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Le azioni contrattuali nel mandato senza rappresentanza: interesse del mandante e affidamento del terzo

Di Daniele Maffeis

Avvocato e Professore Associato di Diritto Privato, Università di Brescia
 

26 gennaio 2009

 

Il presente scritto è in corso di pubblicazione, col corredo di note, su Corriere giuridico, 2009

 

 

IL PRINCIPIO DELL’IRRILEVANZA PER IL TERZO DELL’INTERESSE DEL MANDANTE

Con la sentenza n. 24772 in data 8 ottobre 2008 le Sezioni Unite ribadiscono il principio secondo cui l’interesse del mandante è irrilevante per il terzo che abbia contrattato con il mandatario senza rappresentanza e ne fanno derivare l’ulteriore principio secondo cui il mandante non è legittimato ad agire nei confronti del terzo in relazione ad alcuna azione contrattuale, sia essa di risoluzione, di annullamento, di rescissione o di risarcimento del danno.
La portata del principio risulta circoscritta posto che non è messa in discussione dalle Sezioni Unite la regola secondo cui le azioni contrattuali di risoluzione, di annullamento, di rescissione o di risarcimento del danno restano astrattamente proponibili dal mandante in via surrogatoria nel caso di trascuratezza da parte del mandatario ai sensi dell’art. 2900 cod.civ.
Il principio statuito è condivisibile ed è coerente con il quadro più generale di disciplina del mandato.
Con due avvertenze.
La prima è di tenere ben presente che il discorso che qui si va svolgendo – e che le Sezioni Unite svolgono, pur senza esplicitarlo – riguarda astrattamente le azioni contrattuali in generale ma è calibrato sull’azione di risarcimento del danno ed è limitato al caso del mandatario che acquista dal terzo per conto del mandante, non concernendo i casi in cui il mandatario aliena, o crede, o promette (secondo un approccio generalizzante diffusissimo in materia).
La seconda avvertenza è che non c’era un reale contrasto di orientamenti alla base della pronuncia delle Sezioni Unite, posto che l’orientamento definito dalla sentenza “maggioritario” escludeva la proponibilità da parte del mandante delle azioni contrattuali (ma erano casi in cui le azioni della cui legittimazione si discuteva erano quelle di risoluzione e di risarcimento del danno) mentre quello definito “minoritario” si limitava ad affermare la tesi della modificazione soggettiva che interverrebbe a seguito del c.d. disvelamento del mandante, cioè dell’esercizio da parte sua del credito – come testualmente riconosciuto dall’art. 1705, comma 2, seconda parte cod.civ. – che comporterebbe la sua definitiva sostituzione al mandatario e quindi l’insorgenza della legittimazione a proporre le azioni contrattuali nei confronti del terzo (ma le sentenze non esplicitano chiaramente quest’ultimo corollario).
La coerenza del principio oggi affermato – recte, riaffermato – con il quadro della disciplina del mandato si spiega perché l’interesse del mandante è irrilevante per il terzo non soltanto nella fase dell’esecuzione del contratto, bensì anche nella fase che precede la conclusione, posto che il terzo conclude un contratto perfettamente valido con il mandatario anche se è consapevole che esso non risponde all’interesse del mandante, al quale gli effetti del contratto sono destinati ad essere trasferiti da parte del mandatario.
Ma occorre dire di più.
Il principio secondo cui l’interesse del mandante è irrilevante per il terzo costituisce un tratto caratterizzante di qualsiasi rapporto di gestione (in cui non siano coinvolti interessi pubblici) ed ispira anche la disciplina del mandato con rappresentanza – del quale le Sezioni Unite non si occupano – in cui pure le azioni contrattuali spettano – com’è ovvio – al mandante, quale parte del contratto con il terzo.
È vero che il contratto rappresentativo è annullabile per conflitto di interessi ai sensi dell’art. 1394 cod.civ., ma perché il contratto sia annullabile non è sufficiente la mera conoscenza o la conoscibilità da parte del terzo dell’interesse in conflitto bensì è necessario che il terzo conosca o possa conoscere la contrarietà del contratto all’interesse del mandante, e che si renda o possa rendersi conto che essa è dovuta all’incidenza di un interesse in conflitto. Il corollario della regola così ricostruita è che, quante volte il terzo ignori, com’è suo pieno diritto, l’interesse del mandante (che pure è, qui, la sua controparte sostanziale), nessuna possibile rilevanza può assumere sulla validità del contratto rappresentativo il conflitto di interessi del mandatario.

 

IL PRINCIPIO DELL’IRRILEVANZA PER IL TERZO DELL’INTERESSE DEL MANDANTE E LE DIVERSE AZIONI CONTRATTUALI

Così delimitato il principio statuito dalla sentenza in commento, occorre constatare che – come si è appena anticipato – le Sezioni Unite sembrano dire più di quanto dovessero e volessero, perché l’irrilevanza per il terzo dell’interesse del mandante giustifica che il mandante non possa domandare il risarcimento per la lesione del proprio interesse – le Sezioni Unite lo ribadiscono a più riprese –, ma, da un lato, non esclude che il mandante agisca in via surrogatoria per la risoluzione, l’annullamento, la rescissione o il risarcimento del danno (parametrato sulla lesione dell’interesse del mandatario), dall’altro spiega l’esclusione della sola azione di risarcimento, posto che invece le azioni di annullamento, di risoluzione e di rescissione prescindono pressoché totalmente dalla lesione di un interesse: non dipende infatti dalla lesione di un interesse l’annullabilità per errore violenza o dolo, mentre dipende dalla lesione dell’interesse l’annullabilità per conflitto di interessi; la risoluzione per inadempimento non dipende dalla lesione dell’interesse, se non per ciò che attiene – in difetto di clausola risolutiva espressa – alla valutazione di gravità; non dipende dalla lesione dell’interesse la rescissione.
Per questa ragione le Sezioni Unite incentrano tutta la motivazione sul principio dell’irrilevanza per il terzo dell’interesse del mandante ma per fondare l’esclusione della legittimazione a proporre anche le azioni contrattuali diverse dall’inadempimento e dal risarcimento del danno sono costrette – proprio nella parte finale della motivazione – a richiamare la regola più generale per cui il contrato è res inter alios per i terzi, salva la cessione del contratto ad un terzo cessionario (che nella specie sarebbe il mandante), che richiede però il consenso del contraente ceduto (che sarebbe il terzo, estraneo al rapporto di mandato), a differenza di quanto accade a seguito del c.d. disvelamento del mandante, che opera indipendentemente dal consenso del terzo.
Fuori dal riaffermato e condivisibile principio dell’irrilevanza per il terzo dell’interesse del mandante (che vale tanto per il mandato senza rappresentanza quanto per il mandato con rappresentanza), la motivazione incentrata sull’estraneità del mandante al contratto inter alios tra mandatario senza rappresentanza e terzo si risolve in poco più di una petizione di principio, quello per cui le azioni contrattuali spettano soltanto al contraente (e così, quelle nei confronti del terzo spettano solo al mandatario) ed è eccezionale la previsione dell’art. 1705, comma 2, seconda parte cod.civ.

 

IL PRINCIPIO E LA SICUREZZA DEI TRAFFICI

Una così larga concessione alla tutela della posizione del terzo si giustifica ampiamente perché favorisce la sicurezza dei traffici. Lo dice benissimo la sentenza in commento laddove precisa che il terzo contraente non deve sfogliare la margherita per indovinare se il suo interlocutore in una trattativa o la sua controparte contrattuale agisce o meno quale mandatario e, se sì, se sta effettivamente curando l’interesse del mandante. È bene infatti che il terzo si occupi senza intoppi di curare al meglio il proprio interesse, non quello altrui, dunque non quello di un estraneo qual è per il terzo il mandante. Cuius commoda eius et incomoda: è bene che i rischi che dipendono dalla scelta di affidarsi ad un cooperatore anziché contrattare personalmente (si discute qui, occorre sempre tener presente, di una scelta, perché si tratta di mandato, non di una qualsiasi forma di rappresentanza legale, e perché non sono coinvolti interessi pubblici) ricadano su chi la scelta ha compiuto – il mandante, cioè – non sul terzo.
Si tratta di distinguere con chiarezza fra il rapporto che lega mandante e mandatario ed il diverso rapporto tra mandatario e terzo. Quello con il terzo è un contratto che non risente dell’interesse del terzo e la circostanza che esso integri un atto gestorio è completamente ininfluente; l’interesse del terzo non colora il profilo causale del contratto.
Altro discorso si svolgerà – ma il tema è diverso e non riguarda la sentenza in commento ed i principi di cui si sta qui discutendo – per le numerosissime ipotesi in cui l’agire tramite un cooperatore non dipende da una scelta del dominus (ad es., rappresentanza legale) o involge un’esigenza di ordine pubblico

 

IL PROBLEMA DELL’INERZIA DEL MANDATARIO

Statuire, come oggi fanno le Sezioni Unite, che le azioni contrattuali nei confronti del terzo spettano al mandatario, significa porre il problema ineludibile dell’inadempimento del mandatario senza rappresentanza – sovente riconducibile ad una condotta viziata da un conflitto di interessi – all’obbligazione di esercitare le azioni nei confronti del terzo.
Si pensi all’ipotesi che si verifica nella gestione tramite fiduciaria di rilevanti patrimoni in cui, per ragioni di riservatezza, con un primo mandato senza rappresentanza il cliente incarica una società fiduciaria di sottoscrivere in nome proprio ma per suo conto con un intermediario un contratto di investimento di gestione individuale: se la gestione dell’intermediario è infedele o non diligente, spetta alla sola fiduciaria agire nei confronti del terzo.
L’impianto della sentenza delle Sezioni Unite poggia sull’assunto che l’agire contro il terzo, sussistendone i presupposti, costituisca un naturale negotii del mandato. Il mandatario, incaricato genericamente di concludere un contratto per conto del mandante, è per ciò stesso anche incaricato di esperire nei confronti del terzo le azioni contrattuali a tutela del mandante.
La spiegazione è che l’oggetto del mandato si identifica con il compimento di un atto giuridico e degli atti ad esso funzionali nonché con il trasferimento degli effetti al mandante; sicché l’esercizio delle azioni contrattuali costituisce un atto funzionale al ritrasferimento degli effetti cui il mandatario è tenuto anche in assenza di un’apposita istruzione del mandante (che pure ovviamente potrebbe esserci).
Nondimeno il dovere di agire a tutela della posizione del mandante esercitando le azioni contrattuali – che costituisce un capitolo del mandato tanto delicato quanto pressoché inesplorato – mette in luce un aspetto delicato dei compiti del mandatario che è quello di raffigurarsi l’interesse del mandante in funzione della scelta dell’azione e dei tempi e modi del suo esercizio. Ad es. di fronte all’inadempimento del terzo si porrà il quesito se esercitare l’azione di risoluzione o di adempimento o – a monte – se affrontare le spese di un’azione di risarcimento.
Naturalmente non basta osservare che il mandatario può sempre chiedere istruzioni al mandante. Invece, occorre riconoscere che il mandatario è tenuto a compiere tutte queste scelte alla luce dell’interesse originario del mandante – il cui perseguimento era alla base del contratto del cui inadempimento o vizio si tratta – a meno che il mandante abbia dato – spontaneamente o su richiesta – apposite istruzioni.

 

UN RILEVANTE COROLLARIO DEL PRINCIPIO: LA NON CONFIGURABILITÀ DI UNA RESPONSABILITÀ DEL TERZO PER LA LESIONE DELL’INTERESSE DEL MANDANTE

L’irrilevanza per il terzo dell’interesse del mandante esclude non soltanto che il terzo sia responsabile per le conseguenze che i suoi inadempimenti (del contratto concluso con il mandatario) producono in termini di lesione dell’interesse del mandante – essendo rilevante soltanto la lesione dell’interesse del mandatario, che è la sola controparte del terzo – ma esclude anche che si possa configurare una responsabilità del terzo – con l’ovvia eccezione in cui egli abbia posto in essere ai danni del mandante veri e propri atti di frode – nel caso in cui la lesione dello stesso dipenda da un inadempimento, non suo, bensì del mandatario, di cui il mandante sia a conoscenza.
Non si può accollare al terzo contraente l’onere di informare un soggetto, il rappresentato, che egli non conosce, di un’azione del mandatario che, nella prospettiva del terzo, potrebbe benissimo rispondere alle istruzioni date dal rappresentato al rappresentante, rilevanti esclusivamente nel rapporto interno.
Contro la ricostruzione della consapevolezza del terzo come figura di cooperazione all’inadempimento milita l’argomento secondo cui la responsabilità del terzo per la cooperazione all’inadempimento deve essere esclusa, perché favorisce il dinamismo e la sicurezza dei traffici.
Soprattutto è rilevante il rischio che si finisca per equiparare alla conoscenza la colpa – in termini di conoscibilità con l’ordinaria diligenza della contrarietà della condotta del mandatario all’interesse del mandante – colpendo quindi alla stregua di cooperazione nell’inadempimento comportamenti che cooperazione non sono; così accollando sui terzi che entrano in contatto con il mandatario intollerabili oneri di informazione circa la possibile “lesività” dei loro contratti nei confronti dei rappresentati.
Siffatte preoccupazioni non sembrano peregrine, se è vero che la giurisprudenza che ha aperto le porte alla figura di responsabilità consistente nella cooperazione all’inadempimento, soprattutto nell’ambito degli illeciti concorrenziali, opera già oggi, confermando i timori espressi in dottrina, con “un abbassamento dell’intensità del dolo ai fini della qualifica illecita del fatto del terzo” ed è “passat(a) da una qualificazione dell’illecito sostanzialmente ancorata al dolo specifico (…) ad una qualificazione dell’illecito per la quale è sufficiente il dolo generico e forse, si può azzardare, addirittura la colpa”.
L’opposta soluzione della configurabilità di una responsabilità del terzo in caso di consapevolezza dell’infedeltà del mandatario si trova sostenuta per l’ovvia ragione che l’irrilevanza dell’interesse del mandante non sottrae il terzo al generale dovere del neminem laedere.
Ciò impone di vagliare criticamente le diverse possibili soluzioni e verificare come possa atteggiarsi quella che vagamente si definisce collusione individuano il possibile fondamento dell’ingiustizia del danno.
Le Sezioni Unite si pongono in linea di continuità con una non recente sentenza della Corte Suprema la quale aveva negato che nel caso di contratto annullabile ex art. 1394 cod.civ. sia responsabile, oltre al rappresentante, anche il terzo. Per converso la giurisprudenza di merito, pure non recente, si è rivelata sovente più generosa verso il rappresentato: una sentenza fondava la responsabilità del terzo sulla “conoscenza” del conflitto di interessi, che farebbe “sorgere” in capo al terzo contraente “un obbligo di correttezza (artt. 1175 e 1337) portante alla astensione dal concludere il negozio” mentre un’altra sentenza limita la responsabilità del terzo al caso di collusione.
Il diritto nordamericano sembra trascurare il requisito dell’intesa fra rappresentante e terzo, per riconoscere al rappresentato l’azione di danni contro il terzo in tutti i casi in cui il rappresentante avvantaggia economicamente un terzo: “(Not only) the agent (but also) the other party (may be) liable for profits realized”.
Al riguardo, non si può seguire l’opinione secondo la quale il terzo, nel caso di collusione, sarebbe compartecipe dell’illecito aquiliano che il rappresentante porrebbe in essere insieme all’inadempimento dell’obbligazione che su di lui incombe, sicché si verificherebbe, in caso di collusione, un concorso, in capo al rappresentante, di responsabilità contrattuale ed aquiliana.
Il concorso in capo al medesimo soggetto di una responsabilità da inadempimento contrattuale e di una responsabilità da illecito aquiliano è bensì ormai consolidato in giurisprudenza ed accolto dalla dottrina, ma per i casi in cui il comportamento del soggetto vincolato leda, oltre all’interesse sotteso all’obbligazione, anche un diritto assoluto, preesistente, e diverso da quello dedotto in obbligazione.
Parimenti si deve escludere che nel caso della collusione fra mandatario e terzo contraente possa identificarsi una lesione aquiliana del credito.
Difatti, si ha lesione aquiliana del credito quando l’inadempimento non è imputabile al debitore, bensì è causalmente connesso in via esclusiva al comportamento del terzo, il quale intervenendo rende impossibile la prestazione.
La lesione aquiliana, quindi, non ricorre nel caso in cui il terzo consenta a concludere un contratto che egli è consapevole essere contrario all’interesse del mandante; ricorre infatti qui l’imputabilità, e precisamente il dolo, del mandatario, che consapevolmente non adempie all’obbligazione di curare l’interesse del rappresentato.
Più in generale in materia di responsabilità del terzo contraente la giurisprudenza sancisce la responsabilità del terzo a titolo di cooperazione all’inadempimento in casi speciali.
Una parte della dottrina mostra di considerare favorevolmente le decisioni giurisprudenziali che individuano nuove figure di cooperazione nell’inadempimento, ed auspica un’estensione, da parte della giurisprudenza, della sottostante ratio decidendi a nuove figure, ma non individua con sufficiente solidità un principio generale, anzi preferisce procedere analizzando le singole figure individuate dalla giurisprudenza, secondo quella tendenza della dottrina della responsabilità civile ad “appiattirsi” sulla giurisprudenza nella “ricerca di nuove ipotesi danno” che è stata denunciata da un Autore come la “mancanza di progetto della dottrina degli anni ottanta” in materia di responsabilità civile.
Comunque sia dello stato del dibattito dottrinale in materia di cooperazione nell’inadempimento, sta di fatto che, tra questi casi, non è stato annoverato quello della responsabilità del terzo nei confronti del mandante.
Quand’anche il terzo sia perfettamente a conoscenza che il mandatario agisce in danno del mandante, egli non è garante della cura dell’interesse del mandante. A questa conclusione conduce anche l’applicazione di un risalente insegnamento dottrinale, tuttora vivissimo, secondo il quale il danno non può essere considerato ingiusto, se non è ingiustificato: perché il terzo, utendo iure suo, non cagiona al mandante un pregiudizio che possa dirsi ingiustificato, se è vero che contrattare significa procurarsi vantaggio, e procurarsi vantaggio significa indurre in perdita la controparte, e dunque contrattare con un mandatario significa procurarsi vantaggio inducendo in perdita il mandante.
Si tenga presente che, anche in caso di collusione, il terzo contraente non agisce con il dolo specifico. Difatti il terzo non agisce per lo specifico scopo di danneggiare il rappresentato, bensì agisce in vista del proprio vantaggio.
Non si può ammettere che la responsabilità del terzo contraente sussista, neppure se questi agisca con dolo specifico, cioè con l’intenzione di recare al rappresentato un danno ulteriore rispetto alla mancata cura dell’interesse.
Il criterio del dolo specifico, al fine di riconoscere eccezionalmente la responsabilità extracontrattuale del terzo per lesione del credito, è stato criticato, sull’assunto – che appare difficilmente confutabile – che, se mancano i requisiti oggettivi della responsabilità extracontrattuale del credito da parte del terzo, ad essi non può supplire il puro stato psicologico dell’agente, e ciò a maggior ragione in un sistema, come il nostro, che non solo non contiene una norma analoga al par. 826 BGB, ma che tendenzialmente, per la sussistenza dell’illecito aquiliano, equipara, al dolo, la colpa grave.
Il rimedio più efficace a disposizione del mandante per il caso di collusione fra mandatario e terzo risiede nella reiezione degli effetti dell’atto gestorio, che appare il più delle volte idonea di per sé a scongiurare la verificazione di quei danni di cui il terzo dovrebbe astrattamente rispondere: perché non sarà difficile ravvisare nella collusione, dal lato del mandatario, un inadempimento dei suoi doveri tale da giustificare l’applicazione del rimedio di cui all’art. 1711 cod.civ., che è testualmente previsto per il c.d. eccesso di mandato, ma è applicabile senza dubbio a qualsiasi ipotesi di conflitto di interessi.

 

AZIONE DI NULLITÀ E RESTITUZIONI

La sentenza non contempla l’azione di nullità tra quelle che il mandante non è legittimato ad esperire nei confronti del terzo. L’evidente ragione è che la legittimazione a fare valere la nullità spetta, di regola, a chiunque sia portatore – al pari del mandante – di un interesse, ai sensi dell’art. 1421 cod.civ.. In questa ipotesi, benché non sia parte del contratto ne non rivesta la qualità di solvens, tuttavia il mandante che esercita l’azione di nullità nei confronti del terzo è legittimato a domandare la restituzione delle prestazioni che, in esecuzione del contratto, il mandatario abbia eseguito utilizzando i mezzi da lui stesso somministratigli, e ciò ai sensi dell’art. 1705, comma 2 parte seconda cod.civ., trattandosi dell’esercizio di un diritto di credito – il credito restitutorio ai sensi degli artt. 2033 ss. cod.civ. – che deriva dal mandato.

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Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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