventario dei beni in trust, unitamente ad una relazione esplicativa dei principali eventi modificativi della consistenza e della composizione dei beni in trust.

Oltre a ciò, al fine di fornire la prova dei fatti o atti relativi al trust, il trustee deve tenere il Libro degli Eventi, nel quale registra in ordine cronologico tutti gli atti e gli eventi relativi ai beni in trust, valutando gli stessi al valore di mercato ([45]) e riportandovi i risultati annuali.  

 

In tale documento devono essere inderogabilmente annotati l’atto istitutivo, gli avvenimenti riguardanti il beneficiario e lo scopo, la descrizione dei beni in trust, le attribuzioni effettuate in conformità dell’atto istitutivo, gli atti di delega, i procedimenti di cui il trustee sia parte, il dissenso manifestato dai co-trustee e dal guardiano, ai sensi degli artt. 31 e 54, l’inventario annuale dei beni in trust e le variazioni dei trustee, co-trustee e dei guardiani.

 

Il Libro degli Eventi, su richiesta, deve essere esibito all’Autorità Giudiziaria ed all’Autorità di Vigilanza oltre ai soggetti indicati nell’atto istitutivo. 

 

Tale libro consente ai trustee che si succedono nell’incarico di avere piena conoscenza in merito a tutti gli  avvenimenti relativi al trust. Per di più, l’annotazione nel libro degli eventi del dissenso manifestato dai co-trustee, ai sensi dell’art. 31, o dal guardiano, ai sensi dell’art. 54, ha l’effetto di sollevare il soggetto dissenziente da responsabilità per la partecipazione all’atto rispetto a cui è manifestato il dissenso.

 

Tale regime subisce un’eccezione qualora l’atto istitutivo preveda una pluralità di trustee ed uno di essi non sia soggetto autorizzato o qualificato. Poiché in tale ipotesi il co-trustee, persona fisica, deve necessariamente operare in regime di amministrazione congiunta con il trustee autorizzato o qualificato e gli stessi devono prendere le proprie deliberazioni all’unanimità, è esclusa l’annotazione del dissenso sul libro degli eventi per esimersi da responsabilità([46]).    

 

L’art. 24 pone in rilevo l’eventualità che il trustee incorra in una situazione di “conflitto d’interessi”. Esso deve offrire informazioni circa le eventuali cause di conflitto tra gli interessi di cui è portatore e quelli del beneficiario o con lo scopo del trust. La norma circoscrive due situazioni e pone:

 

· in capo al nominando trustee un obbligo di informazione preventiva verso il disponente, nel caso di atto tra vivi, o verso il Tribunale, nell’ipotesi di trust mortis causa, prima di accettare l’incarico senza alcuna possibilità di deroga;

· in capo al trustee nominato il divieto di stipulare atti con se stesso relativi ai beni in trust e di procurare, a sé o ad altri, un vantaggio patrimoniale per effetto del suo ufficio.

 

Il trustee non può, neppure per interposta persona: a) acquistare la posizione giuridica di beneficiario, b) accettare la posizione giuridica di beneficiario in garanzia, c) stipulare atti relativi ai beni in trust con sé stesso([47]), d) fare concorrenza per conto proprio o di terzi all’attività esercitata come trustee. 

 

Ne consegue che le limitazioni poste dal legislatore ai poteri del trustee, al III e IV comma dell’art. 24, sono derogabili solo in presenza di una espressa indicazione  contenuta nell’atto istitutivo e riportata nell’estratto di cui all’art. 8([48]).  

 

La rivelazione del conflitto di interessi al disponente ha lo scopo di consentirgli di prendere tutte le cautele necessarie a salvaguardare l’interesse dei beneficiari o lo scopo del trust. Nel caso in cui il trust abbia effetto con l’apertura della successione del disponente, una funzione analoga assolve l’intervento del Tribunale.

 

Se il conflitto di interesse riguarda la materia degli investimenti è da ritenere che il principio accolto dall’art. 24 vada coordinato con le disposizioni a tutela degli investitori proprie del diritto sammarinese. Il trustee autorizzato, costituito da un intermediario sammarinese bancario o finanziario, assolverà l’incarico nel rispetto delle norme che governano l’esercizio dell’intermediazione mobiliare (disposizioni antiriciclaggio, di vigilanza prudenziale e sul segreto bancario).      

 

L’art. 30 della legge sammarinese impone al trustee di compiere tutti gli atti che concernono adempimenti ai fini di pubblicità della propria qualità di trustee.

 

Tale assunto è confermato dalla limitazione della responsabilità del trustee per l’adempimento delle obbligazioni contratte verso i terzi: esso, se dichiara espressamente di agire nella propria qualità di trustee di un trust, risponde limitatamente al valore dei beni in trust alla data in cui le obbligazioni furono assunte (art.49). 

 

Per tale finalità è istituito il Registro dei trust, secondo il disposto di cui all’art. 9, nel quale l’estratto dell’atto istitutivo deve essere obbligatoriamente trascritto a cura dell’Ufficio del Registro dei trust su richiesta del notaio che ha autenticato la sottoscrizione dell’estratto medesimo([49]).

 

Concludendo, la tutela della conservazione dei beni in trust è essenziale atteso che, solo preservando l’oggetto del negozio giuridico, lo stesso potrà raggiungere le finalità per cui è stato istituito: soddisfare la posizione giuridica soggettiva del beneficiario o la realizzazione dello scopo del trust.    

 

Per contro gli obblighi di informativa ai beneficiari ed al guardiano rappresentano la garanzia dell’effettività della tutela. Con la comunicazione dei diritti e/o aspettative ai beneficiari o al guardiano si potrà effettuare un controllo sull’operato del trustee per verificare che lo stesso si attenga alle istruzioni impartite con l’atto istitutivo.

 

In difetto di tale conoscenza vi è il rischio che i trustee non siano tenuti a rispondere ad alcuno e che il rapporto debba quindi ritenersi privo di effettività sul piano del diritto, contrariamente a quanto la legge prescrive. Per tale ragione è da ritenere che queste disposizioni costituiscano regole inderogabili in materia di trust.    

 

 

§ 7. La responsabilità del trustee.

 

 

La legge sammarinese disciplina disgiuntamente la responsabilità del trustee nei confronti del beneficiario e la responsabilità per le obbligazioni contratte verso i terzi.

Per quanto riguarda la responsabilità nei confronti del beneficiario, il trustee che non adempie gli obblighi previsti dalla legge o dall’atto istitutivo è tenuto al risarcimento del danno (art. 44, I comma)([50]). La norma stabilisce un’inversione dell’onere della prova a carico del trustee che, per essere ritenuto esente da responsabilità, deve dimostrare che la perdita subita non è dipesa da causa a lui imputabile.

 

La responsabilità del trustee per dolo o colpa grave non può essere esclusa o limitata dalle disposizioni dell’atto istitutivo che, pertanto, risultano colpite da nullità assoluta, ex art. 47, I comma. In linea generale, le clausole di esonero da responsabilità non devono minare gli obblighi essenziali che il trustee assume accettando l’ufficio.

 

In linea di principio la responsabilità non è esclusa se il danno prodotto dalla violazione degli obblighi imposti al trustee è compensato dal lucro derivante dall’inadempimento.

 

Nel caso sussista una pluralità di trustee, essi sono solidalmente responsabili dei danni arrecati nell’esercizio del loro ufficio. E’esonerato da responsabilità il co-trustee che abbia trascritto il proprio dissenso nel Libro degli eventi e lo abbia immediatamente comunicato al soggetto indicato nell’atto istitutivo o al beneficiario o al guardiano[51].

 

Tale responsabilità sussiste comunque qualora il co-trustee sia una persona fisica in quanto la norma prevede l’amministrazione congiunta (art. 19, V c.).

 

L’esonero della responsabilità opera inoltre attraverso una decisione dell’Autorità Giudiziaria, nel caso in cui il trustee abbia agito in buona fede, secondo diligenza e l’inadempimento sia scusabile, alla luce delle circostanze([52]).

 

Gli eventuali esoneri da responsabilità non  si estendono alle ipotesi in cui sussiste un conflitto di interessi, cui si applica l’apposita disciplina([53]).  

 

Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in cinque anni dal momento in cui il beneficiario può far valere la propria pretesa e, se questi è incapace o minorenne, dalla cessazione dello stato di incapacità o dal raggiungimento della maggiore età.

 

Per quanto concerne la responsabilità del trustee nei confronti dei terzi([54]) l’articolo 49 prevede che il trustee, nell’assumere obbligazioni verso l’esterno, dichiari sempre espressamente di agire in tale qualità. In tal caso, la sua responsabilità per l’adempimento è limitata al valore dei beni in trust al momento in cui l’obbligazione fu assunta([55]). Qualora, al contrario, il trustee agisca nei confronti dei terzi senza esplicitare la sua natura risponde con tutto il proprio patrimonio.

 

La norma disciplina due ipotesi: quella concernente la dichiarazione della qualità di trustee e quella inerente la mancanza della dichiarazione unita, in ogni caso, ai requisiti soggettivi del dolo o della colpa grave.

 

Ne consegue la limitazione della responsabilità per l’adempimento al valore del patrimonio “segregato” nel trust, nel caso in cui il trustee effettui la dichiarazione ed operi con diligenza e buona fede: la norma fa salva l’esclusione della responsabilità per colpa semplice prevista in favore del trustee.

 

Il regime stabilito in materia di limitazione di responsabilità può essere modificato per via pattizia. D’altra parte, i limiti posti dalla normativa sammarinese in materia di responsabilità del trustee devono essere ritenuti derogabili da parte del trustee in senso più favorevole al terzo, essendo evidentemente posti nell’interesse del terzo.  

 

La limitazione di responsabilità non opera nei confronti dei soggetti coinvolti nel trust, ossia il disponente, il guardiano, il trustee e il beneficiario, che non sono considerati terzi al fine di non estendere oltre un regime eccezionale la limitazione di responsabilità.  

 

Un’ultima annotazione merita l’art. 46 ([56]) che prevede la responsabilità solidale con il trustee del beneficiario che abbia istigato, richiesto o autorizzato l’inadempimento del trustee stesso: si tratta di una eccezionale responsabilità solidale del beneficiario che abbia concorso nell’illecito commesso dal trustee.

 

 

§ 8. I beneficiari.

  

 

La nozione del beneficiario, espressa all’art. 50, I comma, rappresenta uno dei punti nodali della legge in commento.

 

Il beneficiario è  “il soggetto nell’interesse del quale il trust è istituito”. Si tratta dell’ipotesi in cui il disponente abbia istituito un “trust con beneficiari” destinato, alla scadenza, a distribuire il patrimonio e i redditi prodotti a uno o più soggetti.

 

L’atto istitutivo di trust può prevedere una pluralità di beneficiari, individuati singolarmente o attraverso la determinazione di una classe di soggetti. I beneficiari possono anche non esistere al momento dell’istituzione del trust ([57]), come consentito dall’art. 50, II comma, essendo sufficiente che almeno uno di essi venga in esistenza entro trenta anni dal momento in cui il trust ha effetto ([58]).

 

Poiché l’atto istitutivo del trust può avere effetto per periodi di tempo considerevoli, l’art. 50, III comma, prevede la possibilità che taluni soggetti possano essere aggiunti oppure esclusi dalla posizione giuridica di beneficiario. Sicché, potrà essere istituito un trust senza beneficiari o con l’individuazione di soggetti che, successivamente, perderanno tale qualifica. Pertanto, il beneficiario non necessariamente vanta un diritto, ma, in taluni casi, ha una mera aspettativa di divenire titolare di un diritto condizionato all’avverarsi di determinati eventi ([59]).

 

L’atto istitutivo può limitare o escludere il trasferimento della posizione giuridica di beneficiario a titolo gratuito od oneroso.  

 

I beneficiari vantano dei diritti fondamentali che devono essere indicati dettagliatamente nell’atto istitutivo di trust a valere sul patrimonio “segregato” in trust.

 

Tali diritti devono essere fatti valere nei confronti del trustee, il quale amministra attraverso un rapporto fiduciario, i beni in trust nell’interesse altrui. Per garantire l’effettività della tutela di tali essenziali diritti dei beneficiari, l’art. 51 vincola il trustee a fornire ai beneficiari le comunicazioni di cui all’art. 28 e il rendiconto della gestione dei beni in trust con cadenza almeno annuale ([60]). Il diritto al rendiconto è reso effettivo dalla facoltà dei beneficiari di visionare o richiedere copia degli atti riguardanti i propri diritti ([61]). 

 

Il diritto al rendiconto e all’accesso ad atti e documenti relativi al trust non è il mezzo mediante il quale il beneficiario possa sindacare valutazioni discrezionali unicamente rimesse al trustee secondo la volontà del disponente ([62]).    

 

I diritti dei beneficiari si estendono dalla facoltà di trarre profitto dal trust, alla possibilità di rinunciare o differire i vantaggi derivanti dallo stesso, nonché, in ultima istanza, dalla eventualità di estinguere definitivamente il trust.

Nel dettaglio, l’art. 52, I comma, dispone che i beneficiari possono rinunciare in tutto o in parte alla loro posizione giuridica inviando al trustee una comunicazione avente la forma prevista dall’atto istitutivo ([63]).

 

I beneficiari, in virtù del II comma dell’art. 52, possono altresì chiedere per iscritto al trustee di differire il trasferimento in proprio favore dei beni in trust, ovvero  pretendere che detto trasferimento avvenga a favore di altri soggetti da essi indicati, qualora l’atto istitutivo lo consenta ([64]).  Addirittura, con decisione unanime, tutti i beneficiari maggiorenni e capaci d’agire possono pretendere l’estinzione del trust con trasferimento dei beni in proprio favore (art. 52, III comma).

 

La norma consente al beneficiario, rimarcando che il diritto appartiene al lui medesimo nella sua interezza ([65]), di alienare, dare in garanzia o disporre della propria posizione giuridica ([66]).

 

L’art. 53 utilizza espressamente la locuzione “posizione giuridica” per significare che il beneficiario, fino al momento della devoluzione finale dei beni in suo favore, non è proprietario del patrimonio in trust, ma è titolare di un diritto di natura personale nei confronti del trustee, e di uno status del quale egli può disporre in tutto o in parte.  

 

 

§ 9. La figura del guardiano del trust.

     

 

L’ufficio del guardiano, in senso stretto, non rappresenta un soggetto del trust inteso come rapporto avente ad oggetto beni, costituito a beneficio di uno o più beneficiari, o per il perseguimento di un determinato scopo. 

 

Nel trust con beneficiari l’ufficio del guardiano è eventuale ed è nominato solo se l’atto istitutivo lo prevede. Nel trust di scopo, il guardiano è necessario affinché gli obblighi imposti al trustee abbiano regolare esecuzione.

 

Con riguardo al trust di scopo, l’art. 7 richiede che l’atto istitutivo preveda la figura del guardiano, il quale deve far valere il trust. Gli obblighi che ricadono in capo al trustee nei confronti del guardiano rappresentano veri e propri vincoli imposti dalla legge non derogabili dall’autonomia negoziale privata.

 

L’atto istitutivo può conferire al guardiano taluni poteri, fra cui quello di nominare un nuovo trustee o di aggiungerne altri a quelli esistenti, nominare un nuovo guardiano in aggiunta a sé stesso, revocare il trustee dall’ufficio, disporre il veto sull’esercizio di alcuni poteri del trustee, verificare il rendiconto del trust, aggiungere o escludere beneficiari, modificare la legge regolatrice del trust. I poteri del guardiano sono elencati nella legge a titolo esemplificativo. Pertanto, il disponente che prevede tale figura, nell’atto istitutivo del trust, avrà cura di determinare più analiticamente i poteri e gli obblighi che gli competono in relazione allo specifico trust. Sicché, al fine di evitare uno stallo nei rapporti fra guardiano e trustee può essere opportuno rimettere al guardiano la facoltà di sostituire il trustee.

 

Il guardiano non può essere mai beneficiario del trust poiché egli non rappresenta il soggetto per il quale il trustee amministra e gestisce il patrimonio in trust. Al contrario la sua funzione consiste nell’esercitare il controllo sull’operato del trustee.

 

L’obbligo principale del guardiano consiste, nel far rispettare le disposizioni contenute nell’atto istitutivo (cfr. art. 7, I comma, lettera b).

Come previsto per il trustee, il guardiano nell’adempimento degli obblighi e nell’esercizio dei poteri inerenti l’ufficio deve comportarsi secondo buona fede con la diligenza del buon padre di famiglia ed avendo natura professionale, la diligenza si valuta con riferimento alle competenze professionali.

 

Analogamente il guardiano ha un obbligo di riservatezza nei confronti dei terzi poiché non può rivelare, in nessun tempo, le informazioni di cui è in possesso per ragione del proprio ufficio, né impiegarle a proprio o altrui vantaggio. Ciò avverrà salvo quanto disposto dalla legge o dall’atto istitutivo o per decisione dell’Autorità Giudiziaria.

 

Nell’ipotesi in cui la figura del guardiano sia rappresentata da un organo collegiale, ordinariamente esso delibera a maggioranza, ammettendo la possibilità di deroga attraverso diversa disposizione dell’atto istitutivo. Ogni guardiano ha diritto di partecipare alle deliberazioni da adottarsi a maggioranza o all’unanimità e deve essere informato dell’oggetto della decisione. Il guardiano dissenziente fa annotare il proprio dissenso per iscritto nel Libro degli eventi per esimersi da eventuale responsabilità.

 

Il guardiano cui è affidato il compito di vigilare sulla corretta esecuzione da parte del trustee della volontà del disponente può essere una persona fisica o giuridica. L’atto istitutivo può espressamente prevedere che il trustee, prima del compimento di determinati atti individuati dal disponente, debba  obbligatoriamente interpellare il guardiano. L’opportunità di nominare un guardiano nel trust con beneficiari e l’individuazione dei poteri da conferirgli va valutata in relazione alla singola fattispecie, dipendendo dalle caratteristiche del trust, dalla natura dei beni in trust e dalla complessità delle regole del trust ([67]).

 

 

§ 10. Conclusioni.

 

 

L’introduzione dell’istituto del trust nell’ordinamento giuridico sammarinese fa parte di un progetto più generale di riposizionamento e integrazione con l’esterno dell’economia sammarinese. San Marino con le sue ridotte dimensioni geografiche ha scelto di fondare la propria economia sul settore finanziario puntando su una maggiore specializzazione del sistema.

 

La flessibilità dell’istituto e la sua capacità di adattarsi alle singole esigenze lo hanno fatto diventare un cardine del sistema giuridico anglosassone e lo hanno fatto diffondere nel panorama internazionale.

 

Il legislatore sammarinese inoltre ha saputo coniugare la flessibilità e la complessità dello strumento alla prudenza necessaria a garantirne un uso corretto. Per tale ragione sono state compiute delle scelte quali quelle di rendere obbligatoria la redazione dell’atto istitutivo per atto pubblico o scrittura privata autenticata, introdurre un Registro dichiarativo dei trust e di prevedere che i trustee siano autorizzati e vigilati dalla Banca Centrale.  

 

Fino a non molti decenni or sono si parlava di trust come di una figura lontana dalla nostra civiltà giuridica. Nessuno avrebbe potuto pensare che la figura del trust potesse essere utilizzata nei rapporti fra soggetti appartenenti a paesi di civil law e persino in deroga a norme imperative dei diritto interno.

 

La legge della Repubblica di San Marino sui trust beneficerà della prassi formatasi in Italia dopo l’entrata in vigore della Convenzione de L’Aja del 1° luglio 1985 e delle pronunce giurisprudenziali che gli riconoscono ampie possibilità di applicazione.

 

Essa manifesta l’intento del legislatore di voler attribuire attendibilità ad un istituto che nella prassi viene utilizzato frequentemente per regolare contesti che i tradizionali negozi non possono disciplinare.

 

L’art. 11, I comma della legge in commento, commina la sanzione della nullità all’atto istitutivo o all’atto di trasferimento dei beni al trustee che risultino simulati, cioè in tutti i casi in cui l’istituto viene utilizzato a scopo fraudolento o per perseguire interessi certamente non meritevoli di tutela.

 

Infine la previsione che l’ufficio di trustee debba essere svolto da soggetti autorizzati e qualificati (art. 19), e che in caso di istituzione di trust di scopo sia obbligatoria la nomina di un “guardiano” (art. 7) garantisce un’amministrazione professionale e trasparente dei beni in trust e un controllo sull’effettiva attuazione della volontà del disponente. Oltre a ciò si osserva che i trustee, come gli altri soggetti autorizzati, sono assoggettati alle norme di vigilanza prudenziale, di trasparenza degli assetti proprietari, ai requisiti di professionalità, indipendenza e onorabilità degli esponenti aziendali e sono tenuti al rispetto delle norme antiriciclaggio, anche alla luce della riforma delle disposizioni in materia in corso di consultazione.

 

 


([1]) Avvenuta con decreto consigliare del 20 settembre 2004 n. 119

([2]) P. Manes e N. Soldati “I trust interni e la legge della Repubblica di San Marino sui trusts”, San Marino, 2007 intervento di F. Galgano “Il trust e la globalizzazione del diritto”, pag. 13.

([3]) “Il trust interno presenta elementi soggettivi e obiettivi legati ad un ordinamento che non qualifica lo specifico rapporto quale trust (nel senso accolto dalla Convenzione), mentre esso è regolato da una legge straniera che gli attribuisce quella qualificazione”. Si veda in proposito M. Lupoi “Trusts”,  2001, pag. 546.

([4]) La legge costituzionale del 8 luglio 1974 n. 59 è stata modificata dalle leggi 19 settembre 2000 n. 95 e  26 febbraio 2002 n. 36. Il testo coordinato è desumibile dal Decreto 8 luglio 2002 n. 79.

([5]) La legge costituzionale disciplina il rapporto fra il cittadino e lo Stato e i diritti fondamentali. E’ una legge sovra ordinata alle altre e trae il suo carattere di legge costituzionale rigida oltre che dall’enunciazione dei principi generali del fatto che è previsto un procedimento di revisione, per la sua modifica, che richiede la maggioranza qualificata dei due terzi dei membri del consiglio Grande e Generale (art. 16, comma 1 Legge n. 59 del 8 luglio 1974). Vedi in proposito E. Spagna Musso e Vaudelli “Linee di una riforma dell’ordinamento pubblico sammarinese”.

([6]) Per diritto comune, fonte del diritto sammarinese, si intende non il diritto giustinianeo ma quel diritto che si formò e sviluppò sulla base del diritto romano, del diritto canonico e della consuetudine. Cfr. G. Costanzo, “Diritto Amministrativo” in Rivista di diritto, Istituto Giuridico Sammarinese, marzo 2007, pag. 24.

([7]) L’ordinamento sammarinese è sempre stato ostile a dotarsi di una codificazione si veda in proposito F. Treggiari “Trust e diritto comune a San Marino” in “Il trust nella nuova legislazione di San Marino”, Rimini, 2005, p. 77.

([8]) Sui caratteri dell’ordinamento costituzionale sammarinese in particolare prima e dopo la dichiarazione dei diritti del 1974 nonché dopo la riforma costituzionale del 2002 si veda G. Guidi, “ Le fonti scritte nella Repubblica di San Marino”, Torino, 2004, nonché S. Caprioli, “Autonomia ed eteronomia nel diritto delle imprese” in “La legislazione societaria sammarinese”, Rimini 1990, p. 15 e il “Diritto comune nelle esperienze della Repubblica di San Marino” in “Rivista internazionale di diritto comune”, 5 (1994), pp.102 ss. Inoltre S. Caprioli, “Il diritto comune nello statuto sammarinese vigente. Problemi e prospettive dinnanzi alla Dichiarazione dei diritti “ in “Istituto Giuridico sammarinese. Miscellanea” 3 (1992), pp. 13-33.  

([9]) A. Selva “Le fonti del diritto sammarinese”, in “Rivista di diritto – Istituto Giuridico Sammarinese – Miscellanea” Aprile 2007, p.11.

([10]) E’ possibile con il medesimo atto istitutivo di trust che il disponente istituisca due o più trust, alcuni in favore di beneficiari, altri aventi la funzione di perseguire un determinato scopo. Vedi art. 2, IV comma, secondo il quale il disponente può istituire, con un unico atto, trust con beneficiari e trust di scopo.

([11]) Tali caratteri del trust disciplinato dalla legge sammarinese del 17 marzo 2005 n. 37 sono previste anche nella Convenzione de L’Aja del 1° Luglio 1985 sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento che all’art. 2, comma 3, stabilisce che il fatto che il disponente conservi alcune prerogative o che il trustee possieda alcuni diritti in qualità di beneficiario non è incompatibile con l’esistenza di un trust. Tuttavia la Convenzione pone delle norme di salvaguardia per evitare l’utilizzo di negozi con scopo fraudolento. A titolo esemplificativo si veda l’art.  15 – 16 – 18 che contemplano la prevalenza delle norme imperative non derogabili dall’autonomia privata e disattendendo quelle contrarie all’ordine pubblico.     

([12]) La legislazione sammarinese ha mutuato il modello del trust di scopo non dal diritto inglese, che ammette solo i trust di scopo che siano “charitable”, ma dal modello internazionale che, utilizzando lo strumento del trust di scopo per numerose operazioni finanziarie, non pone i ristretti limiti del diritto inglese. Nel diritto inglese, in base all’interpretazione tradizionalista e rigorosa del “beneficiary principle” i trust di scopo sono nulli, in quanto privi dei beneficiari che possono pretendere l’adempimento del trustee. Eccezione a questo principio fanno i charitable trust, la cui caratteristica è che il trustee è tenuto a destinare i beni del trust ad uno scopo charitable, intendendosi come charitable solo le finalità ritenute tali dalla giurisprudenza sulla base di leggi elisabettiane risalenti al secolo XVI e pronunce stratificatesi nei secoli (v. M. Lupoi, Trusts, Milano 2001, p. 210 s). Per superare le limitazioni poste dal diritto inglese, le legislazioni offshore (Cook Islands, Bahamas, Cipro, Belize, Cayman Island, Bermuda, Niue, Isola di Man, Jersey) hanno riconosciuto la piena legittimità di trust di scopo anche non  charitable, caratterizzati, pur sempre, come nel diritto inglese, dall’assenza di limitazioni di durata e dalla previsione di un soggetto pubblico che ne assicuri l’esecuzione da parte dei trustee, prevedendo che sia lo stesso disponente a designare chi sarà legittimato a pretendere l’osservanza dell’atto istitutivo. Tutte le legislazioni offshore, tranne Bermuda, prevedono la necessaria presenza di un guardiano legittimato contro i trustee ad esigere l’adempimento del trust.   

([13]) Il trust ha effetto dal momento in cui il trustee diviene titolare dei beni in trust. Il riferimento alla data dell’atto istitutivo del trust consente di avere la certezza necessaria circa la durata del rapporto v. M. Graziadei “Prima lettura delle disposizioni civilistiche contenute nella legge di San Marino sul trust” in “Il Trust nella nuova legislazione di San Marino”, Rimini, 2005, p. 24

([14]) Il diritto straniero non sempre ha adotta disposizioni così liberali, tali per cui alcun vincolo di durata è posto al trust di scopo. I trust di scopo non charitable sono usualmente limitati nella durata a quella stabilita per i trust non di scopo. L’accostamento ai charitable trust ha però avuto anche l’effetto in molti casi di rendere l’esonero dai limiti di durata comune a tutti i trust di scopo. M. Lupoi, “Trusts”, Milano, 2001 p. 396.

([15])Un resulting trust è caratterizzato da un atto istitutivo carente di alcune disposizioni, ovvero le condizioni enunciate dal disponente non esauriscono gli interessi equitativi o non toccano la totalità dei beni o l’intero contenuto dei diritti trasferiti o il trust è nullo o inefficace. Ad esempio, non essendovi alcuna indicazione sulla definitiva destinazione dei beni del trust fund ai beneficiari, l’equity impone l’istituzione di un trust (resulting) in cui il diritto del disponente è oggetto di un trust residuale in favore del disponente medesimo che vede come beneficiario l’originario disponente, sì da permettere che i beni ritornino nuovamente nel patrimonio di quest’ultimo.

Si ha invece un constructive trust quando il trustee svolge funzioni caratterizzate dalla natura fiduciaria di ogni beneficio impropriamente ottenuto in conseguenza dello svolgimento di quelle funzioni. La volontà del disponente risulta palesata, ma in forma invalida: l’equity ritiene in tal caso che tale volontà debba essere comunque salvaguardata, e consente al giudice di istituire con sentenza un trust per perseguire ugualmente l’intento voluto dal disponente. Il bene è considerato dall’Equity appartenere ad un soggetto diverso a quello al quale, secondo il diritto, appartiene. Per ulteriori approfondimenti, v. M. Lupoi, Trusts, 2001 p.68 e 114.

([16]) Tale facoltà ha rilievo ai fini della trascrizione dell’atto istitutivo o di trasferimento, ossia della pubblicità dichiarativa indispensabile per l’opponibilità ai terzi degli elementi caratterizzanti il trust e del vincolo su di essi.

([17]) La separazione dei beni in trust, sebbene sia sancita dalla legge, attua la volontà del disponente che, nell’istituire il trust, non vuole certamente arricchire né il trustee, né tanto meno i suoi creditori.  

([18]) L’art. 22, II comma, dispone che “il trustee deve conservare i beni in trust separati da ogni altro bene nella propria disponibilità, inclusi quelli di pertinenza di altri trust”.

([19]) L’azione disciplinata nell’art. 57 “azione di sequela “ segnala che la confusione di beni in trust con beni appartenenti al trustee o a terzi non estingue il vincolo impresso su tali beni per effetto del trust. I beni in trust possono essere individuati grazie all’azione prevista da questa norma, benché, ad esempio, l’atto di alienazione del trustee abbia sostituito una cosa mobile soggetta al trust con il credito vantato quale corrispettivo dell’alienazione, ed eventualmente abbia quindi depositato il denaro percepito quale prezzo dell’alienazione illecita. Si veda M. Graziadei, “I trust: disposizioni contenute nella legge di S. Marino”, 2005, S. Marino, p.15-37

([20]) L’autentica della sottoscrizione dell’atto istitutivo di trust da parte del notaio ha la nota finalità di asseverarne la legalità. Nel Decreto n. 86 del 10 giugno 2005 viene specificato, all’art. 12, I e II comma, che l’iscrizione nel Registro dei trust dell’estratto dell’atto istitutivo redatto in forma di scrittura autenticata esonera il trustee dall’obbligo di registrazione dell’atto istitutivo. Diversamente avviene qualora l’atto istitutivo sia stato redatto nella forma dell’atto pubblico, dovendo in tale ipotesi il notaio rogante – o il trustee, se il primo non vi provvede – curare, oltre che la registrazione dell’estratto nel Registro dei trust, la registrazione dell’atto pubblico presso il Registro previsto dalla legge 29 ottobre 1981 n. 85. 

([21]) Nel modello inglese il negozio istitutivo di trust fra vivi è a forma libera perché le prescrizioni formali riguardano esclusivamente la prova dell’istituzione e si applicano solo a certe tipologie di trust (land). Inoltre la prova, a differenza della forma ad probationem, riguarda non l’esistenza dell’atto istitutivo del trust ma l’intenzione del disponente. Si veda in proposito M. Lupoi,  Trusts, 2001, Milano, p. 162.

([22])Il testamento orale (c.d testamento nuncupativo) disposto ai sensi della Legge 4 luglio 1985 n. 78, alla presenza di due testimoni è valido nell’ordinamento sammarinese. Tuttavia, ai sensi della normativa in commento, sono validi solamente i trust istituiti mediante testamento o altro atto di ultima volontà avente forma scritta, mentre sono inficiati di nullità i trust disposti mediante testamento orale. Peraltro restano validi agli atti istitutivi di trust “mortis causa” nuncupativi, ossia con forma verbale, esclusivamente nell’alveo del diritto comune sammarinese, essendo fonte sussidiaria al diritto positivo. Ciò nondimeno l’efficacia di tali atti prescinde dall’applicazione delle disposizioni speciali dettate in materia e, soprattutto, dal regime tributario riservato unicamente agli istituti dotati delle formalità richieste dalla Legge n. 37 del 17 marzo 2005.   

([23]) Le modalità di iscrizione, di tenuta e consultazione del Registro dei trust sono state disciplinate con il Decreto Reggenziale del 10 giugno 2005 n. 86

([24]) I requisiti necessari che deve assolutamente contenere l’atto istitutvo a pena di nullità sono la manifestazione di volontà del disponente di istituire un trust e l’individuazione del trustee autorizzato o qualificato, dei beni in trust, dello scopo del trust, dei beneficiari.

([25])I requisiti necessari dell’atto istitutivo del trust di scopo sono l’individuazione di uno scopo determinato, possibile e non contrario a norme imperative, all’ordine pubblico ed al buon costume e la nomina di un guardiano che abbia l’obbligo di far rispettare le disposizioni contenute nell’atto istitutivo.

([26]) Questa previsione riguarda certamente le nullità speciali indicate dall’art. 11 non anche le altre nullità del trust, per le quali la giurisprudenza afferma che “l’azione di nullità“ debba proporsi “entro breve termine” ovvero quattro anni. 

([27]) Vedi  Treggiari – Mularoni – Verni, Il trust nella nuova legislazione di San Marino, p. 80.

([28]) Si deve valutare la coesistenza delle cause speciali di nullità previste in materia di trust con quelle del testamento. Con la querela nullitatis il testamento viene dichiarato nullo fin dalla sua origine anche per difetto della dichiarazione dell’ultima volontà (errore, dolo, violenza).  

([29]) Le fattispecie di errore, violenza, dolo che nell’ordinamento italiano costituiscono cause di annullabilità, determinano la nullità del negozio nella giurisprudenza sammarinese.

([30]) Nella legge sammarinese non è espressamente definita la figura del trustee e non c’è un riferimento esplicito al rapporto fiduciario. Alcuni studiosi ritengono che la natura fiduciaria del trustee vada ricercata nell’alveo dei principi giurisprudenziali del diritto comune storico.

([31]) L’art. 19, III comma, dispone che “l’Autorità di Vigilanza stabilisce con proprio provvedimento: a) le condizioni e le modalità per ottenere l’autorizzazione; b) i requisiti di onorabilità e professionalità richiesti ai soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo nelle società che esercitano l’ufficio di trustee; c) i requisiti di onorabilità dei soggetti che partecipano al capitale sociale di tali società; d) le disposizioni sulla vigilanza e gli obblighi di comunicazione; e) le cause di revoca e di sospensione dell’autorizzazione; f) le modalità di tenuta e di consultazione dell’albo dei trustee autorizzati”.   

([32]) L’Autorità di Vigilanza con Circolare del 25/10/2005 ha evidenziato che non potranno assumere la natura di trustee qualificati, ai sensi di quanto previsto dall’art. 19, IV comma, le imprese di investimento costituite o amministrate in Paesi che non facciano parte né dell’Unione Europea né dell’OCSE. Poiché l’accertamento di tali elementi può presentare qualche difficoltà, l’autorità di Vigilanza può esercitare i propri poteri per verificare l’esattezza delle dichiarazioni rese dal trustee.

([33]) L’Autorità di Vigilanza ha precisato che, fin quando non interverranno specifici accordi internazionali che consentano alle banche, alle società finanziarie e fiduciarie sammarinesi di svolgere la propria attività caratteristica in Paesi esteri, non si può ritenere sussistente il requisito di reciprocità richiesto dalla Legge. Di conseguenza l’ufficio di trustee attualmente può essere svolto esclusivamente da soggetti vigilati dalla Banca Centrale della Repubblica di San Marino ed aventi la sede legale ed amministrativa nella Repubblica medesima.

([34]) E’ necessario che il regime di amministrazione del trust sia congiunto, al fine di evitare che soggetti non sottoposti a vigilanza possano effettuare in autonomia operazioni riguardo ai beni in trust.

([35]) Comunemente l’accettazione viene riportata nell’atto istitutivo in calce alle clausole regolatrici del rapporto giuridico. Non è esclusa la possibilità di effettuare l’accettazione in separata sede e con data certa, successivamente in un ulteriore atto scritto. Ovviamente ciò avverrà nelle stesse forme richieste per l’atto istitutivo ovvero con scrittura munita di sottoscrizione autenticata da notaio.

([36]) L’art. 21, I comma, prospetta una mescolanza di criteri, laddove combina la diligenza speciale richiesta al buon padre di famiglia, che provvede alla cura di interessi altrui, con la buona fede. 

([37]) La valutazione della diligenza tiene conto che il trustee amministra ed è titolare di beni nell’interesse altrui. La scelta degli investimenti e delle deleghe di poteri o dell’ufficio, alla luce del combinato disposto dell’art. 34 e dell’art. 19, esclude che la delega possa avere l’effetto di rimettere all’unico trustee non autorizzato o qualificato il potere di agire in autonomia. Il grado di diligenza richiesta al trustee è commisurato alla propria competenza professionale. Le eventuali clausole di esclusione o limitazione della responsabilità sono efficaci nei limiti previsti dall’art. 47, ossia se l’inadempimento è scusabile in relazione alle circostanze ed il trustee ha operato con buona fede. Sicché, il criterio della diligenza è misura della responsabilità del trustee. Fa eccezione l’ipotesi del fatto non imputabile (come avviene nel caso in cui il trustee sia tenuto a pagare somme di denaro ai soggetti individuati nell’atto istitutivo del trust) poiché l’obbligazione imposta al trustee comporta esonero da responsabilità.   

([38]) L’obbligo di cui all’art. 23 è modellato dalle disposizioni dell’atto istitutivo del trust. Nel silenzio di tale atto, il trustee deve assolvere l’obbligo con la diligenza richiesta.  

([39]) L’obbligo di preservarne ed accrescerne il valore dei beni in trust, imposto da esigenze di conservazione del patrimonio, non è propriamente conforme alla natura del trust. Nel caso in cui, ad esempio, i beni in trust siano costituiti da immobili o collezioni d’arte lo scopo del trustee si caratterizza per l’assenza di mutamenti del patrimonio vincolato in trust.

([40]) I limiti posti all’obbligo di riservatezza derivano sia dalla legge sia dall’atto istitutivo. In particolare, la legge, all’art. 29, III comma, consente esclusivamente all’Autorità di Vigilanza ed all’Autorità Giudiziaria di ottenere l’esibizione del Libro degli eventi del trust.

([41]) “Rendicontare” nel senso più pieno del termine significa motivare le ragioni che hanno indotto ad operare.

([42]) La comunicazione dei fatti è da intendersi limitata a quegli accadimenti che non rientrano nella sfera del notorio.

([43]) Nel trust in cui la determinazione dei beneficiari è rimessa alla discrezionalità del trustee, l’attestazione dell’esistenza del trust è effettuata su richiesta dei beneficiari potenziali, solo se individuati nell’atto istitutivo. Il trustee comunica le disposizioni dell’atto istitutivo, o atti ulteriori che riguardano un possibile beneficio, poiché i beneficiari avranno interesse a conoscere le eventuali probabili attribuzioni. Il potenziale beneficiario che acquista un diritto determinato, in seguito all’esercizio del potere discrezionale, riceve altresì le comunicazioni anzidette, data l’identità delle situazioni regolate. Le comunicazioni non hanno luogo nei confronti dei nascituri o concepiti poiché fino al momento della nascita i diritti in loro favore hanno carattere meramente eventuale.

([44]) I beneficiari godono di specifici diritti correlati agli obblighi di comunicazione imposti al trustee. La nozione del beneficiario, espressa all’art. 50 rappresenta il punto nodale della legge. Precisamente, esso è “il soggetto nell’interesse del quale il trust è istituito”. Il beneficiario può non esistere al momento dell’istituzione del trust, come consentito dall’art. 50, II comma. Pertanto è bene nominare un guardiano fino alla istituzione della figura del beneficiario, cosicché il trustee possa esercitare il proprio ufficio nell’interesse di costui, ed essere controllato dal guardiano medesimo.

([45]) Il Decreto Reggenziale n. 83 dell’8 giugno 2005 individua le modalità di tenuta della contabilità dei fatti amministrativi relativi ai beni in trust. Le principali annotazioni concernono: a) le scritture contabili devono essere tenute separatamente per ogni trust, in forma sistematica, essendo dirette a individuare analiticamente le variazioni intervenute nella consistenza patrimoniale; b) l’inventario e la relazione devono dare evidenza alla composizione, al valore dei beni in trust, agli eventi realizzativi e modificativi; c) l’inventario deve rappresentare: 1) il valore dei beni in trust alla data in cui il trustee ne è divenuto titolare; 2) i differenziali netti di valore successivamente maturati e realizzati; 3) i proventi e frutti derivanti dai beni in trust;  d) per ciascuno dei beni in trust o categoria omogenea, il trustee deve tenere una scheda riepilogativa.

Il criterio di valutazione dei beni è rappresentato dal valore corrente, ossia per le attività al valore di mercato e per le passività al valore nominale o di probabile manifestazione. In particolare le attività finanziarie negoziate in mercati regolamentati, sono valutate in base alla media dei prezzi rilevati nell’ultimo mese solare antecedente la data di riferimento, le partecipazioni in proporzione al capitale economico o al valore dei conferimenti, i servizi e i beni diversi sulla base del corrispettivo mediamente praticato per beni e servizi similari.    

([46]) Qualora siano nominati più trustee, la norma all’art. 31,II comma, dispone che essi deliberano all’unanimità  ed agiscono congiuntamente. Non può assolutamente aversi amministrazione disgiunta nel caso in cui il trust sia amministrato da trustee autorizzati o qualificati e da altri soggetti, persone fisiche, come previsto dall’art. 19, V comma. Sicché nelle ipotesi in cui la legge non richiede necessariamente l’unanimità, ogni co-trustee trascrive nel libro degli eventi del trust il proprio dissenso rispetto alla decisione assunta dagli altri.

([47]) Considerato il tenore dell’art. 24, III comma, lettera b) il divieto di operazioni in contropartita compiute in conflitto di interesse appare inderogabile, salvo l’ipotesi in cui il trustee concluda contratti con sé stesso per distinti trust, laddove l’atto istitutivo del trust ammetta tale possibilità. In tal caso, nondimeno, il trustee non potrà comunque agire in modo parziale, privilegiando l’attuazione di un trust rispetto all’altro, come prescritto peraltro dal successivo art. 25.

([48]) Nella circolare del 25/10/05 diramata dall’Autorità di Vigilanza è indicato che la deroga espressa nell’atto istitutivo, sul tema del conflitto di interesse, deve chiaramente definire le limitazioni opposte al trustee con riferimento sia alla loro natura che al loro massimo ammontare. Qualora l’atto istitutivo non riporti nulla in merito si dovranno di conseguenza intendere pienamente operanti i divieti posti dal legislatore. In ogni caso l’Autorità di vigilanza invita tutti gli intermediari autorizzati, ad evitare qualsiasi rapporto contrattuale con gli altri soggetti del medesimo trust (guardiano, beneficiario, disponente, co-trustee) che possa in concreto compromettere la propria libertà d’azione o di giudizio nell’esercizio del proprio ufficio di trustee.

([49]) Le disposizioni di coordinamento dettate dal Decreto Reggenziale del 10 giugno 2005 n. 86 stabiliscono che, ai sensi e per gli effetti del combinato disposto di cui agli articoli 9 della Legge 17 marzo 2005 n. 38 e 9 della Legge 17 marzo 2005 n. 37, l’iscrizione nel Registro dei trust, limitatamente agli atti ad essa soggetti, sostituisce a tutti gli effetti l’iscrizione nel Registro previsto dalla legge 29 ottobre 1981 n. 85. Tale disposizione non si applica:

a)                  qualora l’atto istitutivo del trust sia stato redatto con la forma dell’atto pubblico, dovendo, in tal caso, il notaio curare la registrazione dell’estratto nel Registro dei trust e quella dell’atto pubblico presso il Registro summenzionato;

b)                  si riferisca ad ogni altro atto, anche se posto in essere nell’ambito o in esecuzione del trust, diverso da quelli di cui all’art. 2 comma 1 del decreto.

L’iscrizione nel Registro dei trust non esonera i soggetti competenti dall’obbligo di rendere pubblici, mediante trascrizione nei pubblici registri, i fatti di acquisto o di perdita di diritti reali immobiliari. A tal fine trovano applicazione le disposizioni dettate nella legge 29 ottobre 1981 n. 87. Gli atti di disposizione compiuti a titolo di trust, siano essi costitutivi e/o esecutivi, che abbiano ad oggetto l’acquisto o la perdita di diritti reali immobiliari, devono essere trascritti, costituendone titolo idoneo, nei pubblici registri.  

([50]) Il risarcimento comprende sia il danno emergente, sia il lucro cessante (art. 44, II comma). Tuttavia l’inadempimento del trustee può anche procurare un lucro che non rappresenta né un danno emergente, né un lucro cessante in senso tecnico. Secondo l’art. 12 , III comma, il vantaggio conseguito dal trustee, per effetto di atti o omissioni compiute in violazione dei propri obblighi, è soggetto a trust e quindi compete ai beneficiari, o è destinato allo scopo per cui il trust fu istituito.

([51]) Sia la legislazione sul trust di Jersey, sia quella di Malta disciplinano in modo analogo la responsabilità dei co-trustee prevedendo l’esonero di responsabilità in caso di trascrizione del dissenso. 

([52]) Il potere del tribunale sarà verosimilmente esercitato a tutela di trustee responsabili di inadempimenti di carattere puramente tecnico, commessi in buona fede, nonostante l’osservanza della diligenza richiesta.

([53]) L’art. 24 regolamenta il diritto di informazione del disponente, o eventualmente del Tribunale, dell’esistenza di una situazione di conflitto di interessi in capo al nominando o nominato trustee. Si veda quanto detto sopra.

([54]) Non sono considerati terzi, ai fini del presente articolo, il disponente, il trustee, il beneficiario ed il guardiano.

([55]) Affinché la norma possa operare è da ritenere che il terzo debba essere in grado di sapere quale sia il valore dei beni in trust nel momento in cui sorge l’obbligazione. Si fa rinvio pertanto agli obblighi di rendicontazione a carico del trustee previsti dagli artt. 27 e 29, e precisamente ai doveri di tenuta della contabilità, dell’inventario e del Libro degli eventi. Secondo il disposto dell’art. 29, III comma, “il libro degli eventi è esibito, su richiesta,..., all’Autorità Giudiziaria,..”. Tali doveri sono disciplinati in maniera più dettagliata dal Decreto Reggenziale dell’8 giugno 2005 n. 83 che individua “le modalità necessarie per la tenuta della contabilità dei fatti amministrativi relativi ai beni in trust.”  

([56]) Si tratta di una disposizione innovativa, sconosciuta alle legislazioni di Jersey e di Malta che disciplinano la materia in modo simile alla normativa sammarinese.

([57]) A tale proposito sarebbe bene nominare un guardiano fino alla istituzione della figura del beneficiario, cosicché il trustee possa esercitare il proprio ufficio nell’interesse di costui, ed essere controllato dal guardiano medesimo.

([58]) L’efficacia del trust decorre dalla data di accettazione dell’incarico da parte del trustee, che può esser contestuale alla data di redazione dell’atto ovvero successiva, ed avvenire con il medesimo atto o attraverso separato documento, con sottoscrizione appositamente autenticata da un notaio. Vedi M. Lupoi, “L’atto istitutivo di trust con un formulario”, Giuffrè, 2003.

([59]) La figura del guardiano, qualora i beneficiari non siano esistenti al momento dell’istituzione del trust, ovvero, siano esclusi successivamente all’istituzione del negozio, diviene necessaria rappresentando il destinatario del rendiconto e di tutte le comunicazioni previste dall’art. 28. Tale figura è imprescindibile anche relativamente al profilo della responsabilità del trustee, atteso che, secondo le disposizioni dell’art. 44, I comma, il trustee inadempiente ai propri obblighi è tenuto al risarcimento del danno. Sicché, in tale ipotesi, solo il guardiano potrebbe agire contro il trustee per il risarcimento del danno.

([60]) La  rinuncia preventiva al rendiconto è da ritenersi inefficace, mentre è ipotizzabile la rinuncia successiva al rendiconto

([61]) Il diritto al rendiconto è un diritto fondamentale del beneficiario, in quanto il trustee amministra i beni in trust nell’interesse dello stesso. Tuttavia, in determinate ipotesi, tale diritto può entrare in conflitto con il dovere del trustee di agire nell’interesse dei beneficiari considerati nel loro insieme oppure con il dovere del trustee di tutelare la riservatezza di soggetti terzi.

([62]) Il trustee non è tenuto a rivelare al beneficiario le ragioni per cui ha esercitato un determinato potere discrezionale a lui rimesso, o a comunicare atti o documenti da cui risultino tali ragioni, salvo che la rivelazione sia imposta da un provvedimento giudiziario.

([63]) La rinuncia ha effetto ed è irrevocabile dal momento in cui perviene al trustee.

([64]) L’articolo 52 non può essere interpretato nel senso di affievolire le tutele previste dalle disposizioni inderogabili della legge a presidio dei diritti dei beneficiari, ma consente semplicemente al beneficiario di rinunciare in tutto o in parte alle attribuzioni che altrimenti gli competerebbero.

([65]) I diritti dei beneficiari sono liberamente disponibili, tanto per atto tra vivi, quanto a causa di morte.

([66]) Gli atti di disposizione della “posizione giuridica di beneficiario” a favore di terzi hanno effetto nei confronti del trustee dal momento in cui gli sono notificati. E’ ovvio che occorre la prova della notifica e del momento in cui questa è avvenuta (è necessaria una data certa). Infatti se il beneficiario compie una pluralità di atti dispositivi a favore di vari soggetti, ha effetto l’atto notificato per prima al trustee, benché esso sia di data posteriore, come previsto generalmente in merito all’efficacia dell’atto di notificazione.

Inoltre, la dizione  “salvo diversa disposizione dell’atto istitutivo” espressamente indicata all’art. 53, I comma, richiama l’inefficacia di eventuali atti di disposizione contrari all’atto stesso.

([67]) La figura del guardiano è divenuta preminente nei trust del modello internazionale alla luce della scarsa confidenza intercorrente fra il disponente e il trustee, spesso costituito da società estere con cui manca un rapporto di mutua conoscenza: la figura del guardiano è normalmente una persona su cui il disponente può fare ampio affidamento.

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