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Il mutuo fondiario: la tutela del cliente e le novità introdotte dalla Legge Bersani

Di Donato Divietri

18 maggio 2009

 

Sommario:

 

1. Premessa. – 2. Definizione di mutuo. – 2.1. Caratteristiche. – 2.2. Tassi di interesse. – 2.3. Commissioni ed oneri. – 3. Le tendenze del mercato dei mutui. – 4. Trasparenza bancaria. – 4.1. Doveri della banca. – 4.2. Poteri di intervento della banca nei contratti in essere. – 4.3. Diritti del consumatore. 5. La legge Bersani 2007: estinzione anticipata del mutuo. – 5.1. Segue: la cancellazione automatica dell’ipoteca. – 5.2. Segue: portabilità o surroga. – 5.2.1. Critiche in merito all’applicazione. – 5.3. Segue: sostituzione e rinegoziazione. – 5.4. Le recenti misure per i mutui. – 6. Conclusioni.

 

1. Premessa

 

Tra le operazioni di erogazione del credito il mutuo occupa il primo posto in quanto strumento principale di prestito utilizzato ai giorni nostri da numerose famiglie.

Il contratto di mutuo erogato dalle banche è definito da diverse clausole, spesso di non semplice comprensione, ma importanti per definire al meglio le relazioni tra le parti come: la durata del contratto, le modalità di erogazione e di restituzione del denaro, il tasso d’interesse applicato, gli obblighi dei soggetti, le
garanzie.

Chiaramente, tutti questi elementi possono essere a loro volta definiti e differenziati con piccole sfumature difficili da comprendere per chi non opera nel mondo creditizio.

Compito del legislatore è, ed è stato, di adattare ai cambiamenti sociali, politici ed economici una normativa efficiente e in grado di tutelare il cliente che accede al mutuo e l’autorità creditizia che lo concede.

Nel 2006 il mercato del credito alle famiglie ha registrato una crescita anche se in misura più contenuta rispetto al passato confermata anche per il 2007.

Particolarmente incisivo è il contributo del mercato immobiliare e dell’andamento dei tassi di interesse.

L’espansione del credito è generata anche da altri fenomeni quali: l’andamento del mercato mobiliare, i cambiamenti socio-demografici, l’aumento della cultura finanziaria, lo sviluppo dei canali distributivi, il miglioramento del servizio, l’innovazione dell’offerta, l’aumento della concorrenza.

L’obiettivo di questo lavoro è dunque evidenziare l’importanza di tale ruolo alla luce di avvenimenti recenti in risposta alle mutate esigenze e caratteristiche della domanda. Questi ultimi, in concomitanza con cambiamenti di tipo strutturale, hanno scosso le famiglie italiane e anche coloro che una famiglia vorrebbero costruirla partendo dall’acquisto di una casa. Ci si riferisce alla salita dei mutui e quindi al fatto che la rata del mutuo sia più onerosa per le famiglie italiane, nonché alla crisi dei mutui subprime (1) negli Stati Uniti.

Tra i cambiamenti di tipo strutturale di notevole importanza è l’adozione della legge Bersani del 2 aprile 2007 n.40, di conversione del decreto-legge 3 gennaio 2007 n.7 ed in particolare dell’art. 8 riguardante la “portabilità del mutuo”.

La percezione del rischio da parte del cliente, ma anche la sua consapevolezza, intesa come corretta conoscenza del prodotto di finanziamento e delle novità che lo riguardano, divengono quindi elementi da approfondire.

 

2. Definizione di mutuo

 

Il mutuo, caratterizzato da diverse possibilità di attuazione, è frutto di regole moderne e di insegnamenti millenari. Infatti, viene preso in esame e definito sin dai tempi del diritto romano classico (2).

Nel corso della storia giuristi romani, bizantini, germani, si sono preoccupati di fornire una spiegazione sempre più specifica del mutuo. Sia in epoca medievale che moderna gli economisti si sforzarono di portare il mutuo ad un giusto equilibrio di costo, cercando di stabilire principi che regolassero il calcolo degli interessi.

Attualmente l’argomento è stato il più possibile allineato, soprattutto in funzione della disciplina dell’Unione europea, tra i diversi Paesi stranieri. Tutti questi passaggi storici rendono l’idea della complessità dell’operazione: il contratto di mutuo, concepito e sviluppato dal lavoro di diversi intellettuali, è il risultato di anni di lavoro per creare, sviluppare e migliorare le diverse clausole progressivamente incluse nel tempo per ottimizzare le condizioni contrattuali dei soggetti implicati.

L’art. 1813 c.c. definisce il mutuo come quel contratto in cui “una parte consegna all’altra una determinata quantità di denaro o di altre cose fungibili e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità”.

Tale definizione può risultare tuttavia fortemente generica, tale da comprendere una pluralità di operazioni bancarie e non, di varia natura, elementi tecnici anche molto differenti tra loro.

Una valutazione della prassi operativa delle banche porta invece a individuare con il termine di mutuo, uno strumento finanziario di consolidata applicazione e chiaramente definito sia negli aspetti contrattuali delle obbligazioni attribuite ai contraenti, sia sotto il profilo economico.

Con esso si fa riferimento a una forma di prestito a medio e lungo termine erogata dalla banca in un’unica soluzione, in corrispondenza della quale il mutuatario è obbligato a corrispondere una successione di versamenti periodici.

Le somme periodiche erogate dal mutuatario, definite rate, sono destinate al pagamento degli interessi (3) e al rimborso di una quota del capitale totale prestato dalla banca secondo un piano di ammortamento definito al momento della stipula del contratto.

 

2.1. Caratteristiche
 


La forma tecnica del mutuo è attualmente utilizzata dalle banche come forma di finanziamento: del settore dell’edilizia abitativa, sia per la ristrutturazione che per l’acquisto di immobili; del settore industriale e commerciale, per la copertura dei fabbisogni finanziari di medio-lungo periodo.

Nel primo caso, il mutuo rappresenta una forma di prestito prevalentemente destinata al settore privato per operazioni su beni immobili e rientra nell’attività di “credito fondiario” della banca, disciplinato dall’art. 38-42 (capo VII, sez. I) e 47 del Testo Unico Bancario (TUB).

La caratteristica principale del credito fondiario è costituita dalla natura ipotecaria del finanziamento concesso. In altri termini, il mutuo erogato a fronte di un acquisto (mutuo fondiario) o di una ristrutturazione di immobile deve essere garantito da una ipoteca di primo grado costituita dall’immobile stesso.

La Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR (Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio)4, ha determinato l’ammontare massimo dei finanziamenti nella misura dell’80% del valore dei beni ipotecati o del corso delle opere da eseguire sugli stessi (5).

Il capitale mutuato può arrivare anche al 100% del valore dei beni oggetto dell’ipoteca, purchè siano prestate altre garanzie integrative, rappresentate da fideiussioni bancarie, polizze di compagnie di assicurazioni, cessioni di annualità e contributi a carico dello Stato o di enti pubblici, fondi di garanzia e da altre idonee garanzie, secondo i criteri previsti dalla Banca d’Italia.

In ogni caso l’istituto di credito valuterà ai fini della concessione del mutuo la capacità reddituale del soggetto richiedente, accertata dai modelli di dichiarazione dei redditi presentati (modello Unico, modello 730, o bilanci delle società). Inoltre il richiedente il mutuo, deve presentare, fra gli altri, i seguenti documenti:

• La relazione preliminare sull’immobile a cura del notaio;
• L’atto di provenienza dell’immobile;
• Il contratto preliminare;
4 Organo collegiale composto dal Ministero dell’economia e delle finanze e dai principali ministri economici, con funzioni di alta vigilanza, consultive, decisorie su reclami. Per l’esercizio delle sue funzioni si avvale della Banca d’Italia.
• La relazione definitiva sull’immobile a cura del notaio;

Il ruolo del notaio dovrebbe essere importante in quanto il suo compito sarebbe quello di garantire un equilibrio contrattuale, rendendo più chiari i diritti ed i doveri dei soggetti coinvolti, indicando le soluzioni migliori per i contraenti ed eliminando eventuali clausole troppo complicate o sproporzionatamente a favore di una delle due parti, esso però, solitamente, sottoscrive testi standard.

 

2.2. Tassi di interesse
 


La funzione creditizia, si realizza attraverso l’attribuzione del godimento temporaneo di una cosa, a cui corrisponde una controprestazione, realizzatasi appunto tramite il pagamento degli interessi.

I tassi più comunemente utilizzati sono:

• tasso fisso;
• tasso variabile;

Il mutuo a tasso fisso presenta lo stesso tasso d'interesse fino all’estinzione del mutuo, viene fissato nel momento della stipula in base al tasso di riferimento del mercato EURIRS cioè il tasso interbancario di riferimento per i mutui a tasso fisso, diffuso ogni giorno dalla Federazione Bancaria Europea. È spesso detto anche IRS: Interest Rate Swap.

Ancora prima del pagamento della prima rata è possibile conoscere l'ammontare del debito da restituire ad ogni singola rata del mutuo, comprensiva di capitale, spese ed interessi.

È particolarmente indicato nel caso di una prevista inflazione, che porterebbe i tassi ad aumentare in riferimento alla conseguente crescita dell’EURIRS.

Il mutuo a tasso variabile si propone con un tasso di interesse che muta in relazione all'andamento di una o più misure di riferimento specificatamente puntualizzate nel contratto. A differenza del mutuo a tasso fisso, quello variabile viene calcolato solitamente sull'EURIBOR (6) cioè il tasso interbancario di riferimento per i mutui a tasso variabile diffuso ogni giorno dalla Federazione Bancaria Europea.

Ogni rata ha un suo valore specifico in base all’andamento del mercato in quel preciso momento.

Il tasso variabile ha in sé la componente rischio: se l’inflazione cala la rata diminuisce, in caso contrario aumenta.

È inoltre utile dedicare alcune righe di spiegazione allo spread (7), che rappresenta la vera e propria remunerazione per la banca. Lo spread viene stabilito durante la stipulazione del contratto attraverso un valore percentuale che varia solitamente tra lo 0,50% ed il 2%.

Il tasso d’interesse effettivo è determinato dallo spread sommato al tasso di riferimento del mercato, che nel caso di tasso fisso è rappresentato dall'EURIRS e dall'EURIBOR per quello variabile.

Le condizioni dei diversi tipi di mutuo possono variare da proposta a proposta, i mutuanti diventano sempre più elastici e la personalizzazione del servizio è sempre più fattibile.

Infatti, i mutui sopra elencati sono quelli più comunemente utilizzati, ma ogni istituto bancario propone delle proprie soluzioni (tasso misto, tasso variabile a rata costante).

Per quanto concerne la determinazione degli interessi, il legislatore con la legge 7 marzo 1996 n. 108, si è preoccupato di contrastare la pattuizione di interessi usurai, introducendo una soglia, variabile nel tempo, definita tasso effettivo globale medio o tasso soglia (8), rilevato trimestralmente con decreto del Ministero
dell’economia e delle finanze, sentita la Banca d’Italia e l’UIC (Ufficio Italiano Cambi).

La pattuizione di tassi oltre la soglia così fissata, ossia se il tasso pattuito supera di oltre la metà il valore fissato, comporta automaticamente la qualificazione dell’interesse come usuraio.

La conseguenza è che, oltre a configurarsi l’ipotesi del reato di usura, sancito dall’articolo 644 c.p. (che prevede la reclusione da 1 a 6 anni ed una multa da 3.098 euro a 15.493 euro), il mutuante non avrà diritto alla percezione di alcun interesse essendo la pattuizione di un interesse usuraio colpita da nullità (9).

Altro aspetto importante è il fatto che il mutuo rientra fra le operazioni bancarie disciplinate dalla delibera CICR del 9 febbraio 2000, recante disposizioni in materia di anatocismo bancario.

Questa stabilisce che ai finanziamenti con rimborso rateale, tra i quali il mutuo è senza dubbio il contratto maggiormente rappresentativo, l’importo dovuto per ciascuna rata può, in caso di inadempimento, produrre interessi a decorrere dalla data di scadenza e sino al momento di pagamento, purché ciò sia stabilito contrattualmente.

Su questi interessi non è però consentito l’anatocismo (10). Esso consiste nell'applicare un interesse su somme costituite da altri interessi maturati in precedenza. Viene chiamata anche capitalizzazione degli interessi, perché i precedenti interessi vengono trattati nei calcoli come se fossero una quota di
capitale.

La capitalizzazione periodica, non è inoltre consentita sugli interessi maturati, in caso di risoluzione del contratto per mancato pagamento. In tale situazione la delibera prevede, infatti, che l’importo complessivamente dovuto può, se contrattualmente stabilito, produrre interessi dalla data di risoluzione del contratto, ma questi a loro volta non possono produrre altri interessi.

 

2.3. Commissioni ed oneri
 


Oltre alle condizioni del mutuo ed al tasso d'interesse, bisogna sempre prestare particolare attenzione alle spese, poiché ci possono essere anche grandi differenze tra istituto ed istituto.

Per valutare la proposta più conveniente e calcolare il costo complessivo del mutuo vi è l’obbligo della banca di menzionare l’Indicatore Sintetico di Costo (ISC), che comprende tutte quelle spese indicate nella normativa del 1992 per il TAEG (Tasso Annuo Effettivo Globale) (11).

Esso è costituito da un valore, espresso in misura percentuale rispetto all’importo del credito concesso al consumatore, che rappresenta il costo complessivo del finanziamento e comprende qualsiasi onere che il consumatore dovrà sostenere per porre in essere l’operazione ossia: gli interessi, le spese di apertura, le spese di assicurazione e le altre spese previste dal contratto. Grazie all'ISC (12) (come al TAEG) è possibile confrontare le offerte di mutuo tra di loro per poter decidere con maggior sicurezza la soluzione migliore.
Tra le spese più comunemente sostenute dal mutuatario ritroviamo le spese istruttorie, ossia i costi di apertura della pratica di mutuo da parte dell'istituto, che deve richiedere, acquisire e verificare i dati del richiedente, le spese notarili relative agli oneri dovuti al notaio ed alle imposte di Stato per la stipulazione del contratto, quali l’iscrizione dell’ipoteca presso la Conservatoria dei registri immobiliari, le spese assicurative, riconducibili al prezzo delle assicurazioni imposte dal creditore per avere garanzie sul rimborso del debito, sull’incendio ed eventualmente sul furto del bene, nonché quella legata al rischio di infortuni o morte del mutuatario. Vi sono poi le spese di perizia, necessaria al fine di verificare il valore dell'immobile e infine le spese di imposta sostitutiva, ossia il prezzo relativo alla tassa sul mutuo che il mutuatario deve pagare in base alla tipologia di finanziamento richiesto: imposte di registro, di bollo, ipotecarie, catastali e sulle concessioni governative (13).

 

3. Le tendenze del mercato dei mutui
 


Il CRIF (14), gruppo specializzato nello sviluppo di sistemi decisionali a supporto dell’erogazione del credito alle famiglie e alle imprese, e l’ABI, Associazione Bancaria Italiana, hanno evidenziato che il mercato italiano dei mutui, non presenta al momento, elementi concreti di allarme in quanto strutturalmente solido e i tassi di insolvenza sui mutui mostrano una sostanziale stabilità negli ultimi sei anni.

L’analisi del CRIF ha evidenziato le caratteristiche e i trend del mercato dei mutui italiano e americano, con una particolare attenzione alla valutazione della rischiosità.

Il Fondo Monetario Internazionale e l'Unione Europea prevedono un brusco rallentamento della crescita economica mondiale come conseguenza della crisi dei mutui “subprime” negli Stati Uniti, ossia, come già detto, crediti concessi alle categorie meno abbienti e con un elevato rischio di insolvenza per le banche.

Negli ultimi cinque anni, i tassi di interesse americani sono cresciuti dal 1% al 5,25%, causando forti disagi soprattutto a questa classe di famiglie, che non riescono più a pagare la rata del mutuo. Normalmente l’insolvenza del credito genera un innalzamento del tasso di interesse in quanto è più rischioso per le banche concedere prestiti.

In Italia, l'incremento dell'EURIBOR è stato ultimamente la spia più evidente della crisi innescata dai mutui subprime americani che ha portato al cosiddetto credit crunch, ovvero a una contrazione del credito, situazione in cui è difficile reperire capitale da parte di banche o investitori a causa della sfiducia diffusa sul mercato.

Di fatto la difficoltà delle banche a fidarsi di chi chiede denaro in prestito si è riverberata attraverso un rincaro del tasso interbancario, sganciato dal tasso di riferimento, oltre che sulle altre banche (che infatti stanno ricorrendo ai prestiti della Banca centrale europea) sulla clientela, costretta a pagare rate sempre più care soprattutto nel caso di un mutuo a tasso variabile contratto quando i tassi erano ai minimi, ovvero tra il 2002 e il 2005.

Secondo le associazioni dei consumatori gli istituti di credito non sarebbero stati chiari con i loro clienti e non sarebbero andati incontro alle esigenze di 3,2 milioni di mutuatari che si sono indebitati a tasso variabile ascoltando i consigli, invece che di tassi fissi scesi sotto il 3,5 per cento. E rispetto a due anni fa, la rate per pagare i mutui sono aumentate del 40 e anche del 50%. Una situazione che ha portato un numero crescente di famiglie a non poter onorare le rate dei mutui.

Ecco perché diviene utile affrontare il tema: tutela del cliente, parte evidentemente più debole nel contratto.

 

4. Trasparenza bancaria, normativa
 


L’esigenza di tutela effettiva dei cosiddetti contraenti deboli che entrano in rapporto con le banche nasce dalla consapevolezza dell’insufficienza delle norme contenute nel codice civile in materia di contratti in serie (art. 1341 e 1342 c.c sulle condizioni generali di contratto e clausole vessatorie e art. 1370 c.c sull’interpretazione delle clausole predisposte da uno dei contraenti).

Il contraente di fronte a questa situazione, spinto dall’esigenza di procurarsi beni o servizi, non può che accettare il contenuto voluto dalla banca e spesso sottoscrive clausole fortemente limitative dei propri diritti senza neppure rendersi conto appieno della loro esigenza e del loro significato.

La volontà di introdurre una disciplina che rendesse effettiva la tutela della clientela ha così indotto il legislatore ad elaborare norme inderogabili finalizzate a determinare il contenuto dei contratti.

L’intervento legislativo è preceduto da iniziative prese dall’ABI (Associazione Bancaria Italiana), finalizzate a creare forme spontanee di autoregolamentazione in materia di trasparenza dell’attività bancaria (15).

Si giunge così alla legge sulla trasparenza dei contratti bancari (legge 17 febbraio 1992, n. 154), il cui scopo non è soltanto la tutela del cliente, ma in generale la salvaguardia del mercato contro gli abusi di posizione dominante di cui le banche avevano beneficiato fino a quel momento. È con essa che si comincia a garantire al cliente una chiara e corretta informazione in materia di tassi, di prezzi e altre condizioni contrattuali praticate, facendo carico alle banche e agli altri soggetti che esercitano professionalmente nel territorio dello Stato attività finanziaria di rispettare determinati comportamenti, improntati alla massima trasparenza dei rapporti posti in essere.

Il TUB dedica l’intero titolo VI (art. 115-129) alla c.d. “Trasparenza delle condizioni contrattuali” e in esso sono state recepite disposizioni già introdotte dalla legge 17 febbraio 1992, n.154, legge tuttavia che doveva sopravvivere in via transitoria.

Infatti, con la recente deliberazione del CICR del 4 marzo 2003, in tema di trasparenza e disciplina delle condizioni e servizi contrattuali entrata in vigore il 1 ottobre 2003 (pur se la Banca d’Italia ne ha procrastinato al 1 gennaio 2004 alcune disposizioni), si determinerà la cessazione degli effetti del d.m. tesoro 24 aprile 1992 e l’abrogazione delle corrispondenti norme della l. n. 154/1992, fino allora preservate dal meccanismo di ultrattività di cui all’art. 161, comma 2, TUB.

 

4.1. Doveri della banca
 


E' importante tutelare il cliente da eventuali prospettive allettanti che si possano in realtà ripercuotere su di esso negativamente. La trasparenza nella comunicazione deve prendere piede soprattutto nel caso della vendita di un servizio bancario, creditizio o finanziario, in modo che la potenziale controparte possa comprendere al meglio l’offerta dei prodotti proposta e tutti i servizi connessi.

I rapporti tra le controparti devono essere gestiti in modo continuativo poiché basati su principi di chiarezza e completezza delle informazioni date e sull'onestà delle relazioni commerciali.

La normativa definisce le condizioni del rapporto tra banca e cliente: è necessario pubblicizzare non solo il servizio offerto, ma anche le condizioni delle diverse iniziative (tassi di interesse, prezzi, spese per le comunicazioni alla clientela, interessi di mora e valute implicate per la determinazione degli interessi); bisogna diffondere un’informativa pre-contrattuale ed una contrattuale: informare il cliente in modo chiaro sulle condizioni economiche, sui rischi, sulle clausole sia prima della conclusione, per una corretta verifica di tutte le clausole, sia dopo la stipula. Diviene fondamentale comunicare con i consumatori in modo trasparente: a questo scopo, le banche e gli istituti di credito dovranno esporre nei loro locali aperti al pubblico un documento con le principali norme di trasparenza, che dovrà essere disponibile anche in copia d’asporto.

Preparare un’informativa chiara è dunque dovere della banca, il linguaggio dove essere il più possibile comprensibile eliminando i tecnicismi superflui, mentre per quei termini specialistici, necessari alla stesura di un buon documento, è d’obbligo l’introduzione di un glossario utile alla comprensione delle parole utilizzate.

 

4.2. Poteri di intervento della banca nei contratti in essere
 


L’art. 127, primo comma del TUB dispone che le disposizioni dell’intero titolo sulla trasparenza sono derogabili solo in senso più favorevole al cliente, che le nullità previste possono essere fatte valere solo dal cliente e l’art. 128 demanda alla Banca d’Italia di verificare il rispetto della disciplina della trasparenza. Spesso però i contratti bancari o finanziari possono prevedere il diritto della banca di variare in senso sfavorevole al cliente le condizioni del contratto durante il corso del rapporto (jus variandi).

Tale variazione può essere prevista solo se sussista giustificato motivo, se oggetto di variazione siano condizioni economiche, solo per contratti di durata (art.118 TUB) e ciò deve essere espressamente previsto nel contratto con clausola approvata specificatamente per iscritto dal cliente a pena di inefficacia (art.117,
quinto comma TUB). Ogni variazione quindi, deve essere comunicata al cliente a pena di inefficacia nei modi e nei termini previsti dal CICR.

A seguito della comunicazione della variazione di uno o più condizioni il cliente ha diritto di recedere senza penalità e ottenere la liquidazione del rapporto alle condizioni precedenti la variazione. Se nel termine di sessanta giorni non recede, la modifica si intende approvata. Il d.lgs 4 luglio 2006, n.223 convertito in legge il 4 agosto 2006, n.248 ha poi introdotto nei contratti di durata, in ogni caso, la facoltà del cliente di recedere senza penalità e spese di chiusura, clausola poi confermata, per il mutuo, anche dalla legge Bersani 2007 che vedremo in seguito.

 

4.3. Diritti del consumatore
 


Tra gli strumenti mediante i quali il cliente può disporre di una panoramica completa dell’offerta e dei contratti che si presta a sottoscrivere troviamo il cosiddetto “Avviso”.

Esso contiene l'elenco dei diritti del consumatore e deve essere esposto al pubblico nei locali della banca. Leggendolo il cliente interessato al mutuo sarà messo conoscenza del diritto di:

• richiedere copia del Foglio Informativo contenente tutti i termini e i costi dell'operazione di mutuo;
• ottenere preventivamente, senza termini e condizioni, il testo del contratto di mutuo;
• ricevere almeno una volta all'anno una sintesi delle condizioni contrattuali in essere;
• essere tempestivamente informato di sopravvenute variazioni sfavorevoli delle condizioni.

Altri elementi assai utili dell'Avviso di Trasparenza sono il recapito dell'Ufficio Reclami ed i relativi tempi massimi di risposta, nonché la modalità per ricercare la soluzione di eventuali controversie, che indica per esempio come sfruttare la comoda ed economica possibilità di ricorrere all'Ombudsman Bancario (16).

Il Foglio Informativo è uno degli strumenti messi a disposizione per il cliente, ossia un documento che comprende una sintesi delle principali clausole contrattuali e spiegazioni sui rischi tipici della specifica operazione.

È dotato di una legenda per comprendere i termini difficili, anche se purtroppo resta complessivamente ancora un po’ difficile da capire per chi non opera nell’ambito creditizio.

Fino a pochi anni fa inoltre, si riusciva a conoscere il contenuto del contratto di mutuo solo davanti al notaio e conoscere il significato delle complesse clausole ad una prima lettura era quasi impossibile, ancor meno metterle in discussione all’ultimo momento.

L’attuale normativa consente al cliente di pretendere in anticipo la visione del contratto (Informativa Precontrattuale).

Dopo avere dato corso all’istruttoria il cliente potrà perciò richiederlo alla banca per un esame preventivo di quanto dovrà firmare in occasione della stipula notarile.

La difficoltà poi di rilevare le principali condizioni sparpagliate nel testo contrattuale, è stata attenuata dal legislatore, stabilendo che il contratto debba essere dotato di un frontespizio riassuntivo, chiamato "Documento di sintesi", che le riepiloghi tutte in una forma immediatamente comprensibile.

Dal 5 settembre 2002 è stato inoltre introdotto un Codice per l’informativa precontrattuale relativa ai mutui di abitazione, frutto di una negoziazione tra ABI e le Associazioni dei consumatori.

Al cliente saranno forniti due prospetti, uno di informazioni generali (tipi di mutuo disponibile e tassi di interesse) un secondo recante informazioni personalizzate, come prevede il prospetto informativo europeo standardizzato (tasso nominale ed effettivo, durata del mutuo, numero delle rate con importi e spese accessorie).

Il prospetto ESIS (European Standardized Information Sheet) esula quindi dagli obblighi legali e riguarda solo le banche che hanno aderito al “Codice di condotta europeo per i mutui casa”, che in Italia sono quasi la totalità.

Presso i loro sportelli sarà possibile ottenere preventivi basati sullo standard stabilito dal Codice, con due importanti vantaggi. Il primo è la chiarezza e la completezza delle informazioni. Il secondo nasce dalla possibilità di confrontare con facilità proposte di banche diverse redatte in modo identico.

Si tenga conto, infine, che è diritto del cliente (e di colui che gli succede a qualunque titolo o di colui che subentra nell’amministrazione dei suoi beni), ottenere, a proprie spese, copia della documentazione inerente a singole operazioni, con il limite temporale di un’anteriorità non superiore a dieci anni.

Le banche e gli intermediari richiesti hanno l’obbligo di rispondere entro un congruo termine che non può comunque essere superiore a novanta giorni.

 

5. La legge Bersani: estinzione anticipata del mutuo
 


La facoltà del debitore di “estinguere anticipatamente, in tutto o in parte, il proprio debito” è garantita dal TUB ed è perciò contemplata da tutti i contratti di mutuo fondiario.

Alcune banche stabiliscono un limite temporale di 18 mesi dall’inizio del mutuo, prima dei quali non accettano di procedere alle estinzioni. Si tratta tuttavia di un vincolo discutibile, perché contrastante con la suddetta disposizione.

Rimborsare anticipatamente il mutuo, in tutto o in parte, è un’ipotesi da valutare sempre seriamente, visto che comporta il risparmio di tutti gli interessi non ancora maturati.

Nelle considerazioni bisognerà però tenere conto della penale di estinzione anticipata, se prevista. Essa viene commisurata alla somma anticipatamente estinta ed incide di solito tra l'1% ed il 3% per i mutui a tasso variabile e tra il 2% ed il 4% nel caso di quelli a tasso fisso.

Con il decreto legge n. 7 del 31 gennaio 2007, convertito in legge n. 40 del 2 aprile 2007, viene stabilita la nullità di qualsiasi clausola che preveda una penale per l’estinzione, a condizione che il contratto di mutuo sia stato sottoscritto dal 2 febbraio 2007 e che il finanziamento venga richiesto da persone fisiche ai fini di
acquisto o ristrutturazione di immobili adibiti ad abitazione (o allo svolgimento di attività economiche e professionali).

Lo stesso decreto, affiancato da un’accordo tra ABI e Federconsumatori, stabilisce inoltre un limite massimo per le penali di estinzione dei contratti di mutuo stipulati fino al 2 aprile 2007 ai fini dell’acquisto o ristrutturazione di un’abitazione o di un’unità destinata allo svolgimento della propria attività economica o
professionale.

Il debitore che riscontrasse nel proprio contratto una quota superiore avrà così la facoltà di richiedere ed ottenere dalla banca la rinegoziazione della condizione, riducendola fino al massimo consentito.

Per ottenere l’applicazione delle nuove penali-soglia il cliente deve quindi rivolgere all’istituto mutuante una richiesta (che la Banca non può sindacare, se conforme all'accordo tra ABI e consumatori).

In mancanza della richiesta, la banca sembra legittimata a incamerare l’importo della penale nell’entità prevista dall’originario testo del contratto. In questo caso, tuttavia, la banca potrebbe subire una censura per comportamento scorretto (ed essere richiesta di risarcire il danno) per non aver informato il proprio cliente circa l’opportunità di pagare di meno.

Per facilitare le procedure che i mutuatari devono seguire, ABI e consumatori hanno redatto un Modulo ad hoc, recante una dichiarazione sostitutiva di atto notorio con la quale il mutuatario deve dichiarare alla banca la tipologia di mutuo per la quale viene chiesto l’abbattimento della penale.

 

5.1. Segue: la cancellazione automatica dell’ipoteca
 


La manovra finanziaria operativa dal 2 giugno 2007, ormai nota come “pacchetto Bersani”, introduce importanti novità anche per quanto riguarda la cancellazione dell’ipoteca.

Grazie alla nuova normativa, quando un mutuo a garanzia del quale è stata iscritta un’ipoteca su un immobile, viene completamente rimborsato, la banca deve entro 30 giorni dalla sua estinzione comunicarlo alla conservatoria che, sempre entro 30 giorni dall’estinzione del mutuo, cancellerà d’ufficio l’ipoteca, senza bisogno di autentica notarile.

In precedenza accadeva invece frequentemente che rimanessero iscritte nei registri immobiliari ipoteche relative a mutui ormai estinti da diversi anni, che, di fatto, non avevano nessun valore.

Queste ipoteche dovevano essere cancellate prima di poter iscrivere nuovamente un’ipoteca sull’immobile. La cosa non era di poco conto, soprattutto nel caso in cui il proprietario, dopo qualche anno, decideva di vendere l’immobile e il nuovo acquirente aveva bisogno di un mutuo.

A questo punto era necessario cancellare la vecchia ipoteca per iscriverne una nuova a garanzia del proprio finanziamento. Cosicché il vecchio proprietario era costretto a rivolgersi a un notaio.

Grazie a due provvedimenti dell’Agenzia del Territorio (17), le disposizioni della legge di conversione del decreto Bersani hanno trovato attuazione (Gazzetta Ufficiale n.123 del 29 maggio 2007).

Con un primo decreto, del 23 maggio 2007, il direttore dell’Agenzia del Territorio ha istituito un apposito registro immobiliare per le comunicazioni semplificate di cancellazione dell’ipoteca (ai sensi del comma 8-septies dell’ art. 13 decreto legge 31 gennaio 2007). Questo registro, fino alla costituzione di un nuovo
che utilizzi dei supporti informatici, funzionerebbe con una raccolta di comunicazioni cartacee e con annotazioni fatte dal conservatore.
Con un secondo provvedimento (del 25 maggio 2007), la stessa Agenzia ha invece fissato le modalità di comunicazione: la trasmissione della comunicazione di estinzione del mutuo da parte della banca alla conservatoria in cui è iscritta l’ipoteca va fatta con modalità telematiche.

Con un ultimo provvedimento, infine, del 9 ottobre 2007, viene stabilita l’attivazione di una fase sperimentale, a decorrere dal 5 novembre 2007, durante la quale la trasmissione telematica è stata facoltativa e dal 1 marzo 2008 tale modalità è diventata invece obbligatoria (Gazzetta Ufficiale n.239 del 13 ottobre 2007).

Per i mutui estinti dopo il 2 giugno 2007, entro 30 giorni dall’estinzione la banca dovrà spontaneamente inviarne notifica all’Agenzia del Territorio, che procederà alla cancellazione dell’ipoteca senza oneri per il debitore (18). Quando invece si interviene con un nuovo mutuo subito dopo l’estinzione del precedente, la strada della cancellazione automatica diventa piuttosto difficile da praticare. Ciò perché la banca che ha comunicato l’avvenuta estinzione dispone per trenta giorni della facoltà di opporsi alla cancellazione dell’ipoteca, in presenza di un giustificato motivo. Sebbene si tratti di un’eventualità remota, è improbabile che il nuovo finanziatore si renda disponibile a rilasciare un nuovo mutuo prima che sia decorso tale periodo. In tali frangenti l’unica soluzione resterà quella di tornare ad utilizzare il metodo tradizionale, con l’intervento del notaio.

Nei casi in cui si preferisce o si è costretti a ricorrere al notaio, egli procederà alla redazione di un atto notarile unilaterale, chiamato “atto di assenso alla cancellazione di ipoteca”. Sottoscrivendolo il creditore dichiarerà di essere favorevole all’annullamento dell’iscrizione a proprio favore. Le spese relative resteranno a carico del debitore. Il costo notarile ammonterà ad un importo compreso tra un terzo e metà del costo aggiornato per l’iscrizione di un’ipoteca di pari importo.

Anche la banca richiederà un contributo per l’intervento in atto del proprio procuratore, il cui ammontare massimo appare specificato nel foglio informativo del mutuo. Per i mutui rilasciati da banche, assoggettati all’origine ad imposta sostitutiva, non sono previste imposte di cancellazione. Negli altri rari casi bisognerà
corrispondere una tassa pari allo 0,5% dell’importo iscritto.

Alcune banche però utilizzano una clausola contrattuale che le autorizza ad assentire alla cancellazione ipotecaria dopo due anni dall’estinzione anticipata del mutuo.

Se il mutuo è fondiario questa richiesta, intesa a proteggerle dai rischi di revocatoria fallimentare sui pagamenti, non trova tuttavia fondamento. Ciò in considerazione dell’esplicita tutela stabilita al riguardo dal TUB (art. 39, comma 4).

Qualora il mutuo non fosse fondiario la clausola acquisterebbe significato, ma risulterebbe comunque così lesiva nei confronti del mutuatario da raccomandare il ricorso ad altro istituto di credito. L’esistenza di un’ipoteca non cancellabile per un periodo così lungo equivarrebbe infatti all’impossibilità di trovare acquirenti per l’immobile almeno per tutta la durata originaria del mutuo.

Va infine osservato come tale indicazione risulti implicitamente in contrasto con lo spirito del decreto legge n. 7 del 31 gennaio 2007, secondo cui l’ipoteca “si estingue automaticamente decorsi trenta giorni dall'avvenuta estinzione dell'obbligazione garantita”.

E’ opportuno segnalare inoltre che, dopo l’approvazione della legge finanziaria 2008, è previsto che l’ipoteca non si estingua se il creditore, con giustificato motivo, comunichi all’Agenzia del Territorio e al debitore entro trenta giorni successivi l’estinzione dell’obbligazione, e non più alla scadenza, la volontà di fra permanere l’ipoteca.

 

5.2. Segue: portabilità e surroga
 


Con le disposizioni dell’art. 8 il decreto, tra le altre riforme del mercato finanziario, ha parzialmente innovato la disciplina del trasferimento attraverso surrogazione a nuovi intermediari bancari e finanziari delle operazioni di finanziamento.

Tecnicamente la novella non introduce nuovi istituti giuridici, né innova radicalmente quello della surrogazione. Essa piuttosto rimuove certe renitenze a ricorrervi, che la rendevano benché possibile poco praticabile.

“Il motivo di tutto ciò risiede nel fatto che il legislatore, conscio del fatto che la possibilità per un debitore di pagare innanzi tempo un proprio debito attraverso un finanziamento e la conseguente surrogazione di un nuovo creditore, finora era spesso solo teorica, ha perseguito l’obiettivo di restituire in concreto all’utente di servizi di credito tale possibilità” (19).

Questo però non è il primo e più immediato obiettivo dell’intervento normativo.

La prospettiva propria dell’utente è solo un primo livello dello scopo reale, che corrisponde ad un più vasto disegno di politica economica. A livello individuale, consentendo al debitore di sostituire senza costi un nuovo finanziatore all’originario, il legislatore apre alla possibilità che l’operazione di finanziamento sia con il nuovo finanziatore ristrutturata, e siano ottenute condizioni migliori.

Ciò è indubbiamente rilevante nella prospettiva dell’utente dei servizi bancari e finanziari. Realizza, dunque, un ulteriore tessera del mosaico sulla tutela del contraente debole.

La debolezza tutelata non è tanto politico-sociale, quanto informativa e di forza contrattuale. Non che l’elemento sociale manchi: è stato evidente nella formazione del decreto e poi nella legge di conversione che il cuore dell’intervento sono i mutui prima casa, in cui si rivelano statisticamente prevalenti bisogni primari, debolezza della condizione socioeconomica e connotazioni di classe. Ma questo non toglie che il provvedimento riguardi anche gli altri finanziamenti, e quindi non solo i consumatori ma in generale tutti gli utenti di servizi finanziari, comprese le operazioni di credito dei professionisti per finalità commerciali.
A livello collettivo, invece, la riforma da un lato apre alla possibilità di un nuovo segmento di mercato nel settore dei servizi bancari e finanziari, il mercato appunto della ristrutturazione dei finanziamenti e della surrogazione di nuovi intermediari ai vecchi, in sostanza il mercato della circolazione dei finanziamenti, e
vi introduce concorrenza; dall’altro ne aumenta l’efficienza, perché migliori finanziamenti sostituiscono i vecchi, finanziatori più efficienti sottraggono quote di mercato a quelli marginali.

Si tratta dunque, sebbene non di recepimento di direttive comunitarie, di sviluppo spontaneo da parte del legislatore nazionale della politica comunitaria di correzione di fallimenti del mercato e restrizioni della concorrenza.

Si constata che la legge n. 40/2007 è dunque solo un capitolo dello sviluppo in sede nazionale di una ormai risalente politica legislativa europea sul mercato, perseguita attraverso riforme del diritto contrattuale, che da tempo nella protezione di particolari categorie protagoniste di contrattazione seriale viene incentivando lo sviluppo ed il miglioramento del mercato unico. La tutela del destinatario finale della catena produttiva-distributiva di prodotti e servizi, costringendo gli intermediari a offrirgliene di migliori, incentiva l’efficienza complessiva a tutti i livelli precedenti.

“L’introduzione di maggiore concorrenza incentiva il miglioramento, o almeno questo afferma il giusliberismo corrente nel diritto europeo dei contratti” (20).

Andando più nello specifico del tema sulla portabilità del mutuo v’è da sottolineare come “portabilità” non è un termine nuovo, è già stato utilizzato nel caso di mantenimento del numero di telefono e nel passaggio da un gestore all'altro.

“Portabilità” è infatti termine non giuridico, del tutto atecnico, preso in prestito, dunque, dal mondo della telefonia. Tale prospettiva atecnica riflette una sostanziale “despecializzazione” cui si sta assistendo nel settore del diritto bancario. Le fonti di riferimento, di fatto, cessano di essere le Autorità creditizie riconosciute dal TUB come competenti in materia bancaria: nessun contributo è provenuto né dal CICR, né dalla Banca d’Italia, né infine dal Ministero dell’Economia “In un siffatto contesto, nel quale sembra cogliersi una progressiva erosione delle prerogative di specialità del settore, ad incrementare le preoccupazioni di contributi non più supportati da un adeguato background c’è l’ormai cronica prassi di “soffocare” le novelle bancarie in provvedimenti di più ampio respiro sulle più disparate materie di interesse economico, generalmente in forma di decreti-legge dai dubbi presupposti costituzionali di necessità e urgenza e con iter di conversione conclusi a “fil di sirena”, in un concorso disordinato di istanze spesso demagogiche, “cristallizzate” solo per il ricorso finale alla questione di fiducia” (21).

Ne è una testimonianza evidente il decreto oggetto di esame, in cui le norme di interesse bancario si accompagnano a disposizioni su telefonia, date di scadenza alimentari, prezzi dei carburanti, ecc.. L’iter di conversione ha visto una lunga fase di stasi alla Camera dei Deputati e poi, una volta licenziato il testo ben oltre gli appropriati termini di prima lettura, una rincorsa all’approvazione da parte del Senato, senza la materiale possibilità per i Senatori di apportare la minima modifica, a pena di far “altare” l’intero pacchetto.

Per altro verso, va anche segnalato il rapido modificarsi del contesto sociale nel quale le banche si trovano ad agire: più delle aule di tribunale, dove al limite il danno è limitato a una causa, è il “foro mediatico”, dove si perde l’immagine, a preoccupare i vertici aziendali.

Il valore reputazionale, in una fase così delicata dei rapporti tra banche e clienti, rappresenta un patrimonio che nessun operatore può più serenamente sottovalutare nell’affrontare qualsiasi problema giuridico.

Grazie alla citata legge un mutuatario, quindi, può trasferire il suo debito ad un’altra banca che gli propone condizioni migliori, riducendo al minimo costi e formalità.

In termini giuridici ciò avviene appellandosi all’art. 1202 del c.c., che disciplina la “surrogazione per volontà del debitore”.

Mediante tale dispositivo, su richiesta scritta del cliente, la nuova banca subentra nella garanzia ipotecaria già iscritta dal creditore originario, a seguito dell’atto di surrogazione, e ciò risulterà da un’annotazione a margine dell’ipoteca.

Mentre in passato la sostituzione di mutuo implicava la cancellazione della vecchia ipoteca e l’iscrizione di una nuova, ora quest’operazione può essere condotta mediante un unico atto di surrogazione stipulato mediante atto pubblico o scrittura privata con sottoscrizione autenticata. Ciò comporta un consistente risparmio sui costi notarili, anche se il passaggio dal notaio è comunque necessario perché esso verifica la regolarità dell’ iscrizione della ipoteca e svolge la richiesta di annotazione in conservatoria.

La surrogazione deve poi essere annotata nei registri immobiliari a cura del conservatore, senza formalità, allegando copia autentica dell’atto di surrogazione (art 2843 c.c.).

A seguito della sua sottoscrizione la banca subentrante provvederà a saldare il vecchio debito residuo, che dovrebbe essere comunicato entro dieci giorni lavorativi dalla banca originaria, sostituendosi a quest’ultima nella relazione con il mutuatario.

Il debitore si troverà così a rimborsare la nuova banca, alle condizioni concordate con quest’ultima. La nuova banca quindi perfezionerà con il cliente la stipula del “nuovo mutuo” con il rilascio da parte della banca originaria, ricevuto il pagamento dell’ammontare dovuto per l’estinzione totale del mutuo, di quietanza liberatoria. La banca surrogante inoltre dovrà provvedere all’annotazione del trasferimento della garanzia ipotecaria già iscritta a proprio favore.

L’importo del mutuo non dovrà essere superiore al debito residuo del mutuo da sostituire, altrimenti si verificherà la perdita dei benefici fiscali, inoltre, i richiedenti dovranno essere gli stessi del mutuo ipotecario originale, mentre le altre caratteristiche potranno cambiare.

La presente legge poi precisa, al 3° co. dell’art. 8, che ogni patto con il quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l’esercizio o la facoltà di surrogazione, è nullo anche se non consegue la nullità del contratto.
Il legislatore in sostanza tipizza una fattispecie di nullità parziale stabilendo ex ante la irrilevanza della c.d. “prova di resistenza” volta a verificare ai sensi dell’art. 1419 c.c. se la nullità di alcune clausole comporti la nullità dell’intero contratto in considerazione del fatto che “le parti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita da nullità”.

Il creditore, quindi, non potrà invocare la nullità dell’intero contratto sul presupposto della essenzialità delle clausole che impediscono di fatto il rifinanziamento del debito. Ciò evidentemente allo scopo di facilitare, nel rispetto della ratio della norma, l’esercizio del diritto potestativo spettante al debitore.

Il sistema bancario aveva dato un’interpretazione restrittiva della norma accettando solo che l’atto di surrogazione fosse senza costi, ma sostenendo che il mutuatario dovesse pagare la penale di estinzione anticipata alla banca surrogata e le spese notarili per i vari atti da compiere per portare a termine l’operazione.

Sull’argomento sono stati spesi incontri, interventi, ricerche di accordo tra le rappresentanze della clientela e quella delle banche, ma tutte hanno portato a soluzioni parziali. A fronte dell’impossibilità di trovare un accordo definitivo era stato chiesto che nel disegno di legge Bersani fosse inserito un emandamento per l’interpretazione autentica della norma.

Il Parlamento ha ritenuto di affrontare il problema già con la finanziaria 2008 chiarendo definitivamente che la surrogazione “comporta il trasferimento del contratto di mutuo esistente, alle condizioni stipulate tra il cliente e la banca subentrante, con l’esclusione di penali o di altri oneri di qualsiasi natura. Non possono essere imposte al cliente spese o commissioni per la concessione del nuovo mutuo, per l’istruttoria e per gli accertamenti catastali”.

Fiscalmente, la surrogazione non comporta per il debitore-mutuatario la perdita dei benefici fiscali, disposizione questa di grande impatto politico, ma che non fa altro che ribadire quanto già prevedevano alcune circolari del Ministero delle Finanze emanate durante la vigenza di precedenti governi (22).

Da ultimo va ricordato che la legge di conversione all’art. 8 comma 4-bis ha previsto che all’operazione di surrogazione non si applica né l’imposta sostitutiva di cui all’art. 17 D.P.R. 601/1973, né le imposte di cui art. 15 dello stesso decreto.

La surroga del mutuo dovrebbe dunque portare consistenti vantaggi ai mutuatari per l’evidente risparmio nei costi che essa comporta, ma anche perché offrirebbe la possibilità a quelle famiglie a rischio di insolvenza di valutare altre proposte più vantaggiose e vicine alle loro esigenze.

Gli obiettivi dell’intervento legislativo risultano, come già detto, quelli di assicurare una maggiore mobilità dei consumatori da un istituto di credito all’altro al fine di ricercare prodotti e servizi più convenienti e di conseguenza, stimolare la concorrenza tra gli operatori del settore dei mutui.

 

5.2.1. Critiche in merito all’applicazione
 


Le critiche arrivano dalle maggiori Associazioni dei consumatori (Aduc, Adusbef, Federconsumatori, Adiconsum) i quali lamentano le difficoltà derivanti da incertezze anche operative riguardanti il meccanismo della surroga. Sarebbero stati pochi i casi in cui i clienti sono riusciti a concludere con successo e senza oneri aggiuntivi la loro richiesta di “portabilità” del mutuo e in più essi riscontrano una scarsa informazione agli sportelli.

Riguardo alla surrogazione, reclamano il fatto che spesso si esige l’atto pubblico e non la scrittura privata autenticata, che costa enormemente meno.

La sensazione dei consumatori è quindi quella che molte banche, ma anche molti notai, cerchino di rallentare il più possibile l’applicazione pratica della legge nonostante questa sia in vigore oramai da molti mesi.

Con la legge finanziaria 2008 la problematica dovrebbe essere definitivamente chiusa tenuto anche conto che dopo la trattativa tra ABI, Associazione dei consumatori e Consiglio Nazionale del notariato, l’associazione bancaria ha già inviato alle proprie associate una circolare in cui, ferma restando, per la tutela della concorrenza, la libertà di ogni istituto di ricercare soluzioni diverse, suggerisce una procedura per dar corso alla surrogazione del mutuo.

Le associazioni hanno segnalato poi la particolare situazione di coloro i quali si sono ritrovati il proprio mutuo cartolarizzato, con la banca che ha quindi ceduto il credito, finito come sottostante di obbligazioni (perché la cartolarizzazione dei mutui valga nei confronti dei terzi, per le banche è sufficiente pubblicare una nota nella Gazzetta Ufficiale, come previsto dall’art. 58 del TUB, senza nessuna comunicazione obbligatoria verso i clienti).

Ciò non modifica il contratto, ma il cliente deve chiederlo alla società che ha acquistato il contratto. A questi clienti sarebbe stata sempre negata la possibilità di surrogare l’ipoteca e sarebbero stati costretti ad estinguere il mutuo per accenderne uno nuovo, con aggravio di parecchie migliaia di euro.

Anche questa problematica però dovrebbe essere chiusa dalla procedura creata dall’ABI poc’anzi citata, ricordando che la banca originaria in ogni caso svolgerebbe la funzione di servicer del nuovo titolare del mutuo.

La corretta applicazione della legge consentirebbe quindi, a migliaia di famiglie che negli ultimi mesi hanno avuto aumenti anche di duecentocinquanta euro per ogni singola rata, di ritrovare serenità finanziaria e familiare e starebbe predisponendo un intervento specifico presso i maggiori gruppi bancari nazionali per ricercare un accordo che consenta alle famiglie di poter pagare in maniera sostenibile il mutuo acceso.

Rimangono comunque tutt’ora numerose critiche in merito, nonostante i passi fatti per agevolare i consumatori, non solo per lacune legate al contenuto della norma, quale ad esempio la mancanza di disposizioni relative all’assicurazione a favore della banca mutuante richiesta per ogni mutuo, ma anche per le lungaggini nelle procedure burocratiche che essa comporta.

 

5.3. Segue: sostituzione e rinegoziazione
 


In attesa che i primi istituti si organizzino al riguardo resta possibile realizzare la sostituzione di mutuo classica o la possibilità di richiedere la rinegoziazione.

Riuscendo a far funzionare il meccanismo della cancellazione automatica, andato in vigore il 2 giugno 2007, il costo dell'operazione si avvicinerà a quello della “portabilità”, differendo a quel punto solo per l’imposta sul mutuo, che andrà nuovamente pagata.

È importante sottolineare che per “sostituzione” si intende l’estinzione del vecchio debito mediante l’erogazione di un nuovo finanziamento, perciò i contraenti possono restare gli stessi o anche mutare, come quando il nuovo mutuo viene erogato da una banca diversa.

Con “rinegoziazione” del mutuo invece ci si riferisce solo alla modifica di alcune clausole contrattuali, per esempio la durata complessiva del rimborso.

Questo vuol dire che la rinegoziazione può avvenire esclusivamente tra gli stessi contraenti, cioè che banca e mutuatari non possono cambiare.

In effetti si tratta semplicemente della modifica alle condizioni di un contratto che continuerà a sussistere. Le due soluzioni differiscono soprattutto in flessibilità.

Quando l'esigenza interessa questo genere di variazioni, la rinegoziazione è da preferire senz’altro alla sostituzione di mutuo a causa del significativo contenimento dei costi. L’operazione può infatti essere condotta con un semplice scambio di corrispondenza tra banca e cliente, senza richiedere obbligatoriamente la presenza del notaio.

 

5.4. Le recenti misure per i mutui
 


Nuove possibilità per i clienti bancari, e segnatamente per chi ha un mutuo a tasso variabile e vuole contenere il rialzo delle rate, sono offerte dalla Convenzione tra ABI e Governo del 21 maggio 2008, che prevede un tasso variabile mensile “calmierato” e una rata con durata variabile.

Le banche che decideranno di aderire alla Convenzione dovranno effettuare la rinegoziazione del mutuo, cui potranno accedere anche i clienti morosi.

Ora le possibilità per chi vuole cambiare il proprio mutuo sono diverse: la sostituzione, la surroga, la rinegoziazione tradizionale, facoltativa per la banca, e quella convenzionata, obbligatoria per chi aderisce.

Nella Convenzione è stabilito che la rinegoziazione comporta la riduzione dell’importo delle rate del mutuo che sarà calcolato applicando all’importo originario il tasso di interesse contrattuale medio del 2006.
La Convenzione sulla rinegoziazione dei mutui, però, non piace per niente alle associazioni dei consumatori che ritengono si tratti di una sanatoria mascherata del decreto Bersani, ripetutamente violato dalle banche e con la quale il mutuatario rischia di pagare interessi aggiuntivi del 10-20%.

Molte famiglie, inoltre, sostiene Adiconsum, “rischiano di essere indotte ad una scelta sbagliata” .

Il timore delle associazioni dei consumatori è che la Convenzione sia fraintesa dai risparmiatori, se non si spiega loro con chiarezza che la rinegoziazione proposta non è una trasformazione dal tasso variabile al tasso fisso. In effetti, quello che viene proposto con il nuovo protocollo, al quale poi le banche dovranno dare singolarmente la propria adesione, è solo una rata, non un tasso, fissa al livello medio del 2006, con l’intento di permettere “una boccata d’aria” a chi si è trovato improvvisamente di fronte a un esborso annuo, semestrale o mensile eccessivo e non programmato.

La differenza fra il dovuto originariamente e quanto si è concordato con la “ristrutturazione” verrà addebitata al cliente in un apposito conto di finanziamento accessorio regolato al tasso IRS a dieci anni, riferito alla data di rinegoziazione, maggiorato di uno spread dello 0,50 %

Alla scadenza del mutuo ristrutturato si rifaranno i conti: se il saldo del conto accessorio è ancora in rosso perché i tassi sono rimasti elevati, si allunga la scadenza del mutuo. Se invece i tassi nel corso del tempo scendono e azzerano il conto accessorio, la rata del mutuo potrà nel frattempo anche essere scesa.

Va detto, però, che in questo momento l'accordo tra banche e Governo sembra essere ancora una sorta di work in progress con dei punti tecnici ancora da definire. Lo stesso ministro dell'Economia ha dichiarato un particolare che non era nell'accordo iniziale, sottolineando che il protocollo per la ristrutturazione potrà essere applicato anche ai mutui a tasso variabile sottoscritti nel 2007 e “fino ad un mese fa”.

E forse proprio perché nei fatti il negoziato è ancora aperto, si va intensificando il pressing delle associazioni dei consumatori che hanno chiesto ed ottenuto un incontro con l'ABI per chiarire alcuni aspetti tecnici e con il Governo soprattutto per sapere come intende utilizzare i 20 milioni di euro previsti nella
Finanziaria per i mutui a favore delle famiglie disagiate.

 

6. Conclusioni
 


Il mercato dei mutui è un campo molto vasto, non tutti i concetti e le condizioni che lo riguardano sono di facile comprensione specie per chi non opera nel campo.

Ancora più difficile è ed è stato capire e adeguarsi agli interventi normativi che in questi ultimi anni hanno caratterizzato l’argomento: dalla legge n. 108 del 1996 in tema di tassi usurai, alla normativa in tema di trasparenza e disciplina delle condizioni e servizi contrattuali delle banche a tutela del cliente (che coinvolge implicitamente anche i mutui), alla recente legge Bersani n.40 del 2 aprile 2007 che ha comportato importanti modifiche di non facile applicazione fino alla nuova legge finanziaria 2008.

Il tema è tuttora al centro di forti tensioni sociali politiche ed economiche, l’andamento generale del mercato dei mutui ha portato a situazioni di insicurezza, instabilità dei consumatori e a ripetute denunce e reclami da parte delle associazioni che li rappresentano. Le famiglie italiane, già penalizzate dalla concorrenza delle banche in Italia, soffrono per l’incremento della rata del proprio mutuo, causa l’aumento dei tassi di interesse, e il rischio di insolvenza è sempre più alto, tanto che i pignoramenti sono sempre più frequenti.

L’innovazione finanziaria e le spinte concorrenziali hanno portato un incremento delle forme dei prestiti disponibili. Il mercato però ha bisogno di una offerta molto più flessibile ed articolata, in grado di soddisfare i differenti bisogni.

In particolare, nelle fasi dove si registrano consistenti aumenti dei tassi di interesse, le banche dovranno intraprendere una corretta e approfondita attività di consulenza soprattutto a quelle famiglie con reddito più contenuto. Questa attività servirà per ridurre l’incidenza del peso degli aumenti futuri dei tassi, riducendo le difficoltà per le famiglie.

A tale proposito fondamentale risulta essere anche un quadro normativo in grado di esprimere al meglio tali esigenze. La legge Bersani 2007 in questo senso, secondo l’ultimo Governo, dovrebbe riuscire a compensare le esigenze del mercato del credito con le necessità delle famiglie.

La portabilità nello specifico, che ad oggi viene offerta soltanto da pochissime banche, si potrà sviluppare secondo le aspettative soltanto se crea delle convenienze ai soggetti interessati.

In primo luogo ai titolari di mutuo che hanno bisogno di ridurre l’impatto della rata sul proprio bilancio, senza sostenere nuovi oneri amministrativi. In secondo luogo alle banche che hanno la possibilità di conquistare nuovi clienti. Per fare ciò dovranno presentare offerte allettanti, senza generare nuovi costi a
carico del cliente. Inoltre, anche la banca che rischia di perdere un cliente, e che comunque ha l'obbligo di collaborare con la banca subentrante per concludere l'operazione di surroga del vecchio mutuo, avrà la possibilità di mantenere il proprio cliente offrendo una rinegoziazione o una sostituzione del mutuo a condizioni più vantaggiose del precedente, come peraltro sta già accadendo in migliaia di casi.

Gli istituti in conclusione, per adeguarsi all’evoluzione del mercato del credito, dovranno intervenire per migliorare l’efficacia dei processi organizzativi dei servizi e delle gestioni delle richieste.

Dovranno altresì diversificare i canali distributivi ponendo una particolare attenzione al canale internet. Ma in particolare dovranno adeguarsi alla nuova caratteristica della domanda, per effetto dell’innalzamento dei tassi monetari e il rallentamento della crescita dei prezzi degli immobili.

In questo contesto assumerà un peso determinante il ruolo dell’informazione, della consulenza, della trasparenza nella comunicazione e ancora di più dell’educazione della domanda, per favorire la crescita di comportamenti adeguati al livello di rischiosità assunto dal consumatore.

 

 

NOTE:
 


1 I subprime, o “B-Paper”, “near-prime” o “second chance” sono quei prestiti che vengono concessi ad un soggetto che non può accedere ai tassi di interesse di mercato, in quanto ha avuto problemi pregressi nella sua storia di debitore. I prestiti subprime sono rischiosi sia per i creditori sia per i debitori, vista la pericolosa combinazione di alti tassi di interesse, cattiva storia creditizia e situazioni finanziarie poco chiare, associate a coloro che hanno accesso a questo tipo di credito.

2 Dalle Istituzioni di Gaio III, 90: “L’obbligazione si contrae mediante cosa come nel caso del mutuo. La dazione a mutuo concerne propriamente quelle cose che valgono per peso, numero o misura, quali il denaro contante, il vino, l’olio, il frumento, il rame, l’argento e l’oro. Diamo queste cose, a numero, peso o misura, affinché diventino di chi le riceve, e ci vengano successivamente restituite, non le stesse, ma altre della stessa natura. Per questo è chiamato mutuo, perché quel che ti è dato in questo modo da me, diventa da mio a tuo”

3 Art. 1815, co. 1, c.c.: “salvo diversa volontà delle parti, il mutuatario deve corrispondere gli interessi al mutuante”.

5 Con deliberazione 22 aprile 1995 in attuazione dell’art. 30, co. 2, del d.lgs. n. 385/1993.

6 EURO INTERBANK OFFERED RATE costituisce il tasso lettera maggiormente utilizzato nel mercato dei depositi bancari in euro. Viene calcolato con riferimento ad un gruppo di 64 banche di cui 56 europee, 6 statunitensi ed una giapponese. È applicato nello scambio di denaro tra una banca e l’altra, maggiorato di un’aliquota che costituisce il ricavo della banca in una misura che in genere varia tra 0,45 e 1 %.

7 Rappresenta una delle due componenti del tasso di interesse del mutuo. È un valore che viene stabilito contrattualmente, e su cui è possibile contrattare, e rimane fisso per tutta la durata del mutuo.

8 Si tratta di un tasso effettivo in quanto comprensivo di commissioni, spese e remunerazioni a vario titolo
dovute per l’operazione di finanziamento, con la sola esclusione degli oneri fiscali; è poi un tasso medio, perché traduce in termini percentuali i tassi di interessi praticati per operazioni della stessa natura dalle banche e dagli altri intermediari finanziari.

9 L’art. 1815 c.c., ult.co. dispone che “se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi”.

10 Art. 3, co. 1, delibera CICR 9 febbraio 2000.
11 Art. 122 TUB, con la possibilità di escludere dal calcolo le spese previste dal decreto del Ministro del Tesoro 8 luglio 1992. pubblicato in Gazzetta Ufficiale del 20 luglio 1992, n.169. I criteri di calcolo e di indicazione del TAEG sono stabiliti dal d.lgs. 25 febbraio 2000, n. 63.

12 L'ISC è stato diffuso dalla disciplina sulla trasparenza entrata in vigore nell'ottobre 2003, che prevede che ogni contratto di mutuo includa tale valore per ogni finanziamento. Precisando che l'ISC è "calcolato conformemente alla disciplina sul tasso annuo effettivo globale (TAEG)", è stato chiarito che dire ISC è come dire TAEG.

13 Per l'acquisto di un immobile, più specificatamente della prima casa, l'importo da pagare corrisponde allo 0,25% mentre per tutti gli altri casi ammonta al 2%.

14 CRIF è il gestore di EURISC, un sistema di informazioni creditizie di tipo positivo e negativo che raccoglie al suo interno i dati forniti direttamente dagli Enti finanziatori partecipanti. La finalità del trattamento dei dati personali non è quella di classificare i cattivi pagatori evidenziando solo gli inadempimenti, ma quella di
valutare il merito creditizio e contenere il rischio attraverso segnalazioni, inviate da banche e finanziarie, riguardanti l'andamento dei singoli rapporti di credito.

15 Ciò avviene attraverso lo strumento di codici di autodisciplina, in particolare il Codice di comportamento
del settore bancario e finanziario, emanato con la circolare ABI n. 6 del 22 gennaio 1996.

16 Organismo a livello nazionale che ha sede a Roma costituito con un accordo patrocinato dall’ABI, istituito per la risoluzione delle controversie. Tutte le controversie devono passare in prima istanza attraverso l’Ufficio Reclami e solo in caso di rigetto possono approdare all’Ombudsman, una sorta di arbitro.

17 Provvedimenti pubblicati nella Gazzetta Ufficiale n.123 del 29 maggio 2007, di attuazione delle disposizioni di cui commi da 8-sexies a 8-quaterdecies dell’art. 13 del dercreto legge 31 gennaio 2007, convertito con modificazioni della legge 2 aprile 2007, n.40.

18 Poiché non sono state previste sanzioni nei confronti delle banche che omettono di effettuare la suddetta comunicazione, potrebbe talvolta rendersi necessario inoltrare al creditore una richiesta scritta, affinché l’obbligo venga rispettato.

19 GENTILI, Teoria e prassi nella portabilità dei contratti di finanziamento bancario, in Contratti, 2007, I, p. 464.

20 GENTILI, Teoria e prassi nella portabilità dei contratti di finanziamento bancario, cit., p. 466.

21 LEIDI, La “portabilità” dei mutui e degli altri contratti di finanziamento: impatto sui mutui in essere e tecniche di redazione dei nuovi contratti, in Atti del convegno Paradigma: Il contratto di mutuo nella manovra liberalizzazioni.

22 Circolare 95/E del 12.05.2000 secondo la quale nel caso in cui venga estinto un vecchio mutuo e ne venga acceso uno nuovo di importo non superiore alla quota capitale residua, maggiorata delle spese e degli oneri correlati, si continua a beneficiare della detrazione prevista dalla lett.b) del comma 1 dell'art.13 bis del TUIR, come modificato dalla Legge 23.12.1988 n.448, anche se il soggetto mutuante è diverso da quello originario o lo stesso art. 15 comma uno lettera B del TUIR in tema di rinegoziazione di mutui.


 

BIBLIOGRAFIA:

ANTONUCCI, Diritto delle banche, Milano, Giuffrè, 2006.
BRECCIA U.-BRUSCUGLIA L.-BUSNELLI F.D.-GIARDINA F.-GIUSTI A.-LOI M.L.-NAVARRETTA E.-PALADINI M.-POLETTI D.-ZANA M., Diritto privato, parte seconda, Utet, 2004.
CALDERONI, Il procedimento di “cancellazione” delle ipoteche estinte a seguito di regolare adempimento del mutuo nella l.n. 40/2007, in Notariato, 1/2008.
FAUSTI, Anticipata estinzione del mutuo e portabilità dell’ipoteca, in Banca, borsa e tit. cred., 2007, vol. LX.
GENTILI, Teoria e prassi nella portabilità dei contratti di finanziamento bancario, in Contratti, 2007, I.
GIAMPIERI, Il decreto sulle liberalizzazioni. La portabilità del mutuo, le intenzioni del legislatore e gli effetti (forse indesiderati) della norma, in Nuova giur. civ. comm., 2007, II.
GIORGIANNI, TARDIVO, Diritto bancario, Milano, Giuffrè, 2006.
PETRELLI, Mutui ipotecari bancari: il nuovo decreto Bersani-bis, in Notariato, 2007, I.

 

 

LEGISLAZIONE:
 

Decreto Legislativo 1 settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia), Gazzetta Ufficiale n. 230 del 30 settembre 1993.
Delibera CICR 4 marzo 2003 (Disciplina della trasparenza delle condizioni contrattuali delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari) in Gazzetta Ufficiale n. 72 del 27 marzo 2003.
Legge 2 aprile 2007, n. 40 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, recante misure urgenti per la tutela dei consumatori, la promozione della concorrenza, lo sviluppo di attività economiche e la nascita di nuove imprese) in Gazzetta Ufficiale n. 77 del 2 aprile 2007 – Supplemento ordinario n. 91

 

 

SITI CONSULTATI:
 

www.adiconsum.it
www.agenziaterritorio.it
www.bancaditalia.it
www.federconsumatori.it
www.gazzettaufficiale.it
www.governo.it
www.informaconsumatori.it
www.migliormutuo.it
www.mutui.com
www.mutuionline.it
www.mutui-prestiti.net
www.parlamento.it
www.pattichiari.it
www.portabilitamutuo.it
www.prestiti-mutuo.com
www.sole24ore.it
www.spaziomutui.com

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Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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