Le società di capitali sono state oggetto dell'importante modifica
normativa apportata dal decreto legislativo 17 gennaio 2003 n. 6 con
il quale il legislatore ha introdotto novità anche sul fronte dei
mezzi di finanziamento alle società medesime.
La disciplina previgente dedicava agli strumenti finanziari
finalizzati all'aumento del capitale sociale una regolamentazione
troppo scarna rispetto alle esigenze del mercato e si basava
unicamente sull'assunto che le compagini societarie si
autofinanziassero attraverso i propri soci oppure ricorressero alle
banche qualora i soci non fossero stati in grado di fronteggiare le
esigenze dell’azienda.
Sotto la vigenza del codice civile pre-riforma, infatti, la
possibilità che la società potesse cercare finanziamenti
all'esterno, quindi anche tra soggetti che, sebbene non direttamente
interessati all'impresa, fossero comunque disposti ad investire il
proprio capitale in essa, era considerata un'eventualità remota,
marginale e, pertanto, disciplinata in maniera non sufficientemente
dettagliata.
Il legislatore del 2003, invece, ha posto tra gli obiettivi della
riforma proprio quello di regolamentare analiticamente gli strumenti
finanziari che le società hanno a disposizione per incrementare il
proprio patrimonio, sia modificando i tradizionali strumenti
finanziari, quali i titoli azionari ed obbligazionari, sia
introducendone di nuovi, ammettendo persino la possibilità di
finanziare la società attraverso titoli non partecipativi che,
quindi, non fanno acquisire al possessore la qualità di socio.
Le tipologie dei mezzi di finanziamento delle società di capitali,
quindi, non sono più solamente l’emissione di titoli di debito
(obbligazioni) o di partecipazione (azioni), bensì, anche la
diffusione di strumenti di reperimento delle risorse economiche
utili all'attività d'impresa che, giuridicamente ed economicamente,
posseggono caratteristiche appartenenti sia agli strumenti
obbligazionari che a quelli azionari.
Volendo analizzare analiticamente le differenti tipologie di
finanziamento alle società, è utile iniziare l'excursus dallo
strumento più tipico che è quello del finanziamento effettuato dai
soci medesimi, anch'esso oggetto di modifica da parte del d.lgs.
6/2003.
La nuova normativa prevede una maggiore tutela dei creditori sociali
in quanto disincentiva la prassi di reperire finanziamenti dai
propri soci senza utilizzare la forma del conferimento e garantisce
in tal modo la reale consistenza del patrimonio sociale. I requisiti
che debbono sussistere affinché un socio possa finanziare la società
sono rimasti quelli disciplinati dalla delibera del Comitato
Interministeriale per il Credito ed il Risparmio, in attuazione del
decreto delegato 1° settembre 1993 n. 385 e sono: l’iscrizione nel
libro dei soci da almeno tre mesi, la partecipazione al capitale
sociale pari ad almeno il 2% dell'ammontare del capitale nominale
quale risultano dall'ultimo bilancio approvato nonché la previsione
di tale possibilità nello statuto.
Salvo differente disposizione statutaria, inoltre, i versamenti in
parola debbono essere considerati come infruttiferi in quanto,
qualora si voglia procedere a mezzo di finanziamenti fruttiferi,
occorre una speciale disposizione.
Per quanto concerne il rimborso dei finanziamenti dei soci, l'art.
2467 del codice civile, norma ad applicazione necessaria che deve
essere applicata a prescindere dalle disposizioni statutarie,
prevede che esso sia “postergato rispetto alla soddisfazione degli
altri creditori della società e, se avvenuto nell'anno precedente la
dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito”.
Prima della novella, il credito vantato nei confronti della società
era considerato di pari grado rispetto a quello degli altri
creditori chirografari; attualmente, invece, esso viene soddisfatto
solamente a condizione che non siano pregiudicati quelli degli altri
terzi creditori, per cui, in caso di conflitto, questi ultimi
saranno preferiti.
La disposizione del primo comma dell'art. 2467 è tuttavia mitigata
dal disposto del capoverso, il quale afferma che “si intendono
finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi
forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui,
anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla
società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto
al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della
società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”e,
pertanto, i finanziamenti effettuati fuori dalle summenzionate
condizioni sono rimborsabili dalla società liberamente.
Il legislatore riformista ha inteso dare grande rilevanza al
potenziamento dei canali di raccolta di risorse economiche
soprattutto predisponendo un sistema totalmente nuovo di istituti
per effetto dei quali le società di capitali posso reperire
finanziamenti di rischio o di debito.
Il mezzo più tipico è il titolo azionario; il codice civile ne
prevede diverse categorie che sono state notevolmente ampliate dal
decreto legislativo del 2003.
Accanto alle azioni che hanno uguale valore e conferiscono ai loro
possessori uguali diritti ai sensi e per gli effetti dell'art. 2348,
I comma c.c., si ricordano le azioni privilegiate che godono di
priorità nella distribuzione degli utili, nella restituzione del
capitale e che possono essere postergate in caso di perdite (art.
2348 comma II c.c.). Secondo quanto disposto dall'art. 2369 V comma,
tale specie di azione può essere emessa solo a seguito di una
delibera dell’assemblea straordinaria e con un quorum deliberativo
superiore ad un terzo del capitale sociale, sia in prima che in
seconda convocazione.
Lo statuto, inoltre, può prevedere anche azioni prive del diritto di
voto, con voto limitato a particolari questioni oppure con voto
subordinato al verificarsi di determinate condizioni, senza che sia
necessario attribuire vantaggi di natura patrimoniale. I soci cui
non è attribuito il diritto di voto e che, pertanto, non possono
impugnare le delibere, hanno comunque titolo per ottenere il
risarcimento del danno loro arrecato da un'eventuale delibera
illegittima ai sensi dell'art. 2377 c.c.
La compagine societaria ha altresì la possibilità di emettere
particolari azioni a favore dei propri dipendenti o collaboratori,
ma tale facoltà deve essere espressamente prevista dall’atto
costitutivo o da una sua modifica. E' utile sottolineare che con il
termine “dipendenti” si intendono anche i dipendenti delle società
controllanti e controllate dall'emittente.
La novella, contempla anche l'ipotesi dell’emissione di azioni a
favore di soggetti non legati alla società da alcun rapporto di
lavoro subordinato: ciò può avvenire sia mediante aumento di
capitale con esclusione del diritto di opzione, sia attraverso
un'assegnazione gratuita di azioni agli amministratori, sia con una
vendita di propri titoli azionari a società controllanti o
controllate.
Le azioni di godimento, invece, sono particolari titoli azionari
attribuiti ai possessori di azioni ordinarie quando, a seguito di
una riduzione del capitale per eccedenza, ne sia stato interamente
rimborsato il valore nominale. La loro disciplina non è stata
toccata dalla novella del 2003 e, salvo diversa disposizione dello
statuto sociale, sono prive del diritto di voto.
Le azioni possono essere altresì con prestazioni accessorie i cui
possessori, oltre all’obbligo del conferimento, hanno l’obbligo di
prestare alla società un’attività di tipo personale.
Il decreto delegato n. 6/03 ha preveduto anche la possibilità di
finanziare le società attraverso le cd. azioni correlate le quali
forniscono diritti patrimoniali correlati ai risultati conseguiti
dalla società in un determinato settore o ramo di attività. E'
disposto che lo statuto debba stabilire i criteri di individuazione
sia dei costi che dei ricavi imputabili al settore, le modalità di
effettuazione dei rendiconti, i diritti attribuiti a tali azioni
nonché le modalità di conversione in azioni di altra categoria.
La dottrina ritiene che la società possa stabilire che tali titoli
possano percepire utili se il relativo settore è in utile, anche
qualora gli altri settori non lo siano. E' tuttavia escluso che la
distribuzione degli dividendi a favore di tali azionisti possa
eccedere gli utili che risultano dal bilancio della società.
Pertanto se l’attività sociale, nel suo complesso subisce una
perdita, i possessori delle azioni correlate non avranno diritto ad
ottenere alcunchè.
Un ulteriore tipo di titolo azionario è quello disciplinato
dall’articolo 2437 sexies del codice civile che ammette la
possibilità che lo statuto della società preveda che più singole
azioni, individualmente considerate, oppure una categoria di azioni,
siano destinate ad essere riscattate dalla società stessa oppure dai
soci. In tale ipotesi, il valore di riscatto è quello stabilito
secondo i medesimi criteri previsti per il recesso del socio e resta
salva la possibilità di acquisto di azioni proprie.
La disciplina delle azioni cd. di risparmio è contenuta
principalmente nel Testo Unico della Finanza agli artt. 145-147.
Trattasi di azioni prive del diritto di voto, finalizzate
soprattutto ai piccoli risparmiatori interessati al vantaggio
economico costituito dalla distribuzione degli utili. A seguito
della novella, questa categoria di titoli azionari, previa modifica
dello statuto, può essere emessa da qualsiasi società per azioni,
anche non quotata.
Le società di capitali sono finanziabili anche attraverso le
obbligazioni ed il decreto legislativo del 2003 non si è limitato a
modificare unicamente i titoli di rischio, ma ha coinvolto anche
quelli di debito: notevoli sono, infatti, le novità introdotte in
materia di obbligazioni che, oggi, possono essere emesse anche dalle
società a responsabilità limitata.
E' fatto notorio che i titolari di obbligazioni hanno diritto alla
restituzione del capitale nonchè alla riscossione degli interessi;
secondo il combinato disposto dei commi I e II del nuovo art. 2411
c.c., tale diritto può essere, totalmente o parzialmente,
subordinato alla piena soddisfazione dei diritti di altri creditori
della società e la tempistica può variare in relazione alle
condizioni economiche in cui si trova la medesima.
La competenza ad emettere obbligazioni non convertibili - senza
opzione sull'acquisto dell'azione- è attribuita agli amministratori,
salvo che la legge o lo statuto non dispongano diversamente.
L’emissione di obbligazioni convertibili, invece, rimane di
competenza dell’assemblea straordinaria secondo quanto previsto
dall'art. 2420 bis c.c.
Per ciò che riguarda i limiti quantitativi posti all’emissione di
obbligazioni, per le società quotate in mercati regolamentati non è
previsto alcun limite, altrimenti, alla società è consentita
l’emissione solo per un ammontare che, complessivamente, non superi
il doppio della somma del capitale sociale, della riserva legale e
delle riserve disponibili secondo l’ultimo bilancio approvato. Nel
caso in cui tali titoli siano sottoscritti da investitori
professionali oppure siano garantite da un'ipoteca, questo limite
può essere superato, ma solamente fino ai due terzi.
La vera novità apportata con la riforma del 2003 è quella degli
strumenti finanziari partecipativi attraverso i quali il legislatore
ha ampliato le possibilità per le società per azioni di reperire
mezzi di finanziamento attraverso nuovi strumenti finanziari che
attribuiscono diritti patrimoniali e di partecipazione, senza il
diritto di voto nell’assemblea degli azionisti ed evitando
l’ingerenza dei possessori degli strumenti finanziari nelle
decisioni della società.
I possessori di tali titoli non acquisiscono la qualità di soci. Lo
statuto stabilisce la determinazione delle condizioni di emissione
nonché dei diritti amministrativi e partecipativi. Per quel che
concerne i diritti patrimoniali, può attribuire il diritto ad una
quota degli utili oppure, il diritto ad una remunerazione fissa.
Essi sono:
Le accettazioni bancarie sono titoli assimilabili alla cambiale
tratta, con cui una società ingiunge ad un istituto bancario di
pagare ad un beneficiario un importo ad una scadenza prefissata. La
banca appone la propria firma per accettazione e diviene in tal modo
l’obbligato principale. In realtà, però, vi è un accordo tra
emittente e banca per il quale il vero obbligato è il cliente,
mentre la banca ha la funzione di garante. Attraverso questa
modalità di finanziamento, le imprese sopperiscono alla assenza di
risorse per il breve periodo.
Le polizze di credito commerciale sono di un mezzo di finanziamento
con cui una società contrae con un’altra un determinato debito che
deve essere rimborsato ad una determinata scadenza . L’impresa
creditrice a sua volta cede la propria posizione ad un investitore.
Le cambiali finanziarie sono titoli di credito all’ordine emessi in
serie, attraverso le quali cui soggetti diversi dalle banche
acquisiscono fondi tra il pubblico, con obbligo di rimborso; sono
equiparate per ogni effetto di legge alle cambiali ordinarie.
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