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Contratto di mutuo: il tempo della restituzione

Di Achille Monica e Valeria Ciervo

16 febbraio 2009

 

Estratto del volume Il Mutuo. Il sistema delle tutele - Aggiornato al codice del consumo e al decreto Bersani , a cura di Cassano Giuseppe, Cedam, 2009.


Sommario: 1. Premessa: la centralità del termine di restituzione nello schema del mutuo. 2. L’obbligazione del mutuatario di restituzione delle cose mutuate. 3. Termine e luogo della prestazione di restituzione. 4. Il tempo della restituzione in particolare. 5. Il termine della restituzione nel mutuo oneroso ed in quello gratuito. 6. Il termine convenzionale. 7. Il termine in potestate creditoris. 8. Mancata fissazione del termine. 9. La fissazione del termine da parte del giudice. 10. La natura giuridica della decisione del giudice.


 

Sebbene il presente contributo sia il frutto di un lavoro congiunto degli autori ed il risultato, dunque, di un’elaborazione, la stesura dei paragrafi 2-10 è da attribuirsi ad Achille Monica, invece, la stesura del paragrafo 1 e l’inserimento delle sentenze giurisprudenziali è opera di Valeria Ciervo.

 

1. Premessa: la centralità del termine di restituzione nello schema del mutuo

La considerazione del momento cronologicamente distinto in riferimento al quale dovrà svolgersi la prestazione di restituzione delle somme o delle altre cose fungibili ricevute dal mutuatario, costituisce un profilo essenziale all’operazione economica realizzata con il contratto di mutuo: far utilizzare danaro od altri beni significa trasferire la proprietà delle risorse così messe a disposizione per un certo lasso di tempo.

La durata del protrarsi di detta utilizzazione sarà definito dalle parti in relazione alle rispettive esigenze e agli eventuali contrapposti interessi manifestati da ciascuna di esse.

Si rileva, in verità, come il termine fissato per la restituzione delle somme mutuate e, dunque, della disponibilità nella sfera patrimoniale dell’accipiens della provvista concessa dal mutuante, possa essere molto breve, come avviene, ad esempio, nel prestito fra amici concesso per favorire una spesa a chi si trovi in una situazione di provvisoria mancanza di disponibilità di una piccola somma. Può rivelarsi, viceversa, particolarmente lungo nel caso della stipula di mutui di scopo.

È anche possibile, peraltro, che venga stabilito un termine incerto nell’ipotesi in cui le parti contraenti decidano di inserire nel regolamento contrattuale una clausola che imponga la restituzione della provvista alla morte del mutuante o del mutuatario.

È consentito, infatti, al mutuante e al mutuatario di sottoporre l’obbligo di restituzione al verificarsi di un evento quale quello della morte di uno di essi, certus an, sed incertus quando

(Cass. civ., 27.6.72, n. 2216, in Rep. Foro it., 1972, voce «Mutuo», 1862, n. 7).

Esiste, tuttavia, in questa direzione un limite che il legislatore pone alla volontà delle parti in ordine alla fissazione di un termine per la restituzione ed è quello previsto dal secondo comma dell’art. 1817 c.c. che prevede l’inammissibilità di un termine incerto lasciato alla volontà del mutuatario attraverso la previsione di clausole quali quella cd. «quando potrà» o altre a questa assimilabili.

Non a caso, nell’ipotesi in cui le parti non abbiano stabilito il tempo entro cui dovrà eseguirsi l’obbligo del mutuatario di riconferire al mutuante il tantundem, ovvero qualora sia stato previsto che la restituzione dovrà aversi solo quando il mutuatario potrà, il termine di cui si discorre, in virtù di quanto contemplato dal primo comma dell’art. 1817, sarà fissato dal giudice, avuto riguardo alle circostanze.

Si mostra, dunque, centrale su questo argomento l’acquisita consapevolezza di quanto la previsione, o comunque la fissazione, di un termine risulti essenziale nello schema tipico del contratto di mutuo, registrandosi come nelle operazioni di credito, in forza delle quali si fornisce una prestazione nella fiducia di una controprestazione futura e consequenziale, un intervallo di tempo fra l’uno e l’altro momento delle prestazioni medesime sia necessario nella misura in cui mette in luce quanto il differimento della restituzione delle somme o delle cose mutuate consenta al mutuo di raggiungere la propria funzione di garantire medio tempore al mutuatario la piena disponibilità delle risorse ricercate (Giampiccolo).

La fondamentale posizione assunta dal termine nella struttura del mutuo quale elemento centrale della fattispecie risulta, del resto, confermata anche dal fatto che, in deroga a quanto evidenziato dal principio quod sine die debetur, statim debetur, l’art. 1817 c.c. prevede che alla mancanza di un termine ponga rimedio il giudice, determinandosi in tal modo il confluire di detta situazione nell’ambito della seconda parte del primo comma dell’art. 1183.

Da questa prospettiva, a fronte di quanto sottolineato anche dalla dottrina, nelle ipotesi sopra descritte il giudice avrà il compito di pronunciarsi in base al suo prudente apprezzamento e la sua decisione non avrà ad oggetto l’indagine relativa ad una volontà non espressa dalle parti, ma sarà rivolta a determinare, con una sentenza costitutiva, un elemento di cui il contratto è privo (Teti).

Ad ogni modo, nel formulare questo giudizio sarà necessario, comunque, considerare se il contratto abbia o meno esaurito la sua funzione in base alle circostanze nelle quali fu stipulato.

Il mutuo, pertanto, avuto riguardo della sua specifica funzione di finanziamento, impone di regola sempre un termine, che non rappresenta il risultato di una pattuizione accessoria, ma un elemento essenziale del negozio. Appare, dunque, non consentita la previsione che lasci al mutuante la possibilità di chiedere a sua discrezione ed in qualunque momento la restituzione delle cose mutuate, in quanto una simile clausola produrrebbe l’effetto di rendere il suo credito immediatamente esigibile e rappresenterebbe un comodo strumento per eludere il principio in base al quale, ai sensi dell’art. 1817 c.c., si richiede che il mutuo abbia sempre un termine finale certo. E da differente angolazione si osserva, altresì, come sia da escludere l’apponibilità ad un mutuo gratuito, che si ritiene avere carattere reale, una clausola che stabilisca un termine iniziale o una condizione sospensiva non essendo in grado l’apposizione di uno di questi elementi accidentali di rispettare la particolare conformazione dei contratti reali: solo una volta decorso il termine o avveratasi la condizione apposta al negozio, infatti, sorgerebbe per il mutuante l’obbligo di consegnare l’oggetto della provvista, essendo sempre necessaria la consegna per il perfezionamento del contratto definitivo e l’apposizione di un elemento accidentale che sospenda l’efficacia del contratto, dunque, non pare prospettabile quando il rapporto sia di per sè sottoposto alla condizione legale di efficacia costituita proprio dalla consegna (Simonetto, Fragali).

Si ritiene ammessa, al contrario, l’apposizione di una condizione risolutiva che potrà andare a sommarsi al termine di restituzione della somma mutuata, potendosi stabilire, cioè, che detta restituzione dovrà avvenire in anticipo rispetto al termine stabilito qualora dovesse verificarsi un determinato evento, laddove, invece, subordinare la restituzione stessa al verificarsi di una condizione vorrebbe dire alterare la struttura causale del mutuo che, se oneroso, si trasformerà in un contratto aleatorio, se gratuito si trasformerà in una donazione (Teti).

 

2. L’obbligazione del mutuatario di restituzione delle cose mutuate

Dal dettato dell’art. 1813 c.c. che apre il gruppo dedicato alla disciplina del contratto di mutuo fornendone la nozione, si evince come sia posto a carico del soggetto finanziato l’obbligo di restituire altrettante cose dello stesso genere e qualità di quelle a suo tempo ricevute.

Da tale dato si evince, in particolare, che il mutuatario sarà tenuto a consegnare , piuttosto che restituire, alla controparte un numero di cose pari a quello delle cose ricevute in prestito, della stessa specie e di qualità non inferiore alla media, così com’è invece possibile fare nel caso del debitore di cose determinate solo nel genere in virtù del disposto dell’art. 1178 c.c.

Si tratta di un aspetto essenziale poiché consente di qualificare il tipo negoziale che si definisce in occasione del perfezionamento del contratto di mutuo e che delinea una dinamica costante dal momento che è possibile riscontrarlo in ogni rapporto, sia che il mutuo venga stipulato a titolo oneroso, sia che si formi a titolo gratuito (Mastropaolo).

Allo svolgimento dell’obbligazione di restituzione, sotto il profilo del termine e delle modalità con cui questa deve avvenire, sono dedicati gli artt. 1816 (Termine per la restituzione fissato dalle parti) e 1817 (Termine per la restituzione fissato dal giudice), laddove, invece, al versante della patologia del rapporto contrattuale sono dedicati l’art. 1819 (Restituzione rateale) nel quale è regolata l’ipotesi di mancato pagamento di una rata del mutuo, e l’art. 1818 (Impossibilità o notevole difficoltà di restituzione), diretto a disciplinare il caso della sopravvenienza di una situazione di impossibilità o di notevole difficoltà di restituzione dei beni presi a mutuo.

Soffermandosi, in particolare, sull’obbligazione restitutoria, si rileva come questa sia diretta, in sostanza, a riequilibrare le condizioni patrimoniali delle parti, riportandole nella situazione preesistente al momento della conclusione del negozio. Nelle operazioni di concessione di un finanziamento, infatti, se l’effetto traslativo della proprietà produce rispettivamente una diminuzione nel patrimonio dell’alienante e un incremento in quello dell’acquirente, resta tuttavia escluso che tra dette modificazioni si instauri un rapporto di dipendenza idoneo ad integrare una liberalità, poiché queste conseguenze non sono concepibili l’una indipendentemente dall’altra.

Pertanto, ove si produca un trasferimento di risorse come accade nel fenomeno creditizio, si determina contestualmente l’immediato formarsi in capo al mutuatario di un obbligo di restituzione di quanto conseguito. E questa obbligazione, sorgendo in conseguenza del trasferimento della proprietà di beni considerati con riguardo non alla loro individualità, ma al loro tipo e alla loro qualità, si mostra a sua volta strutturata su una prestazione avente ad oggetto cose che, quindi, in relazione al conseguimento del risultato proprio della restituzione, sono le stesse ricevute dal sovvenuto, sebbene sul piano materiale e strutturale non coincidano con queste, andando ad individuare il cd. tantundem.

Nell’ottica appena prospettata, dunque, l’obbligazione di restituzione si delinea come congegno necessario a reintegrare l’equilibrio delle situazioni patrimoniali alterate dal trasferimento della proprietà e non come mezzo per azzerare gli effetti in precedenza determinati da detto trasferimento, salvo che il conseguimento di tale risultato finale non dipenda dal realizzarsi del secondo, come succede, ad esempio, nel caso della risoluzione e nella rescissione della vendita qualora essa abbia avuto ad oggetto una cosa determinata (Leo, Teti).

Appare corretta in tal senso, secondo parte della dottrina, la classificazione del mutuo all’interno della categoria dei contratti restitutori, tra i quali, tuttavia, si distinguerebbe sul piano effettuale in quanto idoneo a produrre efficacia reale al pari del deposito irregolare e del riporto (Luminoso).

Sulla base della formulazione normativa dell’art. 1813 c.c., in cui si definisce l’oggetto della prestazione restitutoria del mutuatario, il quale è tenuto a prestare beni appartenenti alla stessa specie e qualità, dunque al genere corrispondente a quello cui appartenevano le cose a suo tempo consegnate, sembra di doversi escludere l’applicazione dell’art. 1178 c.c. (Carresi).

In proposito, proprio sotto il profilo della qualità dei beni da restituire al mutuante, una risalente pronuncia di merito ha statuito che l’obbligazione di restituzione del mutuatario è, in verità, un’obbligazione di genere, ma alla stessa non è applicabile l’art. 1178 c.c., giacché il debitore deve prestare, non solo cose di qualità non inferiore alla media, ma beni che abbiano gli stessi caratteri, principali e secondari, di quelle che a suo tempo gli furono mutuate, essendo essenziale l’identità qualitativa tra cose mutuate e cose da restituire

(App. Torino, 24.10.56, in Foro pad., 1957, I, 1014).

Si osserva, altresì, come il mutuatario sia tenuto in ogni caso ad adempiere la propria obbligazione in natura, rimanendo, dunque, esclusa la possibilità per costui di corrispondere alla controparte l’equivalente monetario dei beni in precedenza ricevuti.

Ed è evidente come tale ultimo aspetto rivesta particolare rilievo specie quando il prestito abbia per oggetto beni diversi dal denaro, dal momento che comporta che il patrimonio del mutuante debba essere ricostituito nella originaria composizione qualitativa, indipendentemente dalle variazioni di valore che medio tempore possano essere intervenute sulle cose mutuate.

 

3. Termine e luogo della prestazione di restituzione

A fronte delle precise indicazioni fornite dal legislatore in ordine al termine della restituzione nel mutuo, in virtù degli artt. 1816 e 1817 c.c., appare opportuna, infine, una breve constatazione riguardo al dato dell’assenza, all’interno della disciplina codicistica dedicata al mutuo, di qualunque previsione inerente al luogo in cui deve avvenire la restituzione, che si ritiene, invece, in mancanza di una specifica previsione delle parti, degli usi, o qualora non possa desumersi dalla natura della prestazione o da altre circostanze, dover essere individuato sulla base del disposto dell’art. 1182 c.c.

Disciplinando in generale il luogo dell’adempimento delle obbligazioni, la norma citata consente, tuttavia, di distinguere tra mutuo di denaro e mutuo di cose fungibili, disciplinando il primo in virtù del terzo comma ove si sottolinea come l’ obbligazione pecuniaria debba essere adempiuta presso il domicilio del creditore.

Nel caso del mutuo di beni fungibili, viceversa, si ritiene di doversi fare riferimento al secondo comma dello stesso articolo, in base al quale l’obbligazione di consegnare una cosa certa e determinata necessita di essere soddisfatta dove il bene si trovava quando venne ad esistenza l’obbligazione medesima, ovvero, e forse con maggiore probabilità, all’ultimo comma del citato art. 1183, in virtù del quale dovrebbe considerarsi il domicilio che ha il debitore al tempo della scadenza. Si osserva puntualmente, infatti, come il mutuatario sarebbe senz’altro tenuto alla consegna di una cosa certa, e forse anche di una cosa determinata se si considera l’appartenenza di questa ad un genere, ma non dovrebbe di certo restituire la stessa cosa consegnatagli. Ed è a quest’ultima che si riferisce, invece, il secondo comma dell’articolo sopra richiamato, secondo quanto pare desumersi con chiarezza dallo stesso dettato normativo in cui si fa espresso riferimento al «luogo in cui si trovava la cosa quando l’obbligazione è sorta» (De Poli).

La giurisprudenza, in verità, assecondando l’esigenza di non appesantire ulteriormente la posizione del mutuante nel mutuo gratuito ed utilizzando la possibilità, concessa dal primo comma della medesima norma, di valorizzare la natura della prestazione e le altre circostanze di rilievo, ha affermato come l’art. 1182, 4° co., c.c. non sia applicabile all’ipotesi di mutuo di cose gratuito. Si è, infatti, ritenuto eccessivo chiedere a chi avesse prestato gratuitamente propri beni di recarsi al domicilio del mutuatario per curarne personalmente la restituzione. Nella pronuncia richiamata, in particolare, si è precisato che

sembra incongruo costringere, in mancanza di convenzione o di usi, il mutuante a titolo gratuito di cose diverse dal denaro ad accedere, per ottenere la restituzione, al domicilio del debitore in applicazione dell’art. 1182, quarto comma. La portabilità del debito di restituzione è invece più corrispondente alla necessità di evitare al mutuante, che ha concesso senza compenso il godimento delle cose sue, la spesa, la fatica e il rischio che per lui comporta l’adempimento dell’obbligazione al domicilio del mutuatario

(App. Torino, 24.10.56, in Foro pad., 1957, I, 1014).

È stato opportunamente evidenziato (De Poli) come la decisione appena richiamata, non esente da critiche di una parte della dottrina (Carresi), appaia, tuttavia, condivisibile, potendosi in proposito richiamare il dato testuale della norma e far valere quelle che sono indicate come le «altre circostanze», espressione ampia che consente di comprendere, tra queste, anche l’assenza di corrispettività e di richiamare il principio affermato dall’art. 1371 c.c. in forza del quale, nel caso in cui il contratto dovesse rimanere oscuro, esso dovrà essere interpretato, se è a titolo gratuito, nel senso meno gravoso per l’obbligato.

 

4. Il tempo della restituzione in particolare

Come anticipato, dalle norme dettate in tema di mutuo risulta agevole desumere quanto la determinazione di un termine di restituzione della somma o delle cose mutuate costituisca un elemento essenziale del contratto in parola. Tale affermazione, peraltro, risulta confermata dal dato in base al quale, qualora dovesse mancare nel regolamento negoziale la previsione di detto termine, il legislatore, a norma dell’art. 1817 c.c., dà incarico al giudice di stabilirlo (Giampiccolo).

Numerose sono state, in questa direzione, le pronunce giurisprudenziali che hanno ribadito l’assunto appena esposto. In particolare è stato affermato come

sia connaturale al contratto di mutuo l’esistenza di un termine per la restituzione del tantundem delle cose mutuate, in quanto la stessa funzione economica cui il contratto mira, di consentire al mutuatario l’utilizzazione della cosa, implica necessariamente, per poter essere attuata, che intercorra un certo lasso di tempo tra la consegna e la restituzione che pertanto non può essere immediata

(Cass. civ., 22.6.72, n. 2055, in Giust. civ., 1972, I, 1511).

È proprio la particolare funzione del contratto di mutuo ad escludere, in sostanza, l’operatività del principio di immediata esigibilità della prestazione che, in modo generale, viene definito nel primo comma dell’art. 1183 c.c.

La dottrina ha attribuito al termine, per la cui fissazione è necessario l’intervento dell’autorità giudiziaria, la qualifica di «termine implicito». La nozione di termine implicito può essere agevolmente ricavata dallo stesso art. 1183 c.c. il quale nella prima parte seguita: «Quando tuttavia in virtù degli usi o per la natura della prestazione ovvero per il modo o il luogo della prestazione, sia necessario un termine, questo, in mancanza di accordo fra le parti, è stabilito dal giudice»; l’art. 1817 non è, infatti, che l’applicazione di tale principio, nel senso che la natura stessa del mutuo, il cui scopo è la concessione al mutuatario dell’uso di una somma per soddisfare i propri bisogni, rende inapplicabile il principio generale della esigibilità immediata delle obbligazioni senza termine

(App. Firenze, 10.3.62, in Giur. tosc., 1962, 324).

Non appare superfluo, tuttavia, ai fini dell’indagine sui termini di decorrenza del contratto di cui si discorre, tracciare una chiara distinzione tra due operazioni dai contorni sfumati che per questo rischiano di confondersi e, precisamente, tra il differimento e la fissazione di un termine per la restituzione del mutuo.

Dal primo punto di vista, è agevole osservare come l’attività di differimento rappresenti essenzialmente il mezzo attraverso il quale si svolge la funzione creditizia e può aversi nonostante la mancanza della fissazione di un termine: si riporta solitamente l’ipotesi del creditore che non domandi subito il pagamento della somma liquida ed esigibile, dando così di fatto la possibilità al debitore di godere di un differimento nella restituzione. Da angolazione diversa, invece, il termine rappresenta il lasso di tempo entro cui la prestazione deve essere eseguita in virtù del disposto dell’art. 1183 c.c.

Generalmente si esclude che nel mutuo possa operare il principio di esigibilità immediata, atteso che la dilazione costituisce un elemento naturale del rapporto, tanto che in caso di mancata fissazione convenzionale del termine, l’art. 1817 affida al giudice di stabilirlo. Si tratta, in questo caso, di «essenzialità strutturale» del termine di restituzione

(Cass. civ., 23.6.64, n. 1624, in Foro it., 1964, I, 1061).

Risulta essenziale nel mutuo un intervallo di tempo tra consegna e restituzione, ossia un differimento.

L’art. 1817 c.c. non si applica, dunque, nel caso in cui le parti abbiano collegato la restituzione della somma mutuata, se non fosse stato raggiunto un accordo tra loro, al momento della morte del padre del mutuatario, essendo stato in tal caso dedotto come termine evento certus an anche se incertus quando

(Cass. civ., 27.6.72, n. 2216, in Rep. Foro it., 1972, 674).

Inoltre, nella stessa direzione, è stato osservato come

il termine possa anche essere ricavato da una determinazione implicita, risultante indirettamente dalle particolari caratteristiche dell’uso per cui la somma era stata mutuata, uso esplicitamente considerato dalle parti all’atto della stipulazione del contratto

(App. Firenze, 10.3.62, in Giur. tosc., 1962, 324).

L’eventuale controversia sulla durata del differimento pattuito dalle parti e sull’ammissibilità di un termine rimesso alla volontà del creditore resta, viceversa, regolata dai principi generali. Se, quindi, la disciplina del tempo della restituzione nel mutuo risulta offerta, in primo luogo, dagli artt. 1816 e 1817 c.c., non è tuttavia esclusa l’applicazione delle disposizioni di carattere generale contenute negli artt. 1183 ss. c.c.

 

5. Il termine della restituzione nel mutuo oneroso ed in quello gratuito

Dal tenore letterale dell’art. 1816 c.c. si evince che nel mutuo oneroso il termine per la restituzione si presume stipulato a favore di entrambe le parti, di modo che prima della scadenza fissata nel contratto nessuno dei contraenti può pretendere anticipatamente la restituzione dei beni mutuati (Gardella Tedeschi). Al contrario, nel caso in cui il mutuo sia stato stipulato a titolo gratuito, non essendo stati convenuti interessi, la norma appena richiamata, in sintonia con il principio generale contenuto nell’art. 1184 c.c., precisa che il termine si debba considerare fissato a vantaggio del debitore. La parte mutuataria, quindi, dispone, in tal caso, della facoltà di adempiere l’obbligazione restitutoria anche prima della scadenza senza che il mutuante possa opporsi (Fragali).

La presunzione stabilita dalla disposizione in parola è relativa ed, in quanto tale, suscettibile di essere smentita nel caso in cui venga fornita la prova contraria. Si ritiene, tuttavia, che le parti possano stabilire in via convenzionale un diverso regolamento dei propri interessi o accordarsi per una proroga una volta scaduto il termine previsto in origine (Luminoso).

Da tale prospettiva è stata manifestata la convinzione che l’accordo di prorogare l’originario termine non produce nè la rinnovazione, né la novazione del precedente rapporto di mutuo. Si è accertato in fatto, sulla base delle ammissioni delle parti, che queste, alla scadenza del contratto di mutuo, convennero di prorogare la durata per un altro anno, con la comune intenzione di lasciare inalterata l’efficacia del contratto notarile. Alla stregua di tale accertamento, che rientra fra i compiti riservati al giudice di merito, mancando la voluntas rinnovandi, non poteva configurarsi nell’accordo di proroga un contratto rinnovativo che, come è noto, importa la creazione ex novo del contratto, che, essendo identico al primo come contenuto, è destinato, per l’incompatibilità derivante dalla contemporanea esistenza di due fonti negoziali simili, a sostituirsi al primo in posizione ed in funzione autonoma

(Cass. 30.3.63, n. 799),

non potendo, d’altra parte,

configurarsi nell’accordo medesimo una novazione oggettiva del precedente rapporto giacché la proroga del contratto non importava un mutamento sostanziale dell’obbligazione relativamente alla sua natura giuridica o all’oggetto della prestazione, ma regolava modalità accessorie che, a norma dell’art. 1231 del codice civile, non producendo novazione, confermano la volontà delle parti di mantenere in vita il precedente contratto

(Cass. civ., 11.6.69, n. 2069, in Giur. it., 1970, I, 1, 1855).

 

6. Il termine convenzionale

L’art. 1816 c.c., dunque, disciplina tutti quei casi in cui le parti abbiano detto meno di quanto volevano, essendosi, cioè, limitate a stabilire cronologicamente un preciso momento del tempo senza, tuttavia, chiarire se, ad esempio, il mutuatario possa procedere prima della scadenza stabilita alla restituzione dei beni ricevuti a mutuo, se il mutuante possa richiederne in anticipo detta restituzione o se quel termine dall’una o dall’altra possa essere o meno unilateralmente anticipato (De Poli).

In realtà, il motivo per cui si registra, nel mutuo gratuito, la presunzione di cui sopra si discorreva in favore del mutuatario che, quindi, avrà la possibilità di adempiere liberamente la propria obbligazione in anticipo rispetto alla scadenza stabilita senza correre il rischio che sia il mutuante ad anticipare la richiesta, risiede nel dato in base al quale, non lucrando gli interessi, il mutuante medesimo non avrà un apprezzabile interesse alla consumazione integrale del lasso di tempo definito nel contratto. Per la stessa ragione costui non avrà, altresì, alcuna valida ragione per manifestare il proprio dissenso ad una anticipata restituzione di quanto in precedenza prestato.

Diversamente, nell’ipotesi del mutuo oneroso, la scelta del legislatore è stata quella di considerare il termine di restituzione come posto a favore di entrambe le parti, in deroga a quella indicata come naturale dall’art. 1184 c.c.

Da una parte, infatti, il mutuatario ha interesse a definire in modo certo la portata dell’obbligo di restituzione di quanto ricevuto, dall’altra, invece, si registrano le esigenze del mutuante che ha interesse a conseguire la remunerazione pattuita, la cui misura varia in relazione alla durata del godimento del mutuatario.

Nel caso in cui le parti abbiano concordato che il termine sia a favore del mutuatario, questi potrà restituire ciò che gli è stato dato a mutuo in qualsiasi momento e fino a quando il termine stabilito volontariamente non sia scaduto. In tema di fallimento, in particolare, si afferma che

la disposizione dell’art. 65, l. fall., a norma del quale sono privi di effetto rispetto ai creditori i pagamenti di crediti che scadono nel giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente, se tali pagamenti sono stati eseguiti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento) richiede, per la sua applicabilità, soltanto il fatto oggettivo dell’anticipazione del pagamento rispetto alla sua scadenza originaria, sia essa convenzionale o legale, senza che, in tema di mutuo, possa darsi rilievo alla eventuale clausola che, in deroga al disposto dell’art. 1816 c.c., attribuisca al mutuatario la facoltà di anticipare la restituzione di detta somma rispetto al termine originariamente pattuito

(Cass. civ., 5.4.02, n. 4842, in Nuova giur. civ. comm., 2003, I, 46).

Ed inoltre, sempre in tale direzione la giurisprudenza sottolinea come

la facoltà convenzionalmente attribuita al mutuatario di non avvalersi della rateazione del pagamento, costituisce esercizio di un vero e proprio diritto potestativo di cui il mutuante non può che subire gli effetti; sicché, al momento in cui la clausola diviene operativa, il debito originariamente dilazionato diventa scaduto, con la conseguenza che non può essere considerato pregiudizievole ai creditori e, quindi, colpito dall’inefficacia statuita dall’art. 54, legge fallimentare

(Cass. civ., 10.4.69, n. 1153, in Giust. civ., 1969, I, 1714, Giur. it., 1969, I, 1, 1282).

Le situazioni contemplate dagli articoli 1816 e 1817, tracciando la disciplina generale del termine della restituzione delle cose mutuate, sono solitamente distinte in considerazione del fatto che, nel caso dell’art. 1816, il momento della prestazione restitutoria è definito dalle stesse parti, mentre, nel caso della seconda norma, mancando la fissazione del termine detta attività viene affidata dalla legge alla conseguente opera di supplenza del giudice.

Si osserva giustamente come detta distinzione appaia, tuttavia, solo parzialmente corretta considerando che il secondo comma dell’art. 1817 si occupa, altresì, della fattispecie per cui, qualora sia stato stabilito dalle parti che il mutuatario paghi solo quando potrà, il termine per il pagamento è pure fissato dal giudice, individuandosi, pertanto, anche qui un’ipotesi riconducibile ad una previa convenzionale fissazione del termine (De Poli).

 

7. Il termine in potestate creditoris

Appare piuttosto discussa la compatibilità delle c.d. clausole di ripetibilità ad nutum, a mezzo delle quali al mutuante è attribuito il potere di chiedere in ogni momento la restituzione delle cose mutuate con lo schema causale del contratto di mutuo.

Secondo alcuni la validità di simili accordi idonei ad attribuire al mutuante una simile libertà all’interno del regolamento del rapporto di mutuo dovrebbe essere decisamente esclusa in considerazione del fatto che dette clausole, col rendere immediatamente esigibile il credito restitutorio vantato dal mutuante, porterebbero alla totale esclusione della possibilità di qualsiasi differimento cronologico fra il momento della consegna e quello della restituzione (Scordino).

Da altra angolazione, tuttavia, l’impostazione della prevalente dottrina si mostra di segno contrario (Fragali, Luminoso), osservandosi come, in realtà, le pattuizioni di cui si discorre consentirebbero di individuare un momento, sia pur cronologicamente limitato, fra consegna e restituzione, consentendo al contratto di svolgere ugualmente la sua funzione creditizia e non determinando, dunque, necessariamente l’immediata esigibilità del capitale mutuato.

A ben vedere, infatti, una fattispecie caratterizzata da un termine lasciato alla discrezionalità del creditore non pare contraddire la struttura e la funzione tipica dell’operazione di mutuo, rilevandosi, tuttavia, come una simile possibilità non è raro che si verifichi, ad esempio, nel mutuo gratuito, ove, peraltro, sarà necessaria una previa richiesta di adempimento da parte del creditore, sebbene tale richiesta presupponga la ragionevolezza del termine per il debitore e la sua sufficienza ai fini dell’utilizzazione di quanto ricevuto e all’esecuzione della prestazione.

Ed è proprio a tale scopo che il debitore, in ogni circostanza in cui dovesse esservi disaccordo, potrà sempre rivolgersi al giudice perché stabilisca un termine, richiamandosi il disposto dell’art. 1183, 2° co. c.c.

Seguendo l’orientamento da ultimo richiamato, perciò, le clausole di ripetibilità «a vista» non appaiono di per sé idonee a rendere immediatamente esigibile il debito di restituzione e nemmeno in grado, simmetricamente, di mettere il debitore nella condizione di poter eseguire la restituzione quando ne avrà voglia (Mastropaolo).

Non risulta oggetto di contrasti, viceversa, il profilo dell’ammissibilità di quel tipo di clausole che nel mutuo ha lo scopo di vincolare ad elementi obiettivi e certi la piena libertà del mutuante nel chiedere l’immediata restituzione delle cose mutuate.

In tal senso è stato stabilito che la clausola in cui testualmente si dica «sarà facoltà del mutuante di non concedere ulteriori more e di agire immediatamente con gli effetti cambiari onde ottenere l’immediato rimborso della somma mutuata, quando venisse a risultare precaria la situazione dei mutuatari dal punto di vista finanziario, cosicché il mutuante ritenesse, a suo giudizio, pericolosa un’ulteriore mora per il rimborso del mutuo» non rimette l’obbligazione al mero arbitrio della parte, ma si richiama ad elementi esterni, oggettivi, giuridicamente controllabili ed apprezzabili (art. 1822 c.c.) dai quali la volontà del creditore mutuante deve dipendere nella sua formazione e nel suo manifestarsi e dell’esistenza dei quali deve essere, conseguentemente, manifesta la prova

(App. Torino, 25.6.47, in Foro pad., 1947, II, 63).

Come già detto in precedenza, invece, la pattuizione che consenta al debitore di pagare solo quando potrà non è ritenuta ammissibile dal legislatore che la sanziona privandola di validità e permettendo al mutuante di richiedere al giudice di fissare il termine entro cui il mutuatario dovrà adempiere.

Va, peraltro, chiarito che seguendo un’interpretazione non solo letterale dell’intero contratto il giudice potrebbe arrivare a ritenere che la clausola da ultimo citata sia stata, in realtà, utilizzata dalle parti per rendere il contratto aleatorio, osservandosi come, in un caso simile, egli non avrebbe potere di sostituzione della clausola medesima che, quindi, rimarrebbe efficace.

Si discute, in verità, sul se l’aleatorietà della restituzione della somma mutuata consenta ancora di inquadrare il contratto all’interno dello schema del mutuo.

In giurisprudenza, ad eccezione dei casi in cui una parte del contratto fosse una banca, ipotesi in cui la questione cambia a causa della possibile previsione di elementi di speculatività nel regolamento negoziale, sono state considerate situazioni aventi ad oggetto prestiti ritenuti aleatori. In particolare, la Suprema Corte ha affermato che l’accordo, che si risolve in un prestito a tutto rischio, per cui il mutuante si pone volontariamente nell’alternativa di riavere la somma mutuata con diritto ad un interesse elevato e ad un premio in conseguenza della realizzazione molto probabile di un affare vantaggioso, ovvero di perdere la somma in caso di sfavorevole congiuntura, è espressione lecita dell’autonomia contrattuale delle parti, a norma dell’art. 1322 c.c., non urtando contro alcuna norma imperativa; senza dire che il mutuante, anche indipendentemente dalla possibilità di lucrare interessi in misura superiore a quella legale, può avere pur sempre un apprezzabile interesse a finanziare un’opera di grande rilievo a cui possano ricollegarsi ulteriori possibilità di affari e di ingenti guadagni, assumendosi anche il rischio di perdere il capitale mutuato, ove l’opera non possa essere realizzata

(Cass. civ., 6.6.67, n. 1248, in Foro it., 1968, I, 1, 1057).

Sul tema dell’ammissibilità della componente aleatoria nel mutuo si è anche tracciata la distinzione tra mutuo e associazione in partecipazione, affermandosi che

il cosiddetto mutuo feneratizio si distingue dall’associazione in partecipazione sia perché nel mutuo il versamento della somma ha lo scopo di un semplice finanziamento e non quello di realizzare un’attività economica in comune, sia perché il corrispettivo pattuito per il mutuante è predeterminato in misura fissa e periodica, laddove nell’associazione in partecipazione il corrispettivo si estrinseca nella partecipazione agli utili il cui contenuto, per essere aleatorio, può variare ed anche mancare del tutto

(Cass. civ., 30.5.80, n. 3567, in Arch. civ., 1980, 781).

Si ritiene, altresì, che l’espressione «quando potrà» utilizzata dal legislatore nel caso dell’art. 1817 c.c. vada interpretata in senso restrittivo, nel senso, cioè, di comprendere solo le situazioni in cui al debitore sia lasciata incondizionatamente la possibilità di stabilire quando eseguire la prestazione restitutoria, analogamente a quanto previsto dall’art. 1355 c.c. in relazione all’assunzione di un obbligo subordinato ad una condizione sospensiva meramente potestativa.

Potrebbe darsi, tuttavia, che i contraenti abbiano inteso impiegare nella clausola del mutuo l’espressione «quando potrà» volendo fare riferimento implicitamente al verificarsi di fatti che comunque non consentano al debitore di pagare sulla base del suo mero arbitrio ed il cui verificarsi rientri nella sfera di controllo del creditore.

La Cassazione si è pronunciata escludendo l’intervento del giudice nei casi in cui solo apparentemente viene lasciata al mutuatario ampia discrezionalità, laddove invece le parti intesero fissare un termine al debitore con riferimento alla possibilità più o meno prossima di superare alcune difficoltà, precisamente individuate anche rispetto al verificarsi dell’evento,

ed ha proseguito rilevando che

verificandosi tali ultime ipotesi, nelle quali il cum potuerit non ha in sostanza il carattere dell’indeterminatezza, un termine esiste, anche se non fisso ma meramente indicativo e pertanto, in tali casi non è configurabile un’obbligazione il cui termine sia rimesso alla volontà del debitore, con la conseguenza dell’impossibilità, in detti casi, dell’assegnazione del termine da parte dell’autorità giudiziaria

(Cass. civ., 28.4.71, n. 1260, in Mass. Foro it., 1971).

Secondo la dottrina più attenta, sembrano ricadere, peraltro, tra le ipotesi di nullità e di fissazione giudiziale del termine le clausole quali «nel più breve tempo possibile», «al più presto possibile», «quando le condizioni economiche lo consentano» (Fragali).

Ciò nonostante, è stato stabilito in merito dalla Suprema Corte come l’espressione «al più presto possibile», al pari di quella «non appena possibile», non conferisse al mutuante il potere di chiedere al giudice la fissazione del termine, dovendosi individuare in quelle pattuizioni piuttosto che una soggettiva impossibilità del debitore, al contrario uno stato di oggettiva impossibilità. Ed infatti, secondo questa visione,

l’obbligazione del mutuatario contratta con la clausola «al più presto possibile», è un obbligazione a termine incerto che non ricade nella previsione dell’art. 1817 c.c.

(Cass. civ., 4.7.52, n. 2007, in Foro it., 1953, I, 341).

Per concludere, considerando la fissazione del termine di restituzione delle somme impostato mediante una clausola del tipo cum voluero, che consente, cioè, il pagamento quando il mutuatario «vorrà», va notato come pure in tal caso a maggior ragione, trattandosi sempre di termine in potestate debitoris, detta clausola dovrà essere censurata, con conseguente previsione del termine da parte dell’autorità giudiziaria. E quanto affermato si giustifica in base all’interpretazione dell’art. 1817, 2° co., c.c., ma, soprattutto, in funzione di un’esigenza di coerenza sistematica con quanto previsto dall’art. 1183, 2° co., secondo cui se il termine per l’adempimento è rimesso alla volontà del debitore, spetta ugualmente al giudice secondo le circostanze di stabilirlo.

 

8. Mancata fissazione del termine

A più riprese si è ricordato come l’importanza strutturale del termine all’interno del regolamento negoziale del mutuo si manifesta testualmente nel 1° co. dell’art. 1817 c.c., secondo cui in mancanza di un termine per la restituzione fissato dalle parti, questo, avuto riguardo alle circostanze, è stabilito dal giudice. La mancata fissazione del termine è, quindi, generalmente agevole da riscontrare, mostrandosi come una semplice lacuna contrattuale.

Altre volte, al contrario, può capitare che il termine in parola non sia stato determinato, ma sia solo desumibile dalla considerazione di altri fattori, quando, ad esempio, sia stato fissato implicitamente, oppure, pur non essendo stabilito, sia stato concesso sulla base di una previsione non testuale, ma di mero fatto.

È possibile inquadrare diversi casi in cui il termine risulti praticamente implicito. Ciò avviene, ad esempio, nell’ipotesi in cui il creditore abbia già percepito anticipatamente gli interessi, definendosi in tale circostanza il termine di restituzione mediante il rapporto tra capitale ed interessi o laddove il termine possa essere determinato sulla base delle esigenze che hanno spinto il mutuatario alla stipula del contratto di mutuo (Fragali). 

Appare rilevante, in particolare, l’ipotesi in cui il termine di restituzione pur non essendo stato stabilito, sia stato di fatto, tuttavia, concesso.

È quanto succede, in sostanza, nel caso del protrarsi nel tempo della mancata richiesta di restituzione delle somme mutuate da parte del mutuante al mutuatario.

Si osserva come in una situazione di questo genere occorra considerare la durata che avrà avuto, di fatto, la concessione del mutuo ed immaginare, altresì, quale avrebbe dovuto essere, secondo le circostanze, la durata del termine di restituzione appropriata alla situazione.

Sulla base di tali valutazioni, si ritiene che sarebbe possibile desumere se il lasso di tempo già trascorso sia stato in grado di coprire o meno quello che avrebbe dovuto essere previsto quale termine (De Poli).

Tuttavia, esistono sul punto orientamenti contrastanti.

La giurisprudenza prevalente ritiene che il mutuante non sarebbe tenuto a chiedere la fissazione del termine della restituzione tutte le volte in cui sia passato

un congruo termine senza che il debitore-mutuatario abbia adempiuto sicché, avuto riguardo anche alle circostanze, può ragionevolmente presumersi che egli non intenda adempiere, o, più modestamente, voglia adottare una tattica meramente dilatoria

(Cass. civ., 27.11.79, n. 6228, in Foro it., 1980, I, 3060).

Al contrario, in altre pronunce, espressione di una visione minoritaria, si è sostenuto che

pur non essendo a forma vincolata, la richiesta di fissazione del termine deve, comunque, essere espressamente formulata, per consentire al giudice di valutare la ricorrenza degli elementi necessari per la sua determinazione in relazione alla funzione del contratto (...) e al debitore di valutare la congruità della statuizione in relazione alla causa petendi

(Trib. Modica, 13.11.87, in Giur. merito, 1989, I, 36).

Una parte attenta della dottrina sottolinea, peraltro, come un’espressa richiesta di fissazione del termine non sia sempre necessaria: lo sarebbe, in verità, nel caso in cui l’arco di tempo trascorso appaia decisamente inferiore rispetto a quello che, obiettivamente, avrebbe dovuto essere concesso al debitore, non essendolo ogni qualvolta quello sia notevolmente superiore (De Poli).

 

9. La fissazione del termine da parte del giudice

Ciascuna parte, dunque, può fare ricorso all’autorità giudiziaria

affinché questa stabilisca un termine finale per la restituzione delle cose mutuate avuto riguardo alle circostanze a mente dell’art. 1817, 1° co. c.c., qualora questo non sia stato fissato dai contraenti

(Cass. civ., 27.6.72, n. 2216, in Rep. Giur. it., 1972, voce «Mutuo», 7).

L’art. 1817 che, come in precedenza evidenziato,

costituisce un’applicazione della regola generale di cui all’art. 1183, 1° co., c.c.

(App. Firenze, 10.3.62, in Giur. tosc., 1962, 324),

attribuisce al giudice un potere discrezionale il cui esercizio concreto non è sindacabile in sede di legittimità.

Quando le parti non abbiano stabilito il termine per la restituzione della somma di denaro o delle altre cose fungibili mutuate, la norma dell’art. 1817 c.c. demanda la fissazione del termine al potere discrezionale del giudice del merito, avuto riguardo alle circostanze; il concreto esercizio di questo potere discrezionale, quando risulti che vi è stata una valutazione di circostanze, non è sindacabile in sede di legittimità

(Cass. 25.9.74, n. 2522, Rep. Foro it., 1974, voce «Mutuo», 6).

In questa direzione, nondimeno, la giurisprudenza ha stabilito che

la richiesta di fissazione del termine di restituzione non è necessaria quando è trascorso un congruo lasso tempo senza che il mutuatario abbia provveduto all’adempimento dell’obbligazione

(Cass. civ., 16.1.76, n. 145, in Mass. Giust. civ., 1976, 71).

Ed infatti, come già evidenziato in precedenza,

è giurisprudenza ormai consolidata che la fissazione giudiziale del termine per l’adempimento di cui all’art. 1817 c.c. è superflua tutte le volte in cui è trascorso un congruo termine senza che il debitore abbia adempiuto e, dunque, può immaginarsi che egli non intenda adempiere

(Trib. Napoli, 13.2.78, in Dir. e Giust., 1978, 352).

Si sottolinea, inoltre, come la richiesta di fissazione del termine vada compiuta mediante l’introduzione di un giudizio ordinario e non di volontaria giurisdizione. In particolare, nel caso di lacuna contrattuale in merito alla pattuizione di un termine restitutorio,

sarà richiesta la condanna del mutuatario al pagamento delle somme entro il prefiggendo termine, che potrà essere futuro, ossia successivo alla notifica dell’atto introduttivo del giudizio, ma che ben potrebbe essere indicato in un momento precedente la notifica dell’atto di citazione, e ciò con l’ovvia conseguenza che, in siffatta ipotesi e nel caso di accoglimento della domanda, il giudice adito accerterà il già avvenuto inadempimento contrattuale. Il mutuante, qualora ritenga che un termine congruo sia già trascorso, potrà agire per la restituzione e per la condanna del mutuatario alla restituzione della somma mutuata senza termine in uno con la fissazione di detto termine ad opera del giudice. (Trib. Trento, 31.7.52, in Giur it., 1953, I, 2, 137).

Tuttavia, altre pronunce precisano che

la valutazione relativa alla congruità del decorso termine rimane sempre a carico del mutuante, cioè a suo rischio e pericolo, nel senso che, qualora il magistrato non condivida tale apprezzamento, il mutuante non potrà vedere accolta la sua domanda

(App. Roma, 16.2.55, in Mass. Giust. civ., 1955, n. 1133).

Quest’ultima impostazione, peraltro, non incontra in genere una piena condivisione. Si ritiene, infatti, in dottrina, che il suo accoglimento debba necessariamente dipendere dalla presa di posizione in ordine alla natura, dichiarativa o costitutiva, della decisione giudiziale in commento.

 

10. La natura giuridica della decisione del giudice

Alcuni, in realtà, sono dell’idea che, nella situazione appena prospettata, si abbia un giudizio di carattere discrezionale rivolto non tanto ad individuare una supposta volontà inespressa delle parti, quanto piuttosto a stabilire, con atteggiamento obiettivo, un elemento del rapporto negoziale che le parti non vollero o non poterono fissare. Da tale convinzione scaturisce la conseguenza secondo cui la sentenza del giudice, nell’ipotesi espressa dall’art. 1817 c.c., avrebbe rilievo costitutivo e solo dal giorno del suo passaggio in giudicato dovrebbe ritenersi che il contratto cessi di produrre i propri effetti, salvo che il giudice non stabilisca addirittura che ciò avvenga in epoca ancora posteriore (Montesano, Giampiccolo).

In verità, in contrasto con la natura costitutiva dell’intervento giudiziale non sembrano stabilirsi efficaci argomentazioni. Non appare apprezzabile, secondo alcuni (De Poli), quella che insiste sulla natura tassativa delle ipotesi di intervento costitutivo del giudice nel rapporto contrattuale. Pur disponendo, infatti,  l’art. 2908 c.c. che nelle ipotesi espressamente previste dalla legge l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, e sebbene l’opinione prevalente sia d’accordo nel riconoscere l’ammissibilità della forma di tutela giurisdizionale c.d. costitutiva solo qualora la legge la disponga espressamente, può, tuttavia, rilevarsi come questa tutela sia in effetti contemplata nel caso del mutuo attraverso il disposto dell’art. 1817 c.c. che specifica come sia il giudice a stabilire il termine mancante, dunque costituendo un elemento del rapporto contrattuale.

In senso critico, tuttavia, la giurisprudenza prevalente sul punto mostra di accogliere la tesi basata sulla natura accertativa del provvedimento giudiziale, affermando che

sussistono rapporti, quale in primo luogo il mutuo, in cui la determinazione temporale assurge ad elemento essenziale ed insostituibile, nel senso che, se esso non fosse stabilito, non si avrebbe quel tipo di contratto; e pertanto, la pronuncia del giudice non serve a determinare, con una sentenza costitutiva, un elemento di cui il contratto manca, ma non può non avere per oggetto la ricerca di una volontà non espressa dalle parti, di un termine implicito da accertarsi. La sentenza del giudice ha, quindi, in tali casi, natura di semplice accertamento, e, di conseguenza, la data fissata con tale accertamento non può essere influenzata né spostata da vicende estrinseche processuali, quali quelle delle fasi e delle trafile occorrenti perché, in tempo posteriore al termine dichiarato, la pronuncia stessa passi in cosa giudicata»

(Cass. civ., 23.6.64, n. 1264, in Foro it., 1964, I, 1961).

Ma, di fronte all’orientamento prospettato, alcuni autori hanno sottolineato come con decisioni di tale portata si finisca per svalutare l’utilità dell’art. 1817 c.c., riducendo il caso della mancata fissazione del termine a quello della mancata esplicitazione di un termine peraltro fissato, diventando detta norma niente di più di una regola sull’interpretazione, piuttosto che un valido strumento per colmare una lacuna contrattuale (De Poli).

Come in precedenza accennato appare, invece, pacifica l’esclusione dall’ambito della volontaria giurisdizione dell’attività giudiziale diretta alla fissazione del termine di restituzione nel mutuo in conformità con il dettato dell’art. 1817. Si osserva in tal senso, in una pronuncia, tra l’altro, di segno contrario a quelle appena richiamate che escludono il rilievo costitutivo della sentenza di fissazione del termine nel mutuo, come sia

cosa certa che la sentenza che determina quel dato negoziale che è il termine di scadenza del mutuo ha natura costitutiva, ed essere esatto del pari che le sentenze costitutive sono affini nel loro contenuto agli atti di volontaria giurisdizione, i quali a loro volta hanno efficacia costitutiva. Ma gli atti che sono demandati al giudice in sede di volontaria giurisdizione sono tassativamente stabiliti dalla legge, né questa consente al riguardo estensione per titolo di analogia. Ora, mancando una disposizione di legge che demandi alla giurisdizione volontaria la fissazione del termine predetto, questo rientra nella giurisdizione contenziosa. Ciò tanto più perché la domanda di tale prefissione ha un contraddittore necessario, cioè il mutuatario

(Trib. Trento, 31.7.52, in Giur it., 1953, I, 2, 137).

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