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Contract Law: An Introduction to the English Contract Law for the Civil Lawyer, by J. Cartwright

Recensione di Luciano Pontiroli, Avvocato in Milano e professore a contratto di Istituzioni di diritto dell’economia e del mercato finanziario nella Facoltà di Scienze Bancarie, Assicurative e Finanziarie dell’Università Cattolica del Sacro Cuore, Sede di Milano [1].

10 marzo 2009

 

ISBN 978–1–84113–577–9

1 – Intento e contenuto.

Nella prefazione a questo libro, John Cartwright afferma che esso era stato ideato per fornire un’introduzione al diritto contrattuale inglese per il giurista allevato in un ordinamento di Civil Law[2] – sia egli uno studioso, che si accosta ad esso per compararlo al suo, o un pratico che avverte il bisogno di comprendere come i giuristi inglesi vedano un contratto e perché lo redigano come usano farlo[3].

Cartwright, pur ammettendo che non mancano eccellenti trattati sul diritto inglese dei contratti, ritiene che essi rappresentino in qualche modo una sfida per il giurista continentale che si accosta per la prima volta al diritto contrattuale inglese, perché essi si basano sull’assunto implicito che egli abbia già una conoscenza di base del diritto inglese, delle sue fonti e del metodo su cui si basa il ragionamento dei giuristi di Common Law.  Naturalmente, i giuristi continentali sono privi di quella conoscenza e la loro visione della natura del diritto, delle sue fonti e dei particolari del diritto contrattuale differisce da quella propria dei giuristi di Common Law: perciò, per meglio raggiungere l’obiettivo e rendere il lettore continentale capace di trovare un accesso al diritto inglese dei contratti, la prima parte del libro lo introduce in quel mondo intricato e singolare.

Il primo capitolo tratta del significato del Common Law e dei suoi rapporti con l’Equity[4] e con il Civil Law, prima di offrire una rassegna degli ordinamenti di Common Law nel mondo. Il secondo capitolo espone in dettaglio le fonti del diritto, presentando il ruolo del giudice come interprete e come creatore del diritto, e la redazione dei testi legislativi inglesi.

L’esposizione della materia inizia con il terzo capitolo che inaugura la seconda parte: in questo capitolo l’autore spiega i rapporti del diritto dei contratti con quello delle obbligazioni, quello dell’illecito e quello dei diritti reali. L’autore poi mostra come l’approccio del diritto inglese al contratto differisca da quello di molti altri sistemi, perché questi organizzano il diritto dei contratti in una parte generale e in categorie di contratti speciali: al contrario, il diritto inglese non ha sviluppato tali categorie, fedele all’idea che tutti i contratti siano disciplinati dagli stessi principi, ad eccezione dei casi in cui la legislazione è intervenuta in deroga al Common Law (p. 53). Questo capitolo introduttivo termina trattando di alcune caratteristiche generali del diritto inglese dei contratti, come la mancanza di un principio generale di buona fede, l’approccio obiettivo all’idea di contratto con il conseguente rilievo della ragionevolezza e dell’affidamento, il ruolo limitato dell’intento delle parti e l’importanza della libertà contrattuale.   

Il quarto capitolo riguarda la trattativa precontrattuale, ponendo l’accento sulla mancanza di obblighi di portata generale tra le parti di un negoziato, preoccupandosi allo stesso tempo di mostrare le particolari ipotesi di responsabilità che possono insorgere durante la fase precontrattuale. Il quinto capitolo, sulla formazione del contratto, tratta del significato dell’accordo (agreement), le regole della proposta e dell’accettazione (offer and acceptance), e l’esigenza di completezza e certezza del contratto contrattuale.

Il sesto capitolo riposa su tre pilastri: il ruolo delle formalità nel diritto dei contratti, la teoria della consideration e l’importanza limitata del promissory estoppel nel diritto inglese, che non lo considera una fonte di obbligazioni (mentre in altre giurisdizioni di Common Law, soprattutto negli U.S.A., può fungere da fonte in mancanza di consideration). L’ultima sezione tratta del limitato rilevo dell’intento contrattuale.

Nel settimo capitolo il lettore trova un’estesa esposizione del diritto dei vizi del consenso (errore, misrepresentation e mancanza di trasparenza, violenza, influenza illecita, unconscionability[5], capacità e illegalità: temi trattati a fondo nel precedente testo di Cartwright intitolato Unequal Bargaining del 1991). L’ottavo capitolo tratta dell’interpretazione dei contratti e dell’integrazione giudiziale (implication of terms), mentre il nono si occupa dei controlli diretti e indiretti sulla fairness dei contratti. Il decimo capitolo dapprima illustra la doctrine della relatività (privity) del contratto per introdurre quindi l’esposizione dei tentativi per aggirarla da parte dei giudici e dei pratici e quindi la riforma compiuta attraverso il Contracts (Rights of Third Parties) Act del 1999, mentre l’ultima sezione dello stesso capitolo si occupa della cessione e della novazione di diritti e obblighi contrattuali.

L’undicesimo capitolo tratta brevemente della teoria della frustration[6] mentre il dodicesimo ed ultimo espone con ampiezza i rimedi per l’inadempimento (breach of contract), che confermerebbero l’idea che il Common Law in genere considera il contratto come uno strumento commerciale impiegato da parti che negoziano faccia a faccia proteggendo i loro interessi: in effetti, le norme pongono l’accento non sul rispetto della lettera del contratto ma sull’equivalente economico della prestazione (p. 271). Questa idea trova ulteriore conferma nell’ultima proposizione a p. 272: il paradigma del contratto, visto nel prisma dei rimedi per l’inadempimento, è il contratto commerciale negoziato[7].

2 – Una breve discussione di alcuni punti specifici.

Alcune affermazioni che si trovano nel libro meritano, ad avviso del recensore, qualche critica. Innanzi tutto, la comparazione tra il metodo di ragionamento giuridico seguito nei paesi di Civil Law e quello, radicalmente diverso, dei paesi di Common Law conduce all’affermazione che il diritto inglese ha conservato un atteggiamento pragmatico di fronte ai casi, evitando il formalismo dei giuristi continentali.  Quest’opinione, quale che sia stato in passato il suo valore, sembra oggi un po’ fuori del tempo, se si deve credere a quanto osservato da Hugh Collins (Collins 1999) a proposito degli influssi delle dottrine continentali sul diritto inglese dei contratti[8]: secondo Collins, il Common Law del contratto avrebbe ricevuto una serie di “trapianti” dagli ordinamenti di Civil Law attraverso i quali il metodo del ragionamento formale si sarebbe diffuso come una febbre attraverso la decisione delle dispute contrattuali[9]. D’altro canto, anche la rappresentazione dei metodi di ragionamento continentali come intrinsecamente formalisti è superata: molti fattori concorrenti, non ultima la cosiddetta europeizzazione del diritto dei contratti[10], hanno indotto i giuristi continentali ad adottare metodi più flessibili nell’interpretazione e nell’applicazione del diritto.

La seconda riflessione critica riguarda l’affermazione secca per cui non vi sarebbe un generale principio di buona fede nel diritto contrattuale inglese (p. 58): detto altrimenti, che non esiste un obbligo generale di negoziare secondo buona fede un contratto, né di eseguirlo in buona fede. Cartwright adduce, a sostegno della sua affermazione, varie ragioni che spiegano perché il diritto inglese rigetta la stessa idea di obblighi di buona fede nella formazione e nell’esecuzione dei contratti, sottolineando come in molte circostanze il diritto inglese impieghi dottrine più particolari per risolvere i problemi che i diritti continentali trattano secondo il principio generale della buona fede (p. 59 ss.). Il merito di quest’affermazione non sarà discusso qui, ma si deve notare che, ancora una volta, il quadro è mutato in maniera drammatica, come afferma Roger Brownsword (Brownsword 2007, p. 113). La trasposizione nell’ordinamento inglese delle direttive comunitarie sugli agenti di commercio e sulle clausole abusive nei contratti con i consumatori e un notevole numero di scritti su questi argomenti (si vedano gli articoli e i saggi citati da Brownsword 2007, p. 114, nota 12) avrebbero reso il concetto di buona fede famigliare ai giuristi inglesi. Certamente, l’adozione di una teoria generale della buona fede è questione tuttora controversa (si legga la discussione sugli argomenti a favore e contrari all’adozione di un principio generale di buona fede in Brownsword 2007, p. 114 ss.) ma l’orientamento verso quel risultato avrebbe conseguito una chiara affermazione (Brownsword 2007, p. 135). Il vero problema è, invero, la funzione che si può attribuire alla buona fede, se facilitare l’esecuzione del contratto secondo i ragionevoli standards commerciali del settore o adeguarne il contenuto alle opinioni dell’ordinamento giuridico su ciò che è ragionevole[11].

Il terzo punto critico riguarda il ruolo delle formalità nel diritto inglese, contrapposto a quello nel Civil Law. Avendo definito il deed[12] come un negozio formale sufficiente per rendere coercibile una promessa, anche se non sostenuta da consideration, vale a dire, anche se gratuita, l’autore prende in considerazione la possibilità che un giurista continentale non ravvisi alcuna diversità sostanziale tra i sistemi di Common Law e quelli di Civil Law, i quali ultimi non escludono le promesse gratuite dalla nozione di contratto ma assoggettano le donazioni a speciali formalità (p. 115). La sua risposta è che il diritto inglese restringe la nozione di contratto ai negozi sorretti da consideration e che il diritto del deed dev’essere considerato estraneo al diritto del contratto.

In effetti, l’idea che il deed inglese e la donazione formale dei sistemi continentali assolvano la stessa funzione non è nuova: attorno alla metà del secolo ventesimo essa fu proposta da un giurista italiano, Gino Gorla, in un corso comparativo sul diritto dei contratti nei diversi sistemi (Gorla 1954)[13]. Secondo la ricerca di Gorla, entrambi i sistemi impiegano uno schema formale per rendere coercibili le promesse gratuite: l’ordinamento inglese impiega a questo fine il deed o lo scambio (bargain) sorretto da una nominal consideration, mentre gli ordinamenti continentali utilizzano l’atto notarile[14]. Questa tesi non è ignota ai giuristi inglesi: in un trattato classico si può leggere che, se nel contratto è menzionato un pagamento nominale, un negozio virtualmente gratuito ben può essere munito delle insegne del contratto[15] (Cheshire, Fifoot e Furmston, 1986, p. 84 ss; cfr. anche Treitel, 1999, p. 70).

 In uno studio più recente, di carattere teorico, si afferma che le promesse di donazione sono coercibili se sono fatte sotto sigillo o per una nominal consideration (Smith 2004, p. 84 ss.; cfr. anche Chen-Wishart 2005, p. 136 ss.). Uno studio comparativo di un noto giurista di Common Law ravvisa strette somiglianze nella funzione delle formalità in entrambi i sistemi, di indurre il donatore a riflettere sull’opportunità del dono (Gordley 2006, p. 232 ss.). A questo riguardo, dunque, Cartwright non condivide l’opinione di buona parte dei suoi colleghi accademici.

Il quarto argomento riguarda i controlli sulla fairness di un contratto. Cartwright, avendo illustrato la distinzione tra unfairness sostanziale e procedurale, afferma che il diritto inglese, in via di principio, si astiene dal colpire un contratto a causa della prima: vale a dire, essa può assumere rilevanza solo come manifestazione di una scorrettezza procedurale (p. 196 ss.). Il controllo di una clausola vessatoria (unfair) richiede un’indagine se si possa ritenere che la parte, contro la quale essa opera, vi abbia assentito (p. 197) e la sua interpretazione contra proferentem (p. 198 ss.). Queste regole non sembrano molto diverse da quelle contenute nel codice civile italiano e nei Principles of International Commercial Contracts di Unidroit, i quali entrambi richiedono che le condizioni generali di contratto siano conosciute o conoscibili dall’altra parte e negano l’efficacia alle clausole vessatorie se non siano espressamente accettate (Pontiroli 1997, p. 568 ss.). Fondato su queste regole, il Common Law ammette alcuni, limitati, controlli diretti su particolari contenuti sostanziali, come le clausole che escludono la responsabilità di una parte per la sua frode e le clausole penali (p. 201), ma il vero distacco dalla massima che solo la unfairness procedurale rileva si trova nel diritto legislativo, in particolare nello Unfair Contract Terms Act del 1977 e nelle Unfair Terms in Consumer Contract Regulations del 1996[16]. Cartwright offre una breve illustrazione delle disposizioni fondamentali di entrambi i testi legislativi (p. 202 ss.), seguita da una loro sommaria comparazione e da una breve esposizione delle riforme proposte dalle Law Commissions inglese e scozzese: nel complesso, l’autore fornisce scarse informazioni sulle norme che disciplinano i contratti standard in Inghilterra dopo la promulgazione di quei testi. Il problema, in buona misura politico, di come trattare con la differente forza contrattuale delle parti, che sta al centro della recente evoluzione del diritto dei contratti nei paesi europei, è quasi completamente ignorato: il cittadino, curioso di apprendere se il diritto inglese condivida i dibattiti degli ordinamenti continentali e le loro soluzioni giuridiche, non trova risposta[17].

3 – Considerazioni finali.

Il libro di Cartwright ha i suoi pregi e merita apprezzamento: è scritto bene, in un inglese chiaro e facilmente comprensibile, e può fornire al lettore inesperto un panorama semplice ma completo del diritto inglese dei contratti. Le critiche sollevate in questa recensione, invero, non riguardano errori nell’esposizione del diritto, ma piuttosto vertono su più ampie questioni d’interpretazione dello stesso o sulla sua costruzione concettuale.

Conseguentemente, uno studente continentale può impiegarlo come un fonte di conoscenza del diritto inglese, semplice ma accattivante: ma che si può dire riguardo al pratico che deve comprendere come i giuristi inglesi considerano un contratto e perché essi redigono i loro contratti nel modo loro usuale? Prima di rispondere a questa domanda, si deve immaginare perché un giurista continentale possa essere in cerca di un’esposizione del diritto inglese del contratto e di quali informazioni abbia bisogno. La risposta sembra semplice: un giurista continentale può essere interessato ad avere una conoscenza elementare del diritto contrattuale inglese se deve consigliare i suoi clienti come strutturare un affare transfrontaliero o quale diritto scegliere per disciplinare un contratto internazionale o anche, se è uno studioso del diritto, al fine di comparare diversi sistemi. Almeno nella prima e nella seconda ipotesi[18], quest’esigenza è sorta a causa della globalizzazione degli affari, che comporta il fenomeno dei trapianti giuridici (Watson 1974) e – secondo una recente discussione su questi temi – fa sì che nessun manuale giuridico contemporaneo sia indenne dalla globalizzazione (Goldman 2007, p. 34).

Questo vocabolo non compare nel libro di Cartwright, dove si possono trovare solo brevi note sull’influsso del diritto comunitario su quello inglese (principalmente a p. 27 ss.), senza che l’argomento della cosiddetta europeizzazione del diritto dei contratti sia trattato (sulla materia, cfr. Twigg-Flesner 2008). Ciò lascia l’impressione che il diritto inglese dei contratti sia solo marginalmente toccato da questi fenomeni e che esso preserverà quelle specifiche caratteristiche che invogliano gli uomini d’affari di altri paesi a sottoporre i loro contratti a un diritto più sensibile alle loro esigenze[19]. Anche se la «forte opposizione» del Governo britannico (Ashton of Upholland 2006) e l’irresolutezza della Commissione europea contribuiranno a posporre la promulgazione di un codice contrattuale europeo, nessuno può essere certo che la tendenza verso qualche forma di convergenza legislativa e dottrinale tra gli ordinamenti degli Stati membri dell’Unione Europea rallenti[20].

Si deve ammettere che il libro di Cartwright non avrebbe potuto trattare a fondo di questi fenomeni, che sono troppo specialistici per trovare ampio spazio in un testo elementare sul diritto contrattuale inglese. Ciò nonostante, un ammonimento che il ritratto fornito potrebbe essere modificato da trapianti da altri ordinamenti giuridici, per non parlare di una più rigorosa armonizzazione del diritto contrattuale in Europa, sarebbe stato appropriato. Cartwright non lo ha preso in considerazione: questo sembra essere un serio ostacolo al conseguimento dei suoi obiettivi.

Bibliografia

Ashton of Upholland (2006) “Harmonisation of European Contract Law -  the United Kingdom Government’s Thinking” in Vogenauer S. and Weatherill, S. ed. (2006), The Harmonisation of European Contract Law. Implications for European Private Laws, Business and Legal Practice (Oxford and Portland: Hart Publishing) p. 245 ff.

Brownsword, R. (2007), Contract Law. Themes for the Twenty-first Century, 2nd (Oxford: Oxford University Press)

Cartwright, J. (1991), Unequal Bargaining. A Study of the Vitiating Factors in the Formation of Contracts (Oxford: The Clarendon Press)

Chen-Wishart M. (2006), Contract Law (Oxford: Oxford University Press)

Cheshire, G. C., Fifoot, C. H. S. and Furmston, M. P. (1986), Law of Contract, 11th (London: Butterworths)

Collins, H. (1999), Regulating Contracts (Oxford: Oxford University Press)

Goldman, D. B. (2007), Globalisation and the Western Legal Tradition. Recurring Patterns of Law and Authority (Cambridge: Cambridge University Press)

Gordley, J. (2006), Foundations of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment (Oxford: Oxford University Press)

Gorla, G. (1954), Il contratto. Problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casistico (Milano: Antonio Giuffré editore)

Pontiroli L. (1997), “La protezione del ‘contraente debole’ nei Principles of International Commercial Contracts di Unidroit: Much Ado about Nothing?” in Giurisprudenza Commerciale, I, 566 

Smith, S. A. (2004), Contract Theory (Oxford: Oxford University Press)

Twigg-Flessner C. (2008), The Europeanisation of Contract Law (London and New York: Routledge-Cavendish)

Treitel, G. H. (1999), The Law of Contract, 10th  (London: Sweet & Maxwell)

Watson, A. (1974), Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, 2nd (Athens: University of Georgia Press)

Willet, C. (2007), Fairness in Consumer Contracts. The Case of Unfair Terms (Aldershot: Ashgate Publishing Co.)


[1] La presente recensione è stata pubblicata originariamente in lingua inglese sulla rivista elettronica Web Journal of Current Legal Issues, 2008, 5; la versione italiana ha subito modeste modificazioni miranti a facilitarne la comprensione al lettore italiano non esperto del diritto inglese.

[2] Nella presente recensione si designano con queste parole gli ordinamenti che derivano dalla tradizione romanistica, rispettando l’impiego fattone dall’autore. 

[3] «An introduction to the English law of contract for the lawyer who is trained in a Civil Law jurisdiction – whether as a student who is discovering English law in order to compare it with his or her own law, or as a practitioner who needs to understand how English lawyers view a contract and why they draft their contract as they do».

[4] Il vocabolo, definito «ambiguo e intraducibile» da F. de Franchis, Dizionario Giuridico Inglese-Italiano, I, Milano 1984, p. 697, designa «un insieme di regole giurisprudenziali che trova la sua fonte originaria nelle decisioni della Chancery Court, giurisdizione, a suo tempo, parallela e concorrente con quella delle corti reali» (ibidem).

[5] Vocabolo che designa comunemente la vessazione contrattuale (cfr. F. de Franchis, cit., p. 1496).

[6] Con questo termine il diritto inglese designa la sopravvenienza di un evento che priva il contratto dei presupposti contemplati dalle parti nel momento della sua conclusione.

[7] «The paradigm contract for the purpose of English law in the formulation of its remedies is the negotiated commercial contract».

[8] A p. 194 Collins afferma che il testo di G. Treitel (Treitel 1999), molto ammirato, presenta il diritto con la stessa razionalità logica e formale di qualsiasi manuale tedesco.

[9] «The formal rational mode of reasoning … spread like a fever throughout the process of contract adjudication».

[10]  Si tornerà su questo punto nell’ultima parte di questa recensione.

[11] Entrambi gli orientamenti sono manifesti in Brownsword 2007, p. 142 e p. 258.

[12] Il vocabolo designa l’atto formale proprio del diritto inglese: in origine un atto scritto, firmato, sigillato (si parla anche di atto under seal) e consegnato al beneficiario. Nella prassi contemporanea, si manifesta una notevole attenuazione delle formalità, che rende l’impiego dello strumento molto più agevole.  

[13] All’epoca il prof. Gorla insegnava diritto privato nell’Università di Pavia (Italia) e diritto comparato nell’Università di Alessandria (Egitto).

[14] Il prof. Gorla sottolineava la maggiore semplicità del sistema di Common Law che evita le pesanti e dispendiose formalità del Civil Law.

[15] «If a mere token payment is named, a transaction virtually gratuitous may well be invested with the insignia of contract».

[16] Questo regolamento recepisce la direttiva comunitaria sulle clausole abusive nei contratti con i consumatori n. 93/13.

[17] Un’esposizione sommaria di questi problemi si trova in Brownsword (2007), p. 75 ss.; una trattazione più estesa è offerta da Willet 2007.

[18] Il comparatista, ovviamente, non ha bisogno di un’introduzione semplice al diritto contrattuale inglese.

[19] Secondo il prof. McKendrick (McKendrick 2006, p. 20), certe caratteristiche del diritto inglese sono considerate estremamente attraenti dalla comunità internazionale degli affari, in particolare, la sua devozione ai principi della libertà contrattuale, della certezza e della coerenza nella risoluzione delle vertenze: quest’affermazione si fonda sulla risposta fornita dal Bar Council (organo rappresentativo dell’avvocatura inglese) alla comunicazione della Commissione europea del 2001 e su un’indagine di mercato condotta nel 2005, sui risultati della quale cfr. Vogenauer e Weatherill 2006b, p, 121 ss.

[20] D’altro canto, la diffusione e l’adozione da parte dei pratici dei Principi del diritto contrattuale europeo può aprire la via verso una codificazione silenziosa del diritto dei contratti (Brownsword 2007, p. 181) e la conseguente introduzione nell’ordinamento inglese di principi e metodi propri degli ordinamenti di Civil Law.

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