Cassazione
Civile, sez. Unite, sent. n. 26725 19-12-2007
La violazione dei doveri d'informazione del cliente e di
corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico
dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi
d'investimento finanziario può dar luogo a responsabilità
precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei
danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o
coincidente con la stipulazione del contratto d'intermediazione
destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti; può
invece dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente
condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti
di violazioni riguardanti le operazioni d'investimento o
disinvestimento compiute in esecuzione del contratto
d'intermediazione finanziaria in questione. In nessun caso, in
difetto di previsione normativa in tal senso, la violazione dei
suaccennati doveri di comportamento può però determinare la
nullità del contratto d'intermediazione, o dei singoli atti
negoziali conseguenti, a norma dell'art. 1418, comma 1, c.c.
Prima di procedere al commento della sentenza in epigrafe, si
ritiene utile qualche accenno agli strumenti finanziari oggetto
del contendere, ovvero i famigerati derivati c.d. OTC (over the
counter, ovvero negoziati al di fuori di mercati regolamentati).
Nel tempo si è andata stratificando una determinata
“litigiosità” soprattutto con i derivati OTC sui tassi di
interesse.
La forma tipica dei derivati su tassi di interesse OTC è quella
detta plain vanilla, in cui una parte si obbliga a pagare un
tasso fisso e l’altra un tasso variabile. Quando il tasso fisso
e quello variabile sono determinati in modo coerente ai tassi di
mercato correnti, il contratto viene definito “par”, in quanto
il suo valore può essere definito nullo, perché entrambe le
parti ottengono delle prestazioni che comunque avrebbero
ottenuto dal mercato (e viceversa si obbligano a delle
prestazioni cui comunque si sarebbero obbligate nel mercato).
Quando invece i contratti prevedono sin dall’inizio un valore di
mercato negativo per una parte, perché questa è obbligata a
versare dei flussi che non rispettano lo standard di mercato sul
sottostante, il contratto è “non par” e, in teoria, la
controparte avvantaggiata dovrebbe versare all’altra un importo
detto up-front al fine di riequilibrare i termini finanziari del
contratto. Per standard di mercato “sul sottostante”, voglio
intendere le condizioni economiche in termini di tasso di
interesse che il soggetto avrebbe ottenuto chiedendo in prestito
una somma pari al nozionale su cui viene calcolato il derivato.
Esemplificando e banalizzando, se la banca si impegna a versare
una somma pari al tasso euribor con un piccolo spread, a fronte
dell’impegno dell’imprenditore a versare alla banca un tasso
fisso del 9%, è chiaro che mentre il tasso che si è impegnata a
versare la banca è coerente con quelli di mercato (infatti se
l’imprenditore avesse chiesto in prestito una somma pari al
nozionale avrebbe pagato identico o analogo tasso), il flusso
finanziario che la banca si è impegnata a versare non riflette
quello di mercato (infatti, se l’imprenditore avesse chiesto una
somma pari al nozionale, avrebbe pagato un tasso fisso minore).
Alla luce della evidenziata asimmetria, la banca dovrebbe
versare up-front una somma pari alla differenza tra il 9% e il
tasso fisso di mercato corrente (es. 6%), calcolata sulla durata
del contratto e con i dovuti correttivi per tener conto del
possibile andamento dei tassi nel tempo.
Ovviamente esistono contratti derivati notevolmente più
complessi dei plain vanilla, in cui le obbligazioni di pagamento
delle parti possono essere legate a delle condizioni (es. il
superamento di un tetto minimo (c.d. knock-in, etc.). Anche in
questi ultimi tipi di contratto, tuttavia, è possibile, sebbene
mediante l’ausilio di strumenti altamente professionali,
stabilire il carattere “par” o “non par” e, di conseguenza,
determinare l’up-front dovuto.
Nei contratti non-par stipulati negli ultimi anni, gli
imprenditori nei primi periodi di vita dei derivati hanno
ricevuto dei flussi di pagamento, avendo l’errata percezione di
un contratto “vantaggioso”. Tale aspetto è fondamentale, in
quanto può imporre all’imprenditore di scegliere una ben precisa
strategia processuale. Sull’argomento si tornerà infra.
Operata questa doverosa premessa, sulla sentenza in epigrafe
occorre osservare in primo luogo, e preliminarmente a qualsiasi
altro tipo di ragionamento, i limiti entro cui era costretta a
rendere la propria sentenza la Cassazione, ovvero la questione
di diritto sottesa al ricorso.
In primo luogo occorre considerare che i fatti di causa cui si
riferisce la sentenza erano avvenuti nella vigenza della legge
n. 1 del 2 gennaio 1991, per cui non è consigliabile un diretto
ed incondizionato riferimento di quanto statuito dal Supremo
Collegio ai rapporti contrattuali sorti sotto il vigore di delle
normative che nel tempo hanno sostituito la legge del 1991,
segnatamente il d. lgs. 58/1998 c.d. TUF a livello primario, e a
livello secondario il regolamento intermediari approvato dalla
Consob nel 2007. Il fatto che la Corte stessa abbia sentito il
dovere di sottolineare tale passaggio induce a ritenere che non
sia consentito trarne facili principi universali.
Per quanto riguarda il preteso contrasto che ha legittimato un
intervento di nomofilachia, si osserva che esso avrebbe dovuto
sussistere tra due serie di sentenze i cui elementi di fatto e
di diritto sono profondamente diversi. Una prima sentenza che
sarebbe stata oggetto di contrasto è la sentenza della
Cassazione n. 3272 del 7 marzo 2001, in cui l’elemento di fatto
principale era costituito dal mancato rispetto da parte
dell’intermediario del requisito dell’iscrizione nell’allora
vigente albo SIM. La Cassazione in tale pronuncia giunge alla
conclusione che non è possibile richiamare le norme di cui agli
artt. 1337 e 1338 del codice civile da parte del contraente che
si ritiene “ingannato” dall’ignoranza della causa di invalidità
nota alla controparte, laddove tale causa di invalidità avrebbe
potuto dalla stessa parte essere conosciuta con l’ordinaria
diligenza. Nel caso di specie, appunto, sarebbe bastato
consultare l’albo SIM per rendersi edotti della causa di
nullità.
Altra sentenza con cui il giudice rimettente avrebbe individuato
un contrasto, è la sentenza della Cassazione del 29 settembre
2005, n. 19024. In questa sentenza il Collegio escludeva che
l’inosservanza degli obblighi informativi stabiliti
dall’articolo 6 della l. n. 1 del 1991 potesse cagionare la
nullità del negozio, poiché quegli obblighi informativi
riguardavano elementi utili per la valutazione della convenienza
dell’operazione e la loro violazione non avrebbe potuto dar
luogo a mancanza del consenso; questo perché la nullità del
contratto per contrarietà a norme imperative postulava (e
postula) una violazione attinente ad elementi intrinseci della
fattispecie negoziale, relativi alla struttura o ai contenuti
del contratto, e non invece all’illegittimità della condotta
tenuta nel corso delle trattative ovvero in fase di esecuzione
(salvo che questa sanzione non sia espressamente prevista anche
in riferimento a dette ipotesi).
Tale ultimo principio di non interferenza delle regole di
comportamento con quelle di validità, secondo l’ordinanza di
rimessione, avrebbe potuto essere in contrasto con
l’orientamento secondo cui la mancanza di autorizzazione a
contrarre integra un’ipotesi di nullità virtuale del contratto,
poichè in tale situazione (mancanza di autorizzazione)
sembrerebbero essere proprio le norme imperative concernenti la
fase precontrattuale o le modalità esecutive (quindi norme di
comportamento e non di validità) a venire in evidenza e a
legittimare la nullità del contratto relativo. Ergo, il preteso
contrasto esisterebbe tra alcune sentenze secondo cui anche le
norme di comportamento possono implicare una nullità del
relativo contratto (laddove sia espressamente sancita tale
sanzione), e altre sentenze secondo cui la violazione degli
obblighi informativi non dà luogo automaticamente a nullità del
negozio poichè non è lecito inferire da tale violazione un vizio
(rectius una mancanza) del consenso.
Orbene, la citata sentenza a sezioni unite si limita a
constatare come le sentenze che si assumono in contrasto in
realtà stabiliscano due differenti e non contrastanti principi:
1) le sentenze che si inseriscono nel filone di cui alla Cass.
n. 3272 cit., sostengono che tra le norme la cui violazione
produce nullità del contratto rientrano anche quelle norme che
vietano la stipulazione stessa del contratto (sia pure in
presenza di particolari condizioni oggettive o soggettive).
Esempio lampante: la norma che vieta la stipulazione di
contratti di investimento ai soggetti non iscritti negli
appositi albi. Se tale soggetto conclude un contratto soggetto a
tale norma, è ovvio che esso si ponga in contrasto diretto con
la norma imperativa e, pertanto, è nullo ex art. 1418 c.c.
2) le sentenze che al pari della Cass. n. 19024, sostengono che
solo le norme che si riferiscono alla struttura o al contenuto
del regolamento negoziale delineato dalle parti possono, se
violate, determinare nullità del contratto, non anche le norme
che si riferiscono a comportamenti pre-negoziali o esecutivi del
rapporto.
Si può quindi ritenere che l’unico elemento ermeneutico “nuovo”
rinvenibile nella sentenza in epigrafe, sia l’aver la Corte
rilevato che la tradizionale distinzione tra norme di
comportamento dei contraenti e le norme di validità del
contratto non stia sbiadendo e, comunque, non può considerarsi
eliminata nello specifico settore finanziario.
Sul principio secondo cui la mancata autorizzazione porta alla
nullità del contratto, non si rinviene in realtà una vera novità
ermeneutica, quanto un consolidamento di un orientamento ben
delineato (per quanto criticabile esso possa essere). Trattasi,
peraltro, di obiter dictum, ovvero di un principio esposto solo
ai fini dello svolgimento del ragionamento logico-deduttivo
seguito dal giudice, ma non di una vera massima (nè ufficiale nè
ufficiosa), posto che i fatti di causa non coinvolgevano affatto
un intermediario privo di autorizzazione.
Alla luce di quanto sopra non si ritiene che la sentenza in
epigrafe possa determinare un cambio di direzione
nell’atteggiamento di quegli eventuali intermediari che abbiano
in passato negoziato in strumenti finanziari derivati essendo
privi della necessaria autorizzazione.
Tornando a quanto anticipato in apertura circa i contratti
non-par e i flussi positivi dei primi periodi di esecuzione del
contratto, si osserva che la strategia improntata ad ottenere la
declaratoria di nullità dei contratti potrebbe rivelarsi, se non
infruttuosa, addirittura dannosa, perché se il cliente ottiene
la declaratoria di nullità, ma non riesce a dimostrare che la
causa di nullità era per lui irriconoscibile pur con l’uso della
“diligenza del bonus pater familias” (e l’onus probandi incombe
sull’imprenditore, posto che l’inversione dell’onere della prova
si applica ai giudizi di risarcimento, non a quelli di nullità),
rischia di dover restituire tutti i flussi positivi incassati.
Altro aspetto che milita decisamente a favore di una strategia
volta al riconoscimento di un risarcimento e non alla
declaratoria di nullità, è l’impossibilità di avvalersi
dell’inversione dell’onere della prova disposta dal Testo Unico
Finanziario (tale norma, come accennato, si applica ai giudizi
di risarcimento danni, non a quelli volti a far valere una
nullità contrattuale). Ad ogni modo, come dimostrato da alcune
pronunce, il consulente legale deve porre estrema attenzione
nell’intraprendere un giudizio volto alla declaratoria di
nullità. Non sono mancati casi (cfr. Corte d’Appello di Milano,
n. 2709/07) in cui la richiesta di esibizione ex art. 210 c.p.c.
del contratto quadro è stata considerata quale confessione circa
la stipulazione del contratto, con conseguente impossibilità di
dimostrare la mancata sottoscrizione del contratto quadro (o la
sua sottoscrizione posteriore alla data di esecuzione delle
singole operazioni). |
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