Sommario:
1. Premessa. – 2. Definizione di mutuo. – 2.1. Caratteristiche. –
2.2. Tassi di interesse. – 2.3. Commissioni ed oneri. – 3. Le
tendenze del mercato dei mutui. – 4. Trasparenza bancaria. – 4.1.
Doveri della banca. – 4.2. Poteri di intervento della banca nei
contratti in essere. – 4.3. Diritti del consumatore. 5. La legge
Bersani 2007: estinzione anticipata del mutuo. – 5.1. Segue: la
cancellazione automatica dell’ipoteca. – 5.2. Segue: portabilità o
surroga. – 5.2.1. Critiche in merito all’applicazione. – 5.3. Segue:
sostituzione e rinegoziazione. – 5.4. Le recenti misure per i mutui.
– 6. Conclusioni.
1. Premessa
Tra le operazioni di erogazione del credito il mutuo occupa il primo
posto in quanto strumento principale di prestito utilizzato ai
giorni nostri da numerose famiglie.
Il contratto di mutuo erogato dalle banche è definito da diverse
clausole, spesso di non semplice comprensione, ma importanti per
definire al meglio le relazioni tra le parti come: la durata del
contratto, le modalità di erogazione e di restituzione del denaro,
il tasso d’interesse applicato, gli obblighi dei soggetti, le
garanzie.
Chiaramente, tutti questi elementi possono essere a loro volta
definiti e differenziati con piccole sfumature difficili da
comprendere per chi non opera nel mondo creditizio.
Compito del legislatore è, ed è stato, di adattare ai cambiamenti
sociali, politici ed economici una normativa efficiente e in grado
di tutelare il cliente che accede al mutuo e l’autorità creditizia
che lo concede.
Nel 2006 il mercato del credito alle famiglie ha registrato una
crescita anche se in misura più contenuta rispetto al passato
confermata anche per il 2007.
Particolarmente incisivo è il contributo del mercato immobiliare e
dell’andamento dei tassi di interesse.
L’espansione del credito è generata anche da altri fenomeni quali:
l’andamento del mercato mobiliare, i cambiamenti socio-demografici,
l’aumento della cultura finanziaria, lo sviluppo dei canali
distributivi, il miglioramento del servizio, l’innovazione
dell’offerta, l’aumento della concorrenza.
L’obiettivo di questo lavoro è dunque evidenziare l’importanza di
tale ruolo alla luce di avvenimenti recenti in risposta alle mutate
esigenze e caratteristiche della domanda. Questi ultimi, in
concomitanza con cambiamenti di tipo strutturale, hanno scosso le
famiglie italiane e anche coloro che una famiglia vorrebbero
costruirla partendo dall’acquisto di una casa. Ci si riferisce alla
salita dei mutui e quindi al fatto che la rata del mutuo sia più
onerosa per le famiglie italiane, nonché alla crisi dei mutui
subprime (1) negli Stati Uniti.
Tra i cambiamenti di tipo strutturale di notevole importanza è
l’adozione della legge Bersani del 2 aprile 2007 n.40, di
conversione del decreto-legge 3 gennaio 2007 n.7 ed in particolare
dell’art. 8 riguardante la “portabilità del mutuo”.
La percezione del rischio da parte del cliente, ma anche la sua
consapevolezza, intesa come corretta conoscenza del prodotto di
finanziamento e delle novità che lo riguardano, divengono quindi
elementi da approfondire.
2. Definizione di mutuo
Il mutuo, caratterizzato da diverse possibilità di attuazione, è
frutto di regole moderne e di insegnamenti millenari. Infatti, viene
preso in esame e definito sin dai tempi del diritto romano classico
(2).
Nel corso della storia giuristi romani, bizantini, germani, si sono
preoccupati di fornire una spiegazione sempre più specifica del
mutuo. Sia in epoca medievale che moderna gli economisti si
sforzarono di portare il mutuo ad un giusto equilibrio di costo,
cercando di stabilire principi che regolassero il calcolo degli
interessi.
Attualmente l’argomento è stato il più possibile allineato,
soprattutto in funzione della disciplina dell’Unione europea, tra i
diversi Paesi stranieri. Tutti questi passaggi storici rendono
l’idea della complessità dell’operazione: il contratto di mutuo,
concepito e sviluppato dal lavoro di diversi intellettuali, è il
risultato di anni di lavoro per creare, sviluppare e migliorare le
diverse clausole progressivamente incluse nel tempo per ottimizzare
le condizioni contrattuali dei soggetti implicati.
L’art. 1813 c.c. definisce il mutuo come quel contratto in cui “una
parte consegna all’altra una determinata quantità di denaro o di
altre cose fungibili e l’altra si obbliga a restituire altrettante
cose della stessa specie e qualità”.
Tale definizione può risultare tuttavia fortemente generica, tale da
comprendere una pluralità di operazioni bancarie e non, di varia
natura, elementi tecnici anche molto differenti tra loro.
Una valutazione della prassi operativa delle banche porta invece a
individuare con il termine di mutuo, uno strumento finanziario di
consolidata applicazione e chiaramente definito sia negli aspetti
contrattuali delle obbligazioni attribuite ai contraenti, sia sotto
il profilo economico.
Con esso si fa riferimento a una forma di prestito a medio e lungo
termine erogata dalla banca in un’unica soluzione, in corrispondenza
della quale il mutuatario è obbligato a corrispondere una
successione di versamenti periodici.
Le somme periodiche erogate dal mutuatario, definite rate, sono
destinate al pagamento degli interessi (3) e al rimborso di una
quota del capitale totale prestato dalla banca secondo un piano di
ammortamento definito al momento della stipula del contratto.
2.1. Caratteristiche
La forma tecnica del mutuo è attualmente utilizzata dalle banche
come forma di finanziamento: del settore dell’edilizia abitativa,
sia per la ristrutturazione che per l’acquisto di immobili; del
settore industriale e commerciale, per la copertura dei fabbisogni
finanziari di medio-lungo periodo.
Nel primo caso, il mutuo rappresenta una forma di prestito
prevalentemente destinata al settore privato per operazioni su beni
immobili e rientra nell’attività di “credito fondiario” della banca,
disciplinato dall’art. 38-42 (capo VII, sez. I) e 47 del Testo Unico
Bancario (TUB).
La caratteristica principale del credito fondiario è costituita
dalla natura ipotecaria del finanziamento concesso. In altri
termini, il mutuo erogato a fronte di un acquisto (mutuo fondiario)
o di una ristrutturazione di immobile deve essere garantito da una
ipoteca di primo grado costituita dall’immobile stesso.
La Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR
(Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio)4, ha
determinato l’ammontare massimo dei finanziamenti nella misura
dell’80% del valore dei beni ipotecati o del corso delle opere da
eseguire sugli stessi (5).
Il capitale mutuato può arrivare anche al 100% del valore dei beni
oggetto dell’ipoteca, purchè siano prestate altre garanzie
integrative, rappresentate da fideiussioni bancarie, polizze di
compagnie di assicurazioni, cessioni di annualità e contributi a
carico dello Stato o di enti pubblici, fondi di garanzia e da altre
idonee garanzie, secondo i criteri previsti dalla Banca d’Italia.
In ogni caso l’istituto di credito valuterà ai fini della
concessione del mutuo la capacità reddituale del soggetto
richiedente, accertata dai modelli di dichiarazione dei redditi
presentati (modello Unico, modello 730, o bilanci delle società).
Inoltre il richiedente il mutuo, deve presentare, fra gli altri, i
seguenti documenti:
• La relazione preliminare sull’immobile a cura del notaio;
• L’atto di provenienza dell’immobile;
• Il contratto preliminare;
4 Organo collegiale composto dal Ministero dell’economia e delle
finanze e dai principali ministri economici, con funzioni di alta
vigilanza, consultive, decisorie su reclami. Per l’esercizio delle
sue funzioni si avvale della Banca d’Italia.
• La relazione definitiva sull’immobile a cura del notaio;
Il ruolo del notaio dovrebbe essere importante in quanto il suo
compito sarebbe quello di garantire un equilibrio contrattuale,
rendendo più chiari i diritti ed i doveri dei soggetti coinvolti,
indicando le soluzioni migliori per i contraenti ed eliminando
eventuali clausole troppo complicate o sproporzionatamente a favore
di una delle due parti, esso però, solitamente, sottoscrive testi
standard.
2.2. Tassi di interesse
La funzione creditizia, si realizza attraverso l’attribuzione del
godimento temporaneo di una cosa, a cui corrisponde una
controprestazione, realizzatasi appunto tramite il pagamento degli
interessi.
I tassi più comunemente utilizzati sono:
• tasso fisso;
• tasso variabile;
Il mutuo a tasso fisso presenta lo stesso tasso d'interesse fino
all’estinzione del mutuo, viene fissato nel momento della stipula in
base al tasso di riferimento del mercato EURIRS cioè il tasso
interbancario di riferimento per i mutui a tasso fisso, diffuso ogni
giorno dalla Federazione Bancaria Europea. È spesso detto anche IRS:
Interest Rate Swap.
Ancora prima del pagamento della prima rata è possibile conoscere
l'ammontare del debito da restituire ad ogni singola rata del mutuo,
comprensiva di capitale, spese ed interessi.
È particolarmente indicato nel caso di una prevista inflazione, che
porterebbe i tassi ad aumentare in riferimento alla conseguente
crescita dell’EURIRS.
Il mutuo a tasso variabile si propone con un tasso di interesse che
muta in relazione all'andamento di una o più misure di riferimento
specificatamente puntualizzate nel contratto. A differenza del mutuo
a tasso fisso, quello variabile viene calcolato solitamente
sull'EURIBOR (6) cioè il tasso interbancario di riferimento per i
mutui a tasso variabile diffuso ogni giorno dalla Federazione
Bancaria Europea.
Ogni rata ha un suo valore specifico in base all’andamento del
mercato in quel preciso momento.
Il tasso variabile ha in sé la componente rischio: se l’inflazione
cala la rata diminuisce, in caso contrario aumenta.
È inoltre utile dedicare alcune righe di spiegazione allo spread
(7), che rappresenta la vera e propria remunerazione per la banca.
Lo spread viene stabilito durante la stipulazione del contratto
attraverso un valore percentuale che varia solitamente tra lo 0,50%
ed il 2%.
Il tasso d’interesse effettivo è determinato dallo spread sommato al
tasso di riferimento del mercato, che nel caso di tasso fisso è
rappresentato dall'EURIRS e dall'EURIBOR per quello variabile.
Le condizioni dei diversi tipi di mutuo possono variare da proposta
a proposta, i mutuanti diventano sempre più elastici e la
personalizzazione del servizio è sempre più fattibile.
Infatti, i mutui sopra elencati sono quelli più comunemente
utilizzati, ma ogni istituto bancario propone delle proprie
soluzioni (tasso misto, tasso variabile a rata costante).
Per quanto concerne la determinazione degli interessi, il
legislatore con la legge 7 marzo 1996 n. 108, si è preoccupato di
contrastare la pattuizione di interessi usurai, introducendo una
soglia, variabile nel tempo, definita tasso effettivo globale medio
o tasso soglia (8), rilevato trimestralmente con decreto del
Ministero
dell’economia e delle finanze, sentita la Banca d’Italia e l’UIC
(Ufficio Italiano Cambi).
La pattuizione di tassi oltre la soglia così fissata, ossia se il
tasso pattuito supera di oltre la metà il valore fissato, comporta
automaticamente la qualificazione dell’interesse come usuraio.
La conseguenza è che, oltre a configurarsi l’ipotesi del reato di
usura, sancito dall’articolo 644 c.p. (che prevede la reclusione da
1 a 6 anni ed una multa da 3.098 euro a 15.493 euro), il mutuante
non avrà diritto alla percezione di alcun interesse essendo la
pattuizione di un interesse usuraio colpita da nullità (9).
Altro aspetto importante è il fatto che il mutuo rientra fra le
operazioni bancarie disciplinate dalla delibera CICR del 9 febbraio
2000, recante disposizioni in materia di anatocismo bancario.
Questa stabilisce che ai finanziamenti con rimborso rateale, tra i
quali il mutuo è senza dubbio il contratto maggiormente
rappresentativo, l’importo dovuto per ciascuna rata può, in caso di
inadempimento, produrre interessi a decorrere dalla data di scadenza
e sino al momento di pagamento, purché ciò sia stabilito
contrattualmente.
Su questi interessi non è però consentito l’anatocismo (10). Esso
consiste nell'applicare un interesse su somme costituite da altri
interessi maturati in precedenza. Viene chiamata anche
capitalizzazione degli interessi, perché i precedenti interessi
vengono trattati nei calcoli come se fossero una quota di
capitale.
La capitalizzazione periodica, non è inoltre consentita sugli
interessi maturati, in caso di risoluzione del contratto per mancato
pagamento. In tale situazione la delibera prevede, infatti, che
l’importo complessivamente dovuto può, se contrattualmente
stabilito, produrre interessi dalla data di risoluzione del
contratto, ma questi a loro volta non possono produrre altri
interessi.
2.3. Commissioni ed oneri
Oltre alle condizioni del mutuo ed al tasso d'interesse, bisogna
sempre prestare particolare attenzione alle spese, poiché ci possono
essere anche grandi differenze tra istituto ed istituto.
Per valutare la proposta più conveniente e calcolare il costo
complessivo del mutuo vi è l’obbligo della banca di menzionare
l’Indicatore Sintetico di Costo (ISC), che comprende tutte quelle
spese indicate nella normativa del 1992 per il TAEG (Tasso Annuo
Effettivo Globale) (11).
Esso è costituito da un valore, espresso in misura percentuale
rispetto all’importo del credito concesso al consumatore, che
rappresenta il costo complessivo del finanziamento e comprende
qualsiasi onere che il consumatore dovrà sostenere per porre in
essere l’operazione ossia: gli interessi, le spese di apertura, le
spese di assicurazione e le altre spese previste dal contratto.
Grazie all'ISC (12) (come al TAEG) è possibile confrontare le
offerte di mutuo tra di loro per poter decidere con maggior
sicurezza la soluzione migliore.
Tra le spese più comunemente sostenute dal mutuatario ritroviamo le
spese istruttorie, ossia i costi di apertura della pratica di mutuo
da parte dell'istituto, che deve richiedere, acquisire e verificare
i dati del richiedente, le spese notarili relative agli oneri dovuti
al notaio ed alle imposte di Stato per la stipulazione del
contratto, quali l’iscrizione dell’ipoteca presso la Conservatoria
dei registri immobiliari, le spese assicurative, riconducibili al
prezzo delle assicurazioni imposte dal creditore per avere garanzie
sul rimborso del debito, sull’incendio ed eventualmente sul furto
del bene, nonché quella legata al rischio di infortuni o morte del
mutuatario. Vi sono poi le spese di perizia, necessaria al fine di
verificare il valore dell'immobile e infine le spese di imposta
sostitutiva, ossia il prezzo relativo alla tassa sul mutuo che il
mutuatario deve pagare in base alla tipologia di finanziamento
richiesto: imposte di registro, di bollo, ipotecarie, catastali e
sulle concessioni governative (13).
3. Le tendenze del mercato dei mutui
Il CRIF (14), gruppo specializzato nello sviluppo di sistemi
decisionali a supporto dell’erogazione del credito alle famiglie e
alle imprese, e l’ABI, Associazione Bancaria Italiana, hanno
evidenziato che il mercato italiano dei mutui, non presenta al
momento, elementi concreti di allarme in quanto strutturalmente
solido e i tassi di insolvenza sui mutui mostrano una sostanziale
stabilità negli ultimi sei anni.
L’analisi del CRIF ha evidenziato le caratteristiche e i trend del
mercato dei mutui italiano e americano, con una particolare
attenzione alla valutazione della rischiosità.
Il Fondo Monetario Internazionale e l'Unione Europea prevedono un
brusco rallentamento della crescita economica mondiale come
conseguenza della crisi dei mutui “subprime” negli Stati Uniti,
ossia, come già detto, crediti concessi alle categorie meno abbienti
e con un elevato rischio di insolvenza per le banche.
Negli ultimi cinque anni, i tassi di interesse americani sono
cresciuti dal 1% al 5,25%, causando forti disagi soprattutto a
questa classe di famiglie, che non riescono più a pagare la rata del
mutuo. Normalmente l’insolvenza del credito genera un innalzamento
del tasso di interesse in quanto è più rischioso per le banche
concedere prestiti.
In Italia, l'incremento dell'EURIBOR è stato ultimamente la spia più
evidente della crisi innescata dai mutui subprime americani che ha
portato al cosiddetto credit crunch, ovvero a una contrazione del
credito, situazione in cui è difficile reperire capitale da parte di
banche o investitori a causa della sfiducia diffusa sul mercato.
Di fatto la difficoltà delle banche a fidarsi di chi chiede denaro
in prestito si è riverberata attraverso un rincaro del tasso
interbancario, sganciato dal tasso di riferimento, oltre che sulle
altre banche (che infatti stanno ricorrendo ai prestiti della Banca
centrale europea) sulla clientela, costretta a pagare rate sempre
più care soprattutto nel caso di un mutuo a tasso variabile
contratto quando i tassi erano ai minimi, ovvero tra il 2002 e il
2005.
Secondo le associazioni dei consumatori gli istituti di credito non
sarebbero stati chiari con i loro clienti e non sarebbero andati
incontro alle esigenze di 3,2 milioni di mutuatari che si sono
indebitati a tasso variabile ascoltando i consigli, invece che di
tassi fissi scesi sotto il 3,5 per cento. E rispetto a due anni fa,
la rate per pagare i mutui sono aumentate del 40 e anche del 50%.
Una situazione che ha portato un numero crescente di famiglie a non
poter onorare le rate dei mutui.
Ecco perché diviene utile affrontare il tema: tutela del cliente,
parte evidentemente più debole nel contratto.
4. Trasparenza bancaria, normativa
L’esigenza di tutela effettiva dei cosiddetti contraenti deboli che
entrano in rapporto con le banche nasce dalla consapevolezza
dell’insufficienza delle norme contenute nel codice civile in
materia di contratti in serie (art. 1341 e 1342 c.c sulle condizioni
generali di contratto e clausole vessatorie e art. 1370 c.c
sull’interpretazione delle clausole predisposte da uno dei
contraenti).
Il contraente di fronte a questa situazione, spinto dall’esigenza di
procurarsi beni o servizi, non può che accettare il contenuto voluto
dalla banca e spesso sottoscrive clausole fortemente limitative dei
propri diritti senza neppure rendersi conto appieno della loro
esigenza e del loro significato.
La volontà di introdurre una disciplina che rendesse effettiva la
tutela della clientela ha così indotto il legislatore ad elaborare
norme inderogabili finalizzate a determinare il contenuto dei
contratti.
L’intervento legislativo è preceduto da iniziative prese dall’ABI
(Associazione Bancaria Italiana), finalizzate a creare forme
spontanee di autoregolamentazione in materia di trasparenza
dell’attività bancaria (15).
Si giunge così alla legge sulla trasparenza dei contratti bancari
(legge 17 febbraio 1992, n. 154), il cui scopo non è soltanto la
tutela del cliente, ma in generale la salvaguardia del mercato
contro gli abusi di posizione dominante di cui le banche avevano
beneficiato fino a quel momento. È con essa che si comincia a
garantire al cliente una chiara e corretta informazione in materia
di tassi, di prezzi e altre condizioni contrattuali praticate,
facendo carico alle banche e agli altri soggetti che esercitano
professionalmente nel territorio dello Stato attività finanziaria di
rispettare determinati comportamenti, improntati alla massima
trasparenza dei rapporti posti in essere.
Il TUB dedica l’intero titolo VI (art. 115-129) alla c.d.
“Trasparenza delle condizioni contrattuali” e in esso sono state
recepite disposizioni già introdotte dalla legge 17 febbraio 1992,
n.154, legge tuttavia che doveva sopravvivere in via transitoria.
Infatti, con la recente deliberazione del CICR del 4 marzo 2003, in
tema di trasparenza e disciplina delle condizioni e servizi
contrattuali entrata in vigore il 1 ottobre 2003 (pur se la Banca
d’Italia ne ha procrastinato al 1 gennaio 2004 alcune disposizioni),
si determinerà la cessazione degli effetti del d.m. tesoro 24 aprile
1992 e l’abrogazione delle corrispondenti norme della l. n.
154/1992, fino allora preservate dal meccanismo di ultrattività di
cui all’art. 161, comma 2, TUB.
4.1. Doveri della banca
E' importante tutelare il cliente da eventuali prospettive
allettanti che si possano in realtà ripercuotere su di esso
negativamente. La trasparenza nella comunicazione deve prendere
piede soprattutto nel caso della vendita di un servizio bancario,
creditizio o finanziario, in modo che la potenziale controparte
possa comprendere al meglio l’offerta dei prodotti proposta e tutti
i servizi connessi.
I rapporti tra le controparti devono essere gestiti in modo
continuativo poiché basati su principi di chiarezza e completezza
delle informazioni date e sull'onestà delle relazioni commerciali.
La normativa definisce le condizioni del rapporto tra banca e
cliente: è necessario pubblicizzare non solo il servizio offerto, ma
anche le condizioni delle diverse iniziative (tassi di interesse,
prezzi, spese per le comunicazioni alla clientela, interessi di mora
e valute implicate per la determinazione degli interessi); bisogna
diffondere un’informativa pre-contrattuale ed una contrattuale:
informare il cliente in modo chiaro sulle condizioni economiche, sui
rischi, sulle clausole sia prima della conclusione, per una corretta
verifica di tutte le clausole, sia dopo la stipula. Diviene
fondamentale comunicare con i consumatori in modo trasparente: a
questo scopo, le banche e gli istituti di credito dovranno esporre
nei loro locali aperti al pubblico un documento con le principali
norme di trasparenza, che dovrà essere disponibile anche in copia
d’asporto.
Preparare un’informativa chiara è dunque dovere della banca, il
linguaggio dove essere il più possibile comprensibile eliminando i
tecnicismi superflui, mentre per quei termini specialistici,
necessari alla stesura di un buon documento, è d’obbligo
l’introduzione di un glossario utile alla comprensione delle parole
utilizzate.
4.2. Poteri di intervento della banca nei contratti in essere
L’art. 127, primo comma del TUB dispone che le disposizioni
dell’intero titolo sulla trasparenza sono derogabili solo in senso
più favorevole al cliente, che le nullità previste possono essere
fatte valere solo dal cliente e l’art. 128 demanda alla Banca
d’Italia di verificare il rispetto della disciplina della
trasparenza. Spesso però i contratti bancari o finanziari possono
prevedere il diritto della banca di variare in senso sfavorevole al
cliente le condizioni del contratto durante il corso del rapporto (jus
variandi).
Tale variazione può essere prevista solo se sussista giustificato
motivo, se oggetto di variazione siano condizioni economiche, solo
per contratti di durata (art.118 TUB) e ciò deve essere
espressamente previsto nel contratto con clausola approvata
specificatamente per iscritto dal cliente a pena di inefficacia
(art.117,
quinto comma TUB). Ogni variazione quindi, deve essere comunicata al
cliente a pena di inefficacia nei modi e nei termini previsti dal
CICR.
A seguito della comunicazione della variazione di uno o più
condizioni il cliente ha diritto di recedere senza penalità e
ottenere la liquidazione del rapporto alle condizioni precedenti la
variazione. Se nel termine di sessanta giorni non recede, la
modifica si intende approvata. Il d.lgs 4 luglio 2006, n.223
convertito in legge il 4 agosto 2006, n.248 ha poi introdotto nei
contratti di durata, in ogni caso, la facoltà del cliente di
recedere senza penalità e spese di chiusura, clausola poi
confermata, per il mutuo, anche dalla legge Bersani 2007 che vedremo
in seguito.
4.3. Diritti del consumatore
Tra gli strumenti mediante i quali il cliente può disporre di una
panoramica completa dell’offerta e dei contratti che si presta a
sottoscrivere troviamo il cosiddetto “Avviso”.
Esso contiene l'elenco dei diritti del consumatore e deve essere
esposto al pubblico nei locali della banca. Leggendolo il cliente
interessato al mutuo sarà messo conoscenza del diritto di:
• richiedere copia del Foglio Informativo contenente tutti i termini
e i costi dell'operazione di mutuo;
• ottenere preventivamente, senza termini e condizioni, il testo del
contratto di mutuo;
• ricevere almeno una volta all'anno una sintesi delle condizioni
contrattuali in essere;
• essere tempestivamente informato di sopravvenute variazioni
sfavorevoli delle condizioni.
Altri elementi assai utili dell'Avviso di Trasparenza sono il
recapito dell'Ufficio Reclami ed i relativi tempi massimi di
risposta, nonché la modalità per ricercare la soluzione di eventuali
controversie, che indica per esempio come sfruttare la comoda ed
economica possibilità di ricorrere all'Ombudsman Bancario (16).
Il Foglio Informativo è uno degli strumenti messi a disposizione per
il cliente, ossia un documento che comprende una sintesi delle
principali clausole contrattuali e spiegazioni sui rischi tipici
della specifica operazione.
È dotato di una legenda per comprendere i termini difficili, anche
se purtroppo resta complessivamente ancora un po’ difficile da
capire per chi non opera nell’ambito creditizio.
Fino a pochi anni fa inoltre, si riusciva a conoscere il contenuto
del contratto di mutuo solo davanti al notaio e conoscere il
significato delle complesse clausole ad una prima lettura era quasi
impossibile, ancor meno metterle in discussione all’ultimo momento.
L’attuale normativa consente al cliente di pretendere in anticipo la
visione del contratto (Informativa Precontrattuale).
Dopo avere dato corso all’istruttoria il cliente potrà perciò
richiederlo alla banca per un esame preventivo di quanto dovrà
firmare in occasione della stipula notarile.
La difficoltà poi di rilevare le principali condizioni sparpagliate
nel testo contrattuale, è stata attenuata dal legislatore,
stabilendo che il contratto debba essere dotato di un frontespizio
riassuntivo, chiamato "Documento di sintesi", che le riepiloghi
tutte in una forma immediatamente comprensibile.
Dal 5 settembre 2002 è stato inoltre introdotto un Codice per
l’informativa precontrattuale relativa ai mutui di abitazione,
frutto di una negoziazione tra ABI e le Associazioni dei
consumatori.
Al cliente saranno forniti due prospetti, uno di informazioni
generali (tipi di mutuo disponibile e tassi di interesse) un secondo
recante informazioni personalizzate, come prevede il prospetto
informativo europeo standardizzato (tasso nominale ed effettivo,
durata del mutuo, numero delle rate con importi e spese accessorie).
Il prospetto ESIS (European Standardized Information Sheet) esula
quindi dagli obblighi legali e riguarda solo le banche che hanno
aderito al “Codice di condotta europeo per i mutui casa”, che in
Italia sono quasi la totalità.
Presso i loro sportelli sarà possibile ottenere preventivi basati
sullo standard stabilito dal Codice, con due importanti vantaggi. Il
primo è la chiarezza e la completezza delle informazioni. Il secondo
nasce dalla possibilità di confrontare con facilità proposte di
banche diverse redatte in modo identico.
Si tenga conto, infine, che è diritto del cliente (e di colui che
gli succede a qualunque titolo o di colui che subentra
nell’amministrazione dei suoi beni), ottenere, a proprie spese,
copia della documentazione inerente a singole operazioni, con il
limite temporale di un’anteriorità non superiore a dieci anni.
Le banche e gli intermediari richiesti hanno l’obbligo di rispondere
entro un congruo termine che non può comunque essere superiore a
novanta giorni.
5. La legge Bersani: estinzione anticipata del mutuo
La facoltà del debitore di “estinguere anticipatamente, in tutto o
in parte, il proprio debito” è garantita dal TUB ed è perciò
contemplata da tutti i contratti di mutuo fondiario.
Alcune banche stabiliscono un limite temporale di 18 mesi
dall’inizio del mutuo, prima dei quali non accettano di procedere
alle estinzioni. Si tratta tuttavia di un vincolo discutibile,
perché contrastante con la suddetta disposizione.
Rimborsare anticipatamente il mutuo, in tutto o in parte, è
un’ipotesi da valutare sempre seriamente, visto che comporta il
risparmio di tutti gli interessi non ancora maturati.
Nelle considerazioni bisognerà però tenere conto della penale di
estinzione anticipata, se prevista. Essa viene commisurata alla
somma anticipatamente estinta ed incide di solito tra l'1% ed il 3%
per i mutui a tasso variabile e tra il 2% ed il 4% nel caso di
quelli a tasso fisso.
Con il decreto legge n. 7 del 31 gennaio 2007, convertito in legge
n. 40 del 2 aprile 2007, viene stabilita la nullità di qualsiasi
clausola che preveda una penale per l’estinzione, a condizione che
il contratto di mutuo sia stato sottoscritto dal 2 febbraio 2007 e
che il finanziamento venga richiesto da persone fisiche ai fini di
acquisto o ristrutturazione di immobili adibiti ad abitazione (o
allo svolgimento di attività economiche e professionali).
Lo stesso decreto, affiancato da un’accordo tra ABI e
Federconsumatori, stabilisce inoltre un limite massimo per le penali
di estinzione dei contratti di mutuo stipulati fino al 2 aprile 2007
ai fini dell’acquisto o ristrutturazione di un’abitazione o di
un’unità destinata allo svolgimento della propria attività economica
o
professionale.
Il debitore che riscontrasse nel proprio contratto una quota
superiore avrà così la facoltà di richiedere ed ottenere dalla banca
la rinegoziazione della condizione, riducendola fino al massimo
consentito.
Per ottenere l’applicazione delle nuove penali-soglia il cliente
deve quindi rivolgere all’istituto mutuante una richiesta (che la
Banca non può sindacare, se conforme all'accordo tra ABI e
consumatori).
In mancanza della richiesta, la banca sembra legittimata a
incamerare l’importo della penale nell’entità prevista
dall’originario testo del contratto. In questo caso, tuttavia, la
banca potrebbe subire una censura per comportamento scorretto (ed
essere richiesta di risarcire il danno) per non aver informato il
proprio cliente circa l’opportunità di pagare di meno.
Per facilitare le procedure che i mutuatari devono seguire, ABI e
consumatori hanno redatto un Modulo ad hoc, recante una
dichiarazione sostitutiva di atto notorio con la quale il mutuatario
deve dichiarare alla banca la tipologia di mutuo per la quale viene
chiesto l’abbattimento della penale.
5.1. Segue: la cancellazione automatica dell’ipoteca
La manovra finanziaria operativa dal 2 giugno 2007, ormai nota come
“pacchetto Bersani”, introduce importanti novità anche per quanto
riguarda la cancellazione dell’ipoteca.
Grazie alla nuova normativa, quando un mutuo a garanzia del quale è
stata iscritta un’ipoteca su un immobile, viene completamente
rimborsato, la banca deve entro 30 giorni dalla sua estinzione
comunicarlo alla conservatoria che, sempre entro 30 giorni
dall’estinzione del mutuo, cancellerà d’ufficio l’ipoteca, senza
bisogno di autentica notarile.
In precedenza accadeva invece frequentemente che rimanessero
iscritte nei registri immobiliari ipoteche relative a mutui ormai
estinti da diversi anni, che, di fatto, non avevano nessun valore.
Queste ipoteche dovevano essere cancellate prima di poter iscrivere
nuovamente un’ipoteca sull’immobile. La cosa non era di poco conto,
soprattutto nel caso in cui il proprietario, dopo qualche anno,
decideva di vendere l’immobile e il nuovo acquirente aveva bisogno
di un mutuo.
A questo punto era necessario cancellare la vecchia ipoteca per
iscriverne una nuova a garanzia del proprio finanziamento. Cosicché
il vecchio proprietario era costretto a rivolgersi a un notaio.
Grazie a due provvedimenti dell’Agenzia del Territorio (17), le
disposizioni della legge di conversione del decreto Bersani hanno
trovato attuazione (Gazzetta Ufficiale n.123 del 29 maggio 2007).
Con un primo decreto, del 23 maggio 2007, il direttore dell’Agenzia
del Territorio ha istituito un apposito registro immobiliare per le
comunicazioni semplificate di cancellazione dell’ipoteca (ai sensi
del comma 8-septies dell’ art. 13 decreto legge 31 gennaio 2007).
Questo registro, fino alla costituzione di un nuovo
che utilizzi dei supporti informatici, funzionerebbe con una
raccolta di comunicazioni cartacee e con annotazioni fatte dal
conservatore.
Con un secondo provvedimento (del 25 maggio 2007), la stessa Agenzia
ha invece fissato le modalità di comunicazione: la trasmissione
della comunicazione di estinzione del mutuo da parte della banca
alla conservatoria in cui è iscritta l’ipoteca va fatta con modalità
telematiche.
Con un ultimo provvedimento, infine, del 9 ottobre 2007, viene
stabilita l’attivazione di una fase sperimentale, a decorrere dal 5
novembre 2007, durante la quale la trasmissione telematica è stata
facoltativa e dal 1 marzo 2008 tale modalità è diventata invece
obbligatoria (Gazzetta Ufficiale n.239 del 13 ottobre 2007).
Per i mutui estinti dopo il 2 giugno 2007, entro 30 giorni
dall’estinzione la banca dovrà spontaneamente inviarne notifica
all’Agenzia del Territorio, che procederà alla cancellazione
dell’ipoteca senza oneri per il debitore (18). Quando invece si
interviene con un nuovo mutuo subito dopo l’estinzione del
precedente, la strada della cancellazione automatica diventa
piuttosto difficile da praticare. Ciò perché la banca che ha
comunicato l’avvenuta estinzione dispone per trenta giorni della
facoltà di opporsi alla cancellazione dell’ipoteca, in presenza di
un giustificato motivo. Sebbene si tratti di un’eventualità remota,
è improbabile che il nuovo finanziatore si renda disponibile a
rilasciare un nuovo mutuo prima che sia decorso tale periodo. In
tali frangenti l’unica soluzione resterà quella di tornare ad
utilizzare il metodo tradizionale, con l’intervento del notaio.
Nei casi in cui si preferisce o si è costretti a ricorrere al
notaio, egli procederà alla redazione di un atto notarile
unilaterale, chiamato “atto di assenso alla cancellazione di
ipoteca”. Sottoscrivendolo il creditore dichiarerà di essere
favorevole all’annullamento dell’iscrizione a proprio favore. Le
spese relative resteranno a carico del debitore. Il costo notarile
ammonterà ad un importo compreso tra un terzo e metà del costo
aggiornato per l’iscrizione di un’ipoteca di pari importo.
Anche la banca richiederà un contributo per l’intervento in atto del
proprio procuratore, il cui ammontare massimo appare specificato nel
foglio informativo del mutuo. Per i mutui rilasciati da banche,
assoggettati all’origine ad imposta sostitutiva, non sono previste
imposte di cancellazione. Negli altri rari casi bisognerà
corrispondere una tassa pari allo 0,5% dell’importo iscritto.
Alcune banche però utilizzano una clausola contrattuale che le
autorizza ad assentire alla cancellazione ipotecaria dopo due anni
dall’estinzione anticipata del mutuo.
Se il mutuo è fondiario questa richiesta, intesa a proteggerle dai
rischi di revocatoria fallimentare sui pagamenti, non trova tuttavia
fondamento. Ciò in considerazione dell’esplicita tutela stabilita al
riguardo dal TUB (art. 39, comma 4).
Qualora il mutuo non fosse fondiario la clausola acquisterebbe
significato, ma risulterebbe comunque così lesiva nei confronti del
mutuatario da raccomandare il ricorso ad altro istituto di credito.
L’esistenza di un’ipoteca non cancellabile per un periodo così lungo
equivarrebbe infatti all’impossibilità di trovare acquirenti per
l’immobile almeno per tutta la durata originaria del mutuo.
Va infine osservato come tale indicazione risulti implicitamente in
contrasto con lo spirito del decreto legge n. 7 del 31 gennaio 2007,
secondo cui l’ipoteca “si estingue automaticamente decorsi trenta
giorni dall'avvenuta estinzione dell'obbligazione garantita”.
E’ opportuno segnalare inoltre che, dopo l’approvazione della legge
finanziaria 2008, è previsto che l’ipoteca non si estingua se il
creditore, con giustificato motivo, comunichi all’Agenzia del
Territorio e al debitore entro trenta giorni successivi l’estinzione
dell’obbligazione, e non più alla scadenza, la volontà di fra
permanere l’ipoteca.
5.2. Segue: portabilità e surroga
Con le disposizioni dell’art. 8 il decreto, tra le altre riforme del
mercato finanziario, ha parzialmente innovato la disciplina del
trasferimento attraverso surrogazione a nuovi intermediari bancari e
finanziari delle operazioni di finanziamento.
Tecnicamente la novella non introduce nuovi istituti giuridici, né
innova radicalmente quello della surrogazione. Essa piuttosto
rimuove certe renitenze a ricorrervi, che la rendevano benché
possibile poco praticabile.
“Il motivo di tutto ciò risiede nel fatto che il legislatore,
conscio del fatto che la possibilità per un debitore di pagare
innanzi tempo un proprio debito attraverso un finanziamento e la
conseguente surrogazione di un nuovo creditore, finora era spesso
solo teorica, ha perseguito l’obiettivo di restituire in concreto
all’utente di servizi di credito tale possibilità” (19).
Questo però non è il primo e più immediato obiettivo dell’intervento
normativo.
La prospettiva propria dell’utente è solo un primo livello dello
scopo reale, che corrisponde ad un più vasto disegno di politica
economica. A livello individuale, consentendo al debitore di
sostituire senza costi un nuovo finanziatore all’originario, il
legislatore apre alla possibilità che l’operazione di finanziamento
sia con il nuovo finanziatore ristrutturata, e siano ottenute
condizioni migliori.
Ciò è indubbiamente rilevante nella prospettiva dell’utente dei
servizi bancari e finanziari. Realizza, dunque, un ulteriore tessera
del mosaico sulla tutela del contraente debole.
La debolezza tutelata non è tanto politico-sociale, quanto
informativa e di forza contrattuale. Non che l’elemento sociale
manchi: è stato evidente nella formazione del decreto e poi nella
legge di conversione che il cuore dell’intervento sono i mutui prima
casa, in cui si rivelano statisticamente prevalenti bisogni primari,
debolezza della condizione socioeconomica e connotazioni di classe.
Ma questo non toglie che il provvedimento riguardi anche gli altri
finanziamenti, e quindi non solo i consumatori ma in generale tutti
gli utenti di servizi finanziari, comprese le operazioni di credito
dei professionisti per finalità commerciali.
A livello collettivo, invece, la riforma da un lato apre alla
possibilità di un nuovo segmento di mercato nel settore dei servizi
bancari e finanziari, il mercato appunto della ristrutturazione dei
finanziamenti e della surrogazione di nuovi intermediari ai vecchi,
in sostanza il mercato della circolazione dei finanziamenti, e
vi introduce concorrenza; dall’altro ne aumenta l’efficienza, perché
migliori finanziamenti sostituiscono i vecchi, finanziatori più
efficienti sottraggono quote di mercato a quelli marginali.
Si tratta dunque, sebbene non di recepimento di direttive
comunitarie, di sviluppo spontaneo da parte del legislatore
nazionale della politica comunitaria di correzione di fallimenti del
mercato e restrizioni della concorrenza.
Si constata che la legge n. 40/2007 è dunque solo un capitolo dello
sviluppo in sede nazionale di una ormai risalente politica
legislativa europea sul mercato, perseguita attraverso riforme del
diritto contrattuale, che da tempo nella protezione di particolari
categorie protagoniste di contrattazione seriale viene incentivando
lo sviluppo ed il miglioramento del mercato unico. La tutela del
destinatario finale della catena produttiva-distributiva di prodotti
e servizi, costringendo gli intermediari a offrirgliene di migliori,
incentiva l’efficienza complessiva a tutti i livelli precedenti.
“L’introduzione di maggiore concorrenza incentiva il miglioramento,
o almeno questo afferma il giusliberismo corrente nel diritto
europeo dei contratti” (20).
Andando più nello specifico del tema sulla portabilità del mutuo v’è
da sottolineare come “portabilità” non è un termine nuovo, è già
stato utilizzato nel caso di mantenimento del numero di telefono e
nel passaggio da un gestore all'altro.
“Portabilità” è infatti termine non giuridico, del tutto atecnico,
preso in prestito, dunque, dal mondo della telefonia. Tale
prospettiva atecnica riflette una sostanziale “despecializzazione”
cui si sta assistendo nel settore del diritto bancario. Le fonti di
riferimento, di fatto, cessano di essere le Autorità creditizie
riconosciute dal TUB come competenti in materia bancaria: nessun
contributo è provenuto né dal CICR, né dalla Banca d’Italia, né
infine dal Ministero dell’Economia “In un siffatto contesto, nel
quale sembra cogliersi una progressiva erosione delle prerogative di
specialità del settore, ad incrementare le preoccupazioni di
contributi non più supportati da un adeguato background c’è l’ormai
cronica prassi di “soffocare” le novelle bancarie in provvedimenti
di più ampio respiro sulle più disparate materie di interesse
economico, generalmente in forma di decreti-legge dai dubbi
presupposti costituzionali di necessità e urgenza e con iter di
conversione conclusi a “fil di sirena”, in un concorso disordinato
di istanze spesso demagogiche, “cristallizzate” solo per il ricorso
finale alla questione di fiducia” (21).
Ne è una testimonianza evidente il decreto oggetto di esame, in cui
le norme di interesse bancario si accompagnano a disposizioni su
telefonia, date di scadenza alimentari, prezzi dei carburanti, ecc..
L’iter di conversione ha visto una lunga fase di stasi alla Camera
dei Deputati e poi, una volta licenziato il testo ben oltre gli
appropriati termini di prima lettura, una rincorsa all’approvazione
da parte del Senato, senza la materiale possibilità per i Senatori
di apportare la minima modifica, a pena di far “altare” l’intero
pacchetto.
Per altro verso, va anche segnalato il rapido modificarsi del
contesto sociale nel quale le banche si trovano ad agire: più delle
aule di tribunale, dove al limite il danno è limitato a una causa, è
il “foro mediatico”, dove si perde l’immagine, a preoccupare i
vertici aziendali.
Il valore reputazionale, in una fase così delicata dei rapporti tra
banche e clienti, rappresenta un patrimonio che nessun operatore può
più serenamente sottovalutare nell’affrontare qualsiasi problema
giuridico.
Grazie alla citata legge un mutuatario, quindi, può trasferire il
suo debito ad un’altra banca che gli propone condizioni migliori,
riducendo al minimo costi e formalità.
In termini giuridici ciò avviene appellandosi all’art. 1202 del
c.c., che disciplina la “surrogazione per volontà del debitore”.
Mediante tale dispositivo, su richiesta scritta del cliente, la
nuova banca subentra nella garanzia ipotecaria già iscritta dal
creditore originario, a seguito dell’atto di surrogazione, e ciò
risulterà da un’annotazione a margine dell’ipoteca.
Mentre in passato la sostituzione di mutuo implicava la
cancellazione della vecchia ipoteca e l’iscrizione di una nuova, ora
quest’operazione può essere condotta mediante un unico atto di
surrogazione stipulato mediante atto pubblico o scrittura privata
con sottoscrizione autenticata. Ciò comporta un consistente
risparmio sui costi notarili, anche se il passaggio dal notaio è
comunque necessario perché esso verifica la regolarità dell’
iscrizione della ipoteca e svolge la richiesta di annotazione in
conservatoria.
La surrogazione deve poi essere annotata nei registri immobiliari a
cura del conservatore, senza formalità, allegando copia autentica
dell’atto di surrogazione (art 2843 c.c.).
A seguito della sua sottoscrizione la banca subentrante provvederà a
saldare il vecchio debito residuo, che dovrebbe essere comunicato
entro dieci giorni lavorativi dalla banca originaria, sostituendosi
a quest’ultima nella relazione con il mutuatario.
Il debitore si troverà così a rimborsare la nuova banca, alle
condizioni concordate con quest’ultima. La nuova banca quindi
perfezionerà con il cliente la stipula del “nuovo mutuo” con il
rilascio da parte della banca originaria, ricevuto il pagamento
dell’ammontare dovuto per l’estinzione totale del mutuo, di
quietanza liberatoria. La banca surrogante inoltre dovrà provvedere
all’annotazione del trasferimento della garanzia ipotecaria già
iscritta a proprio favore.
L’importo del mutuo non dovrà essere superiore al debito residuo del
mutuo da sostituire, altrimenti si verificherà la perdita dei
benefici fiscali, inoltre, i richiedenti dovranno essere gli stessi
del mutuo ipotecario originale, mentre le altre caratteristiche
potranno cambiare.
La presente legge poi precisa, al 3° co. dell’art. 8, che ogni patto
con il quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore
l’esercizio o la facoltà di surrogazione, è nullo anche se non
consegue la nullità del contratto.
Il legislatore in sostanza tipizza una fattispecie di nullità
parziale stabilendo ex ante la irrilevanza della c.d. “prova di
resistenza” volta a verificare ai sensi dell’art. 1419 c.c. se la
nullità di alcune clausole comporti la nullità dell’intero contratto
in considerazione del fatto che “le parti non lo avrebbero concluso
senza quella parte del suo contenuto che è colpita da nullità”.
Il creditore, quindi, non potrà invocare la nullità dell’intero
contratto sul presupposto della essenzialità delle clausole che
impediscono di fatto il rifinanziamento del debito. Ciò
evidentemente allo scopo di facilitare, nel rispetto della ratio
della norma, l’esercizio del diritto potestativo spettante al
debitore.
Il sistema bancario aveva dato un’interpretazione restrittiva della
norma accettando solo che l’atto di surrogazione fosse senza costi,
ma sostenendo che il mutuatario dovesse pagare la penale di
estinzione anticipata alla banca surrogata e le spese notarili per i
vari atti da compiere per portare a termine l’operazione.
Sull’argomento sono stati spesi incontri, interventi, ricerche di
accordo tra le rappresentanze della clientela e quella delle banche,
ma tutte hanno portato a soluzioni parziali. A fronte
dell’impossibilità di trovare un accordo definitivo era stato
chiesto che nel disegno di legge Bersani fosse inserito un
emandamento per l’interpretazione autentica della norma.
Il Parlamento ha ritenuto di affrontare il problema già con la
finanziaria 2008 chiarendo definitivamente che la surrogazione
“comporta il trasferimento del contratto di mutuo esistente, alle
condizioni stipulate tra il cliente e la banca subentrante, con
l’esclusione di penali o di altri oneri di qualsiasi natura. Non
possono essere imposte al cliente spese o commissioni per la
concessione del nuovo mutuo, per l’istruttoria e per gli
accertamenti catastali”.
Fiscalmente, la surrogazione non comporta per il debitore-mutuatario
la perdita dei benefici fiscali, disposizione questa di grande
impatto politico, ma che non fa altro che ribadire quanto già
prevedevano alcune circolari del Ministero delle Finanze emanate
durante la vigenza di precedenti governi (22).
Da ultimo va ricordato che la legge di conversione all’art. 8 comma
4-bis ha previsto che all’operazione di surrogazione non si applica
né l’imposta sostitutiva di cui all’art. 17 D.P.R. 601/1973, né le
imposte di cui art. 15 dello stesso decreto.
La surroga del mutuo dovrebbe dunque portare consistenti vantaggi ai
mutuatari per l’evidente risparmio nei costi che essa comporta, ma
anche perché offrirebbe la possibilità a quelle famiglie a rischio
di insolvenza di valutare altre proposte più vantaggiose e vicine
alle loro esigenze.
Gli obiettivi dell’intervento legislativo risultano, come già detto,
quelli di assicurare una maggiore mobilità dei consumatori da un
istituto di credito all’altro al fine di ricercare prodotti e
servizi più convenienti e di conseguenza, stimolare la concorrenza
tra gli operatori del settore dei mutui.
5.2.1. Critiche in merito all’applicazione
Le critiche arrivano dalle maggiori Associazioni dei consumatori (Aduc,
Adusbef, Federconsumatori, Adiconsum) i quali lamentano le
difficoltà derivanti da incertezze anche operative riguardanti il
meccanismo della surroga. Sarebbero stati pochi i casi in cui i
clienti sono riusciti a concludere con successo e senza oneri
aggiuntivi la loro richiesta di “portabilità” del mutuo e in più
essi riscontrano una scarsa informazione agli sportelli.
Riguardo alla surrogazione, reclamano il fatto che spesso si esige
l’atto pubblico e non la scrittura privata autenticata, che costa
enormemente meno.
La sensazione dei consumatori è quindi quella che molte banche, ma
anche molti notai, cerchino di rallentare il più possibile
l’applicazione pratica della legge nonostante questa sia in vigore
oramai da molti mesi.
Con la legge finanziaria 2008 la problematica dovrebbe essere
definitivamente chiusa tenuto anche conto che dopo la trattativa tra
ABI, Associazione dei consumatori e Consiglio Nazionale del
notariato, l’associazione bancaria ha già inviato alle proprie
associate una circolare in cui, ferma restando, per la tutela della
concorrenza, la libertà di ogni istituto di ricercare soluzioni
diverse, suggerisce una procedura per dar corso alla surrogazione
del mutuo.
Le associazioni hanno segnalato poi la particolare situazione di
coloro i quali si sono ritrovati il proprio mutuo cartolarizzato,
con la banca che ha quindi ceduto il credito, finito come
sottostante di obbligazioni (perché la cartolarizzazione dei mutui
valga nei confronti dei terzi, per le banche è sufficiente
pubblicare una nota nella Gazzetta Ufficiale, come previsto
dall’art. 58 del TUB, senza nessuna comunicazione obbligatoria verso
i clienti).
Ciò non modifica il contratto, ma il cliente deve chiederlo alla
società che ha acquistato il contratto. A questi clienti sarebbe
stata sempre negata la possibilità di surrogare l’ipoteca e
sarebbero stati costretti ad estinguere il mutuo per accenderne uno
nuovo, con aggravio di parecchie migliaia di euro.
Anche questa problematica però dovrebbe essere chiusa dalla
procedura creata dall’ABI poc’anzi citata, ricordando che la banca
originaria in ogni caso svolgerebbe la funzione di servicer del
nuovo titolare del mutuo.
La corretta applicazione della legge consentirebbe quindi, a
migliaia di famiglie che negli ultimi mesi hanno avuto aumenti anche
di duecentocinquanta euro per ogni singola rata, di ritrovare
serenità finanziaria e familiare e starebbe predisponendo un
intervento specifico presso i maggiori gruppi bancari nazionali per
ricercare un accordo che consenta alle famiglie di poter pagare in
maniera sostenibile il mutuo acceso.
Rimangono comunque tutt’ora numerose critiche in merito, nonostante
i passi fatti per agevolare i consumatori, non solo per lacune
legate al contenuto della norma, quale ad esempio la mancanza di
disposizioni relative all’assicurazione a favore della banca
mutuante richiesta per ogni mutuo, ma anche per le lungaggini nelle
procedure burocratiche che essa comporta.
5.3. Segue: sostituzione e rinegoziazione
In attesa che i primi istituti si organizzino al riguardo resta
possibile realizzare la sostituzione di mutuo classica o la
possibilità di richiedere la rinegoziazione.
Riuscendo a far funzionare il meccanismo della cancellazione
automatica, andato in vigore il 2 giugno 2007, il costo
dell'operazione si avvicinerà a quello della “portabilità”,
differendo a quel punto solo per l’imposta sul mutuo, che andrà
nuovamente pagata.
È importante sottolineare che per “sostituzione” si intende
l’estinzione del vecchio debito mediante l’erogazione di un nuovo
finanziamento, perciò i contraenti possono restare gli stessi o
anche mutare, come quando il nuovo mutuo viene erogato da una banca
diversa.
Con “rinegoziazione” del mutuo invece ci si riferisce solo alla
modifica di alcune clausole contrattuali, per esempio la durata
complessiva del rimborso.
Questo vuol dire che la rinegoziazione può avvenire esclusivamente
tra gli stessi contraenti, cioè che banca e mutuatari non possono
cambiare.
In effetti si tratta semplicemente della modifica alle condizioni di
un contratto che continuerà a sussistere. Le due soluzioni
differiscono soprattutto in flessibilità.
Quando l'esigenza interessa questo genere di variazioni, la
rinegoziazione è da preferire senz’altro alla sostituzione di mutuo
a causa del significativo contenimento dei costi. L’operazione può
infatti essere condotta con un semplice scambio di corrispondenza
tra banca e cliente, senza richiedere obbligatoriamente la presenza
del notaio.
5.4. Le recenti misure per i mutui
Nuove possibilità per i clienti bancari, e segnatamente per chi ha
un mutuo a tasso variabile e vuole contenere il rialzo delle rate,
sono offerte dalla Convenzione tra ABI e Governo del 21 maggio 2008,
che prevede un tasso variabile mensile “calmierato” e una rata con
durata variabile.
Le banche che decideranno di aderire alla Convenzione dovranno
effettuare la rinegoziazione del mutuo, cui potranno accedere anche
i clienti morosi.
Ora le possibilità per chi vuole cambiare il proprio mutuo sono
diverse: la sostituzione, la surroga, la rinegoziazione
tradizionale, facoltativa per la banca, e quella convenzionata,
obbligatoria per chi aderisce.
Nella Convenzione è stabilito che la rinegoziazione comporta la
riduzione dell’importo delle rate del mutuo che sarà calcolato
applicando all’importo originario il tasso di interesse contrattuale
medio del 2006.
La Convenzione sulla rinegoziazione dei mutui, però, non piace per
niente alle associazioni dei consumatori che ritengono si tratti di
una sanatoria mascherata del decreto Bersani, ripetutamente violato
dalle banche e con la quale il mutuatario rischia di pagare
interessi aggiuntivi del 10-20%.
Molte famiglie, inoltre, sostiene Adiconsum, “rischiano di essere
indotte ad una scelta sbagliata” .
Il timore delle associazioni dei consumatori è che la Convenzione
sia fraintesa dai risparmiatori, se non si spiega loro con chiarezza
che la rinegoziazione proposta non è una trasformazione dal tasso
variabile al tasso fisso. In effetti, quello che viene proposto con
il nuovo protocollo, al quale poi le banche dovranno dare
singolarmente la propria adesione, è solo una rata, non un tasso,
fissa al livello medio del 2006, con l’intento di permettere “una
boccata d’aria” a chi si è trovato improvvisamente di fronte a un
esborso annuo, semestrale o mensile eccessivo e non programmato.
La differenza fra il dovuto originariamente e quanto si è concordato
con la “ristrutturazione” verrà addebitata al cliente in un apposito
conto di finanziamento accessorio regolato al tasso IRS a dieci
anni, riferito alla data di rinegoziazione, maggiorato di uno spread
dello 0,50 %
Alla scadenza del mutuo ristrutturato si rifaranno i conti: se il
saldo del conto accessorio è ancora in rosso perché i tassi sono
rimasti elevati, si allunga la scadenza del mutuo. Se invece i tassi
nel corso del tempo scendono e azzerano il conto accessorio, la rata
del mutuo potrà nel frattempo anche essere scesa.
Va detto, però, che in questo momento l'accordo tra banche e Governo
sembra essere ancora una sorta di work in progress con dei punti
tecnici ancora da definire. Lo stesso ministro dell'Economia ha
dichiarato un particolare che non era nell'accordo iniziale,
sottolineando che il protocollo per la ristrutturazione potrà essere
applicato anche ai mutui a tasso variabile sottoscritti nel 2007 e
“fino ad un mese fa”.
E forse proprio perché nei fatti il negoziato è ancora aperto, si va
intensificando il pressing delle associazioni dei consumatori che
hanno chiesto ed ottenuto un incontro con l'ABI per chiarire alcuni
aspetti tecnici e con il Governo soprattutto per sapere come intende
utilizzare i 20 milioni di euro previsti nella
Finanziaria per i mutui a favore delle famiglie disagiate.
6. Conclusioni
Il mercato dei mutui è un campo molto vasto, non tutti i concetti e
le condizioni che lo riguardano sono di facile comprensione specie
per chi non opera nel campo.
Ancora più difficile è ed è stato capire e adeguarsi agli interventi
normativi che in questi ultimi anni hanno caratterizzato
l’argomento: dalla legge n. 108 del 1996 in tema di tassi usurai,
alla normativa in tema di trasparenza e disciplina delle condizioni
e servizi contrattuali delle banche a tutela del cliente (che
coinvolge implicitamente anche i mutui), alla recente legge Bersani
n.40 del 2 aprile 2007 che ha comportato importanti modifiche di non
facile applicazione fino alla nuova legge finanziaria 2008.
Il tema è tuttora al centro di forti tensioni sociali politiche ed
economiche, l’andamento generale del mercato dei mutui ha portato a
situazioni di insicurezza, instabilità dei consumatori e a ripetute
denunce e reclami da parte delle associazioni che li rappresentano.
Le famiglie italiane, già penalizzate dalla concorrenza delle banche
in Italia, soffrono per l’incremento della rata del proprio mutuo,
causa l’aumento dei tassi di interesse, e il rischio di insolvenza è
sempre più alto, tanto che i pignoramenti sono sempre più frequenti.
L’innovazione finanziaria e le spinte concorrenziali hanno portato
un incremento delle forme dei prestiti disponibili. Il mercato però
ha bisogno di una offerta molto più flessibile ed articolata, in
grado di soddisfare i differenti bisogni.
In particolare, nelle fasi dove si registrano consistenti aumenti
dei tassi di interesse, le banche dovranno intraprendere una
corretta e approfondita attività di consulenza soprattutto a quelle
famiglie con reddito più contenuto. Questa attività servirà per
ridurre l’incidenza del peso degli aumenti futuri dei tassi,
riducendo le difficoltà per le famiglie.
A tale proposito fondamentale risulta essere anche un quadro
normativo in grado di esprimere al meglio tali esigenze. La legge
Bersani 2007 in questo senso, secondo l’ultimo Governo, dovrebbe
riuscire a compensare le esigenze del mercato del credito con le
necessità delle famiglie.
La portabilità nello specifico, che ad oggi viene offerta soltanto
da pochissime banche, si potrà sviluppare secondo le aspettative
soltanto se crea delle convenienze ai soggetti interessati.
In primo luogo ai titolari di mutuo che hanno bisogno di ridurre
l’impatto della rata sul proprio bilancio, senza sostenere nuovi
oneri amministrativi. In secondo luogo alle banche che hanno la
possibilità di conquistare nuovi clienti. Per fare ciò dovranno
presentare offerte allettanti, senza generare nuovi costi a
carico del cliente. Inoltre, anche la banca che rischia di perdere
un cliente, e che comunque ha l'obbligo di collaborare con la banca
subentrante per concludere l'operazione di surroga del vecchio
mutuo, avrà la possibilità di mantenere il proprio cliente offrendo
una rinegoziazione o una sostituzione del mutuo a condizioni più
vantaggiose del precedente, come peraltro sta già accadendo in
migliaia di casi.
Gli istituti in conclusione, per adeguarsi all’evoluzione del
mercato del credito, dovranno intervenire per migliorare l’efficacia
dei processi organizzativi dei servizi e delle gestioni delle
richieste.
Dovranno altresì diversificare i canali distributivi ponendo una
particolare attenzione al canale internet. Ma in particolare
dovranno adeguarsi alla nuova caratteristica della domanda, per
effetto dell’innalzamento dei tassi monetari e il rallentamento
della crescita dei prezzi degli immobili.
In questo contesto assumerà un peso determinante il ruolo
dell’informazione, della consulenza, della trasparenza nella
comunicazione e ancora di più dell’educazione della domanda, per
favorire la crescita di comportamenti adeguati al livello di
rischiosità assunto dal consumatore.
NOTE:
1 I subprime, o “B-Paper”, “near-prime” o “second chance” sono quei
prestiti che vengono concessi ad un soggetto che non può accedere ai
tassi di interesse di mercato, in quanto ha avuto problemi pregressi
nella sua storia di debitore. I prestiti subprime sono rischiosi sia
per i creditori sia per i debitori, vista la pericolosa combinazione
di alti tassi di interesse, cattiva storia creditizia e situazioni
finanziarie poco chiare, associate a coloro che hanno accesso a
questo tipo di credito.
2 Dalle Istituzioni di Gaio III, 90: “L’obbligazione si contrae
mediante cosa come nel caso del mutuo. La dazione a mutuo concerne
propriamente quelle cose che valgono per peso, numero o misura,
quali il denaro contante, il vino, l’olio, il frumento, il rame,
l’argento e l’oro. Diamo queste cose, a numero, peso o misura,
affinché diventino di chi le riceve, e ci vengano successivamente
restituite, non le stesse, ma altre della stessa natura. Per questo
è chiamato mutuo, perché quel che ti è dato in questo modo da me,
diventa da mio a tuo”
3 Art. 1815, co. 1, c.c.: “salvo diversa volontà delle parti, il
mutuatario deve corrispondere gli interessi al mutuante”.
5 Con deliberazione 22 aprile 1995 in attuazione dell’art. 30, co.
2, del d.lgs. n. 385/1993.
6 EURO INTERBANK OFFERED RATE costituisce il tasso lettera
maggiormente utilizzato nel mercato dei depositi bancari in euro.
Viene calcolato con riferimento ad un gruppo di 64 banche di cui 56
europee, 6 statunitensi ed una giapponese. È applicato nello scambio
di denaro tra una banca e l’altra, maggiorato di un’aliquota che
costituisce il ricavo della banca in una misura che in genere varia
tra 0,45 e 1 %.
7 Rappresenta una delle due componenti del tasso di interesse del
mutuo. È un valore che viene stabilito contrattualmente, e su cui è
possibile contrattare, e rimane fisso per tutta la durata del mutuo.
8 Si tratta di un tasso effettivo in quanto comprensivo di
commissioni, spese e remunerazioni a vario titolo
dovute per l’operazione di finanziamento, con la sola esclusione
degli oneri fiscali; è poi un tasso medio, perché traduce in termini
percentuali i tassi di interessi praticati per operazioni della
stessa natura dalle banche e dagli altri intermediari finanziari.
9 L’art. 1815 c.c., ult.co. dispone che “se sono convenuti interessi
usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi”.
10 Art. 3, co. 1, delibera CICR 9 febbraio 2000.
11 Art. 122 TUB, con la possibilità di escludere dal calcolo le
spese previste dal decreto del Ministro del Tesoro 8 luglio 1992.
pubblicato in Gazzetta Ufficiale del 20 luglio 1992, n.169. I
criteri di calcolo e di indicazione del TAEG sono stabiliti dal
d.lgs. 25 febbraio 2000, n. 63.
12 L'ISC è stato diffuso dalla disciplina sulla trasparenza entrata
in vigore nell'ottobre 2003, che prevede che ogni contratto di mutuo
includa tale valore per ogni finanziamento. Precisando che l'ISC è
"calcolato conformemente alla disciplina sul tasso annuo effettivo
globale (TAEG)", è stato chiarito che dire ISC è come dire TAEG.
13 Per l'acquisto di un immobile, più specificatamente della prima
casa, l'importo da pagare corrisponde allo 0,25% mentre per tutti
gli altri casi ammonta al 2%.
14 CRIF è il gestore di EURISC, un sistema di informazioni
creditizie di tipo positivo e negativo che raccoglie al suo interno
i dati forniti direttamente dagli Enti finanziatori partecipanti. La
finalità del trattamento dei dati personali non è quella di
classificare i cattivi pagatori evidenziando solo gli inadempimenti,
ma quella di
valutare il merito creditizio e contenere il rischio attraverso
segnalazioni, inviate da banche e finanziarie, riguardanti
l'andamento dei singoli rapporti di credito.
15 Ciò avviene attraverso lo strumento di codici di autodisciplina,
in particolare il Codice di comportamento
del settore bancario e finanziario, emanato con la circolare ABI n.
6 del 22 gennaio 1996.
16 Organismo a livello nazionale che ha sede a Roma costituito con
un accordo patrocinato dall’ABI, istituito per la risoluzione delle
controversie. Tutte le controversie devono passare in prima istanza
attraverso l’Ufficio Reclami e solo in caso di rigetto possono
approdare all’Ombudsman, una sorta di arbitro.
17 Provvedimenti pubblicati nella Gazzetta Ufficiale n.123 del 29
maggio 2007, di attuazione delle disposizioni di cui commi da
8-sexies a 8-quaterdecies dell’art. 13 del dercreto legge 31 gennaio
2007, convertito con modificazioni della legge 2 aprile 2007, n.40.
18 Poiché non sono state previste sanzioni nei confronti delle
banche che omettono di effettuare la suddetta comunicazione,
potrebbe talvolta rendersi necessario inoltrare al creditore una
richiesta scritta, affinché l’obbligo venga rispettato.
19 GENTILI, Teoria e prassi nella portabilità dei contratti di
finanziamento bancario, in Contratti, 2007, I, p. 464.
20 GENTILI, Teoria e prassi nella portabilità dei contratti di
finanziamento bancario, cit., p. 466.
21 LEIDI, La “portabilità” dei mutui e degli altri contratti di
finanziamento: impatto sui mutui in essere e tecniche di redazione
dei nuovi contratti, in Atti del convegno Paradigma: Il contratto di
mutuo nella manovra liberalizzazioni.
22 Circolare 95/E del 12.05.2000 secondo la quale nel caso in cui
venga estinto un vecchio mutuo e ne venga acceso uno nuovo di
importo non superiore alla quota capitale residua, maggiorata delle
spese e degli oneri correlati, si continua a beneficiare della
detrazione prevista dalla lett.b) del comma 1 dell'art.13 bis del
TUIR, come modificato dalla Legge 23.12.1988 n.448, anche se il
soggetto mutuante è diverso da quello originario o lo stesso art. 15
comma uno lettera B del TUIR in tema di rinegoziazione di mutui.
BIBLIOGRAFIA:
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parte seconda, Utet, 2004.
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a seguito di regolare adempimento del mutuo nella l.n. 40/2007, in
Notariato, 1/2008.
FAUSTI, Anticipata estinzione del mutuo e portabilità dell’ipoteca,
in Banca, borsa e tit. cred., 2007, vol. LX.
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finanziamento bancario, in Contratti, 2007, I.
GIAMPIERI, Il decreto sulle liberalizzazioni. La portabilità del
mutuo, le intenzioni del legislatore e gli effetti (forse
indesiderati) della norma, in Nuova giur. civ. comm., 2007, II.
GIORGIANNI, TARDIVO, Diritto bancario, Milano, Giuffrè, 2006.
PETRELLI, Mutui ipotecari bancari: il nuovo decreto Bersani-bis, in
Notariato, 2007, I.
LEGISLAZIONE:
Decreto Legislativo 1 settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle
leggi in materia bancaria e creditizia), Gazzetta Ufficiale n. 230
del 30 settembre 1993.
Delibera CICR 4 marzo 2003 (Disciplina della trasparenza delle
condizioni contrattuali delle operazioni e dei servizi bancari e
finanziari) in Gazzetta Ufficiale n. 72 del 27 marzo 2003.
Legge 2 aprile 2007, n. 40 (Conversione in legge, con modificazioni,
del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, recante misure urgenti per
la tutela dei consumatori, la promozione della concorrenza, lo
sviluppo di attività economiche e la nascita di nuove imprese) in
Gazzetta Ufficiale n. 77 del 2 aprile 2007 – Supplemento ordinario
n. 91
SITI CONSULTATI:
www.adiconsum.it
www.agenziaterritorio.it
www.bancaditalia.it
www.federconsumatori.it
www.gazzettaufficiale.it
www.governo.it
www.informaconsumatori.it
www.migliormutuo.it
www.mutui.com
www.mutuionline.it
www.mutui-prestiti.net
www.parlamento.it
www.pattichiari.it
www.portabilitamutuo.it
www.prestiti-mutuo.com
www.sole24ore.it
www.spaziomutui.com
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