Dalle norme e dall’interpretazione giurisprudenziale risulta che
sussiste il difetto di giurisdizione del giudice italiano a
dichiarare il fallimento di una società con sede all’estero e
priva di stabile rappresentanza in Italia, anche se vi abbia
svolto in precedenza attività di commercio.
L’art. 9 del R.D. 16/03/1942 n. 267 dispone che:
"Il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove
l'imprenditore ha la sede principale dell'impresa.
Il trasferimento della sede intervenuto nell'anno antecedente
all'esercizio dell'iniziativa per la dichiarazione di fallimento
non rileva ai fini della competenza.
L'imprenditore, che ha all'estero la sede principale
dell'impresa, può essere dichiarato fallito nella Repubblica
italiana anche se è stata pronunciata dichiarazione di
fallimento all'estero.
Sono fatte salve le convenzioni internazionali e la normativa
dell'Unione europea.
Il trasferimento della sede dell'impresa all'estero non esclude
la sussistenza della giurisdizione italiana, se è avvenuto dopo
il deposito del ricorso di cui all'articolo 6 o la presentazione
della richiesta di cui all'articolo 7".
Orbene è indubbio che i commi 1) e 2) dell’art. 9 Legge
Fallimentare si riferiscano espressamente a questioni attinenti
alla competenza - tra diversi tribunali della Repubblica - e
quindi alla ripartizione degli affari tra uffici giudiziali
italiani.
E’ evidente poi che i commi 3), 4) e 5) dell’art. 9 L.F. si
riferiscano a questioni relative invece alla ''giurisdizione'',
e cioè alla potestà della Repubblica Italiana di applicare la
legge ivi vigente.
Il comma 5 dell’art. 9 della Legge Fallimentare – in relazione
alla giurisdizione - prevede esplicitamente che: ''Il
trasferimento della sede dell'impresa all'estero non esclude la
sussistenza della giurisdizione italiana, se è avvenuto dopo il
deposito del ricorso di cui all'articolo 6 o la presentazione
della richiesta di cui all'articolo 7''.
Quindi, con diverse parole, il trasferimento della sede
all’estero avvenuto prima del deposito dell’istanza di
fallimento esclude la sussistenza della giurisdizione italiana.
Il comma 2 dell’art. 9 L.F. (''Il trasferimento della sede
intervenuto nell'anno antecedente all'esercizio dell'iniziativa
per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della
competenza'') è quindi inapplicabile alle fattispecie di
giurisdizione. La norma limita espressamente la sua applicazione
alle sole questioni di ''competenza'', e non di
''giurisdizione'' alle quali il chiaro inciso del comma 5 del
medesimo articolo pone un ''paletto'' insuperabile (il
trasferimento della sede all’estero – e quindi non quale
spostamento di ''competenze'' tra uffici giudiziali nel
territorio italiano - avvenuto prima del deposito dell’istanza
di fallimento esclude la sussistenza della giurisdizione).
L’Art. 8 (Momento determinante della giurisdizione) della Legge
n. 218 del 31/05/1995 (Riforma del sistema italiano di diritto
internazionale privato) recita: ''Per la determinazione della
giurisdizione italiana si applica l'articolo 5 del codice di
procedura civile''.
L’Art. 5 c.p.c. (Momento determinante della giurisdizione e
della competenza) così dispone: ''La giurisdizione e la
competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo
stato di fatto esistente al momento della proposizione della
domanda, e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi
mutamenti della legge o dello stato medesimo''.
L’Art. 11 (Rilevabilità del difetto di giurisdizione) della
Legge n. 218 del 31/05/1995: ''Il difetto di giurisdizione può
essere rilevato, in qualunque stato e grado del processo,
soltanto dal convenuto costituito che non abbia espressamente o
tacitamente accettato la giurisdizione italiana. È rilevato dal
giudice d'ufficio, sempre in qualunque stato e grado del
processo, se il convenuto è contumace, se ricorre l'ipotesi di
cui all'articolo 5, ovvero se la giurisdizione italiana è
esclusa per effetto di una norma internazionale''.
La giurisprudenza prevalente richiede, perché possa essere
dichiarato il fallimento, che l’imprenditore abbia una sede
secondaria o stabile rappresentanza in Italia, da intendersi
quale centro di interessi e dell’effettiva attività
amministrativa e direttiva.
Così la giurisprudenza, in modo inequivoco, sul punto:
''Deve essere dichiarata la nullità della sentenza dichiarativa
e quindi revocato il fallimento di una società con sede
all'estero, perché il fallimento di una società estera può
essere dichiarato solo se, al momento del deposito dei ricorsi,
ha in Italia una sede con rappresentanza a stare in giudizio
ovvero anche una semplice sede (art. 3 Legge 218/95) che fa
coincidere la competenza giurisdizionale con la competenza
territoriale'' (Corte appello Roma, 23 maggio 2005, Soc.
Italcauzioni c. Fall.to soc. italcauzioni).
La giurisprudenza richiede, perché possa essere dichiarato il
fallimento, che l’imprenditore con sede all’estero abbia una
sede ''secondaria'' o ''stabile rappresentanza'' in Italia, da
intendersi come ''centro degli interessi'' e di effettiva e
concreta attività amministrativa e direttiva.
Tale norma va intesa nel senso che alle procedure concorsuali
sono sottoposti, in caso d’insolvenza, gli imprenditori soggetti
alla legge italiana, ai sensi dell’art. 5 del c.p.c. (''La
giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla
legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della
proposizione della domanda'') richiamato dall’art. 8 della Legge
n. 218 del 31/05/1995.
L’art. 2221 c.c. (Fallimento e concordato preventivo), già
interpretato alla luce dell’art. 2509, contiene una disciplina
concernente la legge regolatrice (che è quella italiana)
dell’impresa ''italiana'' in stato d’insolvenza, e con essa
necessariamente dà anche un’indicazione relativa alla
giurisdizione, dal momento che solo il giudice italiano, potrà
applicare norme processuali quali quelle in materia di
fallimento e di concordato, in forza del principio di
territorialità della legge processuale sancito dall’art. 27 disp.
prel.
L’art. 2508 c.c. (Società estere con sede secondaria nel
territorio dello Stato) dispone che: ''Le società costituite
all'estero, le quali stabiliscono nel territorio dello Stato una
o più sedi secondarie con rappresentanza stabile, sono soggette,
per ciascuna sede, alle disposizioni della legge italiana sulla
pubblicità degli atti sociali. Esse devono inoltre pubblicare,
secondo le medesime disposizioni, il cognome, il nome, la data e
il luogo di nascita delle persone che le rappresentano
stabilmente nel territorio dello Stato, con indicazione dei
relativi poteri. I mutamenti intervenuti in ordine alle
modifiche della sede, alla cancellazione della società in
Italia, alla composizione dell’organo gestorio, essendo oggetto
di pubblicità legale, sono opponibili ai creditori''.
Il principio è quindi chiaro e non vi è chi non veda che in
mancanza di prova contraria la società che abbia sede all’estero
non sia assoggettata alla giurisdizione italiana, a meno che non
abbia in Italia una sede effettiva e tangibile di propri
interessi commerciali.
La giurisprudenza afferma univocamente questo, anche ove
dichiara la fallibilità di una società estera che abbia una
''effettiva'' sede di affari in Italia: ''Ove al trasferimento
all'estero della sede legale di una società non abbia fatto
seguito né il mutamento effettivo, né il concreto esercizio di
attività imprenditoriale nella nuova ubicazione del centro
dell'attività direttiva, amministrativa ed organizzativa della
società, deve ritenersi che la presunzione in ordine alla
coincidenza della sede effettiva con la sede legale debba
continuare ad operare con riferimento alla situazione
preesistente'' (Tribunale Sulmona, 07 marzo 2006).
Si noti bene: vi è quindi presunzione - in mancanza di chiari ed
univoci elementi contrari - in ordine alla coincidenza della
sede effettiva con la sede legale.
Ed ancora, sempre a contrario: ''In questa situazione fattuale,
non essendo stato dedotto (e neanche specificatamente allegato)
che al trasferimento all'estero della sede legale abbia fatto
seguito anche il trasferimento dell'effettivo esercizio di
un'attività imprenditoriale e del centro dell'attività direttiva
amministrativa ed organizzativa, proprio alla stregua delle
norme invocate dal ricorrente (L. 31 maggio 1995, n. 218, art.
3, comma 2, ult. parte, e L. Fall., art. 9), deve ritenersi che
la competenza giurisdizionale spetta al giudice italiano.
Infatti, nella fattispecie non può operare il criterio previsto
(in tema di trasferimento della sede statutaria in altro Stato)
dalla L. 31 maggio 1995, n. 218, art. 25, comma 3, in quanto il
trasferimento della sede statutaria si è risolto in un atto
meramente formale ed è dunque da escludere che esso sia stato
posto in essere conformemente alla legge degli Stati
interessati''(Cassazione civile, sez. un., 16 febbraio 2006 , n.
3368). |
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