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Falsità e valutazioni nella disciplina delle false comunicazioni sociali. Il problema delle soglie

Di Pierluigi Lenge

10 aprile 2008

 

Indice:

 

Premessa

Le novità introdotte dalla riforma

L’elemento soggettivo

Soglie quantitative, valutazioni estimative, attinenza alle condizioni economiche, patrimoniali e finanziarie

Cenni di diritto comparato

Sarbanes – Oxley Act

Considerazioni conclusive

Bibliografia                                                                   

 

 

PREMESSA

Gli scandali societari che recentemente hanno sconvolto le piazze statunitensi ed europee e la crisi della fiducia, seguite dalla grande bolla speculativa del recente passato, hanno evidenziato l’importanza che assume il governo dell’economia: le istanze di riforma, richiedenti sicurezza e garanzie, si saldano a quelle più antiche, tendenti ad allargare le frontiere del diritto penale ai settori emergenti della legislazione, primo fra tutti il diritto penale dell’economia: così, ad esempio, il dibattito mai sopito sui white collar crimes, la responsabilità degli enti, l’infedeltà patrimoniale, il delitto di false comunicazioni sociali, solo per citare pochissimi casi, rappresentano alcuni dei molti temi che negli ultimi anni sono stati ampiamente sviluppati dalla dottrina e dalla giurisprudenza. È vero, però, che al riguardo raramente si è raggiunto una concordia di opinioni tale da far ritenere risolta ogni questione e, che, proprio in conseguenza dell’approfondimento dottrinale, direttamente proporzionale all’applicazione giurisprudenziale, altri e nuovi temi si sono posti all’attenzione degli interpretri.
[1]

 

Questo è il contesto della legge di delega 3 ottobre 2001, n. 366, sulla riforma del diritto societario in genere e, nell’ambito di questo e a suo presidio, del diritto penale societario (art. 11), che si inserisce, soprattutto con la fattispecie di false comunicazioni sociali, nel solco di un lungo e aspro dibattito, sul piano giuridico.

 

Il delitto di false comunicazioni sociali, comunemente noto come “falso in bilancio”, infatti, può essere considerato uno dei pilastri dell’intera struttura portante del diritto penale societario. Tale branca del diritto, prima dell’ultima riforma, era sostanzialmente costituita da un nucleo storico di fattispecie contenute negli artt. 2621 – 2624 del Codice civile. Questo catologo si è poi arricchito, negli ultimi venticinque anni, di numerose leggi speciali che ne hanno notevolmente appesantito e complicato il sistema, senza peraltro assicurare apprezzabili miglioramenti sulle patologie dell’impresa[2].

 

Compito principale della riforma del diritto societario era quello di svecchiare, snellire e razionalizzare la frastagliata disciplina previdente, cercando così di ovviare alla scarsa efficienza della medesima.

 

È stato pertanto completamente sostituito il Titolo XI del Libro V del Codice civile, “Disposizioni penali in materia di società e consorzi” (artt. 2621 – 2642 c.c.) e sono stati abrogati gli artt. 134, 137 comma 1 e 138, del T.U.B. e gli artt. 171, 174, 175, 176, e 181 del T.U.F. . Le fattispecie previste da tali articoli sono state infatti ricomprese nel nuovo Titolo XI del Libro V del Codice civile[3].

 

La nuova formulazione del reato di false comunicazioni sociali, tuttavia, non ha per nulla soddisfatto le aspettative dei soggetti interessati e, nonostante  la norma de qua, sia sempre stata una fattispecie dalla difficile ricostruzione della condotta penalmente sanzionata, le modifiche apportate dall’ultimo legislatore non hanno fatto altro che aumentare le incertezze ed i contrasti  tra dottrina e giurisprudenza.

 

Tante difficoltà possono comunque attribuirsi a due fondamentali ordini di ragioni: in primis, all’appartenenza del nostro “falso in bilancio” ai “delitti di creazione legislativa”[4] che, se paragonati ai “delitti naturali”, rendono più difficile il rispetto del principio di determinatezza che deve presiedere alla tecnica di formulazione della legge penale; in secundis, vanno considerati i limiti “naturali”[5] della normativa penale in materia e cioè quei limiti che il giurista incontra nella determinazione, a parte objecti, della norma incriminatrice e dovuti all’inesperienza in materia contabile, per superare i quali è necessario ricorrere ad “aiuti esterni”[6].

 

Il problema esegetico, dunque, che ci si propone di affrontare in questa breve trattazione è quello, oltre all’individuazione dell’oggetto materiale del delitto de quo, ovvero “l’entità su cui cade la condotta tipica”[7], di fare luce sul problema relativo alle soglie quantitative (dagli evidenti risvolti pratici) introdotte dall’ultimo legislatore, passando così in rassegna le più recenti posizioni al riguardo della giurisprudenza di merito.

 

 

LE NOVITÀ INTRODOTTE DALLA RIFORMA

 

Rapidamente possiamo ricostruire le linee essenziali della nuove fattispecie di false comunicazioni sociali attraverso le principali tappe legislative[8].

 

Con il D.Lgs. 61/2002 il Governo dava attuazione alla delega ex L. 366/2001, novellando interamente il Titolo XI, Libro V, del Codice Civile.

 

L’esigenza, da tante parti sottolineata, era quella di razionalizzare la materia[9], riducendo il numero dei reati, molti dei quali di rarissima applicazione, anche accorpando fattispecie affini per condotta e oggettività giuridica, e al contempo colmando vuoti di tutela evidenziati dalla prassi, aggiornando il dato normativo in modo da tener conto dei profondi cambiamenti emersi nella realtà economica, coniugando l’esigenza di dare forti garanzie di trasparenza agli operatori del mercato, agli investitori, ai risparmiatori, con quella di non essere ingiustamente sanzionatori, di non mortificare il valore costituzionale della libera iniziativa economica, rimodulando le pene, tipizzando di più e meglio, coerentemente con i principi fondamentali del diritto penale, nella loro accezione più moderna e aderente al dettato costituzionale: offensività, determinatezza e tassatività, extrema ratio, tipizzazione, nella descrizione delle condotte, nelle oggettività giuridiche, frammentarietà, che si rispecchiano nell’opzione monoffensiva (ove il modello della plurioffensività aveva    ingiustificatamente forzato i confini della norma estendendo vieppiù l’area di rilevanza penale), di tutela di interessi ben definiti: patrimonio, integrità del capitale sociale e regolare funzionamento degli organi sociali, e nella preferenza per fattispecie di danno piuttosto di pericolo[10].

 

Così, secondo il principio di sussidiarietà – extrema ratio, le mere violazioni formali sono punite quali illeciti amministrativi; alcune fattispecie prevedono cause estintive del reato collegate a comportamenti post factum di reintegrazione dell’offesa; la procedibilità a querela della persona offesa è stata valorizzata, anche con scopi di deflazione processuale, pur a costo di dubbi di legittimità costituzionale e comunitaria. Pregevole la sostanziale autonomia nella formulazione delle fattispecie dalla disciplina civilistica, mediante l’abbandono della c.d. tecnica del rinvio, fonte di equivoci, poco elegante, riduttiva della scienza penalistica.

 

Ecco un confronto testuale tra vecchio e nuovo testo[11], evidenziando da subito l’avvenuta scissione della previgente norma in due reati autonomi, uno di condotta e di pericolo, art. 2621 c.c.; l’altro di evento e di danno, art. 2622 c.c., considerati inadeguati e di fatto sterilizzati quanto a impatto general – preventivo[12].

 

Risulta scontato affermare che sulla struttura del reato la riforma ha profondamente inciso: la differenza più evidente sta nella sostituzione della precedente fattispecie delittuosa con due fattispecie, una contravvenzionale (art. 2621 c.c.)[13] e una delittuosa (art. 2622 c.c.)[14], distinte a seconda del verificarsi di un evento di danno.

 

Non si ha più un reato di pericolo e plurioffensivo[15], ma uno (art. 2621 c.c.) ancora orientato alla tutela di interessi superindividuali, e uno (art. 2622c.c.) nettamente rivolto alla tutela di interessi patrimoniali. I soggetti agenti possono ora essere solo amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori, identificabili secondo la disciplina civilistica, e non più anche promotori e soci fondatori; è inoltre disciplinata, significativamente, la figura dell’amministratore di fatto, secondo una previsione già presente nel Progetto Mirone[16]. Altri soggetti attivi sono: ex art. 2639 c.c. “coloro che sono legalmente incaricati dall’autorità giudiziaria o dalla autorità pubblica di vigilanza di amministrare la società o i beni della stessa posseduti o gestiti per conto di terzi”; ex art. 135 T.U.B. coloro che svolgono funzioni d’amministrazione, direzione e controllo presso banche, anche se non costituite in forma societaria; ex art. 2615 – bis c.c. le persone che hanno la direzione dei consorzi con attività esterna; ex art. 13 D.Lgs. n. 240/91 gli amministratori e i liquidatori del gruppo europeo d’interesse economico[17].

 

Un’importante novità è l’estensione delle qualifiche soggettive ex nuovo art. 2639 c.c., secondo cui, oltre ai soggetti formalmente investiti di quelle qualifiche o funzioni, sono responsabili, e come intranei, anche tutti i soggetti formalmente estranei, o interni, ma senza quella investitura, che di fatto, in concreto, esercitino quelle funzioni o poteri, con continuità e significatività. Il riferimento dottrinale è stato alla figura dell’amministratore di fatto, elaborata sul modello del funzionario di fatto del diritto pubblico[18], teorizzato per attribuire validità agli atti della pubblica amministrazione provenienti da un soggetto privo della necessaria investitura formale, e a ordinamenti stranieri, come quelli inglese e francese. Secondo poi un consolidato orientamento giurisprudenziale[19] e dottrinale[20], evidentemente tenuto presente dal legislatore delegato, questo amministratore di fatto che avesse commesso reati societari doveva essere considerato penalmente responsabile, non quale estraneo in concorso con gli organi legali della società, ma quale intraneo, secondo lo stesso titolo di responsabilità dell’amministratore di diritto, a prescindere da quello di quest’ultimo e dalla stessa possibilità di accertarne la responsabilità.

 

Le comunicazioni sociali, ora, sono solo quelle previste dalla legge, tipiche, dirette ai soci o al pubblico come categoria, e non più tutte le comunicazioni, scritte od orali, tipiche od atipiche che fossero, a chiunque rivolte. La direzionalità esclusiva delle comunicazioni sociali “ai soci o al pubblico” costituisce una significativa novità, nel senso della tipizzazione; rimangono così fuori dall’ambito applicativo delle fattispecie in esame le comunicazioni, interorganiche, intraorganiche, quelle riferite ad autorità di controllo e ad autorità di vigilanza (così le comunicazioni a Consob, Banca d’Italia, Isvap, Ministero dell'industria, Ministero del lavoro, sia per motivi propriamente istituzionali, che al fine di ottenere sovvenzioni)[21] al Fisco, quelle a destinatario unico, mentre in passato le “altre comunicazioni sociali” erano intese dalla giurisprudenza in senso molto ampio: grosso modo tutte quelle compiute dagli organi societari o loro membri, sia per iscritto che oralmente, a rilevanza esterna o meno, dirette ai soci, ai creditori, presenti e futuri, e, in generale, ai terzi interessati, così come estensivamente era interpretata l’espressione “fatti concernenti le condizioni economiche”: anche comunicazioni non ufficiali o rivolte a destinatari generici, o atipiche, ad eccezione delle sole comunicazioni private o confidenziali[22].

 

E’ stato precisato il significato dell’espressione “condizioni economiche della società”, parlando di “situazione economica, patrimoniale e finanziaria”, nonché del gruppo cui la società appartiene (già in questo senso il Progetto Mirone), e anche in riferimento a beni posseduti o amministrati per conto terzi[23].

 

Alla descrizione della condotta, costituita dall’esposizioni di fatti non conformi al vero o dall’occultamento di fatti circa le condizioni economiche della società, si aggiunge che si deve trattare di fatti materiali non veri, anche concernenti valutazioni, la cui comunicazione sia imposta dalla legge[24]. All’evidente scopo di tipizzare il più possibile il fatto, infatti, accanto all’analitica descrizione dell’elemento soggettivo, è previsto che la condotta debba essere idonea a indurre in errore i destinatari della comunicazione, anche se in passato si era affermata l’irrilevanza del consenso, ancorché pienamente consapevole, delle persone offese, data la natura plurioffensiva del reato.

 

L’esigenza è anche quella di mantenere la norma penale autonoma da quelle civilistiche, secondo una delle linee di fondo della riforma, evitando ogni profilo che potesse risultare meramente (o ulteriormente) sanzionatorio di queste ultime, conferendo concreta offensività alla fattispecie, lasciando che operino i rimedi di natura civilistica negli altri casi, secondo il canone di extrema ratio. Questo è giustificato soprattutto nella fattispecie di pericolo di cui all’art. 2621 c.c., mentre quella delittuosa sarebbe comunque stata sufficientemente tipizzata dall’evento di danno, a meno che non si ammetta l’ipotesi di false comunicazioni che siano comprovatamente causa di danno ai soci o ai creditori, nel senso dei principi generali sulla causalità, e nonostante ciò da valutare anche secondo la loro attitudine ad ingannare i destinatari delle comunicazioni, secondo un giudizio prognostico ex ante, il quale è considerato come “l’inedita creazione di una figura delittuosa strutturata al contempo come fattispecie di danno e di pericolo”, ma che sembra l’unica interpretazione conforme, oltre che alla lettera della norma, alle intenzioni del legislatore, secondo le considerazioni svolte a proposito della previsione di soglie di rilevanza[25].

 

La contraddizione starebbe cioè, sintetizzando i pareri dissenzienti, di introdurre all’interno della fattispecie elementi di provenienza eterogenea, non perfettamente congruenti al bene tutelato, il patrimonio: così le soglie di rilevanza, ma esse sono una valutazione del legislatore, presunzione di ragionevolezza, e così la concreta idoneità ingannatoria, che sembra più modellata su esigenze di tutela di beni superindividuali, cui non sembra essere estranea la fattispecie di pericolo: si ricordi però come questo possa essere considerato elemento distintivo della falsità penalistica rispetto a quella civilistica. Dunque queste previsioni possono dispiegare la loro funzione tipizzante anche in relazione alla fattispecie di pericolo, pur se con maggiore incisività in quella di pericolo[26].

 

Sono state introdotte soglie di rilevanza penale (5% del risultato di esercizio; 1% del patrimonio netto; 10% per singole poste), accompagnate da una norma di chiusura (esclusione della punibilità in caso di alterazioni non sensibili della rappresentazione della situazione della società)[27].

 

Superate le molte incertezze legate al significato dell’avverbio fraudolentemente, l’elemento soggettivo presenta una costruzione particolarmente complessa: intenzione di ingannare, dolo specifico di profitto[28].

 

Scompare la vecchia aggravante ad effetto speciale di cui al vecchio art. 2640 c.c., operante in caso di rilevante entità, sostituita da un’attenuante prevista per il caso di danno di lieve entità[29].

 

Altra grande novità è costituita dalla procedibilità a querela di parte del reato di cui all’art. 2622 c.c. (con la significativa contraria previsione per le società quotate), a conferma della natura essenzialmente patrimonialistica degli interessi da esso tutelati, contrariamente alla previgente fattispecie[30].

 

Le sanzioni risultano notevolmente attenuate: non più la reclusione da uno a cinque anni, più la multa da due a venti milioni, cui si affiancava, ex art. 2641 c.c., per i titolari di organi societari, l’incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa per dieci anni, salve le altre pene previste dal Codice Penale, per i delitti commessi nell’esercizio e a causa delle loro funzioni[31]; al suo posto, l’arresto fino a un anno e sei mesi per il falso contravvenzionale, la reclusione da sei mesi a tre anni per il falso dannoso, e da uno a quattro anni per il falso in danno di società quotate[32]

 

L’unica sanzione accessoria potrà essere, per l’ipotesi delittuosa, quella ex art. 32 – bis c.p.[33] .
 

E’ stata introdotta la confisca per equivalente, così come già era stato fatto per altri delitti previsti dal Codice Penale.

         Infine la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, con l’introduzione di un art. 25 – ter al D.Lgs. 231/01, è stata estesa anche ai reati di falso in bilancio (e altri reati societari)[34].

        

 

L’ELEMENTO SOGGETTIVO

 

Effettuata questa rapida rassegna delle principali modifiche apportate al reato in esame, dobbiamo ora soffermarci sulle caratteristiche del nuovo elemento soggettivo, atteso che dalla sua analisi congiunta a quella delle soglie quantitative, si potrà allora definire il nuovo ambito di operatività delle attuali false comunicazioni sociali.

 

Le fattispecie in oggetto prevedono il dolo intenzionale “di ingannare i soci o il pubblico”, presumibilmente per escludere il dolo eventuale, benché questo sia ora generalmente ritenuto incompatibile con il dolo specifico[35]. Quest’ultimo, nelle fattispecie in esame, è quello “di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto”; è previsto anche all’art. 2621 c.c., da considerarsi quindi fattispecie necessariamente dolosa, a dispetto della sua natura contravvenzionale, ed è stato probabilmente introdotto per meglio tipizzare la fattispecie dal punto di vista dell’elemento soggettivo, controverso in passato, soprattutto quanto al significato dell’avverbio “fraudolentemente”[36].
 

Del dolo nei reati in questione erano in effetti state elaborate diverse costruzioni, data anche l’interpretazione in chiave di plurioffensività, che comunemente veniva data, di questi reati.

 

Un primo indirizzo, più antico e orientato a una forte tipizzazione, prevalentemente dottrinale, voleva ricompreso nel dolo sia l’intenzione di indurre altri in errore (animus decipiendi), sia quella di recare loro ingiusto danno patrimoniale (animus nocendi), sia quella di trarre un ingiusto profitto (animus lucrandi).

 

Un altro orientamento accentuava la valenza ingannatoria del dolo delle false comunicazioni sociali, come volontà di indurre in errore i soci o i terzi riguardo la situazione patrimoniale della società al fine di procurare a sé ad altri un ingiusto profitto, richiedendo un dolo diretto, e senza fare riferimento all’animus nocendi, ed espandendo di conseguenza la portata della norma.

 

Un altro ancora affermava il carattere specifico del dolo delle false comunicazioni sociali, di frode, quale volontà di indurre in errore, al fine di conseguire, attraverso l’inganno, un ingiusto profitto per sé o per altri, ma senza la necessità un dolo di danno, bastandone la previsione: ricomprendendo così in esso un maggior numero di casi, tenuto conto del fatto che il dolo specifico è stato, soprattutto in passato, ritenuto compatibile con il dolo eventuale[37].

 

Con la riforma, a fronte della regola dell’indifferenza dell’elemento soggettivo in materia di contravvenzioni, entrambe le nuove disposizioni (artt. 2621 – 2622 c.c.) contengono la previsione esplicita “dell’intenzione di ingannare” e “del fine conseguire” un ingiusto profitto, con ciò sancendo la natura necessariamente dolosa (peraltro solo intenzionale) della responsabilità del soggetto attivo. Occorrerà dunque non solo che l’autore sia mosso dalla precisa e consapevole volontà di fornire false informazioni (o di occultare doverose informazioni vere), ma anche dall’altrettanto preciso e consapevole intento di conseguire un profitto per sé o per altri (e quindi, perché no, anche per la stessa società interessata)[38].    

 

Quanto al termine “profitto”, secondo quanto elaborato in dottrina sui reati contro il patrimonio, si dovrà escludere un significato esclusivamente economico e valutabile in moneta, per ricomprendervi ogni tipo di vantaggio o utilità; e così per la definizione del termine “ingiusto”, così come per il reato di estorsione, esso andrà riferito non solo al profitto conseguito in violazione di una disposizione di legge, ma ad ogni profitto conseguito con mezzi di per sé contrari all’ordine pubblico[39].

 

Infine, si pensi a quegli eventi che escludono la consapevolezza e quindi la punibilità, come l’errore, in particolare, l’errore sulle norme civilistiche dettate per la redazione dei bilanci. Ai sensi dell’articolo 47, co. 1 c.p., l’erronea convinzione dell’amministratore circa la veridicità dei fatti esposti in bilancio, in quanto errore sul fatto, escluderebbe il reato.

 

Secondo l’orientamento prevalente le norme civilistiche e i principi contabili sarebbero norme integrative del reato, quindi l’errore su di esse sarebbe inescusabile, salvo dimostrarne l’eventuale insuperabile oscurità [40].

 

Mi pare interessante a questo punto riportare una particolare elaborazione, di taglio economico, del concetto di frode in base alla quale essa si realizza per un economista, secondo la teoria principale – agente, ovvero uno degli approcci che più si sono dedicati a tali tematiche, quando un agente (o mandatario) manipola l’informazione a sua disposizione al fine di persuadere un altro individuo, il principale (o mandante), a privilegiare una condotta che costui non avrebbe scelto se fosse stato correttamente informato. A rigore questo è l’effetto ultimo della relazione di agenzia; il “modello” canonico di una tale propaggine della teoria neoclassica prevede che l’agente – che opera per conto del principale – sfrutti la propria posizione di vantaggio informativo inviando al principale un’informazione distorta sul proprio comportamento e condizionandone le decisioni, ad esempio circa il mantenimento del rapporto con l’agente[41]. La precedente definizione sembra coincidere o, almeno, essere in linea con le idee della Commissione Mirone quali si evincono dai citati principi; l’unica differenza è l’inquadramento da parte dell’economista nell’ambito delle relazioni d’agenzia.

 

La frode, infatti, è un caso speciale della relazione di agenzia che a sua volta si fonda sull’asimmetria dell’informazione; poiché la disparità nelle conoscenze tra due parti che entrano in una relazione economica è la situazione prevalente e poiché i rapporti di agenzia sono anch’essi molto frequenti, la frode nel senso economico sopra citato diventa fenomeno persistente e diffuso ogni qualvolta il costo della verifica è enormemente elevato per la parte che è svantaggiata sotto il profilo informativo.

 

Altri moderni approcci economici, come la teoria dei costi di transazione o la teoria dei giochi, permettono di estendere l’analisi delle situazioni di asimmetria informativa a circostanze in cui i soggetti non sono necessariamente legati da un rapporto di dipendenza professionale. Si pensi al consumatore di un qualsiasi prodotto che dovrebbe essere in grado di documentarsi e chiedere prova delle sue numerosissime caratteristiche e che il più delle volte deve contentarsi delle indicazioni scritte sull’involucro dal produttore e/o delle assicurazioni del dettagliante. E’ evidente allora che per il consumatore la transazione diventa particolarmente costosa.

 

A volte, tuttavia, esistono anche meccanismi “di mercato” che inducono gli operatori economici a non attuare comportamenti opportunistici, non solo nelle relazioni consumatore – dettagliante. Ad esempio, spesso la necessità di costruire o mantenere una reputazione è un deterrente sufficiente (incentivo) contro la frode. Per una società commerciale ciò vale anche nella redazione del bilancio e nell’effettuare le altre comunicazioni sociali, ma non basta.

 

La rilevanza per la società tutta intera dei bilanci aziendali è ben nota agli studiosi di scienze sociali. “Business accounts constitute the single most important source of information about the economie activity of a nation”. Anche per tale ragione molti teorici, hanno basato le proprie analisi sulle informazioni offerte dalla contabilità aziendale, ma questa non è liberamente accessibile, ne è facile da capire. Inoltre, possono essere insufficienti gli incentivi (reputazione, vantaggi sul mercato dei prodotti o su quelli finanziari, ecc.) perché l’azienda ne pubblicizzi correttamente i principali risultati.

 

In generale, dal punto di vista economico si può ricondurre il tema del falso in bilancio al problema della ricerca degli incentivi più adatti a fronteggiare una situazione di asimmetria informativa. Detto altrimenti, in tutte le questioni di corporate governance i problemi nascono dal fatto che i responsabili della redazione del bilancio, pur rappresentando la parte più informata sull’effettivo andamento della società, non sono necessariamente i soggetti più interessati alle conseguenze di un saldo positivo o negativo, oppure a un bilancio non veritiero. Per accrescere la consonanza tra l’amministratore (agente) e l’azionista (principale) oggi si fa spesso ricorso alle stock options. Occorre allora colmare l’asimmetria informativa attraverso un opportuno bilanciamento di obblighi d'informazione, incentivi e controllo da parte di autorità non solo di regolamentazione come la Consob ma anche giudiziarie[42].

 

 

SOGLIE QUANTITATIVE, VALUTAZIONI ESTIMATIVE, ATTINENZA ALLE CONDIZIONI ECONOMICHE, PATRIMONIALI E FINANZIARIE

 

Come già precedentemente detto, anche se un soggetto agisce animato da un elemento psicologico come sopra delineato e descritto, può non essere punito se le sue falsificazioni non superino certi limiti.

 

La nuova norma prevede espressamente che siano oggetto della falsificazione i “fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazione”, cui è equiparata l’omissione di “informazioni, la cui comunicazione è imposta dalla legge”.

 

In passato la legge penale non distingueva tra “fatto” e “valutazione” e la giurisprudenza, interpretandola letteralmente, escludeva la rilevanza penale delle valutazioni, intese non come fatti, ma come qualificazione degli stessi. Pur con qualche dissenso però, il più recente orientamento considerava i fatti riguardanti le condizioni economiche della società anche come loro “valutazioni”, specie in presenza di criteri stabiliti dalla legge, e si precisava che le componenti del bilancio andavano considerate come vere o non vere, non tanto se rispecchiavano i valori effettivi del patrimonio sociale, che come tali possono essere sempre opinabili, quanto se erano calcolate ed esposte in modo conforme ai criteri legali di valutazione[43].

 

Possiamo quindi affermare che, anche sotto la previgente normativa, nell’espressione “fatti non conformi al vero” potevano ricomprendersi anche le “valutazioni non conformi al vero”, e ciò non in base ad un impossibile raffronto con un’astratta verità (che il più delle volte non è nemmeno possibile assumere con unanime certezza), ma in base alla loro corrispondenza ai criteri di legge[44].

 

Già nella vigenza del vecchio art. 2621 c.c. si discuteva poi dell’opportunità di considerare un margine di tolleranza nelle falsità, secondo i canoni di ragionevolezza e offensività, escludendo la rilevanza penale di alterazioni minimali delle attività o passività dello stato patrimoniale o del risultato economico di esercizio, senza però riuscire a superare l’ostacolo della irriducibile e obiettiva indeterminatezza di un qualsivoglia criterio in materia, stante l’assenza di alcun riferimento positivo e non potendosi ovviamente creare un pericoloso scarto tra tipicità ed offensività, rimettendo, in ultima analisi, la scelta di incriminazione nelle mani del giudice, chiamato a decidere dei confini di rilevanza penale del comportamento punibile. Alcuni autori invocavano lo schema dell’art. 49 c.p., parlando di impossibilità di ledere il bene giuridico tutelato[45].

 

Il legislatore delegato, in aderenza alle direttive della legge di delega, ha dunque previsto una soglia quantitativa di non punibilità, nella misura non superiore al 5% del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, o dell’1% del patrimonio netto, nonché la soglia del 10% relative alle valutazioni estimative singolarmente considerate[46].

 

In tal senso, la fissazione delle soglie da parte del legislatore risponde così a sentite esigenze, conferendo indubbiamente maggiore determinatezza alla fattispecie[47].

 

Piuttosto insolita semmai la presenza dell’aggettivo “materiali” accanto al sostantivo “fatti”; quali potranno essere i fatti “immateriali”? Probabilmente si tratta di una impropria traduzione del termine inglese “material”, utilizzato per esprimere un giudizio di “rilevanza” del fatto, come, ad esempio, nel Securities Act statunitense del 1933, dove esprime il concetto di informazione rilevante che l’investitore deve conoscere prima di acquistare[48].

 

Le soglie non sono mere condizioni obiettive di punibilità, come pure è stato sostenuto in dottrina, perché non sono esterne alla struttura del reato, ma ne sono appunto elementi costitutivi. La scelta di introdurre queste soglie è stata considerata da alcuni opportuna per la fattispecie di pericolo contemplata dall’art. 2621 c.c., conferendole maggiore offensività; non così per l’ipotesi di danno di cui all’art. 2622 c.c., la cui stessa struttura già consentiva di selezionare le falsità idonee a ledere il bene tutelato da quelle idonee, che non possono cioè essere considerate “causa” dell’evento medesimo, nel senso che verificatosi il danno – variazione del risultato economico di esercizio o del patrimonio netto o alterazione della rappresentazione della situazione economica, pur essendo inferiore alle soglie, il mendacio ha comunque determinato l’evento e allora deve comunque considerarsi “offensivo”, oppure per la sua modesta rilevanza non potrà essere identificato come causa dell’evento dannoso, risultato tuttavia cui già avrebbe portato la mera applicazione dei principi generali.

 

L’applicazione dei principi generali, tuttavia, porterebbe a risultati non proprio coincidenti con quelli voluti dal legislatore: in definitiva, questi limiti si possono considerare presunzioni assolute di inidoneità di quei tipi di mendacio a causare l’evento di danno, il che sarebbe davvero discutibile[49].

 

Qualcuno ha parlato di “una sorta di franchigia”, rispettando la quale, qualsiasi spregiudicata manovra contabile, qualsiasi alterazione consapevole e intenzionale, fraudolenta e finalizzata a scopi personali gli amministratori abbiano posto in essere, potranno non di meno dormire sonni tranquilli. E questa franchigia è assai più elevata (e quindi consente di operare scostamenti corretto/scorretto assi più consistenti) se la posta di bilancio è soggetta a stima (e quindi si deve applicare la soglia valutativa), rispetto al caso in cui la posta non è soggetta a stima (e si deve applicare l’una o l’altra delle soglie principali, reddituale o patrimoniale)[50].

 

Ancora, l’amministratore di un’impresa che, per sua natura e per come si è sviluppata, non può esporre a bilancio importanti poste valutative, sarebbe costretto, nella quantificazione delle varie voci del suo bilancio, in spazi di manovrabilità assai più ristretti rispetto agli amministratori di imprese che, viceversa, presentano assets valutativi in gran numero e per importanti importi, derivando così un inammissibile contrasto con il principio costituzionale di eguaglianza.

 

Si prevede poi, con soluzione mutuata dal nuovo diritto penale tributario[51] (ove per altro opera in modo del tutto diverso), la non punibilità del fatto “se conseguenza di valutazioni estimative che, singolarmente considerate, differiscono in misura non superiore al 10% da quella corretta”.

 

Si ritiene che per valutazioni estimative debbano intendersi in generale tutte le valutazioni, a prescindere dalla predisposizione di un parametro normativo di riferimento per le operazioni di stima e valutazione del valore di assets.

 

Il legislatore riporta su un piano generale ed astratto quella valutazione di ragionevolezza che in passato si voleva demandata al prudente apprezzamento del giudice, a tutto vantaggio del canone di determinatezza[52]. Si rimarca in dottrina come persista un problema di scarsa controllabilità del canone della ragionevolezza, qualora manchi un qualsivoglia parametro di riferimento nella disciplina civilistica, determinando così, il rischio di una tipizzazione solo apparente in queste ipotesi, poiché, non resterà che recuperare le conclusioni raggiunte con riferimento al vecchio falso in bilancio, per le quali “la valutazione deve ritenersi corretta, non in quanto conforme alla realtà effettuale (inafferrabile con riferimento alle stime, non esistendo uno strumento “fisico” di misura del valore dei beni), ma in quanto rispettosa dei criteri legali che presiedono alle operazione; mentre laddove questi lascino un margine di discrezionalità soccorre il criterio extralegale della “ragionevolezza”, a fronte del quale deve ritenersi corretta la valutazione che rientri nella fascia, più o meno ampia a seconda dei casi, compresa tra il valore minimo ed il valore massimo ragionevolmente attribuibile al singolo cespite in accordo con gli scopi propri della stima e con i principi contabili elaborati dalle scienze ragionieristiche”[53].

 

Nessun dubbio sul fatto che la soglia del 10% vada considerata un tetto di garanzia verso il basso, qualora, pur in presenza del superamento della soglia del 5% o dell’l%, il falso sia ininfluente rispetto all’esigenza di una corretta rappresentazione da parte dei destinatari, limitando il rischio di far ricadere nel raggio d’azione della norma penale variazioni del risultato economico o del patrimonio netto anche di poco superiori alla soglia fissata, ma comunque inidonee a ledere il bene tutelato; quanto all’espressione “singolarmente considerate”, anch’essa tratta dal diritto penale tributario, essa evita la possibilità di effettuare medie o compensazioni tra voci distinte: il limite del 10% opera per singole voci, considerate una per una.

 

La nuova formulazione esclude la sussistenza del reato qualora la falsità non abbia alterato in modo sensibile la situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo alla quale essa appartiene, norma di chiusura comunque fortemente circoscritta quanto ad ambito applicativo dalla previsione delle soglie di rilevanza, clausola generale giustificata dalla difficoltà di immaginare un parametro quantitativo adatto a tutte le ipotesi, considerando la scarsità dei casi di comunicazione privi di un risultato economico patrimonio netto, anche alla luce della sentenza della Corte Cost. 35/1991 che dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’ipotesi di frode fiscale ex art. 4, lett. i) nella originaria versione della legge 516/82, per l’indeterminatezza della locuzione “in misura rilevante”, riferita all’alterazione[54].
 

Facendo riferimento ai principali criteri individuati dalla dottrina per valutare la rilevanza penalistica del mendacio (ovvero la nozione di “falsità” penalmente rilevante), ed integrandoli ora con il problema delle soglie quantitative, possiamo ricordare quello del vero legale, che individua la falsità rilevante nella descrizione della realtà difforme dai criteri fissati dalla legge per la redazione del bilancio, sicuramente non seguito dal legislatore, nel prevedere la non punibilità del fatto per le “valutazioni estimative che, singolarmente considerate, differiscono in misura non superiore al 10% da quella corretta”, escludendo così un mero riferimento alla disciplina civilistica[55].

 

Il secondo, dominante in giurisprudenza, fa piuttosto riferimento al canone di ragionevolezza, quindi di extrema ratio dell’intervento penale, e riconosce uno spazio di discrezionalità valutativa agli amministratori.

 

Contiguo è il criterio del vero relativo, da intendersi come “adeguamento dei giudizi di valore alle norme tecniche”, osservati i principi stabiliti dalla legge e “tenuti presenti il tipo d’impresa e lo scopo che presiede alla compilazione del bilancio”[56].

 

Altro criterio, più seguito in dottrina, quello della “c.d. conformità tra il prescelto e il dichiarato” fa riferimento alla mancata corrispondenza tra i criteri di valutazione relazionati e le valutazioni effettuate in bilancio, conservando uno spazio d’autonomia alla valutazione penalistica rispetto alla funzione prettamente informativa del bilancio.

      

Gli ultimi due criteri sembrano più vicini alle scelte operate dal legislatore, considerando che l’idoneità ingannatoria della condotta e il dolo intenzionale sembrano richiamare una mancanza di intelligibilità del bilancio da parte dei destinatari e, come tale, riconducibile proprio alla difformità tra i parametri di valutazione dichiarati e le risultanze del bilancio stesso, così come la clausola generale e la stessa previsione di soglie minime sembrano ispirarsi al canone di ragionevolezza[57].

 

Alcuni esempi: gli amministratori che scelgano criteri valutativi inadeguati, avendoli esplicati nella nota integrativa o relazione, avranno redatto un bilancio invalido, ma non penalmente falso; e così, è ragionevole pensare, se avranno alterato il risultato, ma in modo evidente alla sola lettura del documento anche da parte del lettore di media diligenza e competenza, avranno redatto un documento invalido, tuttavia non falso ex artt. 2621 – 2622 c.c., perché non contrario al vero in merito alle condizioni economiche, patrimoniali o finanziarie della società. È stato criticato il fatto che il legislatore non abbia preso in considerazione il falso “qualitativo”, notando come spesso anche l’omissione o la falsa rappresentazione di alcuni dati qualificanti, ancorché inidonei ad alterare sensibilmente la rappresentazione del risultato complessivo di gestione, incidano sull’affidamento dei soci e del pubblico e dubitano altresì della corretta interpretazione di norme estere data dal legislatore delegato, riferendosi alla soglia del 5%, che non sarebbe considerata adeguata dalla SEC[58], come afferma la Relazione, ma piuttosto come una regola empirica e approssimativa, ed anzi, secondo l’ordinanza 7 – 12 ottobre 2002 della Corte d’Appello di Lecce, la SEC[59] avrebbe “esplicitamente rigettato come irragionevole ed in contrasto con il diritto statunitense ogni pretesa di fissare qualunque soglia quantitativa, giacché alcune falsità qualitative, anche per importi quantitativamente piccoli, possono essere rilevanti. D’altra parte, è evidente che non sanzionare la possibilità per le società commerciali di uno Stato membro di accantonare riserve occulte, che nel caso di grandi società appare in limiti non certamente irrilevanti, costituisce un grave elemento di distorsione dei corretti rapporti commerciali fra società comunitarie”[60].

 

C’è chi sostiene che questo sistema delle soglie porrà un freno alla costante espansione della portata della norma registratasi nel recente passato. L’avere richiesto che la falsità incida sulla situazione economica, invece che sulle condizioni potrebbe determinare, infatti, in qualche misura l’inibizione di future interpretazioni fondate su una visione parcellizzata delle singole voci di bilancio e sull’interesse a conoscere la dinamica sottesa al procedimento che giunge a consuntivo, limitando la falsità penalmente rilevante a quella incidente, appunto, sulla sola situazione patrimoniale della società, e cioè sulle dimensioni del suo patrimonio comprensivo di tutte le sue attività e passività, e anche la sostanziale inutilità di tale previsione accanto a quella delle soglie quantitative, che evidenziano l’interesse del legislatore per il solo falso quantitativo, non anche per quello qualitativo, a maggior ragione poi dopo aver optato per la chiara individuazione del bene tutelato nel patrimonio[61].

 

Già in passato comunque si sosteneva che l’imputazione a costo per servizi, l’esborso dì una certa somma di denaro destinata al pagamento di una tangente o al finanziamento illecito di un partito politico, non significano compiere appostazione “falsa”, bensì una “vera”; nel senso cioè che il falso sulla causale non è il falso sulla condizione economica. Questa rimane intoccata anche a fronte di una differente e mendace qualificazione della causa della spesa[62].

 

C’è chi ha detto che il bilancio riflette (e deve riflettere) i fatti economici che si sono verificati, non solo quelli che si sono “lecitamente” verificati: esso registra, dunque, l’essere, non il dover essere”[63].

 

Abbastanza diversa al riguardo è  l’opinione[64], secondo la quale, se così fosse non si comprenderebbe perché la legge, nel tempo, abbia progressivamente incrementato la complessità dello schema normativo al quale devono uniformarsi i redattori del bilancio; passando dalla sola elencazione delle voci patrimoniali del passato, all’aggiunta di quelle reddituali, dopo la riforma del 1974, per finire all’articolazione notevole imposta dalla direttiva comunitaria dei primi anni ‘90 e agli ulteriori obblighi informativi imposti con la nota integrativa, e pertanto, si avrebbe la falsificazione non solo quando il dato non trova conferma nella realtà, ma anche quando esso esiste in forma diversa da ciò che si fa apparire[65].

 

Esempi di falso qualitativo possono essere le alterazioni delle corrette proporzioni tra crediti o debiti a breve termine e quelli a lungo termine, che non alterano la consistenza del patrimonio, ma non rappresentano correttamente la sua struttura né quella dell’indebitamento finanziario; scambiare immobilizzazioni finanziarie con partecipazioni che non costituiscano immobilizzazioni, non comporta alcuna variazione del saldo dello stato patrimoniale, ma mostra una situazione economica e una politica d’impresa completamente diversa; aumentare l’entità del circolante o dei depositi in banca, a detrimento della voce crediti, pur senza alterare alcuna voce dello stato patrimoniale, mostra una società fortemente liquida e con pochi capitali immobilizzati e quindi dà un’immagine della situazione finanziaria assai differente dal reale; aumentare più del necessario gli accantonamenti per rischi, specie se generici (cause giudiziarie, garanzie), compensando con la variazione in negativo delle rimanenze, può nascondere scarso fatturato con conseguente aumento delle scorte di magazzino[66].

 

Notevoli esempi di falso possono essere tratti dalla recente cronaca giudiziaria: si veda la dibattuta questione delle c.d. stock – options, cioè dell’opzione su azioni della società concessa ai membri degli organi di vertice (chief executive officers, chief operative officers, con terminologia anglosassone), che ora si vogliono contabilizzate come costi per la retribuzione del personale, emerse nell’ambito del più generale dibattito su insider dealing, fringe benefits e gli altri strumenti di fidelizzazione per i dirigenti, particolarmente sentito in un momento di scarsa fiducia come l’attuale.
 

Spunti interpretativi possono essere tratti anche dal D.Lgs. 6/2003, che introduce nuovi criteri di valutazione, a fianco di quelli tradizionali, come quelli dell’impairment test e del fair value, che prevedono la valutazione a prezzi di mercato di assets, del goodwill, dei c.d. Intangibili, che potranno, ad esempio, essere ammortizzati in tempi diversi dai cinque anni codicistici, dandone motivazione nella nota integrativa.

 

La terminologia usata, infine, evidenzia la portata internazionale del dibattito, e i maggiori spunti verranno dalla recezione, in ambito comunitario, dei principi contabili internazionali elaborati dall’International Accounting Standard Board.

 

Il problema delle soglie quantitative di punibilità, inoltre, è stato oggetto di attenzione della giurisprudenza anche per quanto attiene l’importantissima disputa dagli evidenti risvolti pratici relativa alla continuità o discontinuità tra la vecchia e nuova disciplina.

Nel senso della discontinuità, sottolineando l’introduzione delle soglie di rilevanza, in contrasto dunque con la “famosa” sentenza  n. 6921 della Suprema Corte, il Tribunale di Milano – Sezione II penale – Ordinanza 23 aprile 2002 affermava che “alla luce di questo raffronto risulta difficile contestare che le nuove condotte siano strutturalmente assimilabili a quelle della normativa previgente, in quanto il nucleo centrale del fatto permane fondamentalmente il medesimo, pur essendo la nuova formulazione evidentemente tesa a ridurre l’area dell’illecito penale, attraverso le modifiche sopra esaminate… Sono infine introdotte soglie quantitative di punibilità del fatto […]”; in senso contrario, peraltro, si è pronunciato lo stesso tribunale (ordinanza 11 giugno 2002, inedita) il quale, pur ritenendo trattarsi di elementi del fatto tipico, ha affermato che le “soglie” sono state previste “secondo un’ottica che mantiene fermo il criterio – guida di un giudizio presuntivo di astratta pericolosità del falso proprio già del vecchio art. 2621 c.c. solo modificandone la portata applicativa”.

Secondo la Corte di Cassazione – Sezione V penale – Sentenza 21 maggio 2002 n. 6921, invece, vi è soluzione di continuità tra le due discipline in quanto, essa individua nella veridicità delle comunicazioni sociali un bene tutelato sia nella precedente che nell’attuale formulazione dell’art. 2621 c.c. . Tuttavia, come affermerà anche in seguito (Sezione V, sentenza 30 settembre – 30 ottobre 2002 n. 36329), e sempre con riferimento alle soglie di punibilità, la disciplina del falso in bilancio “presenta solo delle modifiche […], per cui non può parlarsi di abrogazione, ma di continuità tra le due fattispecie, e occorre applicare la nuova normativa, in quanto più favorevole, previo concreto accertamento in ordine alla sussistenza dei suoi presupposti”.

        

 

 

CENNI DI DIRITTO COMPARATO

 

Ancora, ci si interroga sulla compatibilità con l’ordinamento comunitario della previsione di soglie di rilevanza: i Giudici del Tribunale di Lecce, facendo riferimento alla direttiva n. 78/660/CEE del 25/7/1978, relativa ai conti annuali di taluni tipi di società, integrata dalla direttiva n. 90/605 in relazione alle società in nome collettivo ed a quelle in accomandita semplice, sostengono “che in nessun caso è prevista la possibilità che venga meno l’obbligo di una fedele comunicazione e/o informazione né, a fortiori, che l’eventuale omessa o falsa indicazione non siano punibili ove non comportino una variazione del risultato economico d’esercizio o una variazione del patrimonio netto al di sotto di una certa soglia percentuale”.

Dunque la previsione di soglie di rilevanza penale sarebbe in contrasto con la direttiva n. 78/660/CEE.

 

I giudici della sezione II del tribunale di Milano in sostanza dissentono da tutti gli argomenti addotti dalle altre Corti, partendo dall’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale per violazione del principio di uguaglianza e/o degli obblighi comunitari a seguito della scelta della procedibilità a querela e della previsione di soglie di rilevanza penale. Assumono inoltre assente ogni profilo d’illegittimità derivante dal mancato riconoscimento a terzi non soci né creditori del diritto di querela, motivandolo come una scelta restrittiva di diritto; il che tuttavia può solo spostare il problema sulla ragionevolezza di tale scelta (le comunicazioni sono dirette al pubblico, ma il danno rilevante è selettivo).

 

La più recente delle ordinanze citate afferma l’indeterminatezza dell’art. 2621, co. 3 e 4, c.c., quindi il contrasto con il principio di tassatività e con quello di uguaglianza (artt. 3 e 25 co. 2 Cost.), per la necessità di un’alterazione “sensibile” della realtà; tale previsione potrebbe dare luogo, in assenza di ogni parametro prefissato, a contrasti giurisprudenziali. La Legge delega sarebbe poi, nella parte in cui introduce soglie numeriche, con riferimento sia alle falsità ed omissioni che alle valutazioni, contrastante con l’art. 76 Cost., secondo il quale, nell’interpretazione datane dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale[67]. Risulterebbe dunque violato il principio della riserva assoluta di legge (artt. 25 co. 2 e 76 Cost.), non potendo i decreti governativi integrare il contenuto precettivo della norma penale, in mancanza di direttrici fissate nella delega, come invece è stato fatto in questa occasione, con la tipizzazione delle soglie di rilevanza fino alla previsione di soglie percentuali. L’eccesso di delega si paleserebbe anche per quanto riguarda le valutazioni, poiché, essendo la soglia del 10% “mutuata” dal diritto penale tributario, come la Relazione afferma, risulterebbe l’utilizzo di “criteri tecnico – normativi estranei e non pertinenti l’oggetto della delega (e comunque fondati su presupposti non assimilabili, posto che l’evasione di imposta è comunque correlata direttamente all’entità del mendacio che sottrae la base imponibile)”.

 

Il contrasto con il canone di ragionevolezza ex art. 3 Cost. sussisterebbe perché, “a fronte del preciso fine di “salvaguardare quella fiducia che deve poter essere riposta da parte dei destinatari nella veridicità dei bilanci e delle comunicazioni dell’impresa organizzata in forma societaria” vengono esclusi dalla rilevanza penale fatti suscettibili di pregiudicare gravemente la capacità informativa delle comunicazioni sociali”[68].

Considerata cioè l’introduzione del requisito della sensibile alterazione e la soluzione data dal legislatore al problema del falso qualitativo, tali parametri si tradurrebbero in un’offerta di impunità, poiché in sostanza la responsabilità penale non viene a dipendere dallo spessore del mendacio rapportato alle esigenze informative del destinatario (e quindi al bene oggetto della tutela penale), ma da fattori che sono sganciati dal processo lesivo degli interessi[69].

 

L’ordinanza 12 febbraio 2003 denuncia il contrasto dell’art. 2621 c.c. “con l’art. 8, comma 2, della Convenzione OCSE, l’art. 5 T.CE, le direttive CEE n. 78/660, 83/349, 90/605, il principio affermato con sentenza della Corte di Giustizia Europea del 29/9/1998, nonché con i principi affermati nella sentenza 21/12/1989, 13/7/1990, 26/9/1996 (in ordine alla concreta adeguatezza della norma penale sotto il profilo sostanziale e procedurale), con gli artt. 41, 47 e 117, comma 1 e 2 lett. e), Cost., sotto il profilo dell'adeguatezza/incompatibilità della norma a tutelare il bene giuridico della trasparenza e veridicità della contabilità dell’impresa”, nonché della tutela del mercato, della concorrenza e del risparmio. Non sembra sussistere il denunciato contrasto con il co. 1 del citato art. 8, poiché questo vieta, più che “qualsiasi” manipolazione contabile, quei comportamenti qualificati dall’intenzione di corrompere pubblici funzionari stranieri od occultare fatti di corruzione[70].

 

L’art. 6, lett. d), L. 3 ottobre 2001 n. 366, imponeva, fra l’altro, di “prevedere le condizioni in presenza delle quali le società, in considerazione della loro vocazione internazionale e del carattere finanziario, possono utilizzare per il bilancio consolidato principi contabili riconosciuti internazionalmente”.

 

Successivamente, il 6 giugno 2002, il Consiglio europeo ha adottato il regolamento 1606/2002, sull’applicazione, dal 1° gennaio 2005, dei principi contabili internazionali (International Accounting Standards – IAS) elaborati dall’International Accounting Standards Board (IASB) al fine di “armonizzare l’informazione finanziaria pubblicata dalle società di cui all’art. 4[71], per garantire un elevato grado di trasparenza e di comparabilità dei bilanci e, di conseguenza, un efficiente funzionamento del mercato dei capitali dell’Unione Europea e del mercato interno”.

 

In sostanza il regolamento prevede l’applicazione dei principi contabili internazionali, nei conti consolidati, da parte di tutte le società quotate dell’Unione europea e di quelle che si preparano all’ammissione alla negoziazione. Gli Stati membri possono, così, ammettere o imporre alle società quotate la redazione dei conti annuali non consolidati, l’utilizzo di quei principi, e lo stesso possono fare nei confronti di tutte le imprese non quotate, in riferimento ai conti consolidati e non. Questi principi contabili sono stati scelti in alternativa agli statunitensi “General Accepted Accounting Principles”, benché sia in corso un processo di sostanziale omogeneizzazione. Alcuni tra questi principi prevedono valutazioni secondo il fair value , cioè “il corrispettivo al quale un attività può essere scambiata, o una passività estinta, tra parti consapevoli e disponibili, in un’operazione fra terzi”, pertanto, si tratta di una valutazione al “valore equo”, o “di mercato”[72].

 

Tale principio contabile, entrato in vigore a partire dal 1.1.2001, dispone che gli assets, gli strumenti finanziari, compresi i derivati, gli “Intangibili ”, suddivisi in “Intangibili generici” (goodwill, capitale umano, sinergie, etc.) e “Intangibili specifici” (negoziabili separatamente rispetto all’azienda, o meno, comunque derivanti da contratti e diritti) devono essere contabilizzati inizialmente al costo di acquisto, ossia del corrispettivo dato o ricevuto, a un valore cioè corrente, di mercato, con quote di ammortamento non più costanti, ma da valutarsi annualmente, anche con eventuali perizie di valore (Impairment Test, secondo i principi contabili statunitensi FAS 141 e 142, citati nella Relazione); mentre l’art. 2426, p.to 9), c.c. dispone che le attività finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni sono iscritte al costo di acquisto, ovvero al valore di realizzazione desumibile dall'andamento del mercato, solo se minore, anche se l’art. 2426, n. 6 consente l’ammortamento dell'avviamento oltre i 5 anni, con motivazione in Nota Integrativa[73]. Bisogna sottolineare come gli “Intangibili” siano ora guardati da alcuni con un certo sospetto, perché considerati una delle cause della effimera crescita dei bilanci delle società interessate dalla bolla speculativa del biennio 1998/2000, con i suoi risvolti penalistici[74].

 

Il problema è che l’attuale disciplina del bilancio consolidato, artt. 25 ss. D.Lgs. 127/1991, costituisce attuazione della VII Direttiva comunitaria, quindi il legislatore delegato deve necessariamente tenerne conto, pur sapendo di dovervi tra breve rimettere mano.

 

È da segnalare come già il Parlamento Europeo avesse emanato la direttiva 2001/65/CE del 27 settembre 2001, introducendo il criterio del fair value, in deroga all’art. 32 della IV direttiva comunitaria in materia di conti annuali (78/660/CEE).

Osserva infatti la Relazione al nuovo D.Lgs. 6/2003 come, “posto, relativamente agli immobili che le norme attuali non possono essere soppresse, modificate o sostituite, non per questa ragione è vietata una informazione aggiuntiva: si lasci invece com’è la disciplina attuale. La Nota Integrativa ai bilanci, sia di esercizio sia consolidato, potrà essere caricata di un’ulteriore funzione informativa, accogliendo in forma sia letteraria che numerica le notizie su quale sarebbe la “rappresentazione veritiera e corretta” se si seguissero nuovi criteri”.

 

I principi contabili internazionali descrivono un bilancio dinamico, rivolto al futuro, in chiave prospettica ed evolutiva, fermo restando però il principio di competenza, e la funzione di garanzia del bilancio. I valori correnti, rispetto ai costi storici, offrono minore certezza, sono più volatili, ma si deve tener conto che sono il frutto di una prassi che individua nella correttezza degli organi societari e dei revisori la migliore garanzia. Il discorso sui principi contabili si salda allora con il dibattito sulla corporate governance [75].

 

Essi prevedono la prevalenza della sostanza sulla forma, talvolta della competenza sulla prudenza. Il legislatore delegato ha già recepito i contenuti del principio contabile 17 dello IASB, dato che secondo la legge – delega “per…..le locazioni finanziarie andrebbe codificato il trattamento contabile in grado di meglio rispecchiarne l’essenza economica” e che “…parrebbe corretto prevederne la contabilizzazione secondo il c.d metodo finanziario in luogo del metodo patrimoniale”.

In breve, secondo la prassi contabile internazionale, e come riportato nella Relazione al nuovo D.Lgs. 6/2003, “per locazione finanziaria (leasing) s’intende un contratto con cui un concedente mette a disposizione di un utilizzatore un bene a quest’ultimo strumentale, per un tempo determinato e contro un corrispettivo periodico (canone). Il bene dato in locazione finanziaria può essere stato acquistato o realizzato dal concedente su scelta o indicazione dell’utilizzatore, ovvero potrebbe essere stato originariamente di proprietà di quest’ultimo, come nel caso di retrolocazione finanziaria (sale and lease back)”. Secondo il metodo contabile c.d. “patrimoniale”, i contratti di opazione finanziaria sono contabilizzati in base alla forma giuridica negoziale, e pertanto, i beni oggetto di opazione sono rilevati come attività patrimoniali da parte del concedente e dallo stesso ammortizzati, mentre sono contabilizzati a conto economico i canoni corrisposti dall’utilizzatore. Quest’ultimo, invece, contabilizza periodicamente, in funzione della loro competenza economica, come costi d’esercizio, i canoni contrattualmente dovuti. In altri termini, il metodo patrimoniale considera la locazione finanziaria come un contratto pluriennale di locazione e concedente e utilizzatore contabilizzano di conseguenza gli effetti del contratto.

 

Secondo il c.d. metodo “finanziario”, nel bilancio dell’utilizzatore il bene locato è iscritto fra le proprie immobilizzazioni ed assoggettato ad ammortamento in funzione della sua vita utile economica, rilevando il debito per la parte relativa al capitale e registrando per competenza la componente finanziaria del canone e gli oneri accessori. Specularmente, il concedente iscrive in bilancio un credito per la parte relativa al capitale, registrando per competenza la parte finanziaria del canone e gli oneri accessori[76].

 

Infine cito soltanto la rilevante novità, nell’ambito della disciplina delle società per azioni, costituita dalla possibilità di costituire patrimoni destinati a uno specifico affare (artt. 2447 – bis e ss. c.c.).

 

Detto ciò, e nonostante la comprensibile eterogeneità delle soluzioni, possiamo abbozzare una breve comparazione.

 

Negli ordinamenti anglosassoni, l’interesse è soprattutto alla protezione degli investitori, piuttosto che dei creditori. Nel Regno Unito non si ha una figura unitaria di falso in bilancio, ma l’incriminazione di una serie di condotte previste da diverse leggi. Anche questo Paese si sta orientando verso soluzioni analoghe alle prescrizioni contenute nella legge Sarbanes – Oxley approvata nel 2002 dal Congresso americano.

 

La Commissione Higgs, in uno studio preparato per il Governo inglese, consiglia di separare il ruolo di chairman da quello di amministratore delegato, e che questi non possa poi ricoprire la carica di presidente, che almeno il 50% di ogni consiglio di amministrazione sia composto da amministratori non esecutivi ed indipendenti, la frequenza di corsi di formazione e una valutazione annuale delle performances, pratica ancora poco diffusa. Inoltre, gli amministratori indipendenti dovrebbero incontrare regolarmente i maggiori azionisti e costituire la maggioranza dei membri del comitato nomine istituito all’interno del consiglio di amministrazione e la totalità dei membri del comitato di controllo. Chi è amministratore esecutivo di una società, poi, non potrebbe esserlo in più di un’altra.

 

In Francia la pena va da uno a cinque anni, più la multa, per amministratori e direttori generali, che abbiano consapevolmente distribuito dividendi non realmente conseguiti, ovvero che, anche senza distribuzione di dividendo, abbiano consapevolmente pubblicato o presentato agli azionisti un bilancio falso allo scopo di occultare la reale situazione della società.

 

In Svizzera, è punito chi dà comunicazioni false in una società o in una cooperativa all’assemblea degli azionisti e la sanzione arriva a cinque anni di reclusione se l’autore ha agito a fine di lucro.

 

In Germania è punito (con la detenzione fino a tre anni o con la sola multa) il componente del consiglio di amministrazione o di sorveglianza fornisca informazioni false o taccia costanze importanti in determinati atti come l’atto costitutivo e relazioni successive alla costituzione della società ( parzialmente coincidenti con il bilancio). La sanzione può essere solo quella della reclusione per chi rappresenti in modo erroneo o peggiorativo la situazione complessiva della società o del gruppo cui appartiene.
 

In Spagna sono puniti fino a tre anni, a querela (v. quanto detto supra), salvo che vengano rivolte più persone o colpiti interessi di carattere generale, gli amministratori che diano false informazioni relativamente alla situazione economica della società, in modo idoneo a ingannare e determinando danni economici.

 

 

SARBANES – OXLEY ACT

 

Continuando questa comparazione tra il nostro falso in bilancio (e le nostre soglie quantitative) e le esperienze straniere, è necessario conoscere il cd. Sarbanes – Oxley act, i cui contenuti hanno influenzato anche il nostro ordinamento giuridico.

 

Nel marzo 2002, all’indomani del primo dei recenti scandali finanziari che hanno provocato sfiducia e diffidenza tra gli investitori statunitensi, il caso Enron, fallita clamorosamente, portando con sé l’importante società di revisione Andersen, dopo la scoperta delle falsità nei bilanci commesse dai suoi amministratori, che moltiplicavano i profitti per mezzo di uno “schermo societario” costituito da una serie di controllate nelle Cayman Islands [77], il Presidente Bush promosse il cd. ten point plan, che prevedeva fino a dieci anni di reclusione per chi falsificasse o distruggesse bilanci o certificazioni; l’incremento dei poteri della SEC (Securities Exchange Commission), anche con l’istituzione di specifici organi d’indagine e il congelamento degli illeciti profitti conseguiti dai managers; il divieto per le società di erogare prestiti ai dirigenti; maggiore disclosure nelle transazioni e nelle operazioni cd. di insider dealing.

 

Poco dopo, in luglio, fu approvato il Sarbanes – Oxley Bill recante modifiche in materia di consulenze e revisione delle società quotate, attività da considerarsi separate per il futuro, in particolare con la creazione di un board, indipendente dal Governo[78], preposto alla registrazione e alla vigilanza sulle società di revisione, all’introduzione di più rigorosi standards contabili, all’enforcement del Bill. Esso avrà poteri disciplinari, di ispezione (le cui risultanze saranno rese pubbliche dopo la trasmissione al National Accountance Board), nell’ambito della delega della SEC (da esercitarsi previa consultazione con il Federal Reserve Board ed il Ministero del Tesoro), di iniziativa (potrà formulare proposte di regolamento alla SEC)[79].

 

Le sanzioni applicabili alle società sono: revoca o sospensione della registrazione, interdizione o sospensione dall’esercizio dell’attività, sanzioni pecuniarie, censure, richieste di frequentazione di particolari corsi di addestramento professionale per gli esponenti aziendali. Si potranno infliggere le sanzioni pecuniarie di importo maggiore, o la sospensione dall’attività, solo se il soggetto abbia tenuto una condotta “Intentional or… repeated negligent”; le sanzioni possono essere inflitte anche per culpa in vigilando, a meno che la società non avesse predisposto adeguati sistemi di controllo e supervisione.

 

Grande enfasi poi è stata posta sulla public responsability delle società di revisione, che devono essere vieppiù indipendenti dalle società quotate di cui controllano i bilanci. Si è parlato di un trust senza principal, di un mandato collettivo degli stakeholders.

 

Il Board può approvare delle eccezioni alla regola della separazione tra consulenza e revisione, accertata l’assenza di pericolo di conflitti d’interesse, da rendersi pubbliche. Gli audit committees (costituiti da membri indipendenti del consiglio d'amministrazione) devono scegliere una diversa società di revisione ogni cinque anni fiscali (cd. Audit partner rotation), supervisionarne il lavoro, fissarne i compensi. La società di revisione deve riferire tempestivamente all’audit committee della società sotto revisione circa ogni politica contabile controversa, il trattamento delle informazioni finanziarie nell’ambito dei GAAP (General and Accepted Accounting Principles), i contatti avuti con gli amministratori.

 

Per evitare conflitti d’interesse, una società di revisione non può effettuare revisioni presso una determinata società quotata, se il CEO (Chief Executive Officer), o il CFO (Chief Financial Qfficer), o il CAO (Chief Accounting Officer), o altro dirigente di quella, abbia in passato prestato la sua opera presso la società di revisione e abbia partecipato alla revisione della società quotata nell’anno precedente la data di inizio della revisione in corso.

 

Altre novità sono l’attestazione sotto giuramento del CEO e del CFO circa la genuinità dei bilanci, di cui rispondono personalmente, con l’ammenda pari a $5,000,000 e/o reclusione fino a vent’anni, nel caso di “dolo specifico”, o l’ammenda pari a $1,000,000 e/o reclusione fino a dieci anni in caso di “dolo generico”, e l’esplicazione transazioni off balance sheet (non iscritte in bilancio, es. stock_options) nelle relazioni annuali e in quelle semestrali dirette alla SEC.

 

L’estensione dell’obbligo di attestazione sotto giuramento della veridicità del bilancio alle società europee quotate negli USA è stato molto discusso; e così la registrazione della società di revisione. In effetti l’Unione europea (tramite il commissario per il mercato interno) ne ha chiesto l’esenzione totale, preferendo il mutuo riconoscimento (tuttavia la posizione del Regno Unito sembra più sfumata).

 

La legge ha vietato in generale alle società di erogare prestiti, anche attraverso società controllate o collegate, ai suoi dirigenti, esclusi quelli resi disponibili al pubblico se comunicati alla SEC, a decorrere dall’erogazione del prestito. Lo stesso vale per le principali transazioni di managers e stockholders. Gli stessi soggetti e i detentori di partecipazioni azionarie superiori al 10% devono comunicare i loro acquisti e le loro cessioni azionarie entro due giorni dalla transazione.

 

Le società quotate devono poi avere un code of ethics. La SEC produrrà un “codice” di condotta per i membri degli studi legali delle società quotate, che dovranno “denunciare” qualunque violazione di norme federali al Chief legal counsel o al CFO della società. Nel caso di omissione, da parte di questi ultimi, di misure appropriate, il legale dovrà riferire all’audit committee o al consiglio d’amministrazione. È prevista anche la cd. anti retaliation rule, secondo la quale nessun analista o funzionario potrà essere licenziato o economicamente penalizzato per aver redatto una relazione negativa, o perché, a conoscenza di violazioni, voglia comunicarle alle Autorità o al Congresso, o voglia testimoniare in un processo, con onere della prova sulla società.
 

Tutto questo ha avuto ampi riflessi anche in Italia: si vedano, tra i documenti più importanti, il “Codice di autodisciplina” redatto dal “Comitato per la Governance delle società quotate” (nell’edizione del luglio 2002)[80] pur dovendosi sottolineare ancora una volta quante delle nostre società, pur importanti, non siano quotate; il codice presenta molte soluzioni, per quanto riguarda la strutture societarie, vicine al modello americano, che adesso, proprio in risposta a quegli scandali, sembra il più avanzato sul piano delle iniziative per la trasparenza, e che sono molto simili a quelle offerte dal nuovo D.Lgs. 6/2003 [81], ed ha avuto seguito con l’adozione da parte delle principali società, di propri codici di autodisciplina[82].

 

Infine è previsto che chiunque distrugga, alteri, falsifichi, manometta dei documenti, in modo da impedire od ostacolare investigazioni federali, sarà punito con sanzioni pecuniarie e/o con la detenzione non superiore ai venti anni.

Quanto alla distruzione di documenti di revisione contabile, è stato previsto che le società di revisione abbiano l’obbligo di non distruggerli e di mantenerli in archivio per un periodo non inferiore ai cinque anni decorrenti dalla fine del periodo fiscale durante il quale tali documenti furono redatti.

 

Nel caso di violazione, i trasgressori saranno puniti con un’ammenda c/o la detenzione non superiore ai dieci anni. Chiunque con raggiri, artifici, false rappresentazioni o promesse, ottenga denaro o proprietà, sarà punito con l’ammenda e/o con la detenzione sino a venticinque anni.

 

Chiunque potrà proporre domanda in giudizio entro due anni dalla scoperta dei fatti costituenti violazione in materia di fraud, deceit, manipulation ovvero entro cinque decorrenti dal momento della violazione.

Per chi commette truffe tramite il mezzo della posta o delle linee telefoniche sarà prevista la detenzione sino a venti anni, anziché cinque come precedentemente previsto. È prevista l’interdizione dall’esercizio di funzioni direttive presso qualsiasi società di chi sia stato coinvolto in frodi.

 

A fronte della violazione di leggi federali, la SEC potrà applicare anche sanzioni pecuniarie, che andrebbero a cumularsi con le restituzioni e i risarcimenti in un fondo per il risarcimento degli investitori, “vittime” delle violazioni in parola.

l Bill non si occupa invece delle stock options, nonostante sia stato uno degli aspetti cruciali in tutte le vicende cui ho accennato, soprattutto quando la loro assegnazione sia stata svincolata dal concreto perseguimento dell’interesse della società e considerato anche il regime fiscale agevolato di cui spesso godono (negli USA come nel nostro Paese), dovendosi però sottolineare come il Financial Accounting Standard Board sostenga fortemente l’applicazione dei principi contabili dell’IASB anche per quanto riguarda la contabilizzazione delle stock options come costi, e lo pretenda dalle società europee.

 

In sede di attuazione del Bill, la SEC ha precisato gli obblighi incombenti sui vertici delle società con l’emanazione di regolamenti che in estrema sintesi impongono: l’uso dei Generally Accepted Accounting Principles nella redazione dei bilanci, in luogo di bilanci “pro – forma”, onde sottolineare il significato economico di questi rispetto a quello puramente contabile, aspetto tenuto ben presente dal nostro legislatore in sede di riforma[83]; il divieto ai manager di liquidare le loro partecipazioni azionarie qualora questa facoltà non sia paritariamente riconosciuta anche ai dipendenti[84]; la comunicazione alla SEC da parte delle società della presenza nei loro consigli di amministrazione di esperti in materia contabile e finanziaria, o delle ragioni del contrario.

 

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Vorrei ora svolgere alcune considerazioni finali sul bene giuridico tutelato, sul regime di procedibilità, sui rapporti dei reati di false comunicazioni sociali con la responsabilità amministrativa scaturente da reato, sull’entità delle sanzioni.

 

Per quanto riguarda la riduzione evidente del carico sanzionatorio, possiamo affermare che il legislatore ha operato una chiara scelta nel senso della tipizzazione, circoscrivendo l’area della rilevanza penale alle sole condotte sicuramente offensive[85]: allora, perché ridurre l’entità delle sanzioni, se più di prima si è certi delle responsabilità e dell’offensività delle condotte? Questa incongruenza, non già l’abbattimento tout court del carico sanzionatorio, può destare qualche preoccupazione negli operatori economici, unita al fatto che non sia (più) prevista alcuna pena pecuniaria che pure avrebbe potuto adeguatamente compensarlo: e non è escluso che avrebbe potuto avere anche maggiore efficacia, in termini general preventivi e special preventivi: si consideri non solo che essa risulta più congrua a contrastare un sistema di (dis)valori il cui risultato è un offesa in termini eminentemente patrimonialistici, in una ipotesi, comunque rivolta contro i beni giuridici legati al mondo dell’economia, nell’altra, ma soprattutto che i reati di false comunicazioni sociali sono commessi, per definizione normativa e per chiara opzione del legislatore, a scopo di lucro; e con ogni probabilità si tratterà di un lucro considerevole[86].

 

Da ultimo, i due potenziali profili di contrasto con l’art. 3 Cost. individuati dalla dottrina: a) la procedibilità è officiosa per il falso meno grave (2621c.c.), e a querela di parte per quello più grave (2622c.c.), argomento che tuttavia incontra i limiti propri di tutti gli argomenti quantitativi; b) la procedibilità è a querela per il falso in danno di società non quotate (2622 co. 1), e officiosa per il caso di società quotate (2622 co. 4).

 

Perché questo?[87] Probabilmente perché il legislatore riconosce anche in questo caso esigenze di tutela di beni istituzionali. A prescindere dal fatto che, come già ricordato, imprese non quotate sono di primaria importanza nel tessuto economico del nostro Paese, si dovrebbe a questo punto riconoscere che l’art. 2622 c.c. comprende in realtà due fattispecie distinte, una tipicamente monoffensiva, l’altra rivolta anche alla tutela di beni istituzionali; altrimenti, si dovrebbe ammettere il contrasto sub b), poiché il patrimonio di soci e creditori merita la stessa tutela sia nelle private che nelle public company. Nel primo caso, si realizzerebbe, quanto meno sul piano logico, la tanto discussa “progressione criminosa” solo tra contravvenzione e delitto in danno di società quotate: la contravvenzione risulterebbe la forma di tutela avanzata di quei beni istituzionali che pure sono presenti nel falso in danno di società quotata, sia pure in subordine a quelli individuali. Non potrebbe invece immaginarsi per il caso di società non quotata, tuttavia risulterebbe piuttosto strano che i beni istituzionali “scomparissero” passando dal pericolo al danno; sarebbe come immaginare, nei reati aggravati dall’evento, che l’evento leda un bene altro e diverso da quello protetto in via anticipata.

 

Tutto questo non mi sembra sostenibile. Il reato previsto dall’art.2622 è unitario. L’unica soluzione, ma mi rendo conto che si tratta di un’azzardo, sarebbe quello di immaginare la perseguibilità ex officio in caso di società quotate, come una sorta di “proposizione collettiva” della querela, quasi che lo Stato si facesse rappresentante, attraverso il Pubblico Ministero, degli interessi di un azionariato “troppo” diffuso (ammesso che questo sia il caso dell’Italia) per tutelarsi da solo, una variante molto libera, “pubblicistico – penalistica”, di azione collettiva sul modello statunitense[88]. Resta però il dubbio, che mi conduce al secondo punto focale e alla conclusione, di poter considerare il falso delittuoso come offensivo del solo patrimonio, data la struttura identica a quella del falso contravvenzionale (ovviamente eccettuato il danno). Mi spiego: se una norma con una certa struttura tutela un bene, si può dire che una norma che presenta la stessa struttura fino a un certo punto (causazione del danno), non tuteli fino a quel punto anche quel bene? Da un lato, voglio dire, i beni giuridici preesistono alla formulazione del precetto penale, e del diritto penale sono le fonti materiali, come vuole il principio di offensività; dall’altro, il legislatore li definisce (principio di frammentarietà), li pone come fini per la collettività, ma le relazioni tra questi, una volta posti, rispondono a un canone metagiuridico, quello di ragionevolezza; e allora ciò che resta è solo la coerenza dell’ordinamento: si può escludere la tutela di beni che cadono non in via di analogia, ma in via logicamente necessitata, nel raggio d’azione della norma penale?[89]

 

A parte le possibili considerazioni in termini di tecnica di formulazione dei precetti, basta interrogarsi sul significato dell’espressione “intenzioni del legislatore”, usata dall’art. 15 delle disposizioni preliminari. Non credo che essa voglia indicare la volontà del legislatore di conseguire un certo risultato normativo, cioè, interpretare la legge alla luce del risultato che il legislatore (o meglio, “i legislatori”, le persone fisiche che formulano il precetto) si proponeva di ottenere; essa indicherà piuttosto la ricostruzione dell’iter logico – argomentativi che il legislatore – organo costituzionale ha seguito, avendo un suo scopo, ma giungendo ad una soluzione che poi assume un significato logicamente necessitato; così come il giudice avrà un suo intimo convincimento, ma quello che facit de albo nigro è ciò che egli trasfonde nella sentenza; così come i motivi dei contraenti sono cosa diversa dalla causa del contratto; e così via, le intenzioni denotano come il legislatore si è inserito nelle “regole del gioco” dell’ordinamento, non un risultato che deve necessariamente conseguire. Certo è che i beni giuridici sono nella disponibilità del legislatore quanto a loro tutela, non quanto alla loro esistenza; certo è che le enunciazioni di principio non incidono in rerum natura.

 

 

 

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[1] Affermava il Pisapia, Il reato di false comunicazioni sociali, in Riv. it. dir. pen., 1954, p. 768, riferendosi alle norme penal – societarie, che “tali norme sono poco applicate perché raramente conosciute e poco studiate perché raramente applicate”.

[2] Unanime tale denuncia da parte degli operatori del settore

 

[3] Sul punto si tornerà ampiamente successivamente

[4] Così MANTOVANI, Sul diritto penale dell’informazione societaria e dell’impresa, in Indice pen., 1987, p. 30, il quale sostiene che: “il diritto, man mano che dai delitti naturali, dalla indubbia ontologia, si allarga fatalmente ai delitti di creazione legislativa vede sempre più compromessa la salvaguardia di quei principi garantistici, di certezza e chiarezza giuridica, che dovrebbero caratterizzarlo, espandendosi in quantità e peggiorando in qualità”.

 

[5] Cfr. MAZZACUVA, I reati societari, in Trattato di diritto penale dell’impresa, diretto da Di Amato, vol. II, Padova, 1992, p. 37.

 

[6] Così si esprimeva Franz von Jagemann già nel 1838 come ci ricorda, sottolineandone l’attualità, il Bartulli in Tre studi sulla falsità in bilancio e altri scritti di diritto penale societario, Milano, 1980, p. 149.

 

[7] Definizione del Mantovani, Diritto Penale, Parte generale, Padova, 1992, p. 167.

 

[8] Ai fini di una corretta memoria storica relativa alle fattispecie in esame occorre ricordare che nel XIX secolo, probabilmente a causa del tardivo affermarsi in Italia del liberismo, i fatti di mala gestio ricadevano nell’alveo della truffa, da cui però gli amministratori delle società sfuggivano facilmente, a causa delle difficoltà di prova in ordine al requisito del danno. Da più parti si invocava così l’introduzione di un reato a tutela della trasparenza e veridicità delle comunicazioni sociali, di natura delittuosa e di pericolo. Le prime norme incriminatrici si ebbero con la promulgazione del codice di commercio del 1889: l’art. 247, che puniva, con lieve pena pecuniaria, “gli amministratori, direttori, sindaci e liquidatori che, nelle azioni o nelle comunicazioni sociali d’ogni specie fatte all’assemblea generale nei bilanci o nelle situazioni delle azioni abbiano scientemente enunciato fatti falsi sulle condizioni della società o abbiano scientemente in tutto o parte nascosti fatti riguardanti le condizioni medesime”, e l’art. 246 che puniva con le pene del reato di truffa, fatta salva l’eventuale concorrenza di quest’ultimo (art. 413 del c.p. Zanardelli, reclusione fino a tre anni e multa) i costitutori e promotori che asserissero falsamente l’esistenza di sottoscrizioni già avvenute, allo scopo di indurre il pubblico a versare e/o sottoscrivere capitale sociale. Rimaneva quindi forte l’aggancio al reato di truffa, prevalendo così un’impostazione prettamente patrimonialistica. All’indomani della grande depressione del’ 29, l’art. 2 l. 660/1931 unificò le due disposizioni citate e modificò così la condotta: “nelle relazioni o comunicazioni fatte al pubblico o all'assemblea o nei bilanci, espongono fatti falsi sulla costituzione o sulle condizioni economiche della società o nascondono fraudolentemente in tutto o in parte fatti concernenti le condizioni medesime”, introducendo così il pubblico all’interno della fattispecie, oltre che elevando la pena massima a dieci anni. L’atteggiamento della giurisprudenza si manteneva comunque cauto, soprattutto per la sempre più elaborata costruzione del dolo, in particolare quanto al significato dell’avverbio fraudolentemente. Infine la disposizione del 1942.

                              

[9] Come significatamene rileva L. FOFFANI, Rilievi critici in tema di riforma del diritto penale societario, in Diritto Penale e Processo, n. 10/2001, p. 1193 ss., la normativa del codice 1942 somigliava ad una “coperta troppo corta”, che rischiava ogni giorno di più di lacerarsi irreparabilmente: non può mantenersi in vita un apparato normativo composto da più di quaranta fattispecie incriminatrici, delle quali un buon 90% risultava inutile, o comunque inutilizzato da parte della prassi giurisprudenziale, con la conseguenza che tutte le istanze di tutela via via emergenti nella prassi (da ultima quella di un efficace controllo dei flussi di finanziamento della politica da parte delle imprese) finiscono per scaricarsi sulla fattispecie delle false comunicazioni sociali, divenuta, suo malgrado, “una sorta di baluardo mobile contro le più varie forme di illiceità nella gestione societaria”.   

 

[10] Nell’ambito di questo dibattito, è stato particolarmente significativo il Progetto redatto dalla Commissione Mirone, istituita con decreto interministeriale del 24 luglio 1998, immediatamente dopo l’approvazione del Testo Unico sull’intermediazione finanziaria (avvenuta con D.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, noto come Testo Draghi), presso il Ministero di Grazia e Giustizia, durante la precedente legislatura. Esso recita così all’art. 10, “Disciplina penale delle società commerciali”: - riformulazione dei reati societari preesistenti ed introduzione di nuovi: in particolare fra gli aspetti di maggiore rilievo, la riformulazione del reato di false comunicazioni sociali; l’introduzione dell’infedeltà patrimoniale in relazione anche al caso del conflitto di interessi; estensione dei reati anche a coloro che di fatto hanno esercitato la funzione, anche se non formalmente investiti; riformulazione delle norme sui reati fallimentari che richiamano i reati societari, prevedendo che la pena si applichi alle sole condotte integrative dei reati societari che concorrono a cagionare il dissesto della società; prevedere una sanzione amministrativa per la società, se il reato è stato compiuto “nell'interesse della società”. Il Progetto effettuò un riordinamento sistematico di tutta la disciplina penale commerciale, in particolare per l’ipotesi delle falsità in bilancio, nelle relazioni e in altre comunicazioni sociali, riaffermando l’esigenza di un’informazione societaria veritiera e completa, e stabilì alcuni principi per la riformulazione del fatto tipico: falsa o incompleta informazione a categorie aperte di soggetti destinatari; direzionalità offensiva, anche se a soggetti indeterminati; rilevanza delle informazioni, intese come fatti materiali ancorché oggetto di valutazioni; intenzionalità della condotta volta a conseguire un ingiusto profitto; idoneità della condotta ad ingannare; forte orientamento a colpire i comportamenti fraudolenti (per i quali è richiesto un dolo specifico ed intenzionale). È evidente come il Progetto Mirone abbia anticipato molte soluzioni poi effettivamente adottate dal legislatore; la differenza principale attiene alla natura del reato, di pericolo nel Progetto Mirone. Il disegno è stato approvato dal Governo il 26 maggio 2000, tuttavia non avrà seguito.

 

[11] Art. 2621 c.c. (Vecchio testo) – False comunicazioni sociali ed illegale ripartizione di utili o di acconti sui dividendi – Salvo che il fatto non costituisca reato più grave, sono puniti con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da lire due milioni a venti milioni: 1) i promotori, i soci fondatori, gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori, i quali nelle relazioni, nei bilanci o in altre comunicazioni sociali fraudolentemente espongono i fatti non rispondenti al vero sulla costituzione o sulle condizioni economiche della società o nascondono in tutto o in parte fatti concernenti le condizioni medesime; 2) gli amministratori e i direttori generali che, in mancanza di bilancio approvato o in difformità da esso o in base ad un bilancio falso, sotto qualunque forma, riscuotono o pagano utili fittizi o che non possono essere distribuiti; 3) gli amministratori e i direttori generali che distribuiscono acconti sui dividendi: a) in violazione dell’articolo 2433 – bis, primo comma; b) ovvero in misura superiore all’importo degli utili conseguiti dalla chiusura dell’esercizio precedente, diminuito delle quote che devono essere destinate a riserva per l’obbligo legale o statutario e delle perdite degli esercizi precedenti e aumentato delle riserve disponibili; c) ovvero in mancanza di approvazione del bilancio dell’esercizio precedente o del prospetto contabile previsto nell’articolo 2433 – bis, quinto comma, oppure in difformità da essi, ovvero sulla base di un bilancio o di un prospetto contabile falsi.

 

[12] Tra i tanti, E. MUSCO, I nuovi reati societari, Giuffrè, 2002, il quale sul punto rileva opportunamente che l’articolazione dell’intervento in diverse fattispecie, più che rispondere ad una razionale scelta di politica criminale volta ad assicurare il dichiarato raggiungimento di un equilibrio sanzionatorio tra pericolo e danno – già applicabile, del resto, attraverso l’applicabilità del generale istituto del tentativo – rappresenti una soluzione di compromesso per il legislatore, il quale, dopo aver sposato, nell’opera di restylingdel falso in bilancio, l’opzione privatistica di tipo patrimoniale nella individuazione della oggettività giuridica, si sia fatto cogliere da un tardivo pentimento.

 

[13] Art. 2621 c.c. (Nuovo testo) – False comunicazioni sociali – Salvo quanto previsto dall’articolo 2622, gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori, i quali, con l’intenzione di ingannare i soci o il pubblico e al fine di conseguire per sé o altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico, espongono fatti materiali non rispondenti al vero ancorché oggetto di valutazioni ovvero omettono informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale, o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene, in modo idoneo ad indurre in errore i destinatari sulla predetta situazione, sono puniti con l’arresto fino ad un anno e sei mesi. La punibilità è estesa anche al caso in cui le informazioni riguardino beni posseduti od amministrati dalla società per conto di terzi. La punibilità è esclusa se la falsità o le omissioni non alterano in modo sensibile la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene. La punibilità è comunque esclusa se le falsità o le omissioni determinano una variazione del risultato economico di esercizio, al lordo delle imposte, non superiore al 5% o una variazione del patrimonio netto non superiore all’1 per cento. In ogni caso il fatto non è punibile se conseguenza di valutazioni estimative che, singolarmente considerate, differiscono in misura non superiore al 10 per cento di quella corretta.        

 

[14] Art. 2622 c.c. (Nuovo testo) – False comunicazioni sociali in danno dei soci o dei creditori – Gli amministratori, i direttori generali, i sindaci e i liquidatori, i quali, con l’intenzione di ingannare i soci o il pubblico e al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico, esponendo fatti materiali non rispondenti al vero ancorché oggetto di valutazioni, ovvero omettendo informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene, in modo idoneo ad indurre in errore i destinatari sulla predetta situazioni, cagionano un danno patrimoniale ai soci o ai creditori sono puniti, a querela della persona offesa, con la reclusione da sei mesi a tre anni. Si procede a querela anche se il fatto integra altro delitto, ancorché aggravato a danno del patrimonio di soggetti diversi dai soci e dai creditori, salvo che sia commesso in danno dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità europee. Nel caso di società soggette alle disposizioni della parte IV, titolo III, capo II, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, la pena per i fatti previsti al primo comma è da uno a quattro anni e il delitto è procedibile d’ufficio. La punibilità per i fatti previsti dal primo e il terzo comma è estesa anche al caso in cui le informazioni riguardino beni posseduti o amministratati dalla società per conto di terzi. La punibilità per i fatti previsti dal primo e il terzo comma è esclusa se la falsità o le omissioni non alterano in modo sensibile la rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene. La punibilità è comunque esclusa se la falsità o le omissioni determinano una variazione del risultato economico d’esercizio, al lordo delle imposte, non superiore al 5 per cento o una variazione del patrimonio netto non superiore all’1 per cento. In ogni caso il fatto non è punibile se conseguenza di valutazioni estimative che, singolarmente considerate, differiscono in misura non superiore al 10 per cento da quella corretta.  

 

[15] Gia nel corso degli anni ’80 autorevoli autori avevano rilevato, nella prospettiva plurioffensivistica del reato in esame, l’incongruenza di postulare, da un lato, la tutela di più beni e, dall’altro, di considerare realizzata la fattispecie con la lesione anche di uno solo di essi e non piuttosto con l’offesa contestuale di tutti i beni protetti: a tale impostazione, aggiungono gli stessi autori, consegue una riduzione del ruolo centrale e preminente del ruolo giuridico nella ricostruzione della fattispecie. (In tal senso, E. MUSCO, Bilanci anomali e false comunicazioni sociali, in Giur. comm., II, 1981; N. MAZZACUVA, False comunicazioni sociali e bene giuridico protetto, in Foro it., 1984, II; N. DI RAIMO, Unicità del bene giuridico tutelato e dolo di frode nel reato di false comunicazioni sociali, in Cass. pen., II, p. 446 ss. 

 

[16] Trattasi sempre di reato “proprio”, potendo essere commesso solo dai soggetti che rivestono la qualifica espressamente prevista dalla norma.

 

[17] Nelle società di persone, i soci illimitatamente responsabili possono assumere la qualifica di autori del reato poiché, secondo i canoni civilistici, sono tutti amministratori salvo esclusioni da atto costitutivo o statuto, e il socio escluso che si ingerisce nell’amministrazione è loro equiparato, quanto a responsabilità (civile e penale). Nel caso di reati fallimentari è però richiesta l’estensione del fallimento al socio, ex art. 147 L. fall. .  Nelle società di capitali, sempre secondo i principi civilistici, la posizione del socio non amministratore è quella di un terzo, che potrà essere penalmente responsabile solo come amministratore di fatto o extraneus. La redazione del bilancio è, sempre secondo i canoni civilistici, un compito non delegabile dagli amministratori ad altri; tuttavia questo potrebbe essere possibile per altre comunicazioni, diverse da stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa, (arg. ex art. 2423 c.c.) seppur con l’indicazione di criteri direttivi; i soggetti responsabili non potrebbero cioè completamente spogliarsi delle loro attribuzioni, con una delega sostanzialmente in bianco.

 

[18] Cfr., per tutti, F. CARINGELLA, La conservazione del provvedimento amministrativo: il funzionario di fatto, in Corso di diritto amministrativo, Giuffrè, 2001, Tomo I, cap. 45, 1537 ss.

 

[19] Valgano, tra le tante, Cass. 16.12.1996; Cass. 12.03.1984; Cass. 18.05.1983.

 

[20] Tra cui cfr. ANTOLISEI F., Manuale, Leggi complementari, vol. I, Milano, 1997; CONTI L., I Soggetti, in Trattato di diritto penale dell'impresa, diretto da DI AMATO, Padova, 1992.

 

[21] In questo senso è orientata la dottrina maggioritaria: AZZALI, Caratteri e problemi di delitto di false comunicazioni sociali, in Riv. Trim. dir. pen. dell’economia, 1999, p. 390; CORRIAS LUCENTE, op. ult. cit.; CRESPI, La comunicazione societaria con unico destinatario, in Riv. delle società, 1988, pagg. 1121 ss; MAZZACUVA, op. ult. cit., MUSCO, op. ult. cit.; PEDRAZZI C., Un concetto controverso: le “comunicazioni sociali”, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1977, p. 1367; in giurisprudenza si veda Trib. Teramo, G.I.P., 7.10.97, stando al quale “esula dalla fattispecie incriminatrice de quo la falsità in comunicazione ad unico destinatario, sia esso pubblico o privato”; nonché Appello, Milano, sez. V, 13.6.90, in Riv. Trim. dir. pen. dell’economia, 1991, p. 308, per la Corte di merito la norma di cui all’art. 2621 “tutela interessi privatistici riferibili al pubblico e non è idonea a ricomprendere la protezione delle funzioni di controllo da parte di organi pubblici. La norma perciò non può trovare applicazione nel caso di informazioni false dirette ad un ente pubblico di controllo, come la CONSOB, munito di autonomi poteri amministrativi di intervento e di ispezione”.  

 

[22] Così Cass., sez.V, 8.11.1989, in Cass.Pen., 1991, I, p. 1627; conf. Cass.sez.V, 28.2.1991, in Cass.Pen., 1991, I, p. 1849; Cass., sez. V, 27.4.1992, in Riv.trim. di dir. pen. dell’economia, 1995, p. 368.   

 

[23] Tra le “altre comunicazioni” sono espressamente ricomprese quelle (come il bilancio consolidato di gruppo) sulla situazione economica, patrimoniale o finanziaria del gruppo. In giurisprudenza si era chiarito che oggetto della tutela non è la situazione economica della società per sé stessa, ma la sua rappresentazione in bilancio, per ipotesi comprendente fatti non veritieri, e che rientrano nelle condizioni economiche della società, non solo l’entità delle poste dello stato patrimoniale e i risultati economici di esercizio, ma anche tutti gli elementi rilevanti ai fini della valutazione della potenzialità economica della società, e, analogamente, il modo in cui si è pervenuti alle singole voci, rilevandone la falsità anche a prescindere dal risultato d’insieme; adesso però è soprattutto il problema del falso qualitativo, e la soluzione datane dal legislatore, a dare lumi sul significato dell’espressione “situazione economica, patrimoniale o finanziaria del gruppo”.

 

[24] Si è posto il problema dell’individuazione di una nozione univoca di “falsità” penalmente rilevante. In tal senso, sulla locuzioni “non rispondenti al vero” di cui agli artt. 2621 e 2622 c.c. si sono formati in dottrina essenzialmente tre indirizzi interpretativi: 1) il primo è basato sul criterio del vero legale, e identifica la falsità penalmente rilevante nell’alterazione della realtà obiettiva, che si risolve nella difformità dai criteri legali fissati per la redazione del bilancio; cfr. ZUCCALÁ, op. ult. cit., e Precisazione rilievi sul delitto di false comunicazioni sociali, in Studi in onore di F. Antolisei, vol. III, Milano, 1965, p. 515; 2) il secondo, particolarmente avallato dalla giurisprudenza, si basa sul riconoscimento di uno spazio di discrezionalità agli amministratori nella stima delle poste contabili, ed in ossequio ad una extrema ratio dell’intervento penale, giuridica una valutazione “falsa” solo ove essa travalichi i limiti della ragionevolezza; cfr. CONTI, op. ult. cit., NAPOLEONI, op. ult. cit.; 3) la maggioranza della dottrina fa leva, invece, sulla mancata corrispondenza tra criteri di valutazione relazionati e le valutazioni effettuate in bilancio: si opera, così, una conciliazione tra il necessario spazio di autonomia della valutazione penalistica e la funzione informativa del bilancio, tratteggiata secondo i dettami della disciplina civilistica di riferimento; cfr. BARTULLI, Tecnica di relazione del bilancio e norme incriminatici, nonché, Le violazioni in materia di bilancio: aspetti penalistici, entrambi in Tre studi sulla in bilancio e altri scritti di diritto penale, Milano, 1980; MAZZACUVA, op. ult. cit., FOFFANI L., Reati societari, in PEDRAZZI – ALESSANDRI – FOFFANI SEMINARA – SPAGNOLO,  Manuale di diritto penale dell'impresa, Bologna, 2000.

[25] Alcuni autori (in particolare MUSCO) hanno sostenuto che in realtà si deve ritenere che la conservazione dell’inciso nel corpo dell’art. 2622 c.c. sarebbe frutto di una mera dimenticanza del legislatore e che comunque abbia l’esclusivo scopo di sottolineare la necessità che tra le condotte incriminate e il danno debba esistere un effettivo nesso di causalità diretta.

 

[26] In relazione alla idoneità ingannatoria della condotta, se razionale e opportuna è questa previsione calata dal legislatore nella fattispecie ex art. 2621 c.c., mirando così a recuperare concreta offensività (in armonia con i principi guida della riforma) alla fattispecie, che si rammenta, è una fattispecie di pericolo, meno lineare appare la scelta di richiedere una concreta idoneità ingannatoria come carattere qualificante delle condotte tipizzate nelle fattispecie delittuose (art. 2622 c.c.), atteso, appunto, che queste ultime sono configurate come fattispecie di danno e non di pericolo. Se per la sussistenza dei due reati previsti dall’articolo 2622 c.c. è richiesto che le condotte tipizzate abbiano effettivamente causato un danno, non è agevole intendere quale sia il ruolo assegnato al requisito della concreta idoneità delle medesime.

 

[27] Sul punto si tornerà dettagliatamente a breve.

 

[28] L’elemento soggettivo sarà unitamente trattato con il problema delle soglie quantitative.

 

[29] Il previgente art. 2640 c.c. conteneva, al contrario, una circostanza aggravante “quando dai fatti previsti negli articoli 2621, 2622, 2623, 2628 e 2630, primo comma, deriva all’impresa un danno di gravità rilevante”. La dottrina ha subito evidenziato così una grande contraddizione di questa nuova disciplina, nel senso che quando le falsità o le omissioni possano dirsi avere cagionato al bene giuridico tutelato un’offesa di particolare tenuità dato che la condotta, per essere penalmente rilevante, deve alterare “in modo sensibile” la rappresentazione della situazione o deve avere, comunque, determinato l’anzidetta variazione del risultato economico di esercizio?!

 

[30] La procedibilità prevista a querela di parte, indice della filosofia che pervade la riforma, contiene in sé alcune non trascurabili incongruenze, e rappresenta uno degli elementi maggiormente criticati dalla dottrina formatasi al riguardo. All’unanimità, infatti, gli autori hanno sottolineato come, in primo luogo, è certamente contraddittorio affidare la decisione di procedere esclusivamente alla volontà dei soci e dei creditori, quando l’intrinseco valore del fatto di reato è legato anche alla falsità delle comunicazioni dirette al pubblico (anche se il legislatore si è premurato di precisare che laddove la querela per il reato ex art. 2622 c.c. non venisse presentata o, dopo la sua presentazione venisse rimessa, comunque si procede per la contravvenzione di cui all’art. 2621 c.c., stando al senso che la stessa Relazione Governativa attribuisce alla clausola di riserva introdotta all’inizio dell’art. 2621 c.c.). In secondo luogo, va osservato che il comma 2 dell’art. 2622 c.c. impone che si proceda a querela anche qualora il fatto integri altro delitto “ancorché aggravato” in danno di patrimonio di soggetti diversi dai soci e dai creditori, a meno che tale ulteriore delitto non sia “commesso in danno allo Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità europee”. Infelice nella formulazione e singolare nei contenuti, la disposizione sembra presupporre una situazione di concorso formale ex art. 81, comma 1, c.p. tra il delitto previsto dall’art. 2622 c.c. e altro delitto contro il patrimonio, del quale è vittima un soggetto diverso dai soci e dai creditori. Se la falsa comunicazione, dunque, oltre a cagionare un danno patrimoniale a soci e creditori, arreca analogo danno a terzi, l’eventuale altro delitto “integrato” (ad es. truffa) sarà procedibile a querela anche se sarebbe procedibile d’ufficio qualora non fosse legato da concorso formale con le false comunicazioni sociali. Infine, si noti che l’art. 5 D.Lgs. n. 61/2002 contempla una disposizione transitoria alla stregua della quale per i reati perseguibili a querela, commessi prima dell’entrata in vigore del provvedimento (16/04/2002) il termine della proposizione della querela decorreva dalla data predetta, e quindi, andava presentata entro il 16/07/2002.     

 

[31] La mancata previsione di sanzioni interdittive, è fortemente criticata dal Paliero, op. ult. cit., il quale avrebbe visto proprio la loro presenza come fulcro della disciplina relativa alla responsabilità dell’ente. Di avviso contrario è invece il Musco, op. ult. cit., poiché sostiene che la previsione di tali sanzioni a carico dell’ente discendeva direttamente dalla L. 366/01 che imponeva il “ rispetto dei principi e criteri direttivi” contenuti nella L. 300/2000 e nel D.Lgs. 231/01, quindi anche l’uso dello stesso apparato sanzionatorio.

 

[32] Al riguardo la Suprema Corte ha affermato che: “Le differenze fra le due fattispecie riguardano soprattutto la sanzione e la punibilità. Il nuovo testo prevede la sanzione dell’arresto classificando così il reato come contravvenzione, mentre in precedenza era un delitto punito con una severa pena restrittiva. Nel nuovo testo sono previsti ai commi due, tre e quattro altrettanti casi di esclusione dalla punibilità estranea alla vecchia fattispecie. In conclusione è evidente una scelta di politica criminale ben precisa che tende a specificare e distinguere in varie ipotesi il contenuto del reato, ritenendo in alcuni casi rilevante penalmente la semplice pericolosità delle false comunicazioni sociali, ed in altri, richiedendo l’esistenza di un danno effettivamente cagionato ai soci e creditori, ed escludendo nelle ipotesi di minor rilievo la punibilità. La scelta attiene in parte ad un dato sociologico che riguarda l’evoluzione delle strutture societarie, verso nuove forme di aggregazione anche a carattere sopranazionale tali da rendere più efficienti il controllo effettuato dal mercato rispetto a quello penale. A ciò deve aggiungersi la scelta effettuata dal legislatore di affievolire il controllo penale della correttezza degli amministratori della società, attenuando le sanzioni ed escludendo la responsabilità nei casi di minore gravità” (Cass. pen. sez. V, sent. n. 6921 del 21/05/2002).

 

[33] Art. 32 – bis c.p. (Interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese) – L’interdizione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese priva il condannato della capacità di esercitare, durante l’interdizione, l’ufficio di amministratore, sindaco, liquidatore e direttore generale, nonché ogni altro ufficio con potere di rappresentanza della persona giuridica o dell’imprenditore. Essa consegue ad ogni condanna alla reclusione non inferiore a sei mesi per delitti commessi con abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti all’ufficio.

 

[34] Parliamo del D.L.vo 8 giugno 2001, n. 231 – Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300 (Gazzetta Ufficiale Serie gen. – n. 140 del 19 giugno 2001). Art. 19 – Confisca – Nei confronti dell’ente è sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del prezzo o del profitto del reato, salvo che per la parte che può essere restituita al danneggiato. Sono fatti salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede. Quando non è possibile eseguire la confisca a norma del comma 1, la stessa può avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalenti al prezzo o al profitto del reato

 

[35] Per quanto riguarda l’elemento soggettivo del reato, l’art. 2621 previgente prevedeva il dolo specifico, consistente nella volontà di trarre in inganno, ossia di determinare un errore nei soci o nei terzi, in ordine all’effettiva situazione patrimoniale della società, accompagnata dal proposito di conseguire attraverso l’inganno un ingiusto profitto per sé o per altri (v. Cass. sez. V 25/2/2000 n. 4128).

 

[36] Nella nuova versione il dolo previsto dal reato di cui all’art. 2621, è intenzionale, cioè rafforzato in ordine al fine di ingannare i soci o il pubblico e di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto. Il primo testo è caratterizzato dall’espressione fraudolentemente, il secondo dall’intenzione di ingannare i soci o il pubblico e di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, e cioè una dizione più puntuale e specifica rispetto al vecchio testo.

[37] Nel vigore della precedente normativa l’indagine sull’elemento psicologico ha fortemente risentito delle “opzioni” in tema di interpretazione dell’avverbio “fraudolentemente”, che ha svolto, fino all’intervento della riforma, un ruolo centrale nella descrizione normativa. Come sintesi delle molte autorevoli dottrine del passato, merita menzione quella seguita dal Tribunale di Milano del 24/11/1999 che, nell’interpretazione dell’avverbio “fraudolentemente”, come connotato dell’azione di alterazione posta in essere dai soggetti che formano gli atti, si è espresso in termini di dolo generico, consistente nella consapevolezza e nella volontà di utilizzare uno strumento comunque ingannatorio, proprio perché utilizzato al fine di alterare la funzione precipua che la legge attribuisce alle comunicazioni sociali stesse. In questa prospettiva, aggiunge l’ente giudicante, “non è necessario se non che l’autore sia consapevole della potenziale capacità di tale suo comportamento di arrecare un ulteriore specifico danno ai destinatari della comunicazione, elemento che per altro appare del tutto estraneo alla previsione normativa, priva di tipici accenni “al fine di”, “allo scopo di”, che caratterizzano le fattispecie del dolo specifico nel nostro ordinamento”.

  

[38] La costruzione di un dolo dai contorni così precisi (delimitando quindi la fattispecie incriminatrice anche sul piano dell’elemento soggettivo) va inquadrato nella iper - reazione del legislatore ad anni di incertezze giurisprudenziali causate dall’avverbio “fraudolentemente”. La qualificazione del dolo in termini di intenzionalità si inquadra, poi, nell’esigenza di affrancarsi da soluzioni applicative basate sulla figura del dolo eventuale, che avevano contribuito all’opera di sconfinamento della fattispecie di falso in bilancio. Il dolo specifico intenzionale va così ad aggiungersi al dolo generico avente ad oggetto gli elementi strutturali del fatto. Infine l’elemento soggettivo così inquadrato andrà a concretizzarsi e svilupparsi con riferimento alle soglie quantitative, escludenti la punibilità, introdotte nelle fattispecie di reato in esame. 

 

[39] Tra i tanti v. ROVELLI R., Disciplina penale dell’impresa, Milano, 1953; CRESPI A., Brevi note sull'aumento di capitale sociale mediante esagerata valutazione dei conferimenti in natura, in L'illegale ripartizione di utili, 2°ed., Milano, 1986; PEDRAZZI C., Reati fallimentari, in AA.VV., Manuale di diritto penale dell'impresa, Bologna, 2000; ROMANO M., I delitti contro la pubblica amministrazione. I delitti dei pubblici ufficiali, Milano, 2002. 

 

[40] Antolisei e Mantovani in op ult. cit. .

 

[41] RAMPINI, “Buy back”, l’ondata non tocca l'Italia, in Il sole 24 ore del 20 gennaio 1998; PEDRAZZI C., Gestione d'impresa e responsabilità penali, in Riv. soc., 1962; DI RAIMO N., Unicità del bene giuridico tutelato e dolo di frode nel reato di false comunicazioni sociali, in Cass. pen., II, pagg. 446 ss; FIORELLA A., I principi generali del diritto penale dell'impresa, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, diretto da GALGANO, Padova, 2001.

[42] In tal senso, SARCINELLI M., Bilancio, informazione e tutela dei terzi, in www.archivioceradi.it, gennaio 2001; ANCESCHI P., Falsità da prospetto, poteri di controllo della Consob e sanzioni in tema di sollecitazione al pubblico risparmio, in Giur. comm., 1989, 11, pagg. 769 ss; CRESPI A., Le falsità nel progetto informativo inviato alla Consob ex art. 18 legge 7 giugno 1974, n. 216, in Riv. soc., 1989, pagg. 1 ss; CARACCIOLI I., Falso in bilancio: dietro le polemiche norme più aderenti alla realtà societaria, in Guida al dir., 36, 2001, pagg. 10; SEMINARA S., La Consob e la tutela penale del mercato finanziario, in PEDRAZZI ALESSANDRI FOFFANI SEMINARA SPAGNOLO, Manuale di diritto penale dell’impresa, Bologna, 2000.

 

[43] Questa era l’interpretazione quasi del tutto uniforme tra la Giurisprudenza della Suprema Corte e la dottrina.

 

[44] Riferisce MUSCO, op. ult. cit., che mentre nel vecchio sistema penale societario la locuzione “fatti materiali” (nella descrizione del fatto tipico oggettivo) veniva utilizzata come argomento interpretativo a contrario per sostenere la sicura inclusione nella risposta penale delle valutazioni di bilancio, non sembrano queste le intenzioni del nuovo legislatore, anche se non può fare a meno di notarsi la strana “contraddizione in termini” laddove egli si esprime parlando di fatti materiali ancorché oggetto di valutazioni.  

 

[45] Valgano per tutti l’autorevole impostazione nonché le relative considerazioni dell’Antolisei e del Mantovani.

 

[46] A questo punto possiamo dire che le principali modalità di esplicazione del reato di falso in bilancio sono: 1) Falso da operazioni di scambio determinato da a) simulazione di costi/ricavi relativi ad operazioni di acquisto/cessioni di fattori produttivi b) omissioni di costi/ricavi relativi ad operazioni di acquisto/cessioni di fattori produttivi. 2) Falso da valutazioni di fine periodo; tale modalità è più difficile da rilevare posto che molte delle poste di bilancio richiedono un processo di valutazione, se si esclude cassa e banca. Uno dei criteri di individuazione e perciò la migliore modalità per eseguire tali valutazioni è quella di dettagliare il processo logico di valutazione delle poste di bilancio. 3) Falso qualitativo; ovvero alterazione della struttura degli elementi di costo/ricavo o patrimoniali come ad es. classificare dei ricavi straordinari quali ricavi di esercizio, oppure classificare dei crediti di un lungo periodo in credito entro l’esercizio successivo. Questa tipologia di falso consente di incidere sulle analisi di bilancio, e quindi su valutazioni circa la solidità patrimoniale o sulla redditività del capitale investito. 4) Falso quantitativo determinato dal superamento delle soglie in esame. Tale tipo di falso è oggi possibile proprio in relazione ai limiti quantitativi introdotti con la riforma, e rappresenta il tipo di falso in bilancio più discusso.

 

[47] Attualmente si sostiene che stante la non omogeneità tecnico contabile dei due parametri del 5 e 1 per cento, essi operano in alternativa tra loro.

 

[48] Questa dovrebbe essere l’interpretazione più logica.

[49]  È bene evidenziare che le soglie in oggetto non sono da considerarsi mere condizioni poste per la concreta punibilità dei reati in esame – non sono cioè “esterne” alla struttura del reato – bensì concorrono a tipizzare le condotte penalmente rilevanti. Corollario sintomatico di questa impostazione è che, quand’anche la falsità (in commettendo o in omettendo) abbia cagionato un danno patrimoniale ai soci o ai creditori, essa non sarà punita, a questo titolo, se ricorrono le anzidette situazioni.

 

[50] In tal senso si esprimono sia PALIERO C. E., Nasce il sistema delle soglie quantitative: pronto l’argine alle incriminazioni , in Guida al Diritto, 2002, n. 16, p. 37ss., che PEDRAZZI C., In memoria del “falso in bilancio”, in Riv. soc., 2001, p. 1371.

 

[51] V. NAPOLEONI V., I fondamenti del nuovo diritto penale tributario, Ipsoa, 2000; MUSCO E., Profili costituzionali del nuovo diritto penale tributario, in Il fisco, 2001.

 

[52] Occorre qui ricordare i tre indirizzi interpretativi del vero legale, della ragionevolezza e della mancata corrispondenza tra i criteri di valutazione relazionati e le valutazioni effettuate in bilancio, precedentemente esplicati.

 

[53] Le riflessioni sono di MUSCO, op. ult. cit. .

[54] In tal senso, espressamente, la relazione Governativa al D.Lgs., n. 61/2002, e dunque, in tutte le ipotesi in cui non sia possibile utilizzare tali soglie, per la mancanza di un risultato economico cui agganciarle (ad es. i conti d’ordine, in cui confluiscono le citate informazioni rese in riferimento a beni estranei al patrimonio della società ma da questa fiduciariamente posseduti; i bilanci straordinari; altre comunicazioni sociali) varrà la generale formula della non alterazione sensibile della rappresentazione della situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società (o del gruppo cui essa appartiene).

 

[55] Alla luce della riforma, il criterio del vero legale ha perso indubbiamente di attualità. Infatti, avendo il legislatore previsto al comma 4 dell’art. 2621 (e al comma 6 della disposizione seguente) la non punibilità per le “valutazioni estimative che, singolarmente considerate differiscono in misura non superiore al 10% da quella corretta”, si smentisce ogni possibilità di far coincidere la falsità penalmente rilevante con la violazione sic et simpliciter dei criteri civilisti per la formazione del bilancio e per la valutazione delle singole poste.

 

[56] Il criterio di ragionevolezza unitamente al criterio del vero relativo possono dirsi di aver avuto un riconoscimento formale da parte del legislatore delegato.

 

[57] In realtà come sostiene L. G. BRUNO, op. ult. cit., è sul principio della c.d. conformità tra il prescelto e il dichiarato che occorre soffermare l’attenzione. L’idoneità ingannatoria della condotta e il dolo intenzionale di ingannare i soci e il pubblico evocano proprio quella peculiare insidiosità del falso che può essere ricavata solo dalla mancanza di intelligibilità del bilancio da parte dei destinatari, e, come tale, riconducibili proprio alla difformità tra i parametri di valutazione dichiarati e le risultanze del bilancio stesso, in relazione oggi comunque alle soglie introdotte dal legislatore.

 

[58] Security Exchange Commission.

 

[59] A tal proposito v. anche MARINUCCI G., Depenalizzazione del falso in bilancio con l'avallo della SEC: ma è proprio così?, in Dir. pen. e proc., 2002, pagg. 137 ss.

 

[60] Così appunto la Corte d’Appello di Lecce.

 

[61] Tale posizione è di MUSCO, op. ult. cit., il quale accoglie con favore l’opzione di attribuire espresso riconoscimento legislativo alle soglie di rilevanza, fissando una percentuale entro la quale la discrasia tra il dato reale e quello contabilizzato cessa di avere valore. L’autore si associa, così, a quella dottrina che già da tempo auspicava l’esclusione della rilevanza penale con riferimento a variazioni minimali, in termini percentuali, del patrimonio o del risultato economico d’esercizio, sul presupposto della loro inconsistenza rispetto alla lesione dell’interesse protetto, indicando in tal modo al giudice, una via sicura di valutazione, senza dover essere rimessi al “prudente” apprezzamento. Di contrario avviso sono R. BRICCHETTI E L. PISTORELLI, Punibili solo le “notizie” verso il pubblico o i soci, in Guida al Diritto, 2002, n. 16, p. 46 ss., secondo i quali, se l’introduzione di “soglie di rilevanza penale” può ritenersi soluzione accettabile con riguardo alla fattispecie di pericolo contemplato dall’art. 2621c.c., concorrendo a rafforzare il tentativo di configurare quest’ultima in termini di maggiore offensività rispetto a quella previgente, meno convincente questa scelta risulta con riferimento alle due ipotesi di danno di cui all’art. 2622 c.c. . Stabilito, infatti, che l’interesse tutelato nei delitti in esame è il patrimonio sociale, mal si comprende perché al danno, comunque cagionato attraverso la falsa comunicazione, non consegua alcuna tutela per il solo fatto, ad es., che l’alterazione del risultato economico dell’esercizio non supera il 5%.    

 

[62] In tal senso COLOMBO G. E., La moda dell'accusa del falso in bilancio nelle indagini delle Procure della Repubblica, in Riv. soc., 1996, ed anche PERINI, Valutazione di bilancio e false comunicazioni sociali, in Riv. trim. dir. pen. ec., 1954.

 

[63] Così COLOMBO G.E., Il bilancio d’esercizio, in Trattato delle società per azioni, diretto da Colombo e Portale, vol. VII, tomo I, Torino, 1994, e sempre lo stesso in, I libri sociali ed il bilancio nelle S.p.a., in Trattato di diritto privato, diretto da Rescigno, Torino, 1985, vol. XVII, pagg. 5 e segg. .

 

[64] Ad es. TARGETTI R., Bancarotta e reati societari, Milano, 1995, o Cass., 11.3.1980. 

[65] In tal senso anche Cass. Pen. sez. V, 8.11.1989.

 

[66] Tali esempi sono di TARGETTI R., op. ult. cit., e sempre lo stesso in Reati societari - La riforma del falso aziendale, in, Il Sole 24 Ore,  Milano, 2002.

  

[67] “La Legge delega deve contenere principi (ovvero le norme fondamentali della nuova disciplina) e criteri (ovvero le modalità da seguire e gli scopi da raggiungere) direttivi effettivamente idonei ad orientare l’attività normativa del Governo”.

 

[68] Così la Relazione governativa.

 

[69] Si rinvia alle considerazioni svolte in precedenza a proposito delle soglie quantitative.

 

[70] Nel testo ufficiale si legge “for the purpose of bribing foreign public officials or of hiding such bribery”.

 

[71] I cui titoli sono negoziati, come si è appena detto.

[72] Cfr. Principi contabili internazionali, in www.anrev.it (associazione nazionale revisori contabili); IASB Standards, in www.IASB.org.uk .

 

[73] La Relazione ricorda come “secondo lo IAS 39 la vita utile di un Intangibile non può superare i 20 anni, ma si concede anche di superare questo termine, quando ciò sia ragionevole, a condizione che l’impresa stimi almeno annualmente l’ammontare recuperabile, cioè il valore corrente, e fornisca l’informazione integrativa delle ragioni che l’hanno indotta a superare i 20 anni”.

 

[74] FOFFANI L., Verso un nuovo diritto penale societario: i punti critici della legge delega, in Cass. pen., 2001, pagg. 3246 ss.; GUATRI L. – BINI M., Così si valutano i veri “intangibili”, in Il Sole 24Ore, 23 maggio 2003. Affermano i citati autori che per una società quotata, gli intangibili possono essere identificati sulla base di due criteri: il primo è costituito dalla differenza fra la capitalizzazione di borsa e il patrimonio netto contabile; il secondo muove dalla identificazione analitica degli specifici assets intangibili di cui le imprese dispongono, cioè un criterio “di mercato” e uno “fondamentale” ; la loro applicazione può condurre a risultati completamente diversi. La conclusione è che nella differenza tra prezzi di mercato e patrimonio netto per azione vi sono sì gli intangibili, ma anche gli errori di (sopra)valutazione. Vi sono cioè intangibili veri e intangibili falsi. Gli intangibili “dichiarati” sono volatili quanto i multipli di mercato, mentre gli intangibili “effettivi” hanno un valore persistente.

 

[75] Sempre GUATRI L. – BINI M., op. ult. cit. .

[76] Sottolineo l’importanza in materia anche del regolamento CE n. 2157/2001 sulla c.d. società europea, e della Direttiva 2001/86/CE, sul diritto dei lavoratori di eleggere o nominare membri dell’organo di vigilanza della società europea.

[77] Poi seguito da World.com, Global Crossing, Qwest Communication International, All First, Rite Aid, Republic Securities, ImClone, United Airlines.

 

[78] Composto da cinque membri, eletti dalla SEC per cinque anni con possibilità di un solo rinnovo, incompatibili con ogni incarico di governo, attività commerciale, o di consulenza.

 

[79] Una ricostruzione storica del Sarbanes – Oxley Act e delle nuove regole introdotte da esso, molto dettagliata è data da GALLETTI F., Il caso Enron. Microanalisi dell’ “Enrongate”: l'uso del circuito off – shore  offerto dalle Cayman islands, in www.magistra.it, 11 febbraio 2002.

[80] Comitato per la corporate governance delle società quotate, Codice di autodisciplina, ed. luglio 2002, in www.borsaitalia.it. .

 

[81] Si veda l’affiancamento, in alternativa alla tradizionale struttura consiglio d’amministrazione – collegio sindacale, dei modelli cc.dd. dualistico e monastico.

 

[82] Di autodisciplina si era già parlato, seppur in termini diversi, con il D.Lgs. 231/2001.

 

[83] Del resto il concetto era già passato con il D.Lgs. 87/92, limitatamente ai bilanci delle imprese bancarie.

 

[84] La SEC ha tenuto ben presente quanto accadde nell’imminenza fallimento della Enron, quando i suoi dirigenti si liberano di tutte le loro azioni, ormai di nessun valore, e i dipendenti non poterono.

 

[85] Secondo FOFFANI L., Rilievi critici in tema di riforma del diritto penale societario, in Dir. Pen. proc., 2001, p. 1197; PALMIERI R., “Una riformulazione che comporta rischi”, in Il Sole – 24 Ore, 31/07/2001, 17, la legge delega avrebbe compiuto un passo indietro di oltre mezzo secolo sul piano dell’individuazione dell’interesse tutelato, tradendo l’originaria ragion d’essere della fattispecie incriminatrice. Già da tempo, infatti, era venuta progressivamente maturando la consapevolezza che la ragion d’essere di una autonoma incriminazione del reato di falso in bilancio risiedesse in un interesse collettivo: la veridicità e trasparenza dell’informazione societaria, che rappresenta un presupposto fondamentale e indisponibile di una moderna economia di mercato. Cfr. PEDRAZZI C.,voce Società commerciali (disciplina penale), in Digesto disc. pen. vol. XIII, Torino, 1998.

 

[86] Preoccupazioni in tal senso sono espresse da MARINUCCI G., Falso in bilancio: con la nuova delega avviata una depenalizzazione di fatto. in Guida al diritto, 45, 2001, p. 10.

 

[87] Ancora più dissonante è la scelta della perseguibilità a querela (totalmente isolata in Europa, eccezione fatta per la Spagna). Chiunque abbia esperienza della realtà economica delle società di capitali ha perfettamente presente che il danno conseguente alle false comunicazioni sociali si manifesta soltanto nel corso degli esercizi successivi, se non a  seguito di lunghe indagini peritali. 

[88] È quanto sottolinea e segnala MEZZETTI E., Quale giustizia penale per l’Europa? Il “libro verde” sulla tutela degli interessi finanziari comunitari e sulla creazione di un pubblico ministero europeo, in Cass. pen., 2002.

 

[89] Il ritorno ad una “ottocentesca” concezione patrimonialistico – individualistica del falso in bilancio e in comunicazioni sociali, risulta non solo anacronistica, ma anche divergente dagli orientamenti politico – criminali seguiti dagli ordinamenti a noi più vicini, ed in particolare da quelli degli altri Paesi dell’Unione Europea. In nessun Paese, infatti, la punibilità del falso in bilancio è condizionata dall’esistenza di un concreto danno patrimoniale a scapito dei soci o dei creditori: nella maggior parte dei casi (Germania, Francia, Inghilterra, Austria, Danimarca, Finlandia, ed altri) la condotta falsificatrice è di per sé sola sufficiente ad integrare il reato, senza dover attendere alcun concreto risultato lesivo.

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Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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