I Contratti Derivati e il Regolamento Consob n. 11522 del 1998

Di Valerio Sangiovanni, Avvocato (Italia) e Rechtsanwalt (Germania)

17 settembre 2009

Nota a sentenza pubblicata dall'Autore in "GIURISPRUDENZA DI MERITO" - 06/2009

CORTE DI APPELLO DI TRENTO, SEZ. II, 5 MARZO 2009 - PRES. NUZZI – REL. PLATANIA – B. S.A.S (AVV. PANTEZZI) C. U.B.D.I. S.P.A. (AVV.TI DALMARTELLO, PEDINELLI)

Disciplina degli intermediari – Servizi e attività di investimento – Svolgimento dei servizi e delle attività – Rapporti tra intermediari e speciali categorie di investitori – Operatori qualificati.

(Regolamento Consob 1° Luglio 1998, n. 11522, Art. 31)

La dichiarazione rilasciata ai sensi dell’art. 31 reg. Consob n. 11522/1998 da parte del legale rappresentante di una società non può essere autoreferenziale ma deve essere attestativa di esperienze che devono poi, da parte della banca, essere ragionevolmente valutate al fine di accertare che tali esperienze siano effettivamente in grado di far comprendere alla società la natura dei contratti che si vanno a stipulare.

La sentenza della Corte di appello di Trento in commento si occupa di contratti derivati, prendendo posizione sulla spinosa questione del valore da attribuirsi all’autocertificazione di essere operatore qualificato rilasciata dal rappresentante legale di società. La pronuncia afferma che il dovere dell’intermediario finanziario si estende quantomeno a illustrare gli effetti della sottoscrizione della dichiarazione.

Sommario 1. Introduzione e disposizioni di riferimento. – 2. La nozione regolamentare di operatore qualificato autocertificato. – 3. L’autocertificazione del rappresentante legale. – 4. Le diverse fonti del dovere d’informare sul significato dell’autocertificazione.

1. INTRODUZIONE E DISPOSIZIONI DI RIFERIMENTO

La sentenza della Corte di appello di Trento merita di essere commentata per almeno due importanti ragioni. Anzitutto essa si occupa di un problema di grande rilevanza pratica: il valore delle dichiarazioni rilasciate dai rappresentanti legali delle società agli intermediari finanziari. E poi si tratta di una delle poche sentenze in grado appello a occuparsi di questa materia, sulla quale non risulta che siano state finora emesse pronunce di legittimità. Giustamente la stessa Corte di appello di Trento nota che, sul punto, arriverà prima o poi una sentenza della Corte di cassazione, ma – al momento – non risultano edite pronunce di legittimità.

Come è noto anche al grande pubblico (si tratta di vicende di cui si occupano frequentemente anche stampa e televisione) e non solo agli esperti del settore, negli ultimi anni numerose società hanno concluso contratti derivati con intermediari finanziari. Quando tali contratti producono perdite, le imprese interessate cercano di correre ai ripari. Normalmente, in una prima fase, i contratti vengono rinegoziati con l’assistenza dello stesso intermediario che li ha venduti. Spesso però la conclusione di nuovi contratti non fa venir meno le perdite. Ecco allora che scatta, in capo alle società, un meccanismo simile a quello che è frequente riscontrare nei casi Argentina, Cirio e Parmalat: le interessate si rivolgono all’autorità giudiziaria[1]. L’obiettivo è quello di prospettare una qualche manchevolezza da parte dell’intermediario finanziario, al fine di far valere uno dei rimedi riconosciuti dall’ordinamento e, così, di azzerare o quantomeno ridurre le perdite.

In linea di principio gli intermediari finanziari non hanno interesse ad avere come controparti operatori non qualificati. In questo caso, difatti, le banche sono assoggettate ai dettagliati doveri (informativi, ma non solo) previsti nel reg. Consob n. 11522/1998. L’intermediario ha dunque interesse a suggerire alla società con cui contrae di sottoscrivere una dichiarazione in cui autocertifica di essere “in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari” (art. 31 comma 2 reg. n. 11522/1998). Il testo di tale certificazione viene di norma predisposto dalla banca.

Gli amministratori delle società che si vedono proposto il contratto derivato non sempre verificano con attenzione il contenuto dell’autocertificazione prima di sottoscriverla. Ciò può essere dovuto a varie ragioni. La complessità dei contratti disincentiva un attento studio degli stessi e dei suoi allegati. Inoltre alle società interessa la finalità essenziale del testo contrattuale che vanno a sottoscrivere (che è, di norma, la riduzione di certi rischi e il contenimento di determinati costi[2]) e, qualche volta, i loro rappresentanti legali non si concentrano sul significato esatto di tutte le dichiarazioni che firmano. Al riguardo, ovviamente, non si può generalizzare e molto dipende dalle dimensioni dell’impresa e dall’assistenza di eventuali consulenti in occasione della conclusione dei contratti. In ipotesi può essere configurata una responsabilità dei rappresentanti legali per non avere usato la necessaria diligenza nella verifica delle dichiarazioni che rilasciano. In ogni caso è altamente probabile che, nella prassi, almeno in alcuni casi l’autocertificazione venga sottoscritta senza sapere quali siano i suoi reali effetti giuridici.

Quando poi il contratto comincia a causare delle perdite alla società, le imprese contestano agli intermediari finanziari di non essere state adeguatamente informate. A quel punto le banche, dal canto loro, eccepiscono che non erano obbligate a informare poiché avevano a che fare con operatori qualificati.

Per un’appropriata comprensione dei termini del dibattito intorno alla nozione di operatore qualificato bisogna dapprima individuare il relativo contesto normativo.

L’art. 6 comma 2 TUF prevede che “la Consob, sentita la Banca d’Italia, tenuto conto delle differenti esigenze di tutela degli investitori connesse con la qualità e l’esperienza professionale dei medesimi, disciplina con regolamento gli obblighi dei soggetti abilitati”[3]. Da questa disposizione di rango primario si evince il principio che gli investitori non possono essere posti tutti sullo stesso piano dal punto di vista della tutela che l’ordinamento deve loro offrire. Vi sono difatti “differenti esigenze di tutela” che dipendono dalla qualità e dall’esperienza professionale dei risparmiatori.

Le conseguenze della suddivisione, effettuata dalla legge, degli investitori in categorie vengono specificate nell’art. 31 comma 1 del previgente reg. n. 11522/1998: agli operatori qualificati non si applicano certe disposizioni del regolamento altrimenti poste a tutela del contraente debole[4]. Si noti che, nel frattempo, il regolamento n. 11522/1998 è stato abrogato e sostituito dal reg. n. 16190/2007[5]. In questa nota ci si occuperà tuttavia del diritto previgente, che è quello di cui ha fatto applicazione la Corte di appello di Trento.

L’art. 31 comma 2 reg. 11522/1998 fornisce la complessa nozione di operatore qualificato, che la sentenza in commento analizza in profondità[6].

La tecnica normativa utilizzata dalla Consob nel regolamento è la seguente. Vengono anzitutto elencate alcune categorie di soggetti da considerarsi automaticamente operatori qualificati. Si pensi alle SGR o alle SICAV: quando una SGR o una SICAV contratta con un intermediario, non vi è bisogno di particolare protezione normativa in favore dell’una oppure dell’altro, poiché entrambi sono in grado di tutelarsi da soli. Come rileva correttamente la sentenza della Corte di appello in commento si tratta di una categoria che non ha bisogno di particolari garanzie, in quanto la loro natura è per ciò stesso una garanzia della loro capacità di operare bene sui mercati finanziari. Si tratta di soggetti facilmente identificabili, certificati come professionali.

In secondo luogo vengono considerati come operatori qualificati “le persone fisiche che documentino il possesso dei requisiti di professionalità stabiliti dal Testo Unico per i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso società di intermediazione mobiliare”. Anche qui si tratta di soggetti in grado di tutelarsi da solo e facilmente identificabili in quanto devono soddisfare precisi criteri fissati dal d.m. n. 468/1998. Sono semplici persone fisiche che però, per l’alta competenza, non necessitano di particolare tutela.

Alla fine dell’elencazione nominativa delle categorie di operatori qualificati vi è, nel regolamento, una clausola di chiusura. Per operatore qualificato si intende anche “ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante”. Anche questi soggetti, se realmente in possesso di competenze ed esperienze, sono in grado di operare bene sui mercati finanziari e di tutelarsi da soli. Il problema è che non si tratta di soggetti facilmente identificabili. Non vi è una certificazione pubblica, o comunque ufficiale, della loro natura; non sono iscritti a un registro o a un albo. Qualunque società può essere potenzialmente operatore qualificato.

2. LA NOZIONE REGOLAMENTARE DI OPERATORE QUALIFICATO AUTOCERTIFICATO

Gli elementi costitutivi della nozione di operatore qualificato autocertificato sono due: 1) si deve trattare di una società o di una persona giuridica (elemento soggettivo); e 2) si deve trattare di soggetti in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari (elemento oggettivo)[7].

Per quanto riguarda il presupposto soggettivo di applicazione della disposizione in commento, il regolamento permette che si riconosca come operatore qualificato solo una società oppure una persona giuridica. Se Tizio è una persona fisica e non è dunque né una società né una persona giuridica, egli non può essere considerato operatore qualificato, nemmeno laddove sia in possesso di competenze ed esperienze in materia di operazioni in strumenti finanziari (salvo per il caso distinto e particolare delle persone fisiche che documentino il possesso dei requisiti di professionalità stabiliti dal Testo Unico).

Le nozioni di “società” e “persona giuridica” sono peraltro molto ampie. Esse sono atte a comprendere imprese che svolgono attività estremamente varie e di dimensioni niente affatto omogenee: dalla piccola società di persone con pochi dipendenti alla grande società di capitali con migliaia di dipendenti. Le società e gli enti emittenti strumenti finanziari negoziati in mercati regolamentati sono considerati automaticamente operatori qualificati, ai sensi dell’art. 31 comma 2 reg. n. 11522/1998. Ma, per il resto, risultano escluse dalla definizione di operatore qualificato tipico società che possono essere di notevoli dimensioni.

Per quanto riguarda il presupposto oggettivo di applicazione della disposizione in esame, bisogna distinguere fra “competenza” ed “esperienza”.

“Competenza” significa una conoscenza teorica della materia. Il regolamento non indica però quale livello di conoscenza sia richiesta né come essa sia misurabile e documentabile.

“Esperienza” in materia di operazioni in strumenti finanziari indica invece qualcosa di diverso dalla conoscenza: l’espressione si riferisce al fatto di avere già compiuto operazioni in strumenti finanziari. La competenza non basta per essere ritenuto operatore qualificato; occorre anche l’esperienza, secondo il regolamento Consob. Il problema è che il regolamento non specifica in alcun modo cosa debba intendersi per “esperienza”. Al riguardo si è rilevato come il fatto di avere compiuto poche operazioni in strumenti finanziari non possa essere ritenuto indicativo di una vera e propria esperienza in materia[8]. Si pensi al caso estremo di una società che ha investito una volta sola poca liquidità. Sarebbe pertanto opportuno, sotto questo profilo, distinguere fra un’esperienza occasionale (che non attribuisce la qualità di operatore qualificato) e un’esperienza ragionevolmente continuata e profonda (che attribuisce lo status di operatore qualificato). Bisogna tuttavia evidenziare che il regolamento richiede una competenza e un’esperienza “specifiche”. E questo requisito si potrebbe interpretare come necessità che l’esperienza mostri un certo livello di continuità nel tempo e, dunque, di profondità. La legge - del resto - richiede non un’esperienza qualsiasi, bensì un’esperienza “professionale” (cfr. il testo dell’art. 6 comma 2 TUF).

Al di là delle diffuse (e giustificate) critiche in merito al fatto che il tenore del regolamento è vago, è difficile prescindere dal dato letterale dell’art. 31 comma 2 reg. n. 11522/1998, il quale richiede la sussistenza di entrambi i requisiti cui si è accennato: 1) conoscenza ed 2) esperienza. Quando anche una sola di queste due circostanze non è riscontrabile, non vi è operatore qualificato e – dunque - si applicano tutte le norme di comportamento previste dal regolamento Consob.

Per comprendere l’esatto significato dell’art. 31 comma 1 reg. n. 11522/1998 (che elenca le norme di comportamento che non si applicano agli operatori qualificati) bisognerebbe andare a vedere analiticamente quali sono le disposizioni la cui applicazione è esclusa in presenza di un soggetto catalogabile come operatore qualificato. Non è possibile analizzare dettagliatamente in questa sede tutte le norme regolamentari escluse; basterà evidenziare che non si applicano, fra gli altri, l’art. 27 reg. 11522/1998 (sui conflitti d’interessi), l’art. 28 di tale regolamento (sulle informazioni fra gli intermediari e gli investitori) nonché l’art. 29 (sulle operazioni non adeguate). In sostanza il legislatore primario e il regolatore secondario ritengono che certi operatori (c.d. “operatori qualificati”) non abbiano bisogno della stessa tutela di cui necessitano invece gli operatori incompetenti e inesperti. L’operatore qualificato conosce i rischi che gli investimenti in strumenti finanziari comportano. Non occorre dunque una particolare “investor education” da parte dell’intermediario. Un’attività informativa (e, più in generale, un’attività di compliance) da parte delle banche comporta dei costi. Se tale attività è sostanzialmente inutile rispetto agli obiettivi che si perseguono, pare conseguente – per ragioni di economia – non obbligarvi gli intermediari.

3. L’AUTOCERTIFICAZIONE DEL RAPPRESENTANTE LEGALE

La sentenza in commento affronta il problema della valenza giuridica da attribuire all’autocertificazione del rappresentante legale di una società resa nel contesto della conclusione di contratti d’intermediazione finanziaria.

Il nucleo della questione è il seguente: un operatore qualificato “è” tale in quanto è in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di strumenti finanziari oppure “diventa” tale per il semplice fatto di sottoscrivere una dichiarazione? Laddove si ritenesse che l’autocertificazione è in grado in sé (vale a dire indipendentemente dal reale possesso di competenze ed esperienze) di elevare una società a operatore qualificato, in conseguenza di essa non troverebbe applicazione buona parte delle disposizioni di carattere regolamentare sulle norme di comportamento degli intermediari finanziari.

Per rispondere alla domanda che qui interessa bisogna partire dal dato letterale, rappresentato dall’art. 31 comma 2 reg. n. 11522/1998. Vedremo come il tenore di questa disposizione sia particolarmente vago e insoddisfacente per l’interprete.

Un dato pare però certo: la disposizione afferma che è operatore qualificato ogni società “in possesso” di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari. Sulla base del tenore di questa norma si deve ritenere che sia operatore qualificato esclusivamente il soggetto in reale possesso di competenza ed esperienza. Chi è privo di competenza ed esperienza non è operatore qualificato.

Ne consegue che non sembra possano avere rilievo: 1) né la qualità di rappresentante legale della società in sé e per sé; 2) né la sottoscrizione di una dichiarazione in merito (se non corrispondente al vero). Con riguardo al primo punto (carica di rappresentante legale), non si può condividere la tesi di chi ha sostenuto che il rappresentante legale di una società sarebbe, proprio in considerazione di tale carica, consapevole dei rischi connessi alle operazioni finanziarie[9]. Invece la consapevolezza dipenderà da qualcosa di diverso: dal possesso di competenze ed esperienze, che possono essere molto variabili da società a società. Con riguardo al secondo punto (sottoscrizione della dichiarazione), si deve ritenere che l’espressa dichiarazione per iscritto del legale rappresentante non è idonea in sé ad attribuire lo status di operatore qualificato. Tale condizione è preesistente alla dichiarazione ed è da essa indipendente. La dichiarazione ha la sola funzione di certificare qualcosa, un qualcosa che può corrispondere o meno alla realtà delle cose (a seconda che la dichiarazione sia vera o falsa).

La soluzione che qui si prospetta si ricava, oltre che dal dato letterale, dalla ratio della disposizione in commento. Il legislatore (art. 6 comma 2 TUF) persegue l’obiettivo di tutelare l’investitore privo di competenza ed esperienza. Questo risultato viene conseguito imponendo all’intermediario finanziario di fornire al cliente tutte le informazioni necessarie per effettuare un investimento consapevole e adeguato. Se Tizio non è esperto conoscitore dei mercati finanziari, non può effettuare investimenti ragionevoli. Il fatto che firmi una dichiarazione in cui autocertifica competenze ed esperienze inesistenti non può far venir meno la tutela di cui egli deve godere. Non può essere l’investitore che “auto”-determina il proprio statuto e il livello di protezione di cui ha bisogno, ma è l’ordinamento che garantisce agli investitori che – oggettivamente – hanno scarsa competenza ed esperienza un livello di tutela più elevato. Una soluzione diversa finirebbe per svuotare di contenuti buona parte della regolamentazione dell’intermediazione finanziaria, che è finalizzata a una riduzione delle asimmetrie informative fra i soggetti che operano sul mercato.

Chi scrive, dunque, non condivide – così come non condivide la Corte di appello di Trento nella sentenza in commento - quanto affermato dalla Corte di appello di Milano nell’ottobre 2007, secondo cui, a norma dell’art. 31 reg. n. 11522/1998, affinché una società acquisti la qualità di operatore qualificato è sufficiente la dichiarazione del possesso di specifica competenza ed esperienza rilasciata dal legale rappresentante, senza alcun dovere di verifica da parte dell’intermediario[10]. Questa giurisprudenza produce la conseguenza di far diventare facoltative importanti norme poste a tutela dell’investitore. Ma l’autocertificazione del rappresentante legale della società non può avere efficacia costitutiva poiché ciò che conta per il legislatore primario e per il regolatore secondario è la tutela dell’investitore privo di competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari. Questo risparmiatore va tutelato in ogni caso, indipendentemente da ciò che dichiara.

È pertanto ragionevole assumere che l’intermediario finanziario (e poi, se si giunge a una controversia, il giudice) sia chiamato a condurre, di volta in volta, un’indagine sulla reale competenza ed esperienza della società con cui contratta. Se risulta che tale soggetto possiede effettivamente una specifica competenza ed esperienza, ci si trova di fronte a un operatore qualificato. Laddove, invece, risultasse l’assenza di competenza ed esperienza, il soggetto non può essere ritenuto operatore qualificato, qualunque contenuto abbiano le dichiarazioni che rilascia.

Scendendo in ulteriore dettaglio, bisogna chiedersi quale sia la corretta qualificazione giuridica da attribuire alla dichiarazione espressa del rappresentante legale della società. Si tratta di stabilire se si tratti di una dichiarazione di volontà oppure di scienza oppure di qualcos’altro ancora.

Si deve escludere che la dichiarazione del rappresentante legale costituisca una dichiarazione “di volontà”. La dichiarazione di volontà è, nel contesto di specie, qualcosa di diverso: è l’espressione dell’intenzione di concludere il contratto.

La dichiarazione di possesso di conoscenze ed esperienze è invece preliminare rispetto alla conclusione del contratto; essa deve addirittura precedere le negoziazioni. La sua funzione è quella di determinare, in via preliminare, il quantum dei doveri dell’intermediario nei confronti del cliente in relazione alle maggiori o minori competenze ed esperienze dell’investitore. La dichiarazione attesta uno stato di fatto (possesso di competenze ed esperienze) e, sotto questo profilo, deve qualificarsi come una dichiarazione “di scienza”. La “scienza” consiste nel sapere (e nel certificare) che la società dispone di competenze ed esperienze in materia di operazioni in strumenti finanziari.

Precisamente, ai sensi dell’art. 31 comma 2 reg. n. 11522/1998, l’oggetto della dichiarazione consiste nel fatto che il rappresentante legale attesta che la società è “in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari”. Questa formulazione non è particolarmente felice, per varie ragioni.

Dal punto di vista per così dire “soggettivo”, viene subito da chiedersi se debba essere la società in sé a disporre di competenza ed esperienza oppure se debbano esserlo le persone fisiche che lavorano – a qualche titolo - per la società. L’esperienza può - forse - essere imputata giuridicamente alla stessa società, quando è direttamente la società ad avere posto in essere operazioni in strumenti finanziari. Lo stesso mi pare non possa dirsi del parametro della conoscenza, requisito che – del resto - si presenta come estremamente sfumato. È difficile affermare che una società è competente in strumenti finanziari, poiché la conoscenza tende a essere legata alle persone fisiche che la possiedono.

Vi sarebbe allora preliminarmente da stabilire quali persone possono ritenersi conoscitrici ed esperte della materia ai fini della disposizione qui in commento: ad esempio: solo gli amministratori della società oppure anche i dipendenti oppure anche i meri consulenti esterni? L’art. 31 comma 2 reg. n. 11522/1998 non offre alcun elemento per rispondere a questa domanda.

Inoltre la definizione di operatore qualificato offerta dall’art. 31 comma 2 reg. Consob n. 11522/1998 si espone a critiche per il fatto che competenza ed esperienza tendono a essere parametri variabili nel tempo. Da un lato la variabilità dipende dalla presenza nella società delle rilevanti persone fisiche[11]. Se il direttore finanziario di una società si dimette, la società può rimanere priva del soggetto competente ed esperto in materia. Ma la variabilità della qualità di operatore qualificato con il passare del tempo rileva anche sotto un altro profilo. Se si prende ad esempio la sentenza della Corte di appello in commento si nota che la dichiarazione è contenuta nello stesso contratto-quadro. Essa pertanto è stata rilasciata in occasione del primo contatto fra le parti. Ma, con il decorso del tempo, la situazione si può modificare. Si supponga, ad esempio, che per cinque anni non venga più compiuta alcuna operazione finanziaria. In un caso del genere è difficile ritenere che la società possa ancora ritenersi esperta del settore. Il decorso di un lungo lasso di tempo senza il compimento di operazioni fa perdere conoscenza ed esperienza che pure potevano essere originariamente possedute.

Esclusa che la autocertificazione di essere operatore qualificato sia una dichiarazione di volontà, si deve osservare che una dichiarazione di scienza può corrispondere o meno al vero. Si prenda un esempio qualsiasi: si immagini che Tizio affermi di essere laureato in economia. Qui vi sono solo due possibilità: l’affermazione è vera oppure essa è falsa. Nel caso dell’art. 31 comma 2 reg. n. 11522/1998 la dichiarazione corrisponde al vero quando la società (o meglio: una qualche persona fisica in seno alla società) dispone di competenze ed esperienze in materia di strumenti finanziari. Al contrario, la dichiarazione non corrisponde al vero quando la società non dispone di tali competenze ed esperienze.

Sennonché vi è, a questo punto, da chiedersi se la dichiarazione di possesso di competenze ed esperienze in materia di operazioni in strumenti finanziari sia realmente da qualificarsi come una dichiarazione di scienza. Cosa vuole difatti dire “conoscere ed avere esperienza in materia di strumenti finanziari”? Le nozioni di “conoscenza” ed “esperienza” sono relative. Si immagini che la società Alfa disponga di una direzione finanziaria composta di numerose persone, fra cui soggetti che hanno precedentemente lavorato per diversi anni presso banche d’affari e sono specialisti in contratti derivati. Qui è ben difficile negare competenza ed esperienza in materia. Completamente diversa è la situazione della piccola società Beta, nella cui “direzione finanziaria” si supponga lavori solo un giovane ragioniere alle prime armi.

Il vero problema è che mancano, nell’art. 31 comma 2 reg. n. 11522/1998, i parametri oggettivi cui commisurare le conoscenze ed esperienze della società[12]. Quando si può dire che una persona conosce le ed è esperto nelle operazioni in strumenti finanziari? Qual è il livello minimo di conoscenze ed esperienze richiesto per far assurgere un determinato soggetto a operatore qualificato? Per dare maggiore certezza del diritto sarebbe stato opportuno indicare, nella disposizione del regolamento in esame, quali sono gli elementi - oggettivamente riscontrabili - che fanno affermare che la società è in possesso di specifiche competenze ed esperienze. Alla luce del tenore letterale dell’art. 31 comma 2 reg. n. 11522/1998 bisogna però prendere atto che, attesa l’assenza di precisi parametri di riferimento, il possesso di competenze ed esperienze rischia di cessare di essere un “fatto” (in qualche modo accertabile e provabile dalle parti e, eventualmente, dall’autorità giudiziaria)) per scadere a una semplice “opinione”[13].

Si arriva pertanto alla conclusione che la dichiarazione di operatore qualificato non solo non è una “dichiarazione di volontà” (e questo è fuori di dubbio), ma non è nemmeno una “dichiarazione di scienza”. Si tratta della mera esposizione di una “opinione” personale, di una valutazione delle proprie capacità del tutto arbitraria e discrezionale. Se così fosse, la Consob ha adottato una disposizione regolamentare del tutto vaga, non “giustiziabile”, sostanzialmente inutile. Il contenzioso di questi anni lo dimostra.

Al fine di superare lo scoglio rappresentato dalla oscurità e totale indeterminatezza della disposizione in commento, si potrebbe sostenere che lo status di operatore qualificato scatta quando la società ha competenze ed esperienze sostanzialmente equivalenti a quelle degli operatori qualificati nominativamente indicati nell’art. 31 comma 2 reg. n. 11522/1998. Questa prospettiva pare abbastanza convincente, anche perché tiene conto della ratio della complessiva disciplina della materia qui in esame (ossia della necessaria distinzione fra clienti forti e clienti deboli). Se una società ha - grosso modo - lo stesso livello di competenze e di esperienze di un operatore, considerato automaticamente dal regolamento come “qualificato” dal regolamento, allora lo si può equiparare agli operatori qualificati, in quanto non bisognoso di tutela. Tuttavia bisogna riflettere sul fatto che questa linea argomentativa è destinata a non avere un’applicazione pratica particolarmente ampia, poiché è difficile equiparare le comuni società alle categorie considerate nominativamente dal regolamento Consob come operatori qualificati. Come può difatti una società industriale disporre di competenze ed esperienze in materia di strumenti finanziari uguali (o grosso modo uguali) a quelle di un intermediario autorizzato o di una SGR? Fatto salvo qualche raro caso (di imprese veramente grandi con direzioni finanziarie particolarmente strutturate), il giudizio di equivalenza sarebbe – per il resto – sempre negativo.

A fronte della assoluta laconicità dell’art. 31 reg. Consob n. 11522/1998, la soluzione mi pare debba essere un’altra. Una società può essere considerata operatore qualificato, ai fini del regolamento Consob, quando dispone - di fatto - di competenze ed esperienze tali per cui è in grado di valutare autonomamente il significato e i rischi connessi a operazioni in strumenti finanziari. È a queste condizioni che l’apparato regolamentare di tutela del contraente debole cessa di essere necessario.

4. LE DIVERSE FONTI DEL DOVERE D’INFORMARE SUL SIGNIFICATO DELL’AUTOCERTIFICAZIONE

Non pare corretto l’approccio che rigetta le azioni in giudizio delle società per il solo fatto che le imprese si sono autocertificate operatori qualificati. La volontà di concludere un contratto derivato, con tutti gli effetti che ne derivano, può essere espressa correttamente solo laddove la società sia stata previamente informata in modo appropriato. Bisogna chiedersi come avrebbe deciso la società qualora avesse saputo con esattezza quali erano le conseguenze e i rischi della sottoscrizione dell’autocertificazione e del contratto. Fintantoché non vi è informazione sul significato e sulle conseguenze dell’autocertificazione, la società non riceve informazioni sull’operazione e - di conseguenza - si assume in modo inconsapevole i rischi che ne derivano. Questa è la soluzione fatta propria dalla sentenza della Corte di appello di Trento in commento, cui si ritiene di aderire.

Non è stato finora sufficientemente sottolineato in giurisprudenza e in dottrina che è lo stesso regolamento Consob a statuire che gli intermediari autorizzati operano in modo coerente con i principi e le regole generali del TUF (art. 26 lett. a reg. n. 11522/1998). Dunque è lo stesso regolamento a ricordare che, anche nei confronti di veri e propri operatori qualificati, rimangono fermi i principi di rango superiore, risultanti (non dal regolamento, ma) dalla legge.

L’errore in cui mi pare incorra parte della giurisprudenza, ma non la Corte di appello di Trento nella sentenza in commento, e della dottrina è di non tenere presente che – nel nostro ordinamento – esiste una precisa gerarchia delle fonti. Il giudice deve anzitutto orientarsi a quello che le disposizioni di legge (e non di regolamento) prevedono. In altre parole, anche qualora dovesse operare l’art. 31 comma 2 reg. n. 11522/1998 (e dunque non si applica parte del regolamento), non viene per ciò meno l’applicazione delle disposizioni di legge. Anche se tale disposizione regolamentare esclude l’applicazione di alcune norme del regolamento, essa non fa venir meno gli obblighi degli intermediari finanziari che risultano direttamente dalla legge.

Proviamo a passare in rassegna alcune di queste disposizioni di rango normativo.

Il fatto che una società sia oggettivamente “operatore qualificato” (ad esempio in quanto rientrante nella lista di cui all’art. 31 comma 1 reg. n. 11522/1998 oppure in quanto in reale possesso di competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari) non esclude l’applicazione, per esempio, dell’art. 21 comma 1 TUF. Questa disposizione stabilisce, fra le altre cose, che - nella prestazione dei servizi d’investimento - i soggetti abilitati devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati; b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati. Anche dunque a voler ritenere, per qualsiasi ragione (ad esempio per il ricorrere dello status di operatore qualificato in capo al cliente), che non sia applicabile una parte del reg. n. 11522/1998, l’intermediario finanziario è assoggettato ex lege a certi obblighi nei confronti dei clienti.

In particolare i doveri informativi risultanti direttamente dalla legge (art. 21 comma 1 lett. b TUF) investono: 1) anzitutto il significato e le conseguenze della nozione di operatore qualificato; 2) e poi le caratteristiche (in particolare i rischi) degli strumenti finanziari che vengono venduti. Ci soffermeremo, qui di seguito, solo sul primo aspetto, in quanto maggiormente rilevante rispetto alla sentenza in commento.

Ad avviso di chi scrive l’obbligo informativo concerne, anzitutto, la stessa nozione di operatore qualificato[14]. In altre parole, l’intermediario che propone al cliente di firmare una dichiarazione sulla competenza e sull’esperienza della società in materia di strumenti finanziari deve informare su quali sono le conseguenze di tale dichiarazione. A questa conclusione conduce la necessità di dare applicazione almeno alle seguenti basi normative: a) il dovere di comportarsi con diligenza (art. 21 comma 1 lett. a TUF); b) il dovere di comportarsi con correttezza (art. 21 comma 1 lett. a TUF); c) il dovere di comportarsi con trasparenza (art. 21 comma 1 lett. a TUF); d) il dovere di comportarsi nell’interesse dei clienti (art. 21 comma 1 lett. a TUF); e) il dovere di operare in modo che gli investitori siano sempre adeguatamente informati (art. 21 comma 1 lett. b TUF).

A ciò si aggiunga che è ipotizzabile da parte dell’intermediario anche una violazione dell’art. 21 comma 1 lett. d TUF, secondo cui i soggetti abilitati devono “disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi e delle attività”. Al fine di garantire un efficiente svolgimento dei servizi e delle attività non pare consentito che gli intermediari finanziari si limitino a raccogliere la dichiarazione di sedicenti operatori qualificati. Bisogna invece, in ogni caso, informare adeguatamente il cliente sul significato della dichiarazione che sta per rendere. E qualora emerga che l’interessato non ha effettiva competenza ed esperienza in materia, l’intermediario può procedere al compimento delle operazioni solo nel rispetto della normativa regolamentare. La banca deve dotarsi di procedure idonee a verificare la reale sussistenza di competenza ed esperienza in capo all’investitore[15].

Ma l’obbligo dell’intermediario finanziario di esaminare insieme con il cliente il contenuto e le conseguenze dell’autocertificazione deriva da disposizioni di carattere ancora più generale rispetto a quelle del TUF.

Bisogna anzitutto menzionare innanzitutto l’art. 1175 c.c., secondo cui “il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza”. È difficile definire corretto il comportamento di un intermediario finanziario il quale omette di segnalare al cliente che la sottoscrizione dell’autocertificazione esenta la stessa banca da una serie di doveri.

È necessario poi richiamare l’art. 1176 comma 2 c.c., secondo cui “nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata”. È indubbio che questa disposizione si applichi anche all’intermediario finanziario. Vi è allora da chiedersi se si possa qualificare come diligente il comportamento di una banca che, senza spiegazione alcuna, fa sottoscrivere al rappresentante legale di una società una dichiarazione atta a farla assurgere – in difformità dalla realtà delle cose - a operatore qualificato. La risposta a questo quesito deve essere negativa.

L’obbligo dell’intermediario finanziario d’informare sul significato della autocertificazione può desumersi dall’art. 1337 c.c., secondo cui “le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede”. In sede di trattative e di formazione di un contratto derivato la buona fede impone d’informare in modo veritiero sugli effetti della autocertificazione.

Il combinato disposto delle diverse disposizioni che si sono elencate, contenute in parte nel TUF e in parte nel codice civile, impone all’intermediario finanziario quantomeno di accertare - in via preliminare - se il cliente sia o meno in possesso di competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari. Si noti, fra l’altro, che in alcuni casi l’assenza di tali competenze ed esperienze è certamente noto alla banca: si tratta dell’ipotesi in cui la società ha rapporti di lunga durata con l’intermediario[16]. Il caso tipico è quello di una piccola impresa che si affida da anni alla locale filiale di una banca per la gestione di tutte (o quasi) le pratiche di natura finanziaria. Il funzionario che conosce bene la situazione in cui versa la società nonché le competenze e le esperienze di chi vi lavora non può ignorare tali circostanze e far sottoscrivere al rappresentante legale, a propria autotutela, un’autocertificazione di cui conosce la non corrispondenza a verità. Se lo fa lo stesso, viola le disposizioni di legge che si sono elencate.