4.15. La dichiarazione di permanenza dell'ipoteca.
Legislazione: c.c. 2850 - l. n. 40 del 2.4.2007, art. 13, co.
8-novies
Bibliografia: Chianale 2007 - Petrelli 2007b - Trimarchi 2007 -
Calderoni 2008 - Petrelli 2008a
L'effetto estintivo dell'ipoteca non si realizza se il
creditore, ricorrendo un "giustificato motivo ostativo" (art.
13, 8°-novies co., l. 40/2007), comunica all'Agenzia del
Territorio ed al debitore (il quale, altrimenti, confida
nell'avvenuta estinzione dell'ipoteca), nonché all'eventuale
terzo datore d'ipoteca - entro il medesimo termine di trenta
giorni successivi alla estinzione dell'obbligazione e con le
modalità previste dal codice civile per la rinnovazione
dell'ipoteca (art. 2850 c.c.) - che l'ipoteca permane (la
Conservatoria, entro il giorno successivo al ricevimento della
dichiarazione, deve procedere all'annotazione in margine
all'iscrizione dell'ipoteca). Delle comunicazioni di permanenza
dell'ipoteca è data menzione nel registro delle comunicazioni
istituito con decreto interdirigenziale del 23.5.2007: "il
responsabile del servizio di pubblicità immobiliare dà menzione
nel medesimo registro anche delle comunicazioni di cui
all’articolo 13, comma 8-novies, del decreto legge 31 gennaio
2007, n. 7, convertito con modificazioni dalla legge 2 aprile
2007, n. 40" (Decreto interdirigenziale del 23.5.2007, art. 3,
2° co.).
Diverse sono state le ricostruzioni dell'istituto proposte dalla
dottrina: secondo taluni (Petrelli 2007b, 297), la dichiarazione
di permanenza sarebbe causa impeditiva del perfezionamento della
fattispecie complessa finalizzata all'estinzione ipotecaria
(costituita dall'estinzione dell'obbligazione e dal decorso dei
trenta giorni senza che vi sia stata la comunicazione di
permanenza); per altri l'ipoteca si estingue all'estinguersi
dell'obbligazione, ma l'effetto estintivo si risolve se
interviene la dichiarazione di permanenza (Trinarchi 2008, 66).
Secondo, infine, un'ulteriore prospettiva (Chianale 2007, 501),
approfondita nel prosieguo, pur incidendo l'estinzione
dell'obbligazione sull'iscrizione ipotecaria, la dichiarazione
di permanenza, più che operare come condizione risolutiva,
impedirebbe l'effetto estintivo ex lege.
Il meccanismo in commento - possibilità, per il creditore, di
impedire la cancellazione ipotecaria - offre lo spunto ad
autorevole dottrina di svolgere le seguenti, condivisibili
riflessioni:
"il principio di accessorietà, che deve guidare
l'interpretazione delle nuove norme, impone che gli effetti
dell'iscrizione possano rimanere esclusivamente a garanzia di
una obbligazione non ancora estinta. In altre parole, se si
estingue l'obbligazione, l'ipoteca come diritto di garanzia si
estingue anch'essa in base alle regole usuali (art. 2878, n. 3,
c.c.), e se si tratta di mutuo bancario, o equiparato, in
automatico l'iscrizione cessa di avere effetti. La fattispecie
impeditiva di tale ultima conseguenza giuridica è la
comunicazione, da parte del creditore, 'che l'ipoteca permane':
ciò presuppone però, per il principio di accessorietà, che
permanga l'obbligazione garantita"
(Chianale 2007, 497).
In altri termini, anche da un punto di vista sistematico (natura
accessoria della garanzia) la dichiarazione di permanenza
dell'ipoteca è giustificabile (ma verrebbe da dire concepibile)
soltanto se l'obbligazione garantita ancora sussiste.
Coerentemente con questa impostazione l'illustre Autore conclude
osservando che, diversamente opinando, la nuova normativa
conferirebbe solo ad alcune categorie di creditori (banche o
società finanziarie che hanno erogato mutui garantiti da
ipoteca) il potere di conservare la garanzia ipotecaria priva di
obbligazione garantita; siffatta ingiustificata disparità di
trattamento tra creditori ipotecari sarebbe verosimilmente
suscettibile di censure di incostituzionalità (in arg. cfr.
anche Petrelli 2007b, 305).
La dichiarazione di permanenza che, entro trenta giorni
decorrenti dalla data di estinzione del mutuo, il creditore
ipotecario deve spedire alla Conservatoria al fine di mantenere
l'effetto dell'iscrizione sarà trasmessa allorché il creditore
ha già inviato all'Agenzia del Territorio competente la
comunicazione attestante la data di estinzione dell'obbligazione
garantita, pur essendo ipotizzabile che la dichiarazione stessa
sia trasmessa anche in assenza della comunicazione suddetta.
Riguardo alla concreta funzione della dichiarazione di
permanenza, secondo uno dei primi commentatori (Calderoni 2008,
112), mentre prima il creditore ipotecario, in presenza di
giustificati motivi, poteva negare il consenso alla
cancellazione di ipoteca, ormai che tale consenso non è più
necessario, ex art. 13, commi da 8-sexies a 8-quaterdecies, l.
40/2007, ai fini della perdita di efficacia della iscrizione
ipotecaria, il legislatore ha attribuito al creditore il diritto
potestativo di bloccare tale estinzione mediante la
comunicazione di permanenza. Altra dottrina (Trimarchi 2007, 66)
sostiene che la dichiarazione di permanenza dell'ipoteca
istituisce, mutatis mutandis, una sorta di parallelo con la
reviviscenza degli effetti dell'iscrizione originaria operata
dall'art. 2881 c.c., attribuendo tale dichiarazione al creditore
ipotecario la possibilità di risolvere l'effetto estintivo
dell'iscrizione ipotecaria che l'estinzione del mutuo aveva
prodotto, seguitando di conseguenza a beneficiare degli effetti
dell'iscrizione originaria (in arg. cfr. anche Ceolin 2008,
283).
La dichiarazione di permanenza ha luogo, come detto, "con le
modalità previste dal codice civile per la rinnovazione
dell'ipoteca": ciò comporta, in particolare, la necessità di
presentare una nota in doppio originale, conforme a quella della
precedente iscrizione (art. 2850, 1° co., c.c.), in cui si
dichiari che, per giustificato motivo ostativo, l'ipoteca
permane; è ancora necessario ricordare che - ai sensi dell'art.
2850, 2° co., c.c. - in luogo del titolo si può presentare la
nota precedente. Non essendo, pertanto, necessaria la produzione
di un 'titolo' ai fini della permanenza dell'ipoteca, la
"comunicazione" del creditore con cui si dichiara la permanenza
dell'ipoteca andrà effettuata nel 'quadro D' della 'nota', che
il creditore medesimo deve presentare al conservatore dei
registri immobiliari. La scelta del legislatore di prevedere
l'adozione di modalità operative stabilite per la rinnovazione
ipotecaria pare confermare il convincimento che la nuova
normativa si muova soprattutto sul piano degli effetti
dell'iscrizione.
In argomento è essenziale riportare quanto specificato dalla
Direzione dell'Agenzia del Territorio nella già richiamata
Circolare n. 5 del 1° giugno 2007: "attesa la testuale
previsione normativa - '...procede all'annotazione in margine
all'iscrizione dell'ipoteca ...' - tale nota assumerà la forma
della domanda di annotazione. Per ciò che attiene le modalità di
compilazione della nota (rectius: domanda), si ritiene che per
la corretta rappresentazione della fattispecie in esame sia da
utilizzare la dicitura 'Permanenza dell'ipoteca ex art. 13,
comma 8-novies, del d.l. n. 7/2007', con il codice generico 800.
Si ritiene peraltro opportuno precisare che nel quadro 'D' della
domanda di annotazione il creditore dovrà dichiarare che
sussistono giustificate ragione creditorie per il mantenimento
dell'ipoteca. Si rammenta inoltre che, ai sensi del combinato
disposto del comma 8-novies citato e dell'articolo 2850, secondo
comma, del codice civile, alla domanda di annotazione è
sufficiente allegare copia della nota di iscrizione originaria".
Di tale annotazione di permanenza è stata sostenuta la natura
costitutiva (Petrelli 2008a, 4), rilevante quindi sia per l'opponibilità
ai terzi, sia nei rapporti tra creditore e debitore.
La previsione normativa in commento - nello stabilire che non si
verifica l'effetto estintivo in conseguenza dell'annotazione di
permanenza - non precisa cosa avvenga dell'ipoteca una volta che
la "dichiarazione di permanenza" sia stata annotata: sembra che
possa comunque farsi agevolmente ricorso ai principi generali (Chianale
2007, 505; Petrelli 2007b, 307), e ribadire che, evitata
l'estinzione, l'ipoteca perduri fino alla sua naturale scadenza
(decorso di venti anni dall'iscrizione originaria), salvo che si
verifichi successivamente una diversa causa estintiva. Per
effetto dell'annotazione, quindi, non si ha l'interruzione del
termine ventennale previsto dall'art. 2847 c.c., ma è unicamente
preclusa l'estinzione dell'ipoteca (il termine ventennale
continua normalmente a decorrere); in sostanza, come già sopra
rilevato, l'eventuale annotazione di permanenza dell'ipoteca non
costituisce dies a quo per un nuovo periodo ventennale.
Ultima considerazione: la formalità di annotazione è soggetta al
pagamento delle imposte previste dall'art. 14 della Tariffa
delle imposte ipotecarie oltre alle tasse ipotecarie ed
all'imposta di bollo nella misura dovuta (cfr. Circolare n. 5
del 1° giugno 2007 della Direzione dell'Agenzia del Territorio).
4.16. Il giustificato motivo ostativo.
Legislazione: l. n. 40 del 2.4.2007, art. 13, co. 8-novies
Bibliografia: Chianale 2007 - Padolecchia 2007 - Petrelli 2007b
- Tassinari 2007 - Trimarchi 2007 - Ceolin 2008
Non appare del tutto agevole individuare il "giustificato motivo
ostativo" che preclude la cancellazione dell'iscrizione
ipotecaria una volta che l'obbligazione garantita (il mutuo) è
estinto, e quindi è interamente soddisfatto il credito per
capitale, interessi ed accessori. Di sicuro, dovrà trattarsi di
un motivo di carattere oggettivo: la nozione di grave motivo
ostativo rilevante ai fini della dichiarazione di permanenza
dell'ipoteca deve, infatti, derivare non da circostanze
soggettive contingenti del soggetto mutuante, bensì
esclusivamente da fatti attinenti al rapporto giuridico (conf.
Petrelli 2007b, 305).
Come sopra evidenziato, presupposto imprescindibile di
un'eventuale dichiarazione di permanenza è la sussistenza del
credito garantito, non potendo evidentemente il giustificato
motivo ostativo attribuire ad una categoria di creditori
ipotecari (banche o società finanziarie che erogano mutui
ipotecari) una posizione privilegiata rispetto a quella
accordata alla generalità dei creditori dal procedimento
'ordinario' di estinzione degli effetti dell'iscrizione
ipotecaria:
"se, pacificamente, in tale ultima circostanza, il creditore può
rifiutare di prestare il consenso nelle sole ipotesi in cui
l'obbligazione non risultasse estinta, e per giunta solo di
seguito ad una pronuncia giudiziale che ne avesse invalidato la
modalità estintiva o l'avesse giudicato comunque non
sussistente, il giustificato motivo ostativo alla permanenza
degli effetti estintivi non può che coincidere stricto iure con
la constatazione della mancata estinzione dell'obbligazione"
(Trimarchi 2007, 67).
In sostanza, sia nella procedura 'ordinaria' disciplinata dal
codice civile sia in quella 'semplificata', le ipotesi che
consentono ad ogni creditore ipotecario di rifiutare la
cancellazione ipotecaria sono le stesse, ossia la perdurante
sussistenza dell'obbligazione garantita (conf. Chianale 2007,
497).
In tale ottica la dichiarazione di permanenza determina
un'evidente assunzione di responsabilità da parte del creditore
ipotecario sul quale incombe l'onere di una dichiarazione che
sia emessa sulla base di un giustificato motivo: è stato
correttamente evidenziato che
"ove il creditore assuma l'obbligazione non estinta, e quindi
non matura per l'effetto estintivo prescritto dal comma 8 (sexies
e ss.) dell'articolo 13 della l. 40/07, dovrà indicarne le
ragioni, assumendo con tale indicazione la corretta
responsabilità verso chiunque faccia affidamento su tale
dichiarazione e sulle contemplate motivazioni (tanto quindi
verso il debitore, quanto verso i suoi eredi e/o aventi causa a
titolo particolare, che verso i terzi che contino sulla
permanenza dell'iscrizione)"
(Trimarchi 2007, 66).
Secondo taluni commentatori (Petrelli 2007b, 307; Tassinari
2007, 128; possibilista anche Ceolin 2008, 283) configura un
'motivo ostativo' il fondato timore di azione revocatoria nei
confronti del pagamento estintivo del mutuo (circostanza che per
altri realizzerebbe comunque un'ingiustificata disparità di
trattamento in favore di alcune categorie di creditori,
considerato che il disposto dell'art. 1200 c.c. obbliga il
creditore a consentire la liberazione delle garanzie a seguito
dell'estinzione dell'obbligazione). In generale, tralasciando le
questioni relative alla ipotesi di anticipata estinzione, rischi
di revocatoria fallimentare non sono peraltro normalmente
ipotizzabili nell'ambito dei finanziamenti ipotecari
disciplinati dalla normativa di credito fondiario, considerato
che l'art. 39, 4° co., t.u.b. stabilisce il 'consolidamento'
abbreviato dell’iscrizione ipotecaria in 10 giorni e l’esonero
dalla revocatoria fallimentare ex art. 67 l. fall. dei pagamenti
effettuati dal debitore.
Più concretamente, motivi ostativi che giustifichino, seppure in
via abbastanza residuale, la dichiarazione di permanenza possono
essere (cfr. Chianale 2007, 497) il caso a) di pagamento con
surrogazione (ad es. da parte del fideiussore) che dà luogo
all’estinzione dell’obbligazione garantita, ma non
all’estinzione dell’ipoteca, purché, ad evitare la
cancellazione, venga annotata la surroga ai sensi dell’art. 2843
c.c. ovvero ipotesi b) di estinzioni avvenute per errore, di
fatto o di diritto o addirittura per dolo o violenza; c) di
pagamenti affetti da nullità; d) di estinzione del debito per
novazione con permanenza della garanzia ipotecaria o, ancora,
ipotesi e) di imputazioni dei pagamenti erronee. Altri motivi
non è agevole individuarne.
Dello stesso tenore sono i rilievi di altro Autore, secondo il
quale il motivo ostativo giustificativo della permanenza
dell'ipoteca deve essere analogo a quello che può fondare la
reviviscenza di cui all'art. 2881 c.c.:
"la dichiarazione di permanenza dell'ipoteca potrà, quindi,
trovare fonte: nella nullità o nell'annullamento della causa di
estinzione dell'obbligazione; nella permanenza in vita di
interessi, accessori o spese coperte dall'iscrizione ipotecaria"
(Ceolin 2008, 283).
Non dovrebbero porsi impedimenti a consentire al creditore di
rinunciare preventivamente alla facoltà accordatagli dal comma
8-novies dell'art. 13 l. 40/2007, e quindi precludersi, con
specifica clausola contrattuale, il diritto di ottenere la
permanenza dell'ipoteca entro trenta giorni dall'estinzione
dell'obbligazione garantita; naturalmente siffatta rinuncia sarà
ben possibile dopo l'avvenuta l'estinzione dell'obbligazione. In
generale la rinuncia al diritto di comunicare la permanenza
dell'ipoteca potrà essere contenuta anche in una semplice
scrittura privata (e, in ipotesi, anche nell'eventuale consenso
alla cancellazione ex art. 2882 c.c.); nemmeno sembrano opporsi
ostacoli alla possibilità di prevedere, nel rispetto della
normativa sulla trasparenza bancaria, delle commissioni a carico
del mutuatario che abbia richiesto il rilascio di siffatta
attestazione (verosimilmente non riconducibile tra le esenzioni
a favore del mutuatario poste dal decreto sulle
liberalizzazioni, conf. Trimarchi 2007, 70).
A fronte della espressa rinuncia del creditore soddisfatto alla
dichiarazione di permanenza, un'eventuale, successiva
comunicazione di opposto tenore dovrebbe apprezzarsi, secondo
taluni, come inutiliter data, oltre che determinare
un'assunzione di responsabilità a carico del creditore
ipotecario sul piano civile (al pari di una dichiarazione di
permanenza sprovvista di un legittimo motivo ostativo) (Trimarchi
2007, 70). Di diverso tenore è la posizione di altra parte della
dottrina:
"qualora però la banca inviasse ugualmente la dichiarazione di
permanenza dell'iscrizione, la precedente contraria volontà
sarebbe irrilevante, sul piano della pubblicità immobiliare, e
potrebbe fondare soltanto una pretesa alla cancellazione ed al
risarcimento dei danni"
(Chianale 2007, 502, nt. 22).
Nonostante il silenzio della legge sul punto, appare necessario
che il creditore menzioni espressamente il motivo ostativo che
lo induce ad esercitare il potere di permanenza dell'ipoteca (Petrelli
2007b, 307; Chianale 2007, 500); tale indicazione dovrà essere
riportata nel quadro D della nota (v. Circolare Agenzia del
Territorio n. 5 del 1° giugno 2007); ciò anche al fine di
consentire eventuali impugnazioni di motivi illegittimi da parte
del debitore e un, seppur sommario, controllo di conformità
della richiesta di permanenza dell'ipoteca ad opera del
Conservatore.
Riguardo, infine, alla previsione normativa secondo cui la
dichiarazione di permanenza deve essere comunicata entro 30
giorni dall'avvenuta estinzione alla Conservatoria (termine
perentorio) e al debitore (termine ordinatorio), la mancata
tempestiva informativa a quest'ultimo, comunque dovuta, non pare
in grado di ostacolare il meccanismo di permanenza
dell'iscrizione ipotecaria (conf. Ceolin 2008, 286).
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