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Collaborazioni
Falsità e
valutazioni nella disciplina delle false comunicazioni sociali.
Il problema delle soglie
Fonte riservata
(Note
obbligatorie di citazione)
10
aprile 2008
Indice:
Premessa
Le novità introdotte dalla riforma
L’elemento soggettivo
Soglie quantitative, valutazioni
estimative, attinenza alle condizioni economiche, patrimoniali e
finanziarie
Cenni di diritto comparato
Sarbanes – Oxley Act
Considerazioni conclusive
Bibliografia
PREMESSA
Gli scandali societari che recentemente hanno sconvolto le
piazze statunitensi ed europee e la crisi della fiducia, seguite
dalla grande bolla speculativa del recente passato, hanno
evidenziato l’importanza che assume il governo dell’economia: le
istanze di riforma, richiedenti sicurezza e garanzie, si saldano
a quelle più antiche, tendenti ad allargare le frontiere del
diritto penale ai settori emergenti della legislazione, primo
fra tutti il diritto penale dell’economia: così, ad esempio, il
dibattito mai sopito sui white collar crimes, la responsabilità
degli enti, l’infedeltà patrimoniale, il delitto di false
comunicazioni sociali, solo per citare pochissimi casi,
rappresentano alcuni dei molti temi che negli ultimi anni sono
stati ampiamente sviluppati dalla dottrina e dalla
giurisprudenza. È vero, però, che al riguardo raramente si è
raggiunto una concordia di opinioni tale da far ritenere risolta
ogni questione e, che, proprio in conseguenza
dell’approfondimento dottrinale, direttamente proporzionale
all’applicazione giurisprudenziale, altri e nuovi temi si sono
posti all’attenzione degli interpretri.[1]
Questo è il contesto della legge di delega
3 ottobre 2001, n. 366, sulla riforma del diritto societario in
genere e, nell’ambito di questo e a suo presidio, del diritto
penale societario (art. 11), che si inserisce, soprattutto con
la fattispecie di false comunicazioni sociali, nel solco di un
lungo e aspro dibattito, sul piano giuridico.
Il delitto di false comunicazioni sociali,
comunemente noto come “falso in bilancio”, infatti, può essere
considerato uno dei pilastri dell’intera struttura portante del
diritto penale societario. Tale branca del diritto, prima
dell’ultima riforma, era sostanzialmente costituita da un nucleo
storico di fattispecie contenute negli artt. 2621 – 2624 del
Codice civile. Questo catologo si è poi arricchito, negli ultimi
venticinque anni, di numerose leggi speciali che ne hanno
notevolmente appesantito e complicato il sistema, senza peraltro
assicurare apprezzabili miglioramenti sulle patologie
dell’impresa[2].
Compito principale della riforma del
diritto societario era quello di svecchiare, snellire e
razionalizzare la frastagliata disciplina previdente, cercando
così di ovviare alla scarsa efficienza della medesima.
È stato pertanto completamente sostituito
il Titolo XI del Libro V del Codice civile, “Disposizioni penali
in materia di società e consorzi” (artt. 2621 – 2642 c.c.) e
sono stati abrogati gli artt. 134, 137 comma 1 e 138, del T.U.B.
e gli artt. 171, 174, 175, 176, e 181 del T.U.F. . Le
fattispecie previste da tali articoli sono state infatti
ricomprese nel nuovo Titolo XI del Libro V del Codice civile[3].
La nuova formulazione del reato di false
comunicazioni sociali, tuttavia, non ha per nulla soddisfatto le
aspettative dei soggetti interessati e, nonostante la norma de
qua, sia sempre stata una fattispecie dalla difficile
ricostruzione della condotta penalmente sanzionata, le modifiche
apportate dall’ultimo legislatore non hanno fatto altro che
aumentare le incertezze ed i contrasti tra dottrina e
giurisprudenza.
Tante difficoltà possono comunque
attribuirsi a due fondamentali ordini di ragioni: in primis,
all’appartenenza del nostro “falso in bilancio” ai “delitti di
creazione legislativa”[4]
che, se paragonati ai “delitti naturali”, rendono più difficile
il rispetto del principio di determinatezza che deve presiedere
alla tecnica di formulazione della legge penale; in secundis,
vanno considerati i limiti “naturali”[5]
della normativa penale in materia e cioè quei limiti che il
giurista incontra nella determinazione, a parte objecti, della
norma incriminatrice e dovuti all’inesperienza in materia
contabile, per superare i quali è necessario ricorrere ad “aiuti
esterni”[6].
Il problema
esegetico, dunque, che ci si propone di affrontare in questa
breve trattazione è quello, oltre all’individuazione
dell’oggetto materiale del delitto de quo, ovvero “l’entità su
cui cade la condotta tipica”[7],
di fare luce sul problema relativo alle soglie quantitative
(dagli evidenti risvolti pratici) introdotte dall’ultimo
legislatore, passando così in rassegna le più recenti posizioni
al riguardo della giurisprudenza di merito.
LE NOVITÀ INTRODOTTE DALLA RIFORMA
Rapidamente possiamo ricostruire le linee
essenziali della nuove fattispecie di false comunicazioni
sociali attraverso le principali tappe legislative[8].
Con il D.Lgs. 61/2002 il Governo dava
attuazione alla delega ex L. 366/2001, novellando interamente il
Titolo XI, Libro V, del Codice Civile.
L’esigenza, da tante parti sottolineata,
era quella di razionalizzare la materia[9],
riducendo il numero dei reati, molti dei quali di rarissima
applicazione, anche accorpando fattispecie affini per condotta e
oggettività giuridica, e al contempo colmando vuoti di tutela
evidenziati dalla prassi, aggiornando il dato normativo in modo
da tener conto dei profondi cambiamenti emersi nella realtà
economica, coniugando l’esigenza di dare forti garanzie di
trasparenza agli operatori del mercato, agli investitori, ai
risparmiatori, con quella di non essere ingiustamente
sanzionatori, di non mortificare il valore costituzionale della
libera iniziativa economica, rimodulando le pene, tipizzando di
più e meglio, coerentemente con i principi fondamentali del
diritto penale, nella loro accezione più moderna e aderente al
dettato costituzionale: offensività, determinatezza e
tassatività, extrema ratio, tipizzazione, nella descrizione
delle condotte, nelle oggettività giuridiche, frammentarietà,
che si rispecchiano nell’opzione monoffensiva (ove il modello
della plurioffensività aveva ingiustificatamente forzato i
confini della norma estendendo vieppiù l’area di rilevanza
penale), di tutela di interessi ben definiti: patrimonio,
integrità del capitale sociale e regolare funzionamento degli
organi sociali, e nella preferenza per fattispecie di danno
piuttosto di pericolo[10].
Così, secondo il principio di sussidiarietà
– extrema ratio, le mere violazioni formali sono punite quali
illeciti amministrativi; alcune fattispecie prevedono cause
estintive del reato collegate a comportamenti post factum di
reintegrazione dell’offesa; la procedibilità a querela della
persona offesa è stata valorizzata, anche con scopi di
deflazione processuale, pur a costo di dubbi di legittimità
costituzionale e comunitaria. Pregevole la sostanziale autonomia
nella formulazione delle fattispecie dalla disciplina
civilistica, mediante l’abbandono della c.d. tecnica del rinvio,
fonte di equivoci, poco elegante, riduttiva della scienza
penalistica.
Ecco un confronto testuale tra vecchio e
nuovo testo[11],
evidenziando da subito l’avvenuta scissione della previgente
norma in due reati autonomi, uno di condotta e di pericolo, art.
2621 c.c.; l’altro di evento e di danno, art. 2622 c.c.,
considerati inadeguati e di fatto sterilizzati quanto a impatto
general – preventivo[12].
Risulta scontato affermare che sulla
struttura del reato la riforma ha profondamente inciso: la
differenza più evidente sta nella sostituzione della precedente
fattispecie delittuosa con due fattispecie, una
contravvenzionale (art. 2621 c.c.)[13]
e una delittuosa (art. 2622 c.c.)[14],
distinte a seconda del verificarsi di un evento di danno.
Non si ha più un reato di pericolo e
plurioffensivo[15],
ma uno (art. 2621 c.c.) ancora orientato alla tutela di
interessi superindividuali, e uno (art. 2622c.c.) nettamente
rivolto alla tutela di interessi patrimoniali. I soggetti agenti
possono ora essere solo amministratori, direttori generali,
sindaci e liquidatori, identificabili secondo la disciplina
civilistica, e non più anche promotori e soci fondatori; è
inoltre disciplinata, significativamente, la figura
dell’amministratore di fatto, secondo una previsione già
presente nel Progetto Mirone[16].
Altri soggetti attivi sono: ex art. 2639 c.c. “coloro che sono
legalmente incaricati dall’autorità giudiziaria o dalla autorità
pubblica di vigilanza di amministrare la società o i beni della
stessa posseduti o gestiti per conto di terzi”; ex art. 135
T.U.B. coloro che svolgono funzioni d’amministrazione, direzione
e controllo presso banche, anche se non costituite in forma
societaria; ex art. 2615 – bis c.c. le persone che hanno la
direzione dei consorzi con attività esterna; ex art. 13 D.Lgs.
n. 240/91 gli amministratori e i liquidatori del gruppo europeo
d’interesse economico[17].
Un’importante novità è l’estensione delle
qualifiche soggettive ex nuovo art. 2639 c.c., secondo cui,
oltre ai soggetti formalmente investiti di quelle qualifiche o
funzioni, sono responsabili, e come intranei, anche tutti i
soggetti formalmente estranei, o interni, ma senza quella
investitura, che di fatto, in concreto, esercitino quelle
funzioni o poteri, con continuità e significatività. Il
riferimento dottrinale è stato alla figura dell’amministratore
di fatto, elaborata sul modello del funzionario di fatto del
diritto pubblico[18],
teorizzato per attribuire validità agli atti della pubblica
amministrazione provenienti da un soggetto privo della
necessaria investitura formale, e a ordinamenti stranieri, come
quelli inglese e francese. Secondo poi un consolidato
orientamento giurisprudenziale[19]
e dottrinale[20],
evidentemente tenuto presente dal legislatore delegato, questo
amministratore di fatto che avesse commesso reati societari
doveva essere considerato penalmente responsabile, non quale
estraneo in concorso con gli organi legali della società, ma
quale intraneo, secondo lo stesso titolo di responsabilità
dell’amministratore di diritto, a prescindere da quello di
quest’ultimo e dalla stessa possibilità di accertarne la
responsabilità.
Le comunicazioni sociali, ora, sono solo
quelle previste dalla legge, tipiche, dirette ai soci o al
pubblico come categoria, e non più tutte le comunicazioni,
scritte od orali, tipiche od atipiche che fossero, a chiunque
rivolte. La direzionalità esclusiva delle comunicazioni sociali
“ai soci o al pubblico” costituisce una significativa novità,
nel senso della tipizzazione; rimangono così fuori dall’ambito
applicativo delle fattispecie in esame le comunicazioni,
interorganiche, intraorganiche, quelle riferite ad autorità di
controllo e ad autorità di vigilanza (così le comunicazioni a
Consob, Banca d’Italia, Isvap, Ministero dell'industria,
Ministero del lavoro, sia per motivi propriamente istituzionali,
che al fine di ottenere sovvenzioni)[21]
al Fisco, quelle a destinatario unico, mentre in passato le
“altre comunicazioni sociali” erano intese dalla giurisprudenza
in senso molto ampio: grosso modo tutte quelle compiute dagli
organi societari o loro membri, sia per iscritto che oralmente,
a rilevanza esterna o meno, dirette ai soci, ai creditori,
presenti e futuri, e, in generale, ai terzi interessati, così
come estensivamente era interpretata l’espressione “fatti
concernenti le condizioni economiche”: anche comunicazioni non
ufficiali o rivolte a destinatari generici, o atipiche, ad
eccezione delle sole comunicazioni private o confidenziali[22].
E’ stato precisato il significato
dell’espressione “condizioni economiche della società”, parlando
di “situazione economica, patrimoniale e finanziaria”, nonché
del gruppo cui la società appartiene (già in questo senso il
Progetto Mirone), e anche in riferimento a beni posseduti o
amministrati per conto terzi[23].
Alla descrizione della condotta, costituita
dall’esposizioni di fatti non conformi al vero o
dall’occultamento di fatti circa le condizioni economiche della
società, si aggiunge che si deve trattare di fatti materiali non
veri, anche concernenti valutazioni, la cui comunicazione sia
imposta dalla legge[24].
All’evidente scopo di tipizzare il più possibile il fatto,
infatti, accanto all’analitica descrizione dell’elemento
soggettivo, è previsto che la condotta debba essere idonea a
indurre in errore i destinatari della comunicazione, anche se in
passato si era affermata l’irrilevanza del consenso, ancorché
pienamente consapevole, delle persone offese, data la natura
plurioffensiva del reato.
L’esigenza è anche quella di mantenere la
norma penale autonoma da quelle civilistiche, secondo una delle
linee di fondo della riforma, evitando ogni profilo che potesse
risultare meramente (o ulteriormente) sanzionatorio di queste
ultime, conferendo concreta offensività alla fattispecie,
lasciando che operino i rimedi di natura civilistica negli altri
casi, secondo il canone di extrema ratio. Questo è giustificato
soprattutto nella fattispecie di pericolo di cui all’art. 2621
c.c., mentre quella delittuosa sarebbe comunque stata
sufficientemente tipizzata dall’evento di danno, a meno che non
si ammetta l’ipotesi di false comunicazioni che siano
comprovatamente causa di danno ai soci o ai creditori, nel senso
dei principi generali sulla causalità, e nonostante ciò da
valutare anche secondo la loro attitudine ad ingannare i
destinatari delle comunicazioni, secondo un giudizio prognostico
ex ante, il quale è considerato come “l’inedita creazione di una
figura delittuosa strutturata al contempo come fattispecie di
danno e di pericolo”, ma che sembra l’unica interpretazione
conforme, oltre che alla lettera della norma, alle intenzioni
del legislatore, secondo le considerazioni svolte a proposito
della previsione di soglie di rilevanza[25].
La contraddizione starebbe cioè,
sintetizzando i pareri dissenzienti, di introdurre all’interno
della fattispecie elementi di provenienza eterogenea, non
perfettamente congruenti al bene tutelato, il patrimonio: così
le soglie di rilevanza, ma esse sono una valutazione del
legislatore, presunzione di ragionevolezza, e così la concreta
idoneità ingannatoria, che sembra più modellata su esigenze di
tutela di beni superindividuali, cui non sembra essere estranea
la fattispecie di pericolo: si ricordi però come questo possa
essere considerato elemento distintivo della falsità penalistica
rispetto a quella civilistica. Dunque queste previsioni possono
dispiegare la loro funzione tipizzante anche in relazione alla
fattispecie di pericolo, pur se con maggiore incisività in
quella di pericolo[26].
Sono state introdotte soglie di rilevanza
penale (5% del risultato di esercizio; 1% del patrimonio netto;
10% per singole poste), accompagnate da una norma di chiusura
(esclusione della punibilità in caso di alterazioni non
sensibili della rappresentazione della situazione della società)[27].
Superate le molte incertezze legate al
significato dell’avverbio fraudolentemente, l’elemento
soggettivo presenta una costruzione particolarmente complessa:
intenzione di ingannare, dolo specifico di profitto[28].
Scompare la vecchia aggravante ad effetto
speciale di cui al vecchio art. 2640 c.c., operante in caso di
rilevante entità, sostituita da un’attenuante prevista per il
caso di danno di lieve entità[29].
Altra grande novità è costituita dalla
procedibilità a querela di parte del reato di cui all’art. 2622
c.c. (con la significativa contraria previsione per le società
quotate), a conferma della natura essenzialmente
patrimonialistica degli interessi da esso tutelati,
contrariamente alla previgente fattispecie[30].
Le sanzioni risultano notevolmente
attenuate: non più la reclusione da uno a cinque anni, più la
multa da due a venti milioni, cui si affiancava, ex art. 2641
c.c., per i titolari di organi societari, l’incapacità ad
esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa per dieci
anni, salve le altre pene previste dal Codice Penale, per i
delitti commessi nell’esercizio e a causa delle loro funzioni[31];
al suo posto, l’arresto fino a un anno e sei mesi per il falso
contravvenzionale, la reclusione da sei mesi a tre anni per il
falso dannoso, e da uno a quattro anni per il falso in danno di
società quotate[32]
L’unica sanzione accessoria potrà essere,
per l’ipotesi delittuosa, quella ex art. 32 – bis c.p.[33]
.
E’ stata introdotta la confisca per
equivalente, così come già era stato fatto per altri delitti
previsti dal Codice Penale.
Infine la responsabilità
amministrativa delle persone giuridiche, con l’introduzione di
un art. 25 – ter al D.Lgs. 231/01, è stata estesa anche ai reati
di falso in bilancio (e altri reati societari)[34].
L’ELEMENTO SOGGETTIVO
Effettuata questa rapida rassegna delle
principali modifiche apportate al reato in esame, dobbiamo ora
soffermarci sulle caratteristiche del nuovo elemento soggettivo,
atteso che dalla sua analisi congiunta a quella delle soglie
quantitative, si potrà allora definire il nuovo ambito di
operatività delle attuali false comunicazioni sociali.
Le fattispecie in oggetto prevedono il dolo
intenzionale “di ingannare i soci o il pubblico”,
presumibilmente per escludere il dolo eventuale, benché questo
sia ora generalmente ritenuto incompatibile con il dolo
specifico[35].
Quest’ultimo, nelle fattispecie in esame, è quello “di
conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto”; è previsto
anche all’art. 2621 c.c., da considerarsi quindi fattispecie
necessariamente dolosa, a dispetto della sua natura
contravvenzionale, ed è stato probabilmente introdotto per
meglio tipizzare la fattispecie dal punto di vista dell’elemento
soggettivo, controverso in passato, soprattutto quanto al
significato dell’avverbio “fraudolentemente”[36].
Del dolo nei reati in questione erano in
effetti state elaborate diverse costruzioni, data anche
l’interpretazione in chiave di plurioffensività, che comunemente
veniva data, di questi reati.
Un primo indirizzo, più antico e orientato
a una forte tipizzazione, prevalentemente dottrinale, voleva
ricompreso nel dolo sia l’intenzione di indurre altri in errore
(animus decipiendi), sia quella di recare loro ingiusto danno
patrimoniale (animus nocendi), sia quella di trarre un ingiusto
profitto (animus lucrandi).
Un altro orientamento accentuava la valenza
ingannatoria del dolo delle false comunicazioni sociali, come
volontà di indurre in errore i soci o i terzi riguardo la
situazione patrimoniale della società al fine di procurare a sé
ad altri un ingiusto profitto, richiedendo un dolo diretto, e
senza fare riferimento all’animus nocendi, ed espandendo di
conseguenza la portata della norma.
Un altro ancora affermava il carattere
specifico del dolo delle false comunicazioni sociali, di frode,
quale volontà di indurre in errore, al fine di conseguire,
attraverso l’inganno, un ingiusto profitto per sé o per altri,
ma senza la necessità un dolo di danno, bastandone la
previsione: ricomprendendo così in esso un maggior numero di
casi, tenuto conto del fatto che il dolo specifico è stato,
soprattutto in passato, ritenuto compatibile con il dolo
eventuale[37].
Con la riforma, a fronte della regola
dell’indifferenza dell’elemento soggettivo in materia di
contravvenzioni, entrambe le nuove disposizioni (artt. 2621 –
2622 c.c.) contengono la previsione esplicita “dell’intenzione
di ingannare” e “del fine conseguire” un ingiusto profitto, con
ciò sancendo la natura necessariamente dolosa (peraltro solo
intenzionale) della responsabilità del soggetto attivo.
Occorrerà dunque non solo che l’autore sia mosso dalla precisa e
consapevole volontà di fornire false informazioni (o di
occultare doverose informazioni vere), ma anche dall’altrettanto
preciso e consapevole intento di conseguire un profitto per sé o
per altri (e quindi, perché no, anche per la stessa società
interessata)[38].
Quanto al termine “profitto”, secondo
quanto elaborato in dottrina sui reati contro il patrimonio, si
dovrà escludere un significato esclusivamente economico e
valutabile in moneta, per ricomprendervi ogni tipo di vantaggio
o utilità; e così per la definizione del termine “ingiusto”,
così come per il reato di estorsione, esso andrà riferito non
solo al profitto conseguito in violazione di una disposizione di
legge, ma ad ogni profitto conseguito con mezzi di per sé
contrari all’ordine pubblico[39].
Infine, si pensi a quegli eventi che
escludono la consapevolezza e quindi la punibilità, come
l’errore, in particolare, l’errore sulle norme civilistiche
dettate per la redazione dei bilanci. Ai sensi dell’articolo 47,
co. 1 c.p., l’erronea convinzione dell’amministratore circa la
veridicità dei fatti esposti in bilancio, in quanto errore sul
fatto, escluderebbe il reato.
Secondo l’orientamento prevalente le norme
civilistiche e i principi contabili sarebbero norme integrative
del reato, quindi l’errore su di esse sarebbe inescusabile,
salvo dimostrarne l’eventuale insuperabile oscurità
[40].
Mi pare interessante a questo punto
riportare una particolare elaborazione, di taglio economico, del
concetto di frode in base alla quale essa si realizza per un
economista, secondo la teoria principale – agente, ovvero uno
degli approcci che più si sono dedicati a tali tematiche, quando
un agente (o mandatario) manipola l’informazione a sua
disposizione al fine di persuadere un altro individuo, il
principale (o mandante), a privilegiare una condotta che costui
non avrebbe scelto se fosse stato correttamente informato. A
rigore questo è l’effetto ultimo della relazione di agenzia; il
“modello” canonico di una tale propaggine della teoria
neoclassica prevede che l’agente – che opera per conto del
principale – sfrutti la propria posizione di vantaggio
informativo inviando al principale un’informazione distorta sul
proprio comportamento e condizionandone le decisioni, ad esempio
circa il mantenimento del rapporto con l’agente[41].
La precedente definizione sembra coincidere o, almeno, essere in
linea con le idee della Commissione Mirone quali si evincono dai
citati principi; l’unica differenza è l’inquadramento da parte
dell’economista nell’ambito delle relazioni d’agenzia.
La frode, infatti, è un caso speciale della
relazione di agenzia che a sua volta si fonda sull’asimmetria
dell’informazione; poiché la disparità nelle conoscenze tra due
parti che entrano in una relazione economica è la situazione
prevalente e poiché i rapporti di agenzia sono anch’essi molto
frequenti, la frode nel senso economico sopra citato diventa
fenomeno persistente e diffuso ogni qualvolta il costo della
verifica è enormemente elevato per la parte che è svantaggiata
sotto il profilo informativo.
Altri moderni approcci economici, come la
teoria dei costi di transazione o la teoria dei giochi,
permettono di estendere l’analisi delle situazioni di asimmetria
informativa a circostanze in cui i soggetti non sono
necessariamente legati da un rapporto di dipendenza
professionale. Si pensi al consumatore di un qualsiasi prodotto
che dovrebbe essere in grado di documentarsi e chiedere prova
delle sue numerosissime caratteristiche e che il più delle volte
deve contentarsi delle indicazioni scritte sull’involucro dal
produttore e/o delle assicurazioni del dettagliante. E’ evidente
allora che per il consumatore la transazione diventa
particolarmente costosa.
A volte, tuttavia, esistono anche
meccanismi “di mercato” che inducono gli operatori economici a
non attuare comportamenti opportunistici, non solo nelle
relazioni consumatore – dettagliante. Ad esempio, spesso la
necessità di costruire o mantenere una reputazione è un
deterrente sufficiente (incentivo) contro la frode. Per una
società commerciale ciò vale anche nella redazione del bilancio
e nell’effettuare le altre comunicazioni sociali, ma non basta.
La rilevanza
per la società tutta intera dei bilanci aziendali è ben nota
agli studiosi di scienze sociali. “Business accounts constitute
the single most important source of information about the
economie activity of a nation”. Anche per tale ragione molti
teorici, hanno basato le proprie analisi sulle informazioni
offerte dalla contabilità aziendale, ma questa non è liberamente
accessibile, ne è facile da capire. Inoltre, possono essere
insufficienti gli incentivi (reputazione, vantaggi sul mercato
dei prodotti o su quelli finanziari, ecc.) perché l’azienda ne
pubblicizzi correttamente i principali risultati.
In generale, dal punto di vista economico
si può ricondurre il tema del falso in bilancio al problema
della ricerca degli incentivi più adatti a fronteggiare una
situazione di asimmetria informativa. Detto altrimenti, in tutte
le questioni di corporate governance i problemi nascono dal
fatto che i responsabili della redazione del bilancio, pur
rappresentando la parte più informata sull’effettivo andamento
della società, non sono necessariamente i soggetti più
interessati alle conseguenze di un saldo positivo o negativo,
oppure a un bilancio non veritiero. Per accrescere la consonanza
tra l’amministratore (agente) e l’azionista (principale) oggi si
fa spesso ricorso alle stock options. Occorre allora colmare
l’asimmetria informativa attraverso un opportuno bilanciamento
di obblighi d'informazione, incentivi e controllo da parte di
autorità non solo di regolamentazione come la Consob ma anche
giudiziarie[42].
SOGLIE QUANTITATIVE, VALUTAZIONI
ESTIMATIVE, ATTINENZA ALLE CONDIZIONI ECONOMICHE, PATRIMONIALI E
FINANZIARIE
Come già precedentemente detto, anche se un
soggetto agisce animato da un elemento psicologico come sopra
delineato e descritto, può non essere punito se le sue
falsificazioni non superino certi limiti.
La nuova norma prevede espressamente che
siano oggetto della falsificazione i “fatti materiali non
rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazione”, cui è
equiparata l’omissione di “informazioni, la cui comunicazione è
imposta dalla legge”.
In passato la legge penale non distingueva
tra “fatto” e “valutazione” e la giurisprudenza, interpretandola
letteralmente, escludeva la rilevanza penale delle valutazioni,
intese non come fatti, ma come qualificazione degli stessi. Pur
con qualche dissenso però, il più recente orientamento
considerava i fatti riguardanti le condizioni economiche della
società anche come loro “valutazioni”, specie in presenza di
criteri stabiliti dalla legge, e si precisava che le componenti
del bilancio andavano considerate come vere o non vere, non
tanto se rispecchiavano i valori effettivi del patrimonio
sociale, che come tali possono essere sempre opinabili, quanto
se erano calcolate ed esposte in modo conforme ai criteri legali
di valutazione[43].
Possiamo quindi affermare che, anche sotto
la previgente normativa, nell’espressione “fatti non conformi al
vero” potevano ricomprendersi anche le “valutazioni non conformi
al vero”, e ciò non in base ad un impossibile raffronto con
un’astratta verità (che il più delle volte non è nemmeno
possibile assumere con unanime certezza), ma in base alla loro
corrispondenza ai criteri di legge[44].
Già nella vigenza del vecchio art. 2621
c.c. si discuteva poi dell’opportunità di considerare un margine
di tolleranza nelle falsità, secondo i canoni di ragionevolezza
e offensività, escludendo la rilevanza penale di alterazioni
minimali delle attività o passività dello stato patrimoniale o
del risultato economico di esercizio, senza però riuscire a
superare l’ostacolo della irriducibile e obiettiva
indeterminatezza di un qualsivoglia criterio in materia, stante
l’assenza di alcun riferimento positivo e non potendosi
ovviamente creare un pericoloso scarto tra tipicità ed
offensività, rimettendo, in ultima analisi, la scelta di
incriminazione nelle mani del giudice, chiamato a decidere dei
confini di rilevanza penale del comportamento punibile. Alcuni
autori invocavano lo schema dell’art. 49 c.p., parlando di
impossibilità di ledere il bene giuridico tutelato[45].
Il legislatore delegato, in aderenza alle
direttive della legge di delega, ha dunque previsto una soglia
quantitativa di non punibilità, nella misura non superiore al 5%
del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, o
dell’1% del patrimonio netto, nonché la soglia del 10% relative
alle valutazioni estimative singolarmente considerate[46].
In tal senso, la fissazione delle soglie da
parte del legislatore risponde così a sentite esigenze,
conferendo indubbiamente maggiore determinatezza alla
fattispecie[47].
Piuttosto insolita semmai la presenza
dell’aggettivo “materiali” accanto al sostantivo “fatti”; quali
potranno essere i fatti “immateriali”? Probabilmente si tratta
di una impropria traduzione del termine inglese “material”,
utilizzato per esprimere un giudizio di “rilevanza” del fatto,
come, ad esempio, nel Securities Act statunitense del 1933, dove
esprime il concetto di informazione rilevante che l’investitore
deve conoscere prima di acquistare[48].
Le soglie non sono mere condizioni
obiettive di punibilità, come pure è stato sostenuto in
dottrina, perché non sono esterne alla struttura del reato, ma
ne sono appunto elementi costitutivi. La scelta di introdurre
queste soglie è stata considerata da alcuni opportuna per la
fattispecie di pericolo contemplata dall’art. 2621 c.c.,
conferendole maggiore offensività; non così per l’ipotesi di
danno di cui all’art. 2622 c.c., la cui stessa struttura già
consentiva di selezionare le falsità idonee a ledere il bene
tutelato da quelle idonee, che non possono cioè essere
considerate “causa” dell’evento medesimo, nel senso che
verificatosi il danno – variazione del risultato economico di
esercizio o del patrimonio netto o alterazione della
rappresentazione della situazione economica, pur essendo
inferiore alle soglie, il mendacio ha comunque determinato
l’evento e allora deve comunque considerarsi “offensivo”, oppure
per la sua modesta rilevanza non potrà essere identificato come
causa dell’evento dannoso, risultato tuttavia cui già avrebbe
portato la mera applicazione dei principi generali.
L’applicazione dei principi generali,
tuttavia, porterebbe a risultati non proprio coincidenti con
quelli voluti dal legislatore: in definitiva, questi limiti si
possono considerare presunzioni assolute di inidoneità di quei
tipi di mendacio a causare l’evento di danno, il che sarebbe
davvero discutibile[49].
Qualcuno ha parlato di “una sorta di
franchigia”, rispettando la quale, qualsiasi spregiudicata
manovra contabile, qualsiasi alterazione consapevole e
intenzionale, fraudolenta e finalizzata a scopi personali gli
amministratori abbiano posto in essere, potranno non di meno
dormire sonni tranquilli. E questa franchigia è assai più
elevata (e quindi consente di operare scostamenti
corretto/scorretto assi più consistenti) se la posta di bilancio
è soggetta a stima (e quindi si deve applicare la soglia
valutativa), rispetto al caso in cui la posta non è soggetta a
stima (e si deve applicare l’una o l’altra delle soglie
principali, reddituale o patrimoniale)[50].
Ancora, l’amministratore di un’impresa che,
per sua natura e per come si è sviluppata, non può esporre a
bilancio importanti poste valutative, sarebbe costretto, nella
quantificazione delle varie voci del suo bilancio, in spazi di
manovrabilità assai più ristretti rispetto agli amministratori
di imprese che, viceversa, presentano assets valutativi in gran
numero e per importanti importi, derivando così un inammissibile
contrasto con il principio costituzionale di eguaglianza.
Si prevede poi, con soluzione mutuata dal
nuovo diritto penale tributario[51]
(ove per altro opera in modo del tutto diverso), la non
punibilità del fatto “se conseguenza di valutazioni estimative
che, singolarmente considerate, differiscono in misura non
superiore al 10% da quella corretta”.
Si ritiene che per valutazioni estimative
debbano intendersi in generale tutte le valutazioni, a
prescindere dalla predisposizione di un parametro normativo di
riferimento per le operazioni di stima e valutazione del valore
di assets.
Il legislatore riporta su un piano generale
ed astratto quella valutazione di ragionevolezza che in passato
si voleva demandata al prudente apprezzamento del giudice, a
tutto vantaggio del canone di determinatezza[52].
Si rimarca in dottrina come persista un problema di scarsa
controllabilità del canone della ragionevolezza, qualora manchi
un qualsivoglia parametro di riferimento nella disciplina
civilistica, determinando così, il rischio di una tipizzazione
solo apparente in queste ipotesi, poiché, non resterà che
recuperare le conclusioni raggiunte con riferimento al vecchio
falso in bilancio, per le quali “la valutazione deve ritenersi
corretta, non in quanto conforme alla realtà effettuale
(inafferrabile con riferimento alle stime, non esistendo uno
strumento “fisico” di misura del valore dei beni), ma in quanto
rispettosa dei criteri legali che presiedono alle operazione;
mentre laddove questi lascino un margine di discrezionalità
soccorre il criterio extralegale della “ragionevolezza”, a
fronte del quale deve ritenersi corretta la valutazione che
rientri nella fascia, più o meno ampia a seconda dei casi,
compresa tra il valore minimo ed il valore massimo
ragionevolmente attribuibile al singolo cespite in accordo con
gli scopi propri della stima e con i principi contabili
elaborati dalle scienze ragionieristiche”[53].
Nessun dubbio sul fatto che la soglia del
10% vada considerata un tetto di garanzia verso il basso,
qualora, pur in presenza del superamento della soglia del 5% o
dell’l%, il falso sia ininfluente rispetto all’esigenza di una
corretta rappresentazione da parte dei destinatari, limitando il
rischio di far ricadere nel raggio d’azione della norma penale
variazioni del risultato economico o del patrimonio netto anche
di poco superiori alla soglia fissata, ma comunque inidonee a
ledere il bene tutelato; quanto all’espressione “singolarmente
considerate”, anch’essa tratta dal diritto penale tributario,
essa evita la possibilità di effettuare medie o compensazioni
tra voci distinte: il limite del 10% opera per singole voci,
considerate una per una.
La nuova formulazione esclude la
sussistenza del reato qualora la falsità non abbia alterato in
modo sensibile la situazione economica, patrimoniale o
finanziaria della società o del gruppo alla quale essa
appartiene, norma di chiusura comunque fortemente circoscritta
quanto ad ambito applicativo dalla previsione delle soglie di
rilevanza, clausola generale giustificata dalla difficoltà di
immaginare un parametro quantitativo adatto a tutte le ipotesi,
considerando la scarsità dei casi di comunicazione privi di un
risultato economico patrimonio netto, anche alla luce della
sentenza della Corte Cost. 35/1991 che dichiarò l’illegittimità
costituzionale dell’ipotesi di frode fiscale ex art. 4, lett. i)
nella originaria versione della legge 516/82, per
l’indeterminatezza della locuzione “in misura rilevante”,
riferita all’alterazione[54].
Facendo riferimento ai principali criteri
individuati dalla dottrina per valutare la rilevanza penalistica
del mendacio (ovvero la nozione di “falsità” penalmente
rilevante), ed integrandoli ora con il problema delle soglie
quantitative, possiamo ricordare quello del vero legale, che
individua la falsità rilevante nella descrizione della realtà
difforme dai criteri fissati dalla legge per la redazione del
bilancio, sicuramente non seguito dal legislatore, nel prevedere
la non punibilità del fatto per le “valutazioni estimative che,
singolarmente considerate, differiscono in misura non superiore
al 10% da quella corretta”, escludendo così un mero riferimento
alla disciplina civilistica[55].
Il secondo, dominante in giurisprudenza, fa
piuttosto riferimento al canone di ragionevolezza, quindi di
extrema ratio dell’intervento penale, e riconosce uno spazio di
discrezionalità valutativa agli amministratori.
Contiguo è il criterio del vero relativo,
da intendersi come “adeguamento dei giudizi di valore alle norme
tecniche”, osservati i principi stabiliti dalla legge e “tenuti
presenti il tipo d’impresa e lo scopo che presiede alla
compilazione del bilancio”[56].
Altro criterio, più seguito in dottrina,
quello della “c.d. conformità tra il prescelto e il dichiarato”
fa riferimento alla mancata corrispondenza tra i criteri di
valutazione relazionati e le valutazioni effettuate in bilancio,
conservando uno spazio d’autonomia alla valutazione penalistica
rispetto alla funzione prettamente informativa del bilancio.
Gli ultimi due criteri sembrano più vicini
alle scelte operate dal legislatore, considerando che l’idoneità
ingannatoria della condotta e il dolo intenzionale sembrano
richiamare una mancanza di intelligibilità del bilancio da parte
dei destinatari e, come tale, riconducibile proprio alla
difformità tra i parametri di valutazione dichiarati e le
risultanze del bilancio stesso, così come la clausola generale e
la stessa previsione di soglie minime sembrano ispirarsi al
canone di ragionevolezza[57].
Alcuni esempi: gli amministratori che
scelgano criteri valutativi inadeguati, avendoli esplicati nella
nota integrativa o relazione, avranno redatto un bilancio
invalido, ma non penalmente falso; e così, è ragionevole
pensare, se avranno alterato il risultato, ma in modo evidente
alla sola lettura del documento anche da parte del lettore di
media diligenza e competenza, avranno redatto un documento
invalido, tuttavia non falso ex artt. 2621 – 2622 c.c., perché
non contrario al vero in merito alle condizioni economiche,
patrimoniali o finanziarie della società. È stato criticato il
fatto che il legislatore non abbia preso in considerazione il
falso “qualitativo”, notando come spesso anche l’omissione o la
falsa rappresentazione di alcuni dati qualificanti, ancorché
inidonei ad alterare sensibilmente la rappresentazione del
risultato complessivo di gestione, incidano sull’affidamento dei
soci e del pubblico e dubitano altresì della corretta
interpretazione di norme estere data dal legislatore delegato,
riferendosi alla soglia del 5%, che non sarebbe considerata
adeguata dalla SEC[58],
come afferma la Relazione, ma piuttosto come una regola empirica
e approssimativa, ed anzi, secondo l’ordinanza 7 – 12 ottobre
2002 della Corte d’Appello di Lecce, la SEC[59]
avrebbe “esplicitamente rigettato come irragionevole ed in
contrasto con il diritto statunitense ogni pretesa di fissare
qualunque soglia quantitativa, giacché alcune falsità
qualitative, anche per importi quantitativamente piccoli,
possono essere rilevanti. D’altra parte, è evidente che non
sanzionare la possibilità per le società commerciali di uno
Stato membro di accantonare riserve occulte, che nel caso di
grandi società appare in limiti non certamente irrilevanti,
costituisce un grave elemento di distorsione dei corretti
rapporti commerciali fra società comunitarie”[60].
C’è chi sostiene che questo sistema delle
soglie porrà un freno alla costante espansione della portata
della norma registratasi nel recente passato. L’avere richiesto
che la falsità incida sulla situazione economica, invece che
sulle condizioni potrebbe determinare, infatti, in qualche
misura l’inibizione di future interpretazioni fondate su una
visione parcellizzata delle singole voci di bilancio e
sull’interesse a conoscere la dinamica sottesa al procedimento
che giunge a consuntivo, limitando la falsità penalmente
rilevante a quella incidente, appunto, sulla sola situazione
patrimoniale della società, e cioè sulle dimensioni del suo
patrimonio comprensivo di tutte le sue attività e passività, e
anche la sostanziale inutilità di tale previsione accanto a
quella delle soglie quantitative, che evidenziano l’interesse
del legislatore per il solo falso quantitativo, non anche per
quello qualitativo, a maggior ragione poi dopo aver optato per
la chiara individuazione del bene tutelato nel patrimonio[61].
Già in passato comunque si sosteneva che
l’imputazione a costo per servizi, l’esborso dì una certa somma
di denaro destinata al pagamento di una tangente o al
finanziamento illecito di un partito politico, non significano
compiere appostazione “falsa”, bensì una “vera”; nel senso cioè
che il falso sulla causale non è il falso sulla condizione
economica. Questa rimane intoccata anche a fronte di una
differente e mendace qualificazione della causa della spesa[62].
C’è chi ha detto che il bilancio riflette
(e deve riflettere) i fatti economici che si sono verificati,
non solo quelli che si sono “lecitamente” verificati: esso
registra, dunque, l’essere, non il dover essere”[63].
Abbastanza diversa al riguardo è
l’opinione[64],
secondo la quale, se così fosse non si comprenderebbe perché la
legge, nel tempo, abbia progressivamente incrementato la
complessità dello schema normativo al quale devono uniformarsi i
redattori del bilancio; passando dalla sola elencazione delle
voci patrimoniali del passato, all’aggiunta di quelle
reddituali, dopo la riforma del 1974, per finire
all’articolazione notevole imposta dalla direttiva comunitaria
dei primi anni ‘90 e agli ulteriori obblighi informativi imposti
con la nota integrativa, e pertanto, si avrebbe la
falsificazione non solo quando il dato non trova conferma nella
realtà, ma anche quando esso esiste in forma diversa da ciò che
si fa apparire[65].
Esempi di falso qualitativo possono essere
le alterazioni delle corrette proporzioni tra crediti o debiti a
breve termine e quelli a lungo termine, che non alterano la
consistenza del patrimonio, ma non rappresentano correttamente
la sua struttura né quella dell’indebitamento finanziario;
scambiare immobilizzazioni finanziarie con partecipazioni che
non costituiscano immobilizzazioni, non comporta alcuna
variazione del saldo dello stato patrimoniale, ma mostra una
situazione economica e una politica d’impresa completamente
diversa; aumentare l’entità del circolante o dei depositi in
banca, a detrimento della voce crediti, pur senza alterare
alcuna voce dello stato patrimoniale, mostra una società
fortemente liquida e con pochi capitali immobilizzati e quindi
dà un’immagine della situazione finanziaria assai differente dal
reale; aumentare più del necessario gli accantonamenti per
rischi, specie se generici (cause giudiziarie, garanzie),
compensando con la variazione in negativo delle rimanenze, può
nascondere scarso fatturato con conseguente aumento delle scorte
di magazzino[66].
Notevoli esempi di falso possono essere
tratti dalla recente cronaca giudiziaria: si veda la dibattuta
questione delle c.d. stock – options, cioè dell’opzione su
azioni della società concessa ai membri degli organi di vertice
(chief executive officers, chief operative officers, con
terminologia anglosassone), che ora si vogliono contabilizzate
come costi per la retribuzione del personale, emerse nell’ambito
del più generale dibattito su insider dealing, fringe benefits e
gli altri strumenti di fidelizzazione per i dirigenti,
particolarmente sentito in un momento di scarsa fiducia come
l’attuale.
Spunti interpretativi possono essere tratti
anche dal D.Lgs. 6/2003, che introduce nuovi criteri di
valutazione, a fianco di quelli tradizionali, come quelli dell’impairment
test e del fair value, che prevedono la valutazione a prezzi di
mercato di assets, del goodwill, dei c.d. Intangibili, che
potranno, ad esempio, essere ammortizzati in tempi diversi dai
cinque anni codicistici, dandone motivazione nella nota
integrativa.
La terminologia usata, infine, evidenzia la
portata internazionale del dibattito, e i maggiori spunti
verranno dalla recezione, in ambito comunitario, dei principi
contabili internazionali elaborati dall’International Accounting
Standard Board.
Il problema delle soglie quantitative di
punibilità, inoltre, è stato oggetto di attenzione della
giurisprudenza anche per quanto attiene l’importantissima
disputa dagli evidenti risvolti pratici relativa alla continuità
o discontinuità tra la vecchia e nuova disciplina.
Nel senso della discontinuità,
sottolineando l’introduzione delle soglie di rilevanza, in
contrasto dunque con la “famosa” sentenza n. 6921 della Suprema
Corte, il Tribunale di Milano – Sezione II penale – Ordinanza 23
aprile 2002 affermava che “alla luce di questo raffronto risulta
difficile contestare che le nuove condotte siano strutturalmente
assimilabili a quelle della normativa previgente, in quanto il
nucleo centrale del fatto permane fondamentalmente il medesimo,
pur essendo la nuova formulazione evidentemente tesa a ridurre
l’area dell’illecito penale, attraverso le modifiche sopra
esaminate… Sono infine introdotte soglie quantitative di
punibilità del fatto […]”; in senso contrario, peraltro, si è
pronunciato lo stesso tribunale (ordinanza 11 giugno 2002,
inedita) il quale, pur ritenendo trattarsi di elementi del fatto
tipico, ha affermato che le “soglie” sono state previste
“secondo un’ottica che mantiene fermo il criterio – guida di un
giudizio presuntivo di astratta pericolosità del falso proprio
già del vecchio art. 2621 c.c. solo modificandone la portata
applicativa”.
Secondo la Corte di Cassazione – Sezione V
penale – Sentenza 21 maggio 2002 n. 6921, invece, vi è soluzione
di continuità tra le due discipline in quanto, essa individua
nella veridicità delle comunicazioni sociali un bene tutelato
sia nella precedente che nell’attuale formulazione dell’art.
2621 c.c. . Tuttavia, come affermerà anche in seguito (Sezione
V, sentenza 30 settembre – 30 ottobre 2002 n. 36329), e sempre
con riferimento alle soglie di punibilità, la disciplina del
falso in bilancio “presenta solo delle modifiche […], per cui
non può parlarsi di abrogazione, ma di continuità tra le due
fattispecie, e occorre applicare la nuova normativa, in quanto
più favorevole, previo concreto accertamento in ordine alla
sussistenza dei suoi presupposti”.
CENNI DI DIRITTO COMPARATO
Ancora, ci si
interroga sulla compatibilità con l’ordinamento comunitario
della previsione di soglie di rilevanza: i Giudici del Tribunale
di Lecce, facendo riferimento alla direttiva n. 78/660/CEE del
25/7/1978, relativa ai conti annuali di taluni tipi di società,
integrata dalla direttiva n. 90/605 in relazione alle società in
nome collettivo ed a quelle in accomandita semplice, sostengono
“che in nessun caso è prevista la possibilità che venga meno
l’obbligo di una fedele comunicazione e/o informazione né, a
fortiori, che l’eventuale omessa o falsa indicazione non siano
punibili ove non comportino una variazione del risultato
economico d’esercizio o una variazione del patrimonio netto al
di sotto di una certa soglia percentuale”.
Dunque la previsione di soglie di rilevanza
penale sarebbe in contrasto con la direttiva n. 78/660/CEE.
I giudici della sezione II del tribunale di
Milano in sostanza dissentono da tutti gli argomenti addotti
dalle altre Corti, partendo dall’inammissibilità della questione
di legittimità costituzionale per violazione del principio di
uguaglianza e/o degli obblighi comunitari a seguito della scelta
della procedibilità a querela e della previsione di soglie di
rilevanza penale. Assumono inoltre assente ogni profilo
d’illegittimità derivante dal mancato riconoscimento a terzi non
soci né creditori del diritto di querela, motivandolo come una
scelta restrittiva di diritto; il che tuttavia può solo spostare
il problema sulla ragionevolezza di tale scelta (le
comunicazioni sono dirette al pubblico, ma il danno rilevante è
selettivo).
La più recente delle ordinanze citate
afferma l’indeterminatezza dell’art. 2621, co. 3 e 4, c.c.,
quindi il contrasto con il principio di tassatività e con quello
di uguaglianza (artt. 3 e 25 co. 2 Cost.), per la necessità di
un’alterazione “sensibile” della realtà; tale previsione
potrebbe dare luogo, in assenza di ogni parametro prefissato, a
contrasti giurisprudenziali. La Legge delega sarebbe poi, nella
parte in cui introduce soglie numeriche, con riferimento sia
alle falsità ed omissioni che alle valutazioni, contrastante con
l’art. 76 Cost., secondo il quale, nell’interpretazione datane
dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale[67].
Risulterebbe dunque violato il principio della riserva assoluta
di legge (artt. 25 co. 2 e 76 Cost.), non potendo i decreti
governativi integrare il contenuto precettivo della norma
penale, in mancanza di direttrici fissate nella delega, come
invece è stato fatto in questa occasione, con la tipizzazione
delle soglie di rilevanza fino alla previsione di soglie
percentuali. L’eccesso di delega si paleserebbe anche per quanto
riguarda le valutazioni, poiché, essendo la soglia del 10%
“mutuata” dal diritto penale tributario, come la Relazione
afferma, risulterebbe l’utilizzo di “criteri tecnico – normativi
estranei e non pertinenti l’oggetto della delega (e comunque
fondati su presupposti non assimilabili, posto che l’evasione di
imposta è comunque correlata direttamente all’entità del
mendacio che sottrae la base imponibile)”.
Il contrasto con il canone di
ragionevolezza ex art. 3 Cost. sussisterebbe perché, “a fronte
del preciso fine di “salvaguardare quella fiducia che deve poter
essere riposta da parte dei destinatari nella veridicità dei
bilanci e delle comunicazioni dell’impresa organizzata in forma
societaria” vengono esclusi dalla rilevanza penale fatti
suscettibili di pregiudicare gravemente la capacità informativa
delle comunicazioni sociali”[68].
Considerata cioè l’introduzione del
requisito della sensibile alterazione e la soluzione data dal
legislatore al problema del falso qualitativo, tali parametri si
tradurrebbero in un’offerta di impunità, poiché in sostanza la
responsabilità penale non viene a dipendere dallo spessore del
mendacio rapportato alle esigenze informative del destinatario
(e quindi al bene oggetto della tutela penale), ma da fattori
che sono sganciati dal processo lesivo degli interessi[69].
L’ordinanza 12 febbraio 2003 denuncia il
contrasto dell’art. 2621 c.c. “con l’art. 8, comma 2, della
Convenzione OCSE, l’art. 5 T.CE, le direttive CEE n. 78/660,
83/349, 90/605, il principio affermato con sentenza della Corte
di Giustizia Europea del 29/9/1998, nonché con i principi
affermati nella sentenza 21/12/1989, 13/7/1990, 26/9/1996 (in
ordine alla concreta adeguatezza della norma penale sotto il
profilo sostanziale e procedurale), con gli artt. 41, 47 e 117,
comma 1 e 2 lett. e), Cost., sotto il profilo
dell'adeguatezza/incompatibilità della norma a tutelare il bene
giuridico della trasparenza e veridicità della contabilità
dell’impresa”, nonché della tutela del mercato, della
concorrenza e del risparmio. Non sembra sussistere il denunciato
contrasto con il co. 1 del citato art. 8, poiché questo vieta,
più che “qualsiasi” manipolazione contabile, quei comportamenti
qualificati dall’intenzione di corrompere pubblici funzionari
stranieri od occultare fatti di corruzione[70].
L’art. 6, lett. d), L. 3 ottobre 2001 n.
366, imponeva, fra l’altro, di “prevedere le condizioni in
presenza delle quali le società, in considerazione della loro
vocazione internazionale e del carattere finanziario, possono
utilizzare per il bilancio consolidato principi contabili
riconosciuti internazionalmente”.
Successivamente, il 6 giugno 2002, il
Consiglio europeo ha adottato il regolamento 1606/2002,
sull’applicazione, dal 1° gennaio 2005, dei principi contabili
internazionali (International Accounting Standards – IAS)
elaborati dall’International Accounting Standards Board (IASB)
al fine di “armonizzare l’informazione finanziaria pubblicata
dalle società di cui all’art. 4[71],
per garantire un elevato grado di trasparenza e di comparabilità
dei bilanci e, di conseguenza, un efficiente funzionamento del
mercato dei capitali dell’Unione Europea e del mercato interno”.
In sostanza il regolamento prevede
l’applicazione dei principi contabili internazionali, nei conti
consolidati, da parte di tutte le società quotate dell’Unione
europea e di quelle che si preparano all’ammissione alla
negoziazione. Gli Stati membri possono, così, ammettere o
imporre alle società quotate la redazione dei conti annuali non
consolidati, l’utilizzo di quei principi, e lo stesso possono
fare nei confronti di tutte le imprese non quotate, in
riferimento ai conti consolidati e non. Questi principi
contabili sono stati scelti in alternativa agli statunitensi
“General Accepted Accounting Principles”, benché sia in corso un
processo di sostanziale omogeneizzazione. Alcuni tra questi
principi prevedono valutazioni secondo il fair value , cioè “il
corrispettivo al quale un attività può essere scambiata, o una
passività estinta, tra parti consapevoli e disponibili, in
un’operazione fra terzi”, pertanto, si tratta di una valutazione
al “valore equo”, o “di mercato”[72].
Tale principio contabile, entrato in vigore
a partire dal 1.1.2001, dispone che gli assets, gli strumenti
finanziari, compresi i derivati, gli “Intangibili ”, suddivisi
in “Intangibili generici” (goodwill, capitale umano, sinergie,
etc.) e “Intangibili specifici” (negoziabili separatamente
rispetto all’azienda, o meno, comunque derivanti da contratti e
diritti) devono essere contabilizzati inizialmente al costo di
acquisto, ossia del corrispettivo dato o ricevuto, a un valore
cioè corrente, di mercato, con quote di ammortamento non più
costanti, ma da valutarsi annualmente, anche con eventuali
perizie di valore (Impairment Test, secondo i principi contabili
statunitensi FAS 141 e 142, citati nella Relazione); mentre
l’art. 2426, p.to 9), c.c. dispone che le attività finanziarie
che non costituiscono immobilizzazioni sono iscritte al costo di
acquisto, ovvero al valore di realizzazione desumibile
dall'andamento del mercato, solo se minore, anche se l’art.
2426, n. 6 consente l’ammortamento dell'avviamento oltre i 5
anni, con motivazione in Nota Integrativa[73].
Bisogna sottolineare come gli “Intangibili” siano ora guardati
da alcuni con un certo sospetto, perché considerati una delle
cause della effimera crescita dei bilanci delle società
interessate dalla bolla speculativa del biennio 1998/2000, con i
suoi risvolti penalistici[74].
Il problema è che l’attuale disciplina del
bilancio consolidato, artt. 25 ss. D.Lgs. 127/1991, costituisce
attuazione della VII Direttiva comunitaria, quindi il
legislatore delegato deve necessariamente tenerne conto, pur
sapendo di dovervi tra breve rimettere mano.
È da segnalare come già il Parlamento
Europeo avesse emanato la direttiva 2001/65/CE del 27 settembre
2001, introducendo il criterio del fair value, in deroga
all’art. 32 della IV direttiva comunitaria in materia di conti
annuali (78/660/CEE).
Osserva infatti la Relazione al nuovo
D.Lgs. 6/2003 come, “posto, relativamente agli immobili che le
norme attuali non possono essere soppresse, modificate o
sostituite, non per questa ragione è vietata una informazione
aggiuntiva: si lasci invece com’è la disciplina attuale. La Nota
Integrativa ai bilanci, sia di esercizio sia consolidato, potrà
essere caricata di un’ulteriore funzione informativa,
accogliendo in forma sia letteraria che numerica le notizie su
quale sarebbe la “rappresentazione veritiera e corretta” se si
seguissero nuovi criteri”.
I principi contabili internazionali
descrivono un bilancio dinamico, rivolto al futuro, in chiave
prospettica ed evolutiva, fermo restando però il principio di
competenza, e la funzione di garanzia del bilancio. I valori
correnti, rispetto ai costi storici, offrono minore certezza,
sono più volatili, ma si deve tener conto che sono il frutto di
una prassi che individua nella correttezza degli organi
societari e dei revisori la migliore garanzia. Il discorso sui
principi contabili si salda allora con il dibattito sulla
corporate governance
[75].
Essi prevedono la prevalenza della sostanza
sulla forma, talvolta della competenza sulla prudenza. Il
legislatore delegato ha già recepito i contenuti del principio
contabile 17 dello IASB, dato che secondo la legge – delega
“per…..le locazioni finanziarie andrebbe codificato il
trattamento contabile in grado di meglio rispecchiarne l’essenza
economica” e che “…parrebbe corretto prevederne la
contabilizzazione secondo il c.d metodo finanziario in luogo del
metodo patrimoniale”.
In breve, secondo la prassi contabile
internazionale, e come riportato nella Relazione al nuovo D.Lgs.
6/2003, “per locazione finanziaria (leasing) s’intende un
contratto con cui un concedente mette a disposizione di un
utilizzatore un bene a quest’ultimo strumentale, per un tempo
determinato e contro un corrispettivo periodico (canone). Il
bene dato in locazione finanziaria può essere stato acquistato o
realizzato dal concedente su scelta o indicazione
dell’utilizzatore, ovvero potrebbe essere stato originariamente
di proprietà di quest’ultimo, come nel caso di retrolocazione
finanziaria (sale and lease back)”. Secondo il metodo contabile
c.d. “patrimoniale”, i contratti di opazione finanziaria sono
contabilizzati in base alla forma giuridica negoziale, e
pertanto, i beni oggetto di opazione sono rilevati come attività
patrimoniali da parte del concedente e dallo stesso
ammortizzati, mentre sono contabilizzati a conto economico i
canoni corrisposti dall’utilizzatore. Quest’ultimo, invece,
contabilizza periodicamente, in funzione della loro competenza
economica, come costi d’esercizio, i canoni contrattualmente
dovuti. In altri termini, il metodo patrimoniale considera la
locazione finanziaria come un contratto pluriennale di locazione
e concedente e utilizzatore contabilizzano di conseguenza gli
effetti del contratto.
Secondo il c.d. metodo “finanziario”, nel
bilancio dell’utilizzatore il bene locato è iscritto fra le
proprie immobilizzazioni ed assoggettato ad ammortamento in
funzione della sua vita utile economica, rilevando il debito per
la parte relativa al capitale e registrando per competenza la
componente finanziaria del canone e gli oneri accessori.
Specularmente, il concedente iscrive in bilancio un credito per
la parte relativa al capitale, registrando per competenza la
parte finanziaria del canone e gli oneri accessori[76].
Infine cito soltanto la rilevante novità,
nell’ambito della disciplina delle società per azioni,
costituita dalla possibilità di costituire patrimoni destinati a
uno specifico affare (artt. 2447 – bis e ss. c.c.).
Detto ciò, e nonostante la comprensibile
eterogeneità delle soluzioni, possiamo abbozzare una breve
comparazione.
Negli ordinamenti anglosassoni, l’interesse
è soprattutto alla protezione degli investitori, piuttosto che
dei creditori. Nel Regno Unito non si ha una figura unitaria di
falso in bilancio, ma l’incriminazione di una serie di condotte
previste da diverse leggi. Anche questo Paese si sta orientando
verso soluzioni analoghe alle prescrizioni contenute nella legge
Sarbanes – Oxley approvata nel 2002 dal Congresso americano.
La Commissione Higgs, in uno studio
preparato per il Governo inglese, consiglia di separare il ruolo
di chairman da quello di amministratore delegato, e che questi
non possa poi ricoprire la carica di presidente, che almeno il
50% di ogni consiglio di amministrazione sia composto da
amministratori non esecutivi ed indipendenti, la frequenza di
corsi di formazione e una valutazione annuale delle performances,
pratica ancora poco diffusa. Inoltre, gli amministratori
indipendenti dovrebbero incontrare regolarmente i maggiori
azionisti e costituire la maggioranza dei membri del comitato
nomine istituito all’interno del consiglio di amministrazione e
la totalità dei membri del comitato di controllo. Chi è
amministratore esecutivo di una società, poi, non potrebbe
esserlo in più di un’altra.
In Francia la pena va da uno a cinque anni,
più la multa, per amministratori e direttori generali, che
abbiano consapevolmente distribuito dividendi non realmente
conseguiti, ovvero che, anche senza distribuzione di dividendo,
abbiano consapevolmente pubblicato o presentato agli azionisti
un bilancio falso allo scopo di occultare la reale situazione
della società.
In Svizzera, è punito chi dà comunicazioni
false in una società o in una cooperativa all’assemblea degli
azionisti e la sanzione arriva a cinque anni di reclusione se
l’autore ha agito a fine di lucro.
In Germania è punito (con la detenzione
fino a tre anni o con la sola multa) il componente del consiglio
di amministrazione o di sorveglianza fornisca informazioni false
o taccia costanze importanti in determinati atti come l’atto
costitutivo e relazioni successive alla costituzione della
società ( parzialmente coincidenti con il bilancio). La sanzione
può essere solo quella della reclusione per chi rappresenti in
modo erroneo o peggiorativo la situazione complessiva della
società o del gruppo cui appartiene.
In Spagna sono puniti fino a tre anni, a
querela (v. quanto detto supra), salvo che vengano rivolte più
persone o colpiti interessi di carattere generale, gli
amministratori che diano false informazioni relativamente alla
situazione economica della società, in modo idoneo a ingannare e
determinando danni economici.
SARBANES – OXLEY ACT
Continuando questa comparazione tra il
nostro falso in bilancio (e le nostre soglie quantitative) e le
esperienze straniere, è necessario conoscere il cd. Sarbanes –
Oxley act, i cui contenuti hanno influenzato anche il nostro
ordinamento giuridico.
Nel marzo 2002, all’indomani del primo dei
recenti scandali finanziari che hanno provocato sfiducia e
diffidenza tra gli investitori statunitensi, il caso Enron,
fallita clamorosamente, portando con sé l’importante società di
revisione Andersen, dopo la scoperta delle falsità nei bilanci
commesse dai suoi amministratori, che moltiplicavano i profitti
per mezzo di uno “schermo societario” costituito da una serie di
controllate nelle Cayman Islands
[77], il Presidente
Bush promosse il cd. ten point plan, che prevedeva fino a dieci
anni di reclusione per chi falsificasse o distruggesse bilanci o
certificazioni; l’incremento dei poteri della SEC (Securities
Exchange Commission), anche con l’istituzione di specifici
organi d’indagine e il congelamento degli illeciti profitti
conseguiti dai managers; il divieto per le società di erogare
prestiti ai dirigenti; maggiore disclosure nelle transazioni e
nelle operazioni cd. di insider dealing.
Poco dopo, in luglio, fu approvato il
Sarbanes – Oxley Bill recante modifiche in materia di consulenze
e revisione delle società quotate, attività da considerarsi
separate per il futuro, in particolare con la creazione di un
board, indipendente dal Governo[78],
preposto alla registrazione e alla vigilanza sulle società di
revisione, all’introduzione di più rigorosi standards contabili,
all’enforcement del Bill. Esso avrà poteri disciplinari, di
ispezione (le cui risultanze saranno rese pubbliche dopo la
trasmissione al National Accountance Board), nell’ambito della
delega della SEC (da esercitarsi previa consultazione con il
Federal Reserve Board ed il Ministero del Tesoro), di iniziativa
(potrà formulare proposte di regolamento alla SEC)[79].
Le sanzioni applicabili alle società sono:
revoca o sospensione della registrazione, interdizione o
sospensione dall’esercizio dell’attività, sanzioni pecuniarie,
censure, richieste di frequentazione di particolari corsi di
addestramento professionale per gli esponenti aziendali. Si
potranno infliggere le sanzioni pecuniarie di importo maggiore,
o la sospensione dall’attività, solo se il soggetto abbia tenuto
una condotta “Intentional or… repeated negligent”; le sanzioni
possono essere inflitte anche per culpa in vigilando, a meno che
la società non avesse predisposto adeguati sistemi di controllo
e supervisione.
Grande enfasi poi è stata posta sulla
public responsability delle società di revisione, che devono
essere vieppiù indipendenti dalle società quotate di cui
controllano i bilanci. Si è parlato di un trust senza principal,
di un mandato collettivo degli stakeholders.
Il Board può approvare delle eccezioni alla
regola della separazione tra consulenza e revisione, accertata
l’assenza di pericolo di conflitti d’interesse, da rendersi
pubbliche. Gli audit committees (costituiti da membri
indipendenti del consiglio d'amministrazione) devono scegliere
una diversa società di revisione ogni cinque anni fiscali (cd.
Audit partner rotation), supervisionarne il lavoro, fissarne i
compensi. La società di revisione deve riferire tempestivamente
all’audit committee della società sotto revisione circa ogni
politica contabile controversa, il trattamento delle
informazioni finanziarie nell’ambito dei GAAP (General and
Accepted Accounting Principles), i contatti avuti con gli
amministratori.
Per evitare conflitti d’interesse, una
società di revisione non può effettuare revisioni presso una
determinata società quotata, se il CEO (Chief Executive Officer),
o il CFO (Chief Financial Qfficer), o il CAO (Chief Accounting
Officer), o altro dirigente di quella, abbia in passato prestato
la sua opera presso la società di revisione e abbia partecipato
alla revisione della società quotata nell’anno precedente la
data di inizio della revisione in corso.
Altre novità sono l’attestazione sotto
giuramento del CEO e del CFO circa la genuinità dei bilanci, di
cui rispondono personalmente, con l’ammenda pari a $5,000,000
e/o reclusione fino a vent’anni, nel caso di “dolo specifico”, o
l’ammenda pari a $1,000,000 e/o reclusione fino a dieci anni in
caso di “dolo generico”, e l’esplicazione transazioni off
balance sheet (non iscritte in bilancio, es. stock_options)
nelle relazioni annuali e in quelle semestrali dirette alla SEC.
L’estensione dell’obbligo di attestazione
sotto giuramento della veridicità del bilancio alle società
europee quotate negli USA è stato molto discusso; e così la
registrazione della società di revisione. In effetti l’Unione
europea (tramite il commissario per il mercato interno) ne ha
chiesto l’esenzione totale, preferendo il mutuo riconoscimento
(tuttavia la posizione del Regno Unito sembra più sfumata).
La legge ha vietato in generale alle
società di erogare prestiti, anche attraverso società
controllate o collegate, ai suoi dirigenti, esclusi quelli resi
disponibili al pubblico se comunicati alla SEC, a decorrere
dall’erogazione del prestito. Lo stesso vale per le principali
transazioni di managers e stockholders. Gli stessi soggetti e i
detentori di partecipazioni azionarie superiori al 10% devono
comunicare i loro acquisti e le loro cessioni azionarie entro
due giorni dalla transazione.
Le società quotate devono poi avere un code
of ethics. La SEC produrrà un “codice” di condotta per i membri
degli studi legali delle società quotate, che dovranno
“denunciare” qualunque violazione di norme federali al Chief
legal counsel o al CFO della società. Nel caso di omissione, da
parte di questi ultimi, di misure appropriate, il legale dovrà
riferire all’audit committee o al consiglio d’amministrazione. È
prevista anche la cd. anti retaliation rule, secondo la quale
nessun analista o funzionario potrà essere licenziato o
economicamente penalizzato per aver redatto una relazione
negativa, o perché, a conoscenza di violazioni, voglia
comunicarle alle Autorità o al Congresso, o voglia testimoniare
in un processo, con onere della prova sulla società.
Tutto questo ha avuto ampi riflessi anche
in Italia: si vedano, tra i documenti più importanti, il “Codice
di autodisciplina” redatto dal “Comitato per la Governance delle
società quotate” (nell’edizione del luglio 2002)[80]
pur dovendosi sottolineare ancora una volta quante delle nostre
società, pur importanti, non siano quotate; il codice presenta
molte soluzioni, per quanto riguarda la strutture societarie,
vicine al modello americano, che adesso, proprio in risposta a
quegli scandali, sembra il più avanzato sul piano delle
iniziative per la trasparenza, e che sono molto simili a quelle
offerte dal nuovo D.Lgs. 6/2003
[81], ed ha avuto
seguito con l’adozione da parte delle principali società, di
propri codici di autodisciplina[82].
Infine è previsto che chiunque distrugga,
alteri, falsifichi, manometta dei documenti, in modo da impedire
od ostacolare investigazioni federali, sarà punito con sanzioni
pecuniarie e/o con la detenzione non superiore ai venti anni.
Quanto alla distruzione di documenti di
revisione contabile, è stato previsto che le società di
revisione abbiano l’obbligo di non distruggerli e di mantenerli
in archivio per un periodo non inferiore ai cinque anni
decorrenti dalla fine del periodo fiscale durante il quale tali
documenti furono redatti.
Nel caso di violazione, i trasgressori
saranno puniti con un’ammenda c/o la detenzione non superiore ai
dieci anni. Chiunque con raggiri, artifici, false
rappresentazioni o promesse, ottenga denaro o proprietà, sarà
punito con l’ammenda e/o con la detenzione sino a venticinque
anni.
Chiunque potrà proporre domanda in giudizio
entro due anni dalla scoperta dei fatti costituenti violazione
in materia di fraud, deceit, manipulation ovvero entro cinque
decorrenti dal momento della violazione.
Per chi commette truffe tramite il mezzo
della posta o delle linee telefoniche sarà prevista la
detenzione sino a venti anni, anziché cinque come
precedentemente previsto. È prevista l’interdizione
dall’esercizio di funzioni direttive presso qualsiasi società di
chi sia stato coinvolto in frodi.
A fronte della violazione di leggi
federali, la SEC potrà applicare anche sanzioni pecuniarie, che
andrebbero a cumularsi con le restituzioni e i risarcimenti in
un fondo per il risarcimento degli investitori, “vittime” delle
violazioni in parola.
l Bill non si occupa invece delle stock
options, nonostante sia stato uno degli aspetti cruciali in
tutte le vicende cui ho accennato, soprattutto quando la loro
assegnazione sia stata svincolata dal concreto perseguimento
dell’interesse della società e considerato anche il regime
fiscale agevolato di cui spesso godono (negli USA come nel
nostro Paese), dovendosi però sottolineare come il Financial
Accounting Standard Board sostenga fortemente l’applicazione dei
principi contabili dell’IASB anche per quanto riguarda la
contabilizzazione delle stock options come costi, e lo pretenda
dalle società europee.
In sede di attuazione del Bill, la SEC ha
precisato gli obblighi incombenti sui vertici delle società con
l’emanazione di regolamenti che in estrema sintesi impongono:
l’uso dei Generally Accepted Accounting Principles nella
redazione dei bilanci, in luogo di bilanci “pro – forma”, onde
sottolineare il significato economico di questi rispetto a
quello puramente contabile, aspetto tenuto ben presente dal
nostro legislatore in sede di riforma[83];
il divieto ai manager di liquidare le loro partecipazioni
azionarie qualora questa facoltà non sia paritariamente
riconosciuta anche ai dipendenti[84];
la comunicazione alla SEC da parte delle società della presenza
nei loro consigli di amministrazione di esperti in materia
contabile e finanziaria, o delle ragioni del contrario.
CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE
Vorrei ora svolgere alcune considerazioni
finali sul bene giuridico tutelato, sul regime di procedibilità,
sui rapporti dei reati di false comunicazioni sociali con la
responsabilità amministrativa scaturente da reato, sull’entità
delle sanzioni.
Per quanto riguarda la riduzione evidente
del carico sanzionatorio, possiamo affermare che il legislatore
ha operato una chiara scelta nel senso della tipizzazione,
circoscrivendo l’area della rilevanza penale alle sole condotte
sicuramente offensive[85]:
allora, perché ridurre l’entità delle sanzioni, se più di prima
si è certi delle responsabilità e dell’offensività delle
condotte? Questa incongruenza, non già l’abbattimento tout court
del carico sanzionatorio, può destare qualche preoccupazione
negli operatori economici, unita al fatto che non sia (più)
prevista alcuna pena pecuniaria che pure avrebbe potuto
adeguatamente compensarlo: e non è escluso che avrebbe potuto
avere anche maggiore efficacia, in termini general preventivi e
special preventivi: si consideri non solo che essa risulta più
congrua a contrastare un sistema di (dis)valori il cui risultato
è un offesa in termini eminentemente patrimonialistici, in una
ipotesi, comunque rivolta contro i beni giuridici legati al
mondo dell’economia, nell’altra, ma soprattutto che i reati di
false comunicazioni sociali sono commessi, per definizione
normativa e per chiara opzione del legislatore, a scopo di
lucro; e con ogni probabilità si tratterà di un lucro
considerevole[86].
Da ultimo, i due potenziali profili di
contrasto con l’art. 3 Cost. individuati dalla dottrina: a) la
procedibilità è officiosa per il falso meno grave (2621c.c.), e
a querela di parte per quello più grave (2622c.c.), argomento
che tuttavia incontra i limiti propri di tutti gli argomenti
quantitativi; b) la procedibilità è a querela per il falso in
danno di società non quotate (2622 co. 1), e officiosa per il
caso di società quotate (2622 co. 4).
Perché questo?[87]
Probabilmente perché il legislatore riconosce anche in questo
caso esigenze di tutela di beni istituzionali. A prescindere dal
fatto che, come già ricordato, imprese non quotate sono di
primaria importanza nel tessuto economico del nostro Paese, si
dovrebbe a questo punto riconoscere che l’art. 2622 c.c.
comprende in realtà due fattispecie distinte, una tipicamente
monoffensiva, l’altra rivolta anche alla tutela di beni
istituzionali; altrimenti, si dovrebbe ammettere il contrasto
sub b), poiché il patrimonio di soci e creditori merita la
stessa tutela sia nelle private che nelle public company. Nel
primo caso, si realizzerebbe, quanto meno sul piano logico, la
tanto discussa “progressione criminosa” solo tra contravvenzione
e delitto in danno di società quotate: la contravvenzione
risulterebbe la forma di tutela avanzata di quei beni
istituzionali che pure sono presenti nel falso in danno di
società quotata, sia pure in subordine a quelli individuali. Non
potrebbe invece immaginarsi per il caso di società non quotata,
tuttavia risulterebbe piuttosto strano che i beni istituzionali
“scomparissero” passando dal pericolo al danno; sarebbe come
immaginare, nei reati aggravati dall’evento, che l’evento leda
un bene altro e diverso da quello protetto in via anticipata.
Tutto questo non mi sembra sostenibile. Il
reato previsto dall’art.2622 è unitario. L’unica soluzione, ma
mi rendo conto che si tratta di un’azzardo, sarebbe quello di
immaginare la perseguibilità ex officio in caso di società
quotate, come una sorta di “proposizione collettiva” della
querela, quasi che lo Stato si facesse rappresentante,
attraverso il Pubblico Ministero, degli interessi di un
azionariato “troppo” diffuso (ammesso che questo sia il caso
dell’Italia) per tutelarsi da solo, una variante molto libera,
“pubblicistico – penalistica”, di azione collettiva sul modello
statunitense[88].
Resta però il dubbio, che mi conduce al secondo punto focale e
alla conclusione, di poter considerare il falso delittuoso come
offensivo del solo patrimonio, data la struttura identica a
quella del falso contravvenzionale (ovviamente eccettuato il
danno). Mi spiego: se una norma con una certa struttura tutela
un bene, si può dire che una norma che presenta la stessa
struttura fino a un certo punto (causazione del danno), non
tuteli fino a quel punto anche quel bene? Da un lato, voglio
dire, i beni giuridici preesistono alla formulazione del
precetto penale, e del diritto penale sono le fonti materiali,
come vuole il principio di offensività; dall’altro, il
legislatore li definisce (principio di frammentarietà), li pone
come fini per la collettività, ma le relazioni tra questi, una
volta posti, rispondono a un canone metagiuridico, quello di
ragionevolezza; e allora ciò che resta è solo la coerenza
dell’ordinamento: si può escludere la tutela di beni che cadono
non in via di analogia, ma in via logicamente necessitata, nel
raggio d’azione della norma penale?[89]
A parte le possibili considerazioni in
termini di tecnica di formulazione dei precetti, basta
interrogarsi sul significato dell’espressione “intenzioni del
legislatore”, usata dall’art. 15 delle disposizioni preliminari.
Non credo che essa voglia indicare la volontà del legislatore di
conseguire un certo risultato normativo, cioè, interpretare la
legge alla luce del risultato che il legislatore (o meglio, “i
legislatori”, le persone fisiche che formulano il precetto) si
proponeva di ottenere; essa indicherà piuttosto la ricostruzione
dell’iter logico – argomentativi che il legislatore – organo
costituzionale ha seguito, avendo un suo scopo, ma giungendo ad
una soluzione che poi assume un significato logicamente
necessitato; così come il giudice avrà un suo intimo
convincimento, ma quello che facit de albo nigro è ciò che egli
trasfonde nella sentenza; così come i motivi dei contraenti sono
cosa diversa dalla causa del contratto; e così via, le
intenzioni denotano come il legislatore si è inserito nelle
“regole del gioco” dell’ordinamento, non un risultato che deve
necessariamente conseguire. Certo è che i beni giuridici sono
nella disponibilità del legislatore quanto a loro tutela, non
quanto alla loro esistenza; certo è che le enunciazioni di
principio non incidono in rerum natura.
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