Il
presente scritto è in corso di pubblicazione, col corredo di
note, su Corriere giuridico, 2009
IL PRINCIPIO DELL’IRRILEVANZA PER IL TERZO DELL’INTERESSE DEL
MANDANTE
Con la sentenza n. 24772 in data 8 ottobre 2008 le Sezioni Unite
ribadiscono il principio secondo cui l’interesse del mandante è
irrilevante per il terzo che abbia contrattato con il mandatario
senza rappresentanza e ne fanno derivare l’ulteriore principio
secondo cui il mandante non è legittimato ad agire nei confronti
del terzo in relazione ad alcuna azione contrattuale, sia essa
di risoluzione, di annullamento, di rescissione o di
risarcimento del danno.
La portata del principio risulta circoscritta posto che non è
messa in discussione dalle Sezioni Unite la regola secondo cui
le azioni contrattuali di risoluzione, di annullamento, di
rescissione o di risarcimento del danno restano astrattamente
proponibili dal mandante in via surrogatoria nel caso di
trascuratezza da parte del mandatario ai sensi dell’art. 2900
cod.civ.
Il principio statuito è condivisibile ed è coerente con il
quadro più generale di disciplina del mandato.
Con due avvertenze.
La prima è di tenere ben presente che il discorso che qui si va
svolgendo – e che le Sezioni Unite svolgono, pur senza
esplicitarlo – riguarda astrattamente le azioni contrattuali in
generale ma è calibrato sull’azione di risarcimento del danno ed
è limitato al caso del mandatario che acquista dal terzo per
conto del mandante, non concernendo i casi in cui il mandatario
aliena, o crede, o promette (secondo un approccio generalizzante
diffusissimo in materia).
La seconda avvertenza è che non c’era un reale contrasto di
orientamenti alla base della pronuncia delle Sezioni Unite,
posto che l’orientamento definito dalla sentenza “maggioritario”
escludeva la proponibilità da parte del mandante delle azioni
contrattuali (ma erano casi in cui le azioni della cui
legittimazione si discuteva erano quelle di risoluzione e di
risarcimento del danno) mentre quello definito “minoritario” si
limitava ad affermare la tesi della modificazione soggettiva che
interverrebbe a seguito del c.d. disvelamento del mandante, cioè
dell’esercizio da parte sua del credito – come testualmente
riconosciuto dall’art. 1705, comma 2, seconda parte cod.civ. –
che comporterebbe la sua definitiva sostituzione al mandatario e
quindi l’insorgenza della legittimazione a proporre le azioni
contrattuali nei confronti del terzo (ma le sentenze non
esplicitano chiaramente quest’ultimo corollario).
La coerenza del principio oggi affermato – recte, riaffermato –
con il quadro della disciplina del mandato si spiega perché
l’interesse del mandante è irrilevante per il terzo non soltanto
nella fase dell’esecuzione del contratto, bensì anche nella fase
che precede la conclusione, posto che il terzo conclude un
contratto perfettamente valido con il mandatario anche se è
consapevole che esso non risponde all’interesse del mandante, al
quale gli effetti del contratto sono destinati ad essere
trasferiti da parte del mandatario.
Ma occorre dire di più.
Il principio secondo cui l’interesse del mandante è irrilevante
per il terzo costituisce un tratto caratterizzante di qualsiasi
rapporto di gestione (in cui non siano coinvolti interessi
pubblici) ed ispira anche la disciplina del mandato con
rappresentanza – del quale le Sezioni Unite non si occupano – in
cui pure le azioni contrattuali spettano – com’è ovvio – al
mandante, quale parte del contratto con il terzo.
È vero che il contratto rappresentativo è annullabile per
conflitto di interessi ai sensi dell’art. 1394 cod.civ., ma
perché il contratto sia annullabile non è sufficiente la mera
conoscenza o la conoscibilità da parte del terzo dell’interesse
in conflitto bensì è necessario che il terzo conosca o possa
conoscere la contrarietà del contratto all’interesse del
mandante, e che si renda o possa rendersi conto che essa è
dovuta all’incidenza di un interesse in conflitto. Il corollario
della regola così ricostruita è che, quante volte il terzo
ignori, com’è suo pieno diritto, l’interesse del mandante (che
pure è, qui, la sua controparte sostanziale), nessuna possibile
rilevanza può assumere sulla validità del contratto
rappresentativo il conflitto di interessi del mandatario.
IL PRINCIPIO DELL’IRRILEVANZA PER IL TERZO DELL’INTERESSE DEL
MANDANTE E LE DIVERSE AZIONI CONTRATTUALI
Così delimitato il principio statuito dalla sentenza in
commento, occorre constatare che – come si è appena anticipato –
le Sezioni Unite sembrano dire più di quanto dovessero e
volessero, perché l’irrilevanza per il terzo dell’interesse del
mandante giustifica che il mandante non possa domandare il
risarcimento per la lesione del proprio interesse – le Sezioni
Unite lo ribadiscono a più riprese –, ma, da un lato, non
esclude che il mandante agisca in via surrogatoria per la
risoluzione, l’annullamento, la rescissione o il risarcimento
del danno (parametrato sulla lesione dell’interesse del
mandatario), dall’altro spiega l’esclusione della sola azione di
risarcimento, posto che invece le azioni di annullamento, di
risoluzione e di rescissione prescindono pressoché totalmente
dalla lesione di un interesse: non dipende infatti dalla lesione
di un interesse l’annullabilità per errore violenza o dolo,
mentre dipende dalla lesione dell’interesse l’annullabilità per
conflitto di interessi; la risoluzione per inadempimento non
dipende dalla lesione dell’interesse, se non per ciò che attiene
– in difetto di clausola risolutiva espressa – alla valutazione
di gravità; non dipende dalla lesione dell’interesse la
rescissione.
Per questa ragione le Sezioni Unite incentrano tutta la
motivazione sul principio dell’irrilevanza per il terzo
dell’interesse del mandante ma per fondare l’esclusione della
legittimazione a proporre anche le azioni contrattuali diverse
dall’inadempimento e dal risarcimento del danno sono costrette –
proprio nella parte finale della motivazione – a richiamare la
regola più generale per cui il contrato è res inter alios per i
terzi, salva la cessione del contratto ad un terzo cessionario
(che nella specie sarebbe il mandante), che richiede però il
consenso del contraente ceduto (che sarebbe il terzo, estraneo
al rapporto di mandato), a differenza di quanto accade a seguito
del c.d. disvelamento del mandante, che opera indipendentemente
dal consenso del terzo.
Fuori dal riaffermato e condivisibile principio dell’irrilevanza
per il terzo dell’interesse del mandante (che vale tanto per il
mandato senza rappresentanza quanto per il mandato con
rappresentanza), la motivazione incentrata sull’estraneità del
mandante al contratto inter alios tra mandatario senza
rappresentanza e terzo si risolve in poco più di una petizione
di principio, quello per cui le azioni contrattuali spettano
soltanto al contraente (e così, quelle nei confronti del terzo
spettano solo al mandatario) ed è eccezionale la previsione
dell’art. 1705, comma 2, seconda parte cod.civ.
IL PRINCIPIO E LA SICUREZZA DEI TRAFFICI
Una così larga concessione alla tutela della posizione del terzo
si giustifica ampiamente perché favorisce la sicurezza dei
traffici. Lo dice benissimo la sentenza in commento laddove
precisa che il terzo contraente non deve sfogliare la margherita
per indovinare se il suo interlocutore in una trattativa o la
sua controparte contrattuale agisce o meno quale mandatario e,
se sì, se sta effettivamente curando l’interesse del mandante. È
bene infatti che il terzo si occupi senza intoppi di curare al
meglio il proprio interesse, non quello altrui, dunque non
quello di un estraneo qual è per il terzo il mandante. Cuius
commoda eius et incomoda: è bene che i rischi che dipendono
dalla scelta di affidarsi ad un cooperatore anziché contrattare
personalmente (si discute qui, occorre sempre tener presente, di
una scelta, perché si tratta di mandato, non di una qualsiasi
forma di rappresentanza legale, e perché non sono coinvolti
interessi pubblici) ricadano su chi la scelta ha compiuto – il
mandante, cioè – non sul terzo.
Si tratta di distinguere con chiarezza fra il rapporto che lega
mandante e mandatario ed il diverso rapporto tra mandatario e
terzo. Quello con il terzo è un contratto che non risente
dell’interesse del terzo e la circostanza che esso integri un
atto gestorio è completamente ininfluente; l’interesse del terzo
non colora il profilo causale del contratto.
Altro discorso si svolgerà – ma il tema è diverso e non riguarda
la sentenza in commento ed i principi di cui si sta qui
discutendo – per le numerosissime ipotesi in cui l’agire tramite
un cooperatore non dipende da una scelta del dominus (ad es.,
rappresentanza legale) o involge un’esigenza di ordine pubblico
IL PROBLEMA DELL’INERZIA DEL MANDATARIO
Statuire, come oggi fanno le Sezioni Unite, che le azioni
contrattuali nei confronti del terzo spettano al mandatario,
significa porre il problema ineludibile dell’inadempimento del
mandatario senza rappresentanza – sovente riconducibile ad una
condotta viziata da un conflitto di interessi – all’obbligazione
di esercitare le azioni nei confronti del terzo.
Si pensi all’ipotesi che si verifica nella gestione tramite
fiduciaria di rilevanti patrimoni in cui, per ragioni di
riservatezza, con un primo mandato senza rappresentanza il
cliente incarica una società fiduciaria di sottoscrivere in nome
proprio ma per suo conto con un intermediario un contratto di
investimento di gestione individuale: se la gestione
dell’intermediario è infedele o non diligente, spetta alla sola
fiduciaria agire nei confronti del terzo.
L’impianto della sentenza delle Sezioni Unite poggia
sull’assunto che l’agire contro il terzo, sussistendone i
presupposti, costituisca un naturale negotii del mandato. Il
mandatario, incaricato genericamente di concludere un contratto
per conto del mandante, è per ciò stesso anche incaricato di
esperire nei confronti del terzo le azioni contrattuali a tutela
del mandante.
La spiegazione è che l’oggetto del mandato si identifica con il
compimento di un atto giuridico e degli atti ad esso funzionali
nonché con il trasferimento degli effetti al mandante; sicché
l’esercizio delle azioni contrattuali costituisce un atto
funzionale al ritrasferimento degli effetti cui il mandatario è
tenuto anche in assenza di un’apposita istruzione del mandante
(che pure ovviamente potrebbe esserci).
Nondimeno il dovere di agire a tutela della posizione del
mandante esercitando le azioni contrattuali – che costituisce un
capitolo del mandato tanto delicato quanto pressoché inesplorato
– mette in luce un aspetto delicato dei compiti del mandatario
che è quello di raffigurarsi l’interesse del mandante in
funzione della scelta dell’azione e dei tempi e modi del suo
esercizio. Ad es. di fronte all’inadempimento del terzo si porrà
il quesito se esercitare l’azione di risoluzione o di
adempimento o – a monte – se affrontare le spese di un’azione di
risarcimento.
Naturalmente non basta osservare che il mandatario può sempre
chiedere istruzioni al mandante. Invece, occorre riconoscere che
il mandatario è tenuto a compiere tutte queste scelte alla luce
dell’interesse originario del mandante – il cui perseguimento
era alla base del contratto del cui inadempimento o vizio si
tratta – a meno che il mandante abbia dato – spontaneamente o su
richiesta – apposite istruzioni.
UN RILEVANTE COROLLARIO DEL PRINCIPIO: LA NON CONFIGURABILITÀ DI
UNA RESPONSABILITÀ DEL TERZO PER LA LESIONE DELL’INTERESSE DEL
MANDANTE
L’irrilevanza per il terzo dell’interesse del mandante esclude
non soltanto che il terzo sia responsabile per le conseguenze
che i suoi inadempimenti (del contratto concluso con il
mandatario) producono in termini di lesione dell’interesse del
mandante – essendo rilevante soltanto la lesione dell’interesse
del mandatario, che è la sola controparte del terzo – ma esclude
anche che si possa configurare una responsabilità del terzo –
con l’ovvia eccezione in cui egli abbia posto in essere ai danni
del mandante veri e propri atti di frode – nel caso in cui la
lesione dello stesso dipenda da un inadempimento, non suo, bensì
del mandatario, di cui il mandante sia a conoscenza.
Non si può accollare al terzo contraente l’onere di informare un
soggetto, il rappresentato, che egli non conosce, di un’azione
del mandatario che, nella prospettiva del terzo, potrebbe
benissimo rispondere alle istruzioni date dal rappresentato al
rappresentante, rilevanti esclusivamente nel rapporto interno.
Contro la ricostruzione della consapevolezza del terzo come
figura di cooperazione all’inadempimento milita l’argomento
secondo cui la responsabilità del terzo per la cooperazione
all’inadempimento deve essere esclusa, perché favorisce il
dinamismo e la sicurezza dei traffici.
Soprattutto è rilevante il rischio che si finisca per equiparare
alla conoscenza la colpa – in termini di conoscibilità con
l’ordinaria diligenza della contrarietà della condotta del
mandatario all’interesse del mandante – colpendo quindi alla
stregua di cooperazione nell’inadempimento comportamenti che
cooperazione non sono; così accollando sui terzi che entrano in
contatto con il mandatario intollerabili oneri di informazione
circa la possibile “lesività” dei loro contratti nei confronti
dei rappresentati.
Siffatte preoccupazioni non sembrano peregrine, se è vero che la
giurisprudenza che ha aperto le porte alla figura di
responsabilità consistente nella cooperazione all’inadempimento,
soprattutto nell’ambito degli illeciti concorrenziali, opera già
oggi, confermando i timori espressi in dottrina, con “un
abbassamento dell’intensità del dolo ai fini della qualifica
illecita del fatto del terzo” ed è “passat(a) da una
qualificazione dell’illecito sostanzialmente ancorata al dolo
specifico (…) ad una qualificazione dell’illecito per la quale è
sufficiente il dolo generico e forse, si può azzardare,
addirittura la colpa”.
L’opposta soluzione della configurabilità di una responsabilità
del terzo in caso di consapevolezza dell’infedeltà del
mandatario si trova sostenuta per l’ovvia ragione che
l’irrilevanza dell’interesse del mandante non sottrae il terzo
al generale dovere del neminem laedere.
Ciò impone di vagliare criticamente le diverse possibili
soluzioni e verificare come possa atteggiarsi quella che
vagamente si definisce collusione individuano il possibile
fondamento dell’ingiustizia del danno.
Le Sezioni Unite si pongono in linea di continuità con una non
recente sentenza della Corte Suprema la quale aveva negato che
nel caso di contratto annullabile ex art. 1394 cod.civ. sia
responsabile, oltre al rappresentante, anche il terzo. Per
converso la giurisprudenza di merito, pure non recente, si è
rivelata sovente più generosa verso il rappresentato: una
sentenza fondava la responsabilità del terzo sulla “conoscenza”
del conflitto di interessi, che farebbe “sorgere” in capo al
terzo contraente “un obbligo di correttezza (artt. 1175 e 1337)
portante alla astensione dal concludere il negozio” mentre
un’altra sentenza limita la responsabilità del terzo al caso di
collusione.
Il diritto nordamericano sembra trascurare il requisito
dell’intesa fra rappresentante e terzo, per riconoscere al
rappresentato l’azione di danni contro il terzo in tutti i casi
in cui il rappresentante avvantaggia economicamente un terzo:
“(Not only) the agent (but also) the other party (may be) liable
for profits realized”.
Al riguardo, non si può seguire l’opinione secondo la quale il
terzo, nel caso di collusione, sarebbe compartecipe
dell’illecito aquiliano che il rappresentante porrebbe in essere
insieme all’inadempimento dell’obbligazione che su di lui
incombe, sicché si verificherebbe, in caso di collusione, un
concorso, in capo al rappresentante, di responsabilità
contrattuale ed aquiliana.
Il concorso in capo al medesimo soggetto di una responsabilità
da inadempimento contrattuale e di una responsabilità da
illecito aquiliano è bensì ormai consolidato in giurisprudenza
ed accolto dalla dottrina, ma per i casi in cui il comportamento
del soggetto vincolato leda, oltre all’interesse sotteso
all’obbligazione, anche un diritto assoluto, preesistente, e
diverso da quello dedotto in obbligazione.
Parimenti si deve escludere che nel caso della collusione fra
mandatario e terzo contraente possa identificarsi una lesione
aquiliana del credito.
Difatti, si ha lesione aquiliana del credito quando
l’inadempimento non è imputabile al debitore, bensì è
causalmente connesso in via esclusiva al comportamento del
terzo, il quale intervenendo rende impossibile la prestazione.
La lesione aquiliana, quindi, non ricorre nel caso in cui il
terzo consenta a concludere un contratto che egli è consapevole
essere contrario all’interesse del mandante; ricorre infatti qui
l’imputabilità, e precisamente il dolo, del mandatario, che
consapevolmente non adempie all’obbligazione di curare
l’interesse del rappresentato.
Più in generale in materia di responsabilità del terzo
contraente la giurisprudenza sancisce la responsabilità del
terzo a titolo di cooperazione all’inadempimento in casi
speciali.
Una parte della dottrina mostra di considerare favorevolmente le
decisioni giurisprudenziali che individuano nuove figure di
cooperazione nell’inadempimento, ed auspica un’estensione, da
parte della giurisprudenza, della sottostante ratio decidendi a
nuove figure, ma non individua con sufficiente solidità un
principio generale, anzi preferisce procedere analizzando le
singole figure individuate dalla giurisprudenza, secondo quella
tendenza della dottrina della responsabilità civile ad
“appiattirsi” sulla giurisprudenza nella “ricerca di nuove
ipotesi danno” che è stata denunciata da un Autore come la
“mancanza di progetto della dottrina degli anni ottanta” in
materia di responsabilità civile.
Comunque sia dello stato del dibattito dottrinale in materia di
cooperazione nell’inadempimento, sta di fatto che, tra questi
casi, non è stato annoverato quello della responsabilità del
terzo nei confronti del mandante.
Quand’anche il terzo sia perfettamente a conoscenza che il
mandatario agisce in danno del mandante, egli non è garante
della cura dell’interesse del mandante. A questa conclusione
conduce anche l’applicazione di un risalente insegnamento
dottrinale, tuttora vivissimo, secondo il quale il danno non può
essere considerato ingiusto, se non è ingiustificato: perché il
terzo, utendo iure suo, non cagiona al mandante un pregiudizio
che possa dirsi ingiustificato, se è vero che contrattare
significa procurarsi vantaggio, e procurarsi vantaggio significa
indurre in perdita la controparte, e dunque contrattare con un
mandatario significa procurarsi vantaggio inducendo in perdita
il mandante.
Si tenga presente che, anche in caso di collusione, il terzo
contraente non agisce con il dolo specifico. Difatti il terzo
non agisce per lo specifico scopo di danneggiare il
rappresentato, bensì agisce in vista del proprio vantaggio.
Non si può ammettere che la responsabilità del terzo contraente
sussista, neppure se questi agisca con dolo specifico, cioè con
l’intenzione di recare al rappresentato un danno ulteriore
rispetto alla mancata cura dell’interesse.
Il criterio del dolo specifico, al fine di riconoscere
eccezionalmente la responsabilità extracontrattuale del terzo
per lesione del credito, è stato criticato, sull’assunto – che
appare difficilmente confutabile – che, se mancano i requisiti
oggettivi della responsabilità extracontrattuale del credito da
parte del terzo, ad essi non può supplire il puro stato
psicologico dell’agente, e ciò a maggior ragione in un sistema,
come il nostro, che non solo non contiene una norma analoga al
par. 826 BGB, ma che tendenzialmente, per la sussistenza
dell’illecito aquiliano, equipara, al dolo, la colpa grave.
Il rimedio più efficace a disposizione del mandante per il caso
di collusione fra mandatario e terzo risiede nella reiezione
degli effetti dell’atto gestorio, che appare il più delle volte
idonea di per sé a scongiurare la verificazione di quei danni di
cui il terzo dovrebbe astrattamente rispondere: perché non sarà
difficile ravvisare nella collusione, dal lato del mandatario,
un inadempimento dei suoi doveri tale da giustificare
l’applicazione del rimedio di cui all’art. 1711 cod.civ., che è
testualmente previsto per il c.d. eccesso di mandato, ma è
applicabile senza dubbio a qualsiasi ipotesi di conflitto di
interessi.
AZIONE DI NULLITÀ E RESTITUZIONI
La sentenza non contempla l’azione di nullità tra quelle che il
mandante non è legittimato ad esperire nei confronti del terzo.
L’evidente ragione è che la legittimazione a fare valere la
nullità spetta, di regola, a chiunque sia portatore – al pari
del mandante – di un interesse, ai sensi dell’art. 1421
cod.civ.. In questa ipotesi, benché non sia parte del contratto
ne non rivesta la qualità di solvens, tuttavia il mandante che
esercita l’azione di nullità nei confronti del terzo è
legittimato a domandare la restituzione delle prestazioni che,
in esecuzione del contratto, il mandatario abbia eseguito
utilizzando i mezzi da lui stesso somministratigli, e ciò ai
sensi dell’art. 1705, comma 2 parte seconda cod.civ.,
trattandosi dell’esercizio di un diritto di credito – il credito
restitutorio ai sensi degli artt. 2033 ss. cod.civ. – che deriva
dal mandato.
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