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La sentenza della Cassazione a Sezioni Unite del 19 dicembre 2007 n. 26725 e le (mancate) conseguenze sui giudizi in corso

Di Gianluca La Sorda, Avvocato

25 settembre 2008

 

Cassazione Civile, sez. Unite, sent. n. 26725 19-12-2007

La violazione dei doveri d'informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d'investimento finanziario può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d'intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti; può invece dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni d'investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d'intermediazione finanziaria in questione. In nessun caso, in difetto di previsione normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento può però determinare la nullità del contratto d'intermediazione, o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell'art. 1418, comma 1, c.c.

 


Prima di procedere al commento della sentenza in epigrafe, si ritiene utile qualche accenno agli strumenti finanziari oggetto del contendere, ovvero i famigerati derivati c.d. OTC (over the counter, ovvero negoziati al di fuori di mercati regolamentati). Nel tempo si è andata stratificando una determinata “litigiosità” soprattutto con i derivati OTC sui tassi di interesse.
 

La forma tipica dei derivati su tassi di interesse OTC è quella detta plain vanilla, in cui una parte si obbliga a pagare un tasso fisso e l’altra un tasso variabile. Quando il tasso fisso e quello variabile sono determinati in modo coerente ai tassi di mercato correnti, il contratto viene definito “par”, in quanto il suo valore può essere definito nullo, perché entrambe le parti ottengono delle prestazioni che comunque avrebbero ottenuto dal mercato (e viceversa si obbligano a delle prestazioni cui comunque si sarebbero obbligate nel mercato).
 

Quando invece i contratti prevedono sin dall’inizio un valore di mercato negativo per una parte, perché questa è obbligata a versare dei flussi che non rispettano lo standard di mercato sul sottostante, il contratto è “non par” e, in teoria, la controparte avvantaggiata dovrebbe versare all’altra un importo detto up-front al fine di riequilibrare i termini finanziari del contratto. Per standard di mercato “sul sottostante”, voglio intendere le condizioni economiche in termini di tasso di interesse che il soggetto avrebbe ottenuto chiedendo in prestito una somma pari al nozionale su cui viene calcolato il derivato.
 

Esemplificando e banalizzando, se la banca si impegna a versare una somma pari al tasso euribor con un piccolo spread, a fronte dell’impegno dell’imprenditore a versare alla banca un tasso fisso del 9%, è chiaro che mentre il tasso che si è impegnata a versare la banca è coerente con quelli di mercato (infatti se l’imprenditore avesse chiesto in prestito una somma pari al nozionale avrebbe pagato identico o analogo tasso), il flusso finanziario che la banca si è impegnata a versare non riflette quello di mercato (infatti, se l’imprenditore avesse chiesto una somma pari al nozionale, avrebbe pagato un tasso fisso minore). Alla luce della evidenziata asimmetria, la banca dovrebbe versare up-front una somma pari alla differenza tra il 9% e il tasso fisso di mercato corrente (es. 6%), calcolata sulla durata del contratto e con i dovuti correttivi per tener conto del possibile andamento dei tassi nel tempo.
Ovviamente esistono contratti derivati notevolmente più complessi dei plain vanilla, in cui le obbligazioni di pagamento delle parti possono essere legate a delle condizioni (es. il superamento di un tetto minimo (c.d. knock-in, etc.). Anche in questi ultimi tipi di contratto, tuttavia, è possibile, sebbene mediante l’ausilio di strumenti altamente professionali, stabilire il carattere “par” o “non par” e, di conseguenza, determinare l’up-front dovuto.
 

Nei contratti non-par stipulati negli ultimi anni, gli imprenditori nei primi periodi di vita dei derivati hanno ricevuto dei flussi di pagamento, avendo l’errata percezione di un contratto “vantaggioso”. Tale aspetto è fondamentale, in quanto può imporre all’imprenditore di scegliere una ben precisa strategia processuale. Sull’argomento si tornerà infra.
 

Operata questa doverosa premessa, sulla sentenza in epigrafe occorre osservare in primo luogo, e preliminarmente a qualsiasi altro tipo di ragionamento, i limiti entro cui era costretta a rendere la propria sentenza la Cassazione, ovvero la questione di diritto sottesa al ricorso.
 

In primo luogo occorre considerare che i fatti di causa cui si riferisce la sentenza erano avvenuti nella vigenza della legge n. 1 del 2 gennaio 1991, per cui non è consigliabile un diretto ed incondizionato riferimento di quanto statuito dal Supremo Collegio ai rapporti contrattuali sorti sotto il vigore di delle normative che nel tempo hanno sostituito la legge del 1991, segnatamente il d. lgs. 58/1998 c.d. TUF a livello primario, e a livello secondario il regolamento intermediari approvato dalla Consob nel 2007. Il fatto che la Corte stessa abbia sentito il dovere di sottolineare tale passaggio induce a ritenere che non sia consentito trarne facili principi universali.
 

Per quanto riguarda il preteso contrasto che ha legittimato un intervento di nomofilachia, si osserva che esso avrebbe dovuto sussistere tra due serie di sentenze i cui elementi di fatto e di diritto sono profondamente diversi. Una prima sentenza che sarebbe stata oggetto di contrasto è la sentenza della Cassazione n. 3272 del 7 marzo 2001, in cui l’elemento di fatto principale era costituito dal mancato rispetto da parte dell’intermediario del requisito dell’iscrizione nell’allora vigente albo SIM. La Cassazione in tale pronuncia giunge alla conclusione che non è possibile richiamare le norme di cui agli artt. 1337 e 1338 del codice civile da parte del contraente che si ritiene “ingannato” dall’ignoranza della causa di invalidità nota alla controparte, laddove tale causa di invalidità avrebbe potuto dalla stessa parte essere conosciuta con l’ordinaria diligenza. Nel caso di specie, appunto, sarebbe bastato consultare l’albo SIM per rendersi edotti della causa di nullità.
 

Altra sentenza con cui il giudice rimettente avrebbe individuato un contrasto, è la sentenza della Cassazione del 29 settembre 2005, n. 19024. In questa sentenza il Collegio escludeva che l’inosservanza degli obblighi informativi stabiliti dall’articolo 6 della l. n. 1 del 1991 potesse cagionare la nullità del negozio, poiché quegli obblighi informativi riguardavano elementi utili per la valutazione della convenienza dell’operazione e la loro violazione non avrebbe potuto dar luogo a mancanza del consenso; questo perché la nullità del contratto per contrarietà a norme imperative postulava (e postula) una violazione attinente ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, relativi alla struttura o ai contenuti del contratto, e non invece all’illegittimità della condotta tenuta nel corso delle trattative ovvero in fase di esecuzione (salvo che questa sanzione non sia espressamente prevista anche in riferimento a dette ipotesi).

 

Tale ultimo principio di non interferenza delle regole di comportamento con quelle di validità, secondo l’ordinanza di rimessione, avrebbe potuto essere in contrasto con l’orientamento secondo cui la mancanza di autorizzazione a contrarre integra un’ipotesi di nullità virtuale del contratto, poichè in tale situazione (mancanza di autorizzazione) sembrerebbero essere proprio le norme imperative concernenti la fase precontrattuale o le modalità esecutive (quindi norme di comportamento e non di validità) a venire in evidenza e a legittimare la nullità del contratto relativo. Ergo, il preteso contrasto esisterebbe tra alcune sentenze secondo cui anche le norme di comportamento possono implicare una nullità del relativo contratto (laddove sia espressamente sancita tale sanzione), e altre sentenze secondo cui la violazione degli obblighi informativi non dà luogo automaticamente a nullità del negozio poichè non è lecito inferire da tale violazione un vizio (rectius una mancanza) del consenso.
 

Orbene, la citata sentenza a sezioni unite si limita a constatare come le sentenze che si assumono in contrasto in realtà stabiliscano due differenti e non contrastanti principi:

 

1) le sentenze che si inseriscono nel filone di cui alla Cass. n. 3272 cit., sostengono che tra le norme la cui violazione produce nullità del contratto rientrano anche quelle norme che vietano la stipulazione stessa del contratto (sia pure in presenza di particolari condizioni oggettive o soggettive). Esempio lampante: la norma che vieta la stipulazione di contratti di investimento ai soggetti non iscritti negli appositi albi. Se tale soggetto conclude un contratto soggetto a tale norma, è ovvio che esso si ponga in contrasto diretto con la norma imperativa e, pertanto, è nullo ex art. 1418 c.c.
 

2) le sentenze che al pari della Cass. n. 19024, sostengono che solo le norme che si riferiscono alla struttura o al contenuto del regolamento negoziale delineato dalle parti possono, se violate, determinare nullità del contratto, non anche le norme che si riferiscono a comportamenti pre-negoziali o esecutivi del rapporto.
 

Si può quindi ritenere che l’unico elemento ermeneutico “nuovo” rinvenibile nella sentenza in epigrafe, sia l’aver la Corte rilevato che la tradizionale distinzione tra norme di comportamento dei contraenti e le norme di validità del contratto non stia sbiadendo e, comunque, non può considerarsi eliminata nello specifico settore finanziario.
 

Sul principio secondo cui la mancata autorizzazione porta alla nullità del contratto, non si rinviene in realtà una vera novità ermeneutica, quanto un consolidamento di un orientamento ben delineato (per quanto criticabile esso possa essere). Trattasi, peraltro, di obiter dictum, ovvero di un principio esposto solo ai fini dello svolgimento del ragionamento logico-deduttivo seguito dal giudice, ma non di una vera massima (nè ufficiale nè ufficiosa), posto che i fatti di causa non coinvolgevano affatto un intermediario privo di autorizzazione.
 

Alla luce di quanto sopra non si ritiene che la sentenza in epigrafe possa determinare un cambio di direzione nell’atteggiamento di quegli eventuali intermediari che abbiano in passato negoziato in strumenti finanziari derivati essendo privi della necessaria autorizzazione.
 

Tornando a quanto anticipato in apertura circa i contratti non-par e i flussi positivi dei primi periodi di esecuzione del contratto, si osserva che la strategia improntata ad ottenere la declaratoria di nullità dei contratti potrebbe rivelarsi, se non infruttuosa, addirittura dannosa, perché se il cliente ottiene la declaratoria di nullità, ma non riesce a dimostrare che la causa di nullità era per lui irriconoscibile pur con l’uso della “diligenza del bonus pater familias” (e l’onus probandi incombe sull’imprenditore, posto che l’inversione dell’onere della prova si applica ai giudizi di risarcimento, non a quelli di nullità), rischia di dover restituire tutti i flussi positivi incassati.

Altro aspetto che milita decisamente a favore di una strategia volta al riconoscimento di un risarcimento e non alla declaratoria di nullità, è l’impossibilità di avvalersi dell’inversione dell’onere della prova disposta dal Testo Unico Finanziario (tale norma, come accennato, si applica ai giudizi di risarcimento danni, non a quelli volti a far valere una nullità contrattuale).

 

Ad ogni modo, come dimostrato da alcune pronunce, il consulente legale deve porre estrema attenzione nell’intraprendere un giudizio volto alla declaratoria di nullità.

 

Non sono mancati casi (cfr. Corte d’Appello di Milano, n. 2709/07) in cui la richiesta di esibizione ex art. 210 c.p.c. del contratto quadro è stata considerata quale confessione circa la stipulazione del contratto, con conseguente impossibilità di dimostrare la mancata sottoscrizione del contratto quadro (o la sua sottoscrizione posteriore alla data di esecuzione delle singole operazioni).

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Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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