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I Contratti Derivati e il Regolamento Consob n. 11522 del 1998

Di Valerio Sangiovanni, Avvocato (Italia) e Rechtsanwalt (Germania)

17 settembre 2009

 

Nota a sentenza pubblicata dall'Autore in "GIURISPRUDENZA DI MERITO" - 06/2009

CORTE DI APPELLO DI TRENTO, SEZ. II, 5 MARZO 2009 - PRES. NUZZI – REL. PLATANIA – B. S.A.S (AVV. PANTEZZI) C. U.B.D.I. S.P.A. (AVV.TI DALMARTELLO, PEDINELLI)

Disciplina degli intermediari – Servizi e attività di investimento – Svolgimento dei servizi e delle attività – Rapporti tra intermediari e speciali categorie di investitori – Operatori qualificati.

(Regolamento Consob 1° Luglio 1998, n. 11522, Art. 31)

La dichiarazione rilasciata ai sensi dell’art. 31 reg. Consob n. 11522/1998 da parte del legale rappresentante di una società non può essere autoreferenziale ma deve essere attestativa di esperienze che devono poi, da parte della banca, essere ragionevolmente valutate al fine di accertare che tali esperienze siano effettivamente in grado di far comprendere alla società la natura dei contratti che si vanno a stipulare.

 

La sentenza della Corte di appello di Trento in commento si occupa di contratti derivati, prendendo posizione sulla spinosa questione del valore da attribuirsi all’autocertificazione di essere operatore qualificato rilasciata dal rappresentante legale di società. La pronuncia afferma che il dovere dell’intermediario finanziario si estende quantomeno a illustrare gli effetti della sottoscrizione della dichiarazione.

Sommario 1. Introduzione e disposizioni di riferimento. – 2. La nozione regolamentare di operatore qualificato autocertificato. – 3. L’autocertificazione del rappresentante legale. – 4. Le diverse fonti del dovere d’informare sul significato dell’autocertificazione.

 

1. INTRODUZIONE E DISPOSIZIONI DI RIFERIMENTO

La sentenza della Corte di appello di Trento merita di essere commentata per almeno due importanti ragioni. Anzitutto essa si occupa di un problema di grande rilevanza pratica: il valore delle dichiarazioni rilasciate dai rappresentanti legali delle società agli intermediari finanziari. E poi si tratta di una delle poche sentenze in grado appello a occuparsi di questa materia, sulla quale non risulta che siano state finora emesse pronunce di legittimità. Giustamente la stessa Corte di appello di Trento nota che, sul punto, arriverà prima o poi una sentenza della Corte di cassazione, ma – al momento – non risultano edite pronunce di legittimità.

Come è noto anche al grande pubblico (si tratta di vicende di cui si occupano frequentemente anche stampa e televisione) e non solo agli esperti del settore, negli ultimi anni numerose società hanno concluso contratti derivati con intermediari finanziari. Quando tali contratti producono perdite, le imprese interessate cercano di correre ai ripari. Normalmente, in una prima fase, i contratti vengono rinegoziati con l’assistenza dello stesso intermediario che li ha venduti. Spesso però la conclusione di nuovi contratti non fa venir meno le perdite. Ecco allora che scatta, in capo alle società, un meccanismo simile a quello che è frequente riscontrare nei casi Argentina, Cirio e Parmalat: le interessate si rivolgono all’autorità giudiziaria[1]. L’obiettivo è quello di prospettare una qualche manchevolezza da parte dell’intermediario finanziario, al fine di far valere uno dei rimedi riconosciuti dall’ordinamento e, così, di azzerare o quantomeno ridurre le perdite.

In linea di principio gli intermediari finanziari non hanno interesse ad avere come controparti operatori non qualificati. In questo caso, difatti, le banche sono assoggettate ai dettagliati doveri (informativi, ma non solo) previsti nel reg. Consob n. 11522/1998. L’intermediario ha dunque interesse a suggerire alla società con cui contrae di sottoscrivere una dichiarazione in cui autocertifica di essere “in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari” (art. 31 comma 2 reg. n. 11522/1998). Il testo di tale certificazione viene di norma predisposto dalla banca.

Gli amministratori delle società che si vedono proposto il contratto derivato non sempre verificano con attenzione il contenuto dell’autocertificazione prima di sottoscriverla. Ciò può essere dovuto a varie ragioni. La complessità dei contratti disincentiva un attento studio degli stessi e dei suoi allegati. Inoltre alle società interessa la finalità essenziale del testo contrattuale che vanno a sottoscrivere (che è, di norma, la riduzione di certi rischi e il contenimento di determinati costi[2]) e, qualche volta, i loro rappresentanti legali non si concentrano sul significato esatto di tutte le dichiarazioni che firmano. Al riguardo, ovviamente, non si può generalizzare e molto dipende dalle dimensioni dell’impresa e dall’assistenza di eventuali consulenti in occasione della conclusione dei contratti. In ipotesi può essere configurata una responsabilità dei rappresentanti legali per non avere usato la necessaria diligenza nella verifica delle dichiarazioni che rilasciano. In ogni caso è altamente probabile che, nella prassi, almeno in alcuni casi l’autocertificazione venga sottoscritta senza sapere quali siano i suoi reali effetti giuridici.

Quando poi il contratto comincia a causare delle perdite alla società, le imprese contestano agli intermediari finanziari di non essere state adeguatamente informate. A quel punto le banche, dal canto loro, eccepiscono che non erano obbligate a informare poiché avevano a che fare con operatori qualificati.

Per un’appropriata comprensione dei termini del dibattito intorno alla nozione di operatore qualificato bisogna dapprima individuare il relativo contesto normativo.

L’art. 6 comma 2 TUF prevede che “la Consob, sentita la Banca d’Italia, tenuto conto delle differenti esigenze di tutela degli investitori connesse con la qualità e l’esperienza professionale dei medesimi, disciplina con regolamento gli obblighi dei soggetti abilitati”[3]. Da questa disposizione di rango primario si evince il principio che gli investitori non possono essere posti tutti sullo stesso piano dal punto di vista della tutela che l’ordinamento deve loro offrire. Vi sono difatti “differenti esigenze di tutela” che dipendono dalla qualità e dall’esperienza professionale dei risparmiatori.

Le conseguenze della suddivisione, effettuata dalla legge, degli investitori in categorie vengono specificate nell’art. 31 comma 1 del previgente reg. n. 11522/1998: agli operatori qualificati non si applicano certe disposizioni del regolamento altrimenti poste a tutela del contraente debole[4]. Si noti che, nel frattempo, il regolamento n. 11522/1998 è stato abrogato e sostituito dal reg. n. 16190/2007[5]. In questa nota ci si occuperà tuttavia del diritto previgente, che è quello di cui ha fatto applicazione la Corte di appello di Trento.

L’art. 31 comma 2 reg. 11522/1998 fornisce la complessa nozione di operatore qualificato, che la sentenza in commento analizza in profondità[6].

La tecnica normativa utilizzata dalla Consob nel regolamento è la seguente. Vengono anzitutto elencate alcune categorie di soggetti da considerarsi automaticamente operatori qualificati. Si pensi alle SGR o alle SICAV: quando una SGR o una SICAV contratta con un intermediario, non vi è bisogno di particolare protezione normativa in favore dell’una oppure dell’altro, poiché entrambi sono in grado di tutelarsi da soli. Come rileva correttamente la sentenza della Corte di appello in commento si tratta di una categoria che non ha bisogno di particolari garanzie, in quanto la loro natura è per ciò stesso una garanzia della loro capacità di operare bene sui mercati finanziari. Si tratta di soggetti facilmente identificabili, certificati come professionali.

In secondo luogo vengono considerati come operatori qualificati “le persone fisiche che documentino il possesso dei requisiti di professionalità stabiliti dal Testo Unico per i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso società di intermediazione mobiliare”. Anche qui si tratta di soggetti in grado di tutelarsi da solo e facilmente identificabili in quanto devono soddisfare precisi criteri fissati dal d.m. n. 468/1998. Sono semplici persone fisiche che però, per l’alta competenza, non necessitano di particolare tutela.

Alla fine dell’elencazione nominativa delle categorie di operatori qualificati vi è, nel regolamento, una clausola di chiusura. Per operatore qualificato si intende anche “ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante”. Anche questi soggetti, se realmente in possesso di competenze ed esperienze, sono in grado di operare bene sui mercati finanziari e di tutelarsi da soli. Il problema è che non si tratta di soggetti facilmente identificabili. Non vi è una certificazione pubblica, o comunque ufficiale, della loro natura; non sono iscritti a un registro o a un albo. Qualunque società può essere potenzialmente operatore qualificato.

 

2. LA NOZIONE REGOLAMENTARE DI OPERATORE QUALIFICATO AUTOCERTIFICATO

Gli elementi costitutivi della nozione di operatore qualificato autocertificato sono due: 1) si deve trattare di una società o di una persona giuridica (elemento soggettivo); e 2) si deve trattare di soggetti in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari (elemento oggettivo)[7].

Per quanto riguarda il presupposto soggettivo di applicazione della disposizione in commento, il regolamento permette che si riconosca come operatore qualificato solo una società oppure una persona giuridica. Se Tizio è una persona fisica e non è dunque né una società né una persona giuridica, egli non può essere considerato operatore qualificato, nemmeno laddove sia in possesso di competenze ed esperienze in materia di operazioni in strumenti finanziari (salvo per il caso distinto e particolare delle persone fisiche che documentino il possesso dei requisiti di professionalità stabiliti dal Testo Unico).

Le nozioni di “società” e “persona giuridica” sono peraltro molto ampie. Esse sono atte a comprendere imprese che svolgono attività estremamente varie e di dimensioni niente affatto omogenee: dalla piccola società di persone con pochi dipendenti alla grande società di capitali con migliaia di dipendenti. Le società e gli enti emittenti strumenti finanziari negoziati in mercati regolamentati sono considerati automaticamente operatori qualificati, ai sensi dell’art. 31 comma 2 reg. n. 11522/1998. Ma, per il resto, risultano escluse dalla definizione di operatore qualificato tipico società che possono essere di notevoli dimensioni.

Per quanto riguarda il presupposto oggettivo di applicazione della disposizione in esame, bisogna distinguere fra “competenza” ed “esperienza”.

“Competenza” significa una conoscenza teorica della materia. Il regolamento non indica però quale livello di conoscenza sia richiesta né come essa sia misurabile e documentabile.

“Esperienza” in materia di operazioni in strumenti finanziari indica invece qualcosa di diverso dalla conoscenza: l’espressione si riferisce al fatto di avere già compiuto operazioni in strumenti finanziari. La competenza non basta per essere ritenuto operatore qualificato; occorre anche l’esperienza, secondo il regolamento Consob. Il problema è che il regolamento non specifica in alcun modo cosa debba intendersi per “esperienza”. Al riguardo si è rilevato come il fatto di avere compiuto poche operazioni in strumenti finanziari non possa essere ritenuto indicativo di una vera e propria esperienza in materia[8]. Si pensi al caso estremo di una società che ha investito una volta sola poca liquidità. Sarebbe pertanto opportuno, sotto questo profilo, distinguere fra un’esperienza occasionale (che non attribuisce la qualità di operatore qualificato) e un’esperienza ragionevolmente continuata e profonda (che attribuisce lo status di operatore qualificato). Bisogna tuttavia evidenziare che il regolamento richiede una competenza e un’esperienza “specifiche”. E questo requisito si potrebbe interpretare come necessità che l’esperienza mostri un certo livello di continuità nel tempo e, dunque, di profondità. La legge - del resto - richiede non un’esperienza qualsiasi, bensì un’esperienza “professionale” (cfr. il testo dell’art. 6 comma 2 TUF).

Al di là delle diffuse (e giustificate) critiche in merito al fatto che il tenore del regolamento è vago, è difficile prescindere dal dato letterale dell’art. 31 comma 2 reg. n. 11522/1998, il quale richiede la sussistenza di entrambi i requisiti cui si è accennato: 1) conoscenza ed 2) esperienza. Quando anche una sola di queste due circostanze non è riscontrabile, non vi è operatore qualificato e – dunque - si applicano tutte le norme di comportamento previste dal regolamento Consob.

Per comprendere l’esatto significato dell’art. 31 comma 1 reg. n. 11522/1998 (che elenca le norme di comportamento che non si applicano agli operatori qualificati) bisognerebbe andare a vedere analiticamente quali sono le disposizioni la cui applicazione è esclusa in presenza di un soggetto catalogabile come operatore qualificato. Non è possibile analizzare dettagliatamente in questa sede tutte le norme regolamentari escluse; basterà evidenziare che non si applicano, fra gli altri, l’art. 27 reg. 11522/1998 (sui conflitti d’interessi), l’art. 28 di tale regolamento (sulle informazioni fra gli intermediari e gli investitori) nonché l’art. 29 (sulle operazioni non adeguate). In sostanza il legislatore primario e il regolatore secondario ritengono che certi operatori (c.d. “operatori qualificati”) non abbiano bisogno della stessa tutela di cui necessitano invece gli operatori incompetenti e inesperti. L’operatore qualificato conosce i rischi che gli investimenti in strumenti finanziari comportano. Non occorre dunque una particolare “investor education” da parte dell’intermediario. Un’attività informativa (e, più in generale, un’attività di compliance) da parte delle banche comporta dei costi. Se tale attività è sostanzialmente inutile rispetto agli obiettivi che si perseguono, pare conseguente – per ragioni di economia – non obbligarvi gli intermediari.

 

3. L’AUTOCERTIFICAZIONE DEL RAPPRESENTANTE LEGALE

La sentenza in commento affronta il problema della valenza giuridica da attribuire all’autocertificazione del rappresentante legale di una società resa nel contesto della conclusione di contratti d’intermediazione finanziaria.

Il nucleo della questione è il seguente: un operatore qualificato “è” tale in quanto è in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di strumenti finanziari oppure “diventa” tale per il semplice fatto di sottoscrivere una dichiarazione? Laddove si ritenesse che l’autocertificazione è in grado in sé (vale a dire indipendentemente dal reale possesso di competenze ed esperienze) di elevare una società a operatore qualificato, in conseguenza di essa non troverebbe applicazione buona parte delle disposizioni di carattere regolamentare sulle norme di comportamento degli intermediari finanziari.

Per rispondere alla domanda che qui interessa bisogna partire dal dato letterale, rappresentato dall’art. 31 comma 2 reg. n. 11522/1998. Vedremo come il tenore di questa disposizione sia particolarmente vago e insoddisfacente per l’interprete.

Un dato pare però certo: la disposizione afferma che è operatore qualificato ogni società “in possesso” di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari. Sulla base del tenore di questa norma si deve ritenere che sia operatore qualificato esclusivamente il soggetto in reale possesso di competenza ed esperienza. Chi è privo di competenza ed esperienza non è operatore qualificato.

Ne consegue che non sembra possano avere rilievo: 1) né la qualità di rappresentante legale della società in sé e per sé; 2) né la sottoscrizione di una dichiarazione in merito (se non corrispondente al vero). Con riguardo al primo punto (carica di rappresentante legale), non si può condividere la tesi di chi ha sostenuto che il rappresentante legale di una società sarebbe, proprio in considerazione di tale carica, consapevole dei rischi connessi alle operazioni finanziarie[9]. Invece la consapevolezza dipenderà da qualcosa di diverso: dal possesso di competenze ed esperienze, che possono essere molto variabili da società a società. Con riguardo al secondo punto (sottoscrizione della dichiarazione), si deve ritenere che l’espressa dichiarazione per iscritto del legale rappresentante non è idonea in sé ad attribuire lo status di operatore qualificato. Tale condizione è preesistente alla dichiarazione ed è da essa indipendente. La dichiarazione ha la sola funzione di certificare qualcosa, un qualcosa che può corrispondere o meno alla realtà delle cose (a seconda che la dichiarazione sia vera o falsa).

La soluzione che qui si prospetta si ricava, oltre che dal dato letterale, dalla ratio della disposizione in commento. Il legislatore (art. 6 comma 2 TUF) persegue l’obiettivo di tutelare l’investitore privo di competenza ed esperienza. Questo risultato viene conseguito imponendo all’intermediario finanziario di fornire al cliente tutte le informazioni necessarie per effettuare un investimento consapevole e adeguato. Se Tizio non è esperto conoscitore dei mercati finanziari, non può effettuare investimenti ragionevoli. Il fatto che firmi una dichiarazione in cui autocertifica competenze ed esperienze inesistenti non può far venir meno la tutela di cui egli deve godere. Non può essere l’investitore che “auto”-determina il proprio statuto e il livello di protezione di cui ha bisogno, ma è l’ordinamento che garantisce agli investitori che – oggettivamente – hanno scarsa competenza ed esperienza un livello di tutela più elevato. Una soluzione diversa finirebbe per svuotare di contenuti buona parte della regolamentazione dell’intermediazione finanziaria, che è finalizzata a una riduzione delle asimmetrie informative fra i soggetti che operano sul mercato.

Chi scrive, dunque, non condivide – così come non condivide la Corte di appello di Trento nella sentenza in commento - quanto affermato dalla Corte di appello di Milano nell’ottobre 2007, secondo cui, a norma dell’art. 31 reg. n. 11522/1998, affinché una società acquisti la qualità di operatore qualificato è sufficiente la dichiarazione del possesso di specifica competenza ed esperienza rilasciata dal legale rappresentante, senza alcun dovere di verifica da parte dell’intermediario[10]. Questa giurisprudenza produce la conseguenza di far diventare facoltative importanti norme poste a tutela dell’investitore. Ma l’autocertificazione del rappresentante legale della società non può avere efficacia costitutiva poiché ciò che conta per il legislatore primario e per il regolatore secondario è la tutela dell’investitore privo di competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari. Questo risparmiatore va tutelato in ogni caso, indipendentemente da ciò che dichiara.

È pertanto ragionevole assumere che l’intermediario finanziario (e poi, se si giunge a una controversia, il giudice) sia chiamato a condurre, di volta in volta, un’indagine sulla reale competenza ed esperienza della società con cui contratta. Se risulta che tale soggetto possiede effettivamente una specifica competenza ed esperienza, ci si trova di fronte a un operatore qualificato. Laddove, invece, risultasse l’assenza di competenza ed esperienza, il soggetto non può essere ritenuto operatore qualificato, qualunque contenuto abbiano le dichiarazioni che rilascia.

Scendendo in ulteriore dettaglio, bisogna chiedersi quale sia la corretta qualificazione giuridica da attribuire alla dichiarazione espressa del rappresentante legale della società. Si tratta di stabilire se si tratti di una dichiarazione di volontà oppure di scienza oppure di qualcos’altro ancora.

Si deve escludere che la dichiarazione del rappresentante legale costituisca una dichiarazione “di volontà”. La dichiarazione di volontà è, nel contesto di specie, qualcosa di diverso: è l’espressione dell’intenzione di concludere il contratto.

La dichiarazione di possesso di conoscenze ed esperienze è invece preliminare rispetto alla conclusione del contratto; essa deve addirittura precedere le negoziazioni. La sua funzione è quella di determinare, in via preliminare, il quantum dei doveri dell’intermediario nei confronti del cliente in relazione alle maggiori o minori competenze ed esperienze dell’investitore. La dichiarazione attesta uno stato di fatto (possesso di competenze ed esperienze) e, sotto questo profilo, deve qualificarsi come una dichiarazione “di scienza”. La “scienza” consiste nel sapere (e nel certificare) che la società dispone di competenze ed esperienze in materia di operazioni in strumenti finanziari.

Precisamente, ai sensi dell’art. 31 comma 2 reg. n. 11522/1998, l’oggetto della dichiarazione consiste nel fatto che il rappresentante legale attesta che la società è “in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari”. Questa formulazione non è particolarmente felice, per varie ragioni.

Dal punto di vista per così dire “soggettivo”, viene subito da chiedersi se debba essere la società in sé a disporre di competenza ed esperienza oppure se debbano esserlo le persone fisiche che lavorano – a qualche titolo - per la società. L’esperienza può - forse - essere imputata giuridicamente alla stessa società, quando è direttamente la società ad avere posto in essere operazioni in strumenti finanziari. Lo stesso mi pare non possa dirsi del parametro della conoscenza, requisito che – del resto - si presenta come estremamente sfumato. È difficile affermare che una società è competente in strumenti finanziari, poiché la conoscenza tende a essere legata alle persone fisiche che la possiedono.

Vi sarebbe allora preliminarmente da stabilire quali persone possono ritenersi conoscitrici ed esperte della materia ai fini della disposizione qui in commento: ad esempio: solo gli amministratori della società oppure anche i dipendenti oppure anche i meri consulenti esterni? L’art. 31 comma 2 reg. n. 11522/1998 non offre alcun elemento per rispondere a questa domanda.

Inoltre la definizione di operatore qualificato offerta dall’art. 31 comma 2 reg. Consob n. 11522/1998 si espone a critiche per il fatto che competenza ed esperienza tendono a essere parametri variabili nel tempo. Da un lato la variabilità dipende dalla presenza nella società delle rilevanti persone fisiche[11]. Se il direttore finanziario di una società si dimette, la società può rimanere priva del soggetto competente ed esperto in materia. Ma la variabilità della qualità di operatore qualificato con il passare del tempo rileva anche sotto un altro profilo. Se si prende ad esempio la sentenza della Corte di appello in commento si nota che la dichiarazione è contenuta nello stesso contratto-quadro. Essa pertanto è stata rilasciata in occasione del primo contatto fra le parti. Ma, con il decorso del tempo, la situazione si può modificare. Si supponga, ad esempio, che per cinque anni non venga più compiuta alcuna operazione finanziaria. In un caso del genere è difficile ritenere che la società possa ancora ritenersi esperta del settore. Il decorso di un lungo lasso di tempo senza il compimento di operazioni fa perdere conoscenza ed esperienza che pure potevano essere originariamente possedute.

Esclusa che la autocertificazione di essere operatore qualificato sia una dichiarazione di volontà, si deve osservare che una dichiarazione di scienza può corrispondere o meno al vero. Si prenda un esempio qualsiasi: si immagini che Tizio affermi di essere laureato in economia. Qui vi sono solo due possibilità: l’affermazione è vera oppure essa è falsa. Nel caso dell’art. 31 comma 2 reg. n. 11522/1998 la dichiarazione corrisponde al vero quando la società (o meglio: una qualche persona fisica in seno alla società) dispone di competenze ed esperienze in materia di strumenti finanziari. Al contrario, la dichiarazione non corrisponde al vero quando la società non dispone di tali competenze ed esperienze.

Sennonché vi è, a questo punto, da chiedersi se la dichiarazione di possesso di competenze ed esperienze in materia di operazioni in strumenti finanziari sia realmente da qualificarsi come una dichiarazione di scienza. Cosa vuole difatti dire “conoscere ed avere esperienza in materia di strumenti finanziari”? Le nozioni di “conoscenza” ed “esperienza” sono relative. Si immagini che la società Alfa disponga di una direzione finanziaria composta di numerose persone, fra cui soggetti che hanno precedentemente lavorato per diversi anni presso banche d’affari e sono specialisti in contratti derivati. Qui è ben difficile negare competenza ed esperienza in materia. Completamente diversa è la situazione della piccola società Beta, nella cui “direzione finanziaria” si supponga lavori solo un giovane ragioniere alle prime armi.

Il vero problema è che mancano, nell’art. 31 comma 2 reg. n. 11522/1998, i parametri oggettivi cui commisurare le conoscenze ed esperienze della società[12]. Quando si può dire che una persona conosce le ed è esperto nelle operazioni in strumenti finanziari? Qual è il livello minimo di conoscenze ed esperienze richiesto per far assurgere un determinato soggetto a operatore qualificato? Per dare maggiore certezza del diritto sarebbe stato opportuno indicare, nella disposizione del regolamento in esame, quali sono gli elementi - oggettivamente riscontrabili - che fanno affermare che la società è in possesso di specifiche competenze ed esperienze. Alla luce del tenore letterale dell’art. 31 comma 2 reg. n. 11522/1998 bisogna però prendere atto che, attesa l’assenza di precisi parametri di riferimento, il possesso di competenze ed esperienze rischia di cessare di essere un “fatto” (in qualche modo accertabile e provabile dalle parti e, eventualmente, dall’autorità giudiziaria)) per scadere a una semplice “opinione”[13].

Si arriva pertanto alla conclusione che la dichiarazione di operatore qualificato non solo non è una “dichiarazione di volontà” (e questo è fuori di dubbio), ma non è nemmeno una “dichiarazione di scienza”. Si tratta della mera esposizione di una “opinione” personale, di una valutazione delle proprie capacità del tutto arbitraria e discrezionale. Se così fosse, la Consob ha adottato una disposizione regolamentare del tutto vaga, non “giustiziabile”, sostanzialmente inutile. Il contenzioso di questi anni lo dimostra.

Al fine di superare lo scoglio rappresentato dalla oscurità e totale indeterminatezza della disposizione in commento, si potrebbe sostenere che lo status di operatore qualificato scatta quando la società ha competenze ed esperienze sostanzialmente equivalenti a quelle degli operatori qualificati nominativamente indicati nell’art. 31 comma 2 reg. n. 11522/1998. Questa prospettiva pare abbastanza convincente, anche perché tiene conto della ratio della complessiva disciplina della materia qui in esame (ossia della necessaria distinzione fra clienti forti e clienti deboli). Se una società ha - grosso modo - lo stesso livello di competenze e di esperienze di un operatore, considerato automaticamente dal regolamento come “qualificato” dal regolamento, allora lo si può equiparare agli operatori qualificati, in quanto non bisognoso di tutela. Tuttavia bisogna riflettere sul fatto che questa linea argomentativa è destinata a non avere un’applicazione pratica particolarmente ampia, poiché è difficile equiparare le comuni società alle categorie considerate nominativamente dal regolamento Consob come operatori qualificati. Come può difatti una società industriale disporre di competenze ed esperienze in materia di strumenti finanziari uguali (o grosso modo uguali) a quelle di un intermediario autorizzato o di una SGR? Fatto salvo qualche raro caso (di imprese veramente grandi con direzioni finanziarie particolarmente strutturate), il giudizio di equivalenza sarebbe – per il resto – sempre negativo.

A fronte della assoluta laconicità dell’art. 31 reg. Consob n. 11522/1998, la soluzione mi pare debba essere un’altra. Una società può essere considerata operatore qualificato, ai fini del regolamento Consob, quando dispone - di fatto - di competenze ed esperienze tali per cui è in grado di valutare autonomamente il significato e i rischi connessi a operazioni in strumenti finanziari. È a queste condizioni che l’apparato regolamentare di tutela del contraente debole cessa di essere necessario.

 

4. LE DIVERSE FONTI DEL DOVERE D’INFORMARE SUL SIGNIFICATO DELL’AUTOCERTIFICAZIONE

Non pare corretto l’approccio che rigetta le azioni in giudizio delle società per il solo fatto che le imprese si sono autocertificate operatori qualificati. La volontà di concludere un contratto derivato, con tutti gli effetti che ne derivano, può essere espressa correttamente solo laddove la società sia stata previamente informata in modo appropriato. Bisogna chiedersi come avrebbe deciso la società qualora avesse saputo con esattezza quali erano le conseguenze e i rischi della sottoscrizione dell’autocertificazione e del contratto. Fintantoché non vi è informazione sul significato e sulle conseguenze dell’autocertificazione, la società non riceve informazioni sull’operazione e - di conseguenza - si assume in modo inconsapevole i rischi che ne derivano. Questa è la soluzione fatta propria dalla sentenza della Corte di appello di Trento in commento, cui si ritiene di aderire.

Non è stato finora sufficientemente sottolineato in giurisprudenza e in dottrina che è lo stesso regolamento Consob a statuire che gli intermediari autorizzati operano in modo coerente con i principi e le regole generali del TUF (art. 26 lett. a reg. n. 11522/1998). Dunque è lo stesso regolamento a ricordare che, anche nei confronti di veri e propri operatori qualificati, rimangono fermi i principi di rango superiore, risultanti (non dal regolamento, ma) dalla legge.

L’errore in cui mi pare incorra parte della giurisprudenza, ma non la Corte di appello di Trento nella sentenza in commento, e della dottrina è di non tenere presente che – nel nostro ordinamento – esiste una precisa gerarchia delle fonti. Il giudice deve anzitutto orientarsi a quello che le disposizioni di legge (e non di regolamento) prevedono. In altre parole, anche qualora dovesse operare l’art. 31 comma 2 reg. n. 11522/1998 (e dunque non si applica parte del regolamento), non viene per ciò meno l’applicazione delle disposizioni di legge. Anche se tale disposizione regolamentare esclude l’applicazione di alcune norme del regolamento, essa non fa venir meno gli obblighi degli intermediari finanziari che risultano direttamente dalla legge.

Proviamo a passare in rassegna alcune di queste disposizioni di rango normativo.

Il fatto che una società sia oggettivamente “operatore qualificato” (ad esempio in quanto rientrante nella lista di cui all’art. 31 comma 1 reg. n. 11522/1998 oppure in quanto in reale possesso di competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari) non esclude l’applicazione, per esempio, dell’art. 21 comma 1 TUF. Questa disposizione stabilisce, fra le altre cose, che - nella prestazione dei servizi d’investimento - i soggetti abilitati devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati; b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati. Anche dunque a voler ritenere, per qualsiasi ragione (ad esempio per il ricorrere dello status di operatore qualificato in capo al cliente), che non sia applicabile una parte del reg. n. 11522/1998, l’intermediario finanziario è assoggettato ex lege a certi obblighi nei confronti dei clienti.

In particolare i doveri informativi risultanti direttamente dalla legge (art. 21 comma 1 lett. b TUF) investono: 1) anzitutto il significato e le conseguenze della nozione di operatore qualificato; 2) e poi le caratteristiche (in particolare i rischi) degli strumenti finanziari che vengono venduti. Ci soffermeremo, qui di seguito, solo sul primo aspetto, in quanto maggiormente rilevante rispetto alla sentenza in commento.

Ad avviso di chi scrive l’obbligo informativo concerne, anzitutto, la stessa nozione di operatore qualificato[14]. In altre parole, l’intermediario che propone al cliente di firmare una dichiarazione sulla competenza e sull’esperienza della società in materia di strumenti finanziari deve informare su quali sono le conseguenze di tale dichiarazione. A questa conclusione conduce la necessità di dare applicazione almeno alle seguenti basi normative: a) il dovere di comportarsi con diligenza (art. 21 comma 1 lett. a TUF); b) il dovere di comportarsi con correttezza (art. 21 comma 1 lett. a TUF); c) il dovere di comportarsi con trasparenza (art. 21 comma 1 lett. a TUF); d) il dovere di comportarsi nell’interesse dei clienti (art. 21 comma 1 lett. a TUF); e) il dovere di operare in modo che gli investitori siano sempre adeguatamente informati (art. 21 comma 1 lett. b TUF).

A ciò si aggiunga che è ipotizzabile da parte dell’intermediario anche una violazione dell’art. 21 comma 1 lett. d TUF, secondo cui i soggetti abilitati devono “disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi e delle attività”. Al fine di garantire un efficiente svolgimento dei servizi e delle attività non pare consentito che gli intermediari finanziari si limitino a raccogliere la dichiarazione di sedicenti operatori qualificati. Bisogna invece, in ogni caso, informare adeguatamente il cliente sul significato della dichiarazione che sta per rendere. E qualora emerga che l’interessato non ha effettiva competenza ed esperienza in materia, l’intermediario può procedere al compimento delle operazioni solo nel rispetto della normativa regolamentare. La banca deve dotarsi di procedure idonee a verificare la reale sussistenza di competenza ed esperienza in capo all’investitore[15].

Ma l’obbligo dell’intermediario finanziario di esaminare insieme con il cliente il contenuto e le conseguenze dell’autocertificazione deriva da disposizioni di carattere ancora più generale rispetto a quelle del TUF.

Bisogna anzitutto menzionare innanzitutto l’art. 1175 c.c., secondo cui “il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza”. È difficile definire corretto il comportamento di un intermediario finanziario il quale omette di segnalare al cliente che la sottoscrizione dell’autocertificazione esenta la stessa banca da una serie di doveri.

È necessario poi richiamare l’art. 1176 comma 2 c.c., secondo cui “nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata”. È indubbio che questa disposizione si applichi anche all’intermediario finanziario. Vi è allora da chiedersi se si possa qualificare come diligente il comportamento di una banca che, senza spiegazione alcuna, fa sottoscrivere al rappresentante legale di una società una dichiarazione atta a farla assurgere – in difformità dalla realtà delle cose - a operatore qualificato. La risposta a questo quesito deve essere negativa.

L’obbligo dell’intermediario finanziario d’informare sul significato della autocertificazione può desumersi dall’art. 1337 c.c., secondo cui “le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede”. In sede di trattative e di formazione di un contratto derivato la buona fede impone d’informare in modo veritiero sugli effetti della autocertificazione.

Il combinato disposto delle diverse disposizioni che si sono elencate, contenute in parte nel TUF e in parte nel codice civile, impone all’intermediario finanziario quantomeno di accertare - in via preliminare - se il cliente sia o meno in possesso di competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari. Si noti, fra l’altro, che in alcuni casi l’assenza di tali competenze ed esperienze è certamente noto alla banca: si tratta dell’ipotesi in cui la società ha rapporti di lunga durata con l’intermediario[16]. Il caso tipico è quello di una piccola impresa che si affida da anni alla locale filiale di una banca per la gestione di tutte (o quasi) le pratiche di natura finanziaria. Il funzionario che conosce bene la situazione in cui versa la società nonché le competenze e le esperienze di chi vi lavora non può ignorare tali circostanze e far sottoscrivere al rappresentante legale, a propria autotutela, un’autocertificazione di cui conosce la non corrispondenza a verità. Se lo fa lo stesso, viola le disposizioni di legge che si sono elencate.

 

 


 

[1] Fra i numerosi contributi in materia di rimedi contro le banche e gli intermediari in relazione alla prestazione di servizi d’investimento cfr., senza pretesa di completezza, ALPA, La legge sul risparmio e la tutela contrattuale degli investitori, in Contr., 2006, 927 ss.; AUTELITANO, La natura imperativa delle regole di condotta degli intermediari finanziari, in Contr., 2008, 1157 ss.; BARENGHI, Disciplina dell’intermediazione finanziaria e nullità degli ordini di acquisto (in mancanza del contratto-quadro): una ratio decidendi e troppi obiter dicta, in Giur. mer., 2007, 59 ss.; BERSANI, La responsabilità degli intermediari finanziari, Torino, 2008; BERTOLINI, Negoziazione degli strumenti finanziari in Grey Market e violazione della disciplina sulla sollecitazione all’investimento, in Resp. civ. prev., 2008, 2096 ss.; BOMBELLI-IATO, Obbligazioni Argentina e Cirio: responsabilità dell’istituto bancario intermediario, in Giur. mer., 2006, 277 ss.; BONACCORSI, Le Sezioni Unite e la responsabilità degli intermediari finanziari, in Danno resp., 2008, 546 ss.; R. BRUNO, L’esperienza dell’investitore e l’informazione “adeguata” e “necessaria”, in Giur. comm., 2008, II, 391 ss.; CAGGIANO, I doveri d’informazione dell’intermediario finanziario nella formazione ed esecuzione del contratto. Violazioni e rimedi, in Dir. e giur., 2006, 453 ss.; EMILIOZZI, Vendita alla clientela retail di titoli prima dell’emissione ed omessa acquisizione da parte dell’intermediario dell’offering circular, in Giur. it., 2007, 1673 ss.; FEBBRAJO, Violazione delle regole di comportamento nell’intermediazione finanziaria e nullità del contratto: la decisione delle sezioni unite, in Giust. civ., 2008, I, 2785 ss.; GENTILI, Disinformazione e invalidità: i contratti di intermediazione dopo le Sezioni Unite, in Contr., 2008, 393 ss.; GRECO, Intermediazione finanziaria: rimedi ed adeguatezza in concreto, in Resp. civ. prev., 2008, 2556 ss.; INZITARI-PICCININI, Tutela del cliente nella negoziazione di strumenti finanziari, Padova, 2008; MAFFEIS, Dopo le Sezioni Unite: l’intermediario che non si astiene restituisce al cliente il denaro investito, in Contr., 2008, 555 ss.; MANCINI, La tutela del risparmiatore nel mercato finanziario tra culpa in contrahendo e vizi del consenso, in Rass. dir. civ., 2007, 51 ss.; MARAGNO, L’orientamento del Tribunale di Venezia in tema di sanzioni degli inadempimenti ai doveri informativi a carico degli intermediari finanziari, in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 1280 ss.; MARICONDA, L’insegnamento delle Sezioni Unite sulla rilevanza della distinzione tra norme di comportamento e norme di validità, in Corr. giur., 2008, 230 ss.; MERUZZI, La responsabilità precontrattuale tra regola di validità e regola di condotta, in Contr. impr., 2006, 944 ss.; PANZINI, Violazione dei doveri d’informazione da parte degli intermediari finanziari tra culpa in contrahendo e responsabilità professionale, in Contr. impr., 2007, 983 ss.; PELLEGRINI, La responsabilità dell’intermediario per “solidarietà creditoria” in un orientamento giurisprudenziale in tema di prestazione di servizi finanziari, in Banca, borsa, tit. cred., 2008, II, 171 ss.; PROSPERI, Violazione degli obblighi di informazione nei servizi di investimento e rimedi contrattuali (a proposito di Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725), in Contr. impr., 2008, 936 ss.; RUSSO, Intermediazione finanziaria tra regole di validità e regole di comportamento, in Dir. giur., 2008, 407 ss.; SANGIOVANNI, Il caso “My Way” e il contratto aleatorio unilaterale, in Giur. mer., 2008, 3116 ss.; SANGIOVANNI, Circolazione dei prodotti finanziari e offerta al pubblico nell’art. 100 bis TUF, in Giur. it., 2008, 2889 ss.; SANGIOVANNI, Mancata pubblicazione del prospetto e risarcimento del danno nel nuovo art. 100-bis TUF, in Danno resp., 2008, 965 ss.; SANGIOVANNI, Mancato aggiornamento del contratto-quadro e “nullità sopravvenuta”, in Contr., 2008, 653 ss.; SANGIOVANNI, Inosservanza delle norme di comportamento: la Cassazione esclude la nullità, in Contr., 2008, 221 ss.; SANGIOVANNI, Acquisto di obbligazioni e risoluzione del contratto, in Contr., 2008, 5 ss.; SANGIOVANNI, Contratto di negoziazione, forma convenzionale e nullità per inosservanza di forma, in Contr., 2007, 778 ss.; SANGIOVANNI, Emissioni di obbligazioni e scandali finanziari fra diritto internazionale privato e diritto comunitario, in Società, 2007, 547 ss.; SANGIOVANNI, La violazione delle regole di condotta dell’intermediario finanziario fra responsabilità precontrattuale e contrattuale, in Contr., 2006, 1133 ss.; SANGIOVANNI, Inadeguatezza della operazione finanziaria, risoluzione del contratto per inadempimento e risarcimento del danno, in Corr. giur., 2006, 1569 ss.; SANGIOVANNI, La nullità del contratto di gestione di portafogli di investimento per difetto di forma, in Contr., 2006, 966 ss.; SANGIOVANNI, Sollecitazione all’investimento, nullità del contratto e frode alla legge, in Giur. mer., 2006, 1389 ss.; SANGIOVANNI, Scandali finanziari: profili di responsabilità dell’intermediario, in Danno e resp., 2006, 874 ss.; SANGIOVANNI, La responsabilità dell’intermediario nel caso Cirio e la recente legge per la tutela del risparmio, in Contr., 2006, 686 ss.; SANGIOVANNI, La nullità del contratto per inosservanza di forma nel caso delle obbligazioni argentine, in Corr. mer., 2006, 737 ss.; SANGIOVANNI, La responsabilità dell’intermediario nel caso Parmalat e la recentissima legge per la tutela del risparmio, in Società, 2006, 605 ss.; C. SCOGNAMIGLIO, Regole di validità e di comportamento: i principi ed i rimedi, in Eur. dir. priv., 2008, 599 ss.; V. SCOGNAMIGLIO, Regole di comportamento nell’intermediazione finanziaria: l’intervento delle S.U., in Società, 2008, 449 ss.; SIGNORELLI, Violazione delle regole di comportamento dell’intermediario finanziario e risoluzione per inadempimento, in Società, 2009, 55 ss.; TICOZZI, Violazione di obblighi informativi e sanzioni: un problema non solo degli intermediari finanziari, in Contr., 2007, 363 ss.; TODOROVA, Violazione delle regole di comportamento degli intermediari finanziari. Responsabilità precontrattuale o risoluzione per inadempimento, in Giur. it., 2008, 1307 ss.

[2] I fini per cui vengono conclusi contratti derivati possono essere diversi. Al riguardo cfr. F. BRUNO, Derivati OTC e incomprensibile svalutazione dell’autocertificazione del legale rappresentante della società acquirente, in Corr. mer., 2008, 1264, il quale distingue fra finalità di copertura, speculativa e di arbitraggio.

[3] L’art. 6 comma 2 TUF, così come – più in generale - la materia esaminata in questa nota, è stato modificato recentemente in attuazione del diritto comunitario. Sulla legislazione europea e su quella italiana d’implementazione sono apparsi alcuni contributi dottrinali, cui si rinvia per i necessari approfondimenti. Cfr., in particolare, BASTIANON, L’integrazione dei mercati finanziari in Europa: la MiFID e la recente normativa italiana di recepimento, in Il Diritto dell’Unione Europea, 2008, 255 ss.; FRUMENTO, La valutazione di adeguatezza e di appropriatezza delle operazioni di investimento nella direttiva Mifid, in Contr., 2007, 583 ss.; PONTIROLI-DUVIA, Il formalismo nei contratti dell’intermediazione finanziaria ed il recepimento della MiFID, in Giur. comm., 2008, I, 151 ss.; RINALDI, Il decreto Mifid e i regolamenti attuativi: principali cambiamenti, in Società, 2008, 12 ss.; SANGIOVANNI, Gli obblighi informativi delle imprese di investimento nella più recente normativa comunitaria, in Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 2007, 363 ss.; SANGIOVANNI, Operazione inadeguata dell’intermediario finanziario fra nullità del contratto e risarcimento del danno alla luce della direttiva MIFID, in Contr., 2007, 243 ss.; SARTORI, Le regole di adeguatezza e i contratti di borsa: tecniche normative, tutele e prospettive MiFID, in Riv. dir. priv., 2008, 25 ss. Sulla nuova disciplina non ci si sofferma in questa sede: considerato che la Corte di appello di Trento applica il diritto previgente, è solo su di esso che ci si concentrerà in questa nota.

[4] L’art. 31 comma 1 reg. 11522/1998 prevedeva che “nei rapporti tra intermediari autorizzati e operatori qualificati non si applicano le disposizioni di cui agli articoli 27, 28, 29, 30, comma 1, fatta eccezione per il servizio di gestione, e commi 2 e 3, 32, commi 3, 4 e 5, 37, fatta eccezione per il comma 1, lettera d), 38, 39, 40, 41, 42 43, comma 5, lettera b), comma 6, primo periodo, e comma 7, lettere b) e c), 44, 45, 47, comma 1, 60, 61 e 62”.

[5] Delibera Consob n. 16190 del 29 ottobre 2007, Adozione del regolamento recante norme di attuazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 in materia di intermediari. Sul reg. n. 16190/2007 cfr. DURANTE, Con il nuovo regolamento intermediari, regole di condotta “flessibili” per la prestazione dei servizi di investimento, in Giur. mer., 2008, 628 ss.; ROPPO, Sui contratti del mercato finanziario, prima e dopo la MIFID, in Riv. dir. priv., 2008, 493 ss.; SANGIOVANNI, Informazioni e comunicazioni pubblicitarie nella nuova disciplina dell’intermediazione finanziaria dopo l’attuazione della direttiva MIFID, in Giur. it., 2008, 785 ss.; SANGIOVANNI, La nuova disciplina dei contratti d’investimento dopo l’attuazione della MIFID, in Contr., 2008, 173 ss.

[6] Ai sensi dell’art. 31 comma 2 reg. n. 11522/1998 “per operatori qualificati si intendono gli intermediari autorizzati, le società di gestione del risparmio, le SICAV, i fondi pensione, le compagnie di assicurazione, i soggetti esteri che svolgono in forza della normativa in vigore nel proprio Stato d’origine le attività svolte dai soggetti di cui sopra, le società e gli enti emittenti strumenti finanziari negoziati in mercati regolamentati, le società iscritte negli elenchi di cui agli articoli 106, 107 e 113 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, i promotori finanziari, le persone fisiche che documentino il possesso dei requisiti di professionalità stabiliti dal Testo Unico per i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso società di intermediazione mobiliare, le fondazioni bancarie, nonché ogni società o persona giuridica in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante”.

[7] Specificamente sul recente contenzioso in materia di contratti derivati cfr. FIORIO, La nozione di operatore qualificato per l’investitore persona giuridica, in Giur. it., 2008, 2241 ss.; PIRAS, Contratti derivati: principali problematiche al vaglio della giurisprudenza, in Resp. civ. prev., 2008, 2219 ss.; SANGIOVANNI, Contratti derivati e dichiarazione del rappresentante legale, in Corr. mer., 2008, 41 ss.; SANGIOVANNI, Contratto di swap e nozione di operatore qualificato, in Contr., 2007, 1093 ss.; SESTA, La dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 reg. Consob n. 11522/1998 tra obblighi dell’intermediario finanziario ed autoresponsabilità del dichiarante, in Corr. giur., 2008, 1751 ss.

[8] Cfr. CHIONNA, L’accertamento della natura di “operatore qualificato” del mercato finanziario rispetto ad una società, in Banca, borsa, tit. cred., 2005 ,II, 45 ss.

[9] In questo senso F. BRUNO, op. cit., 1266.

[10] App. Milano, 12 ottobre 2007, in Giur. it., 2008, 1165 ss., con nota di Motti.

[11] Cfr. CHIONNA, op. cit., 49.

[12] F. BRUNO, op. cit., 1265 ss.; CHIONNA, op. cit., 41.

[13] Sulla nozione di “fatto” e sulla distinzione fra “fatto” e “opinione” nel diritto finanziario sia consentito il rinvio al mio lavoro monografico in lingua tedesca: SANGIOVANNI, Die Ad-hoc-Publizität im deutschen und italienischen Recht, Frankfurt am Main, 2003, 47 ss. In lingua italiana cfr. SANGIOVANNI, L’informazione c.d. continua o permanente nel diritto tedesco del mercato dei capitali, in Banca, borsa, tit. cred., 1998, I, 593 ss.

[14] Così anche TOMMASINI, La dichiarazione “autoreferenziale” di essere un operatore qualificato e l’onere di verifica in capo all’intermediario destinatario, in Nuova giur. civ. comm., 2007, I, 814 s.

[15] In questo senso ha deciso App. Venezia, 16 luglio 2008, in Corr. mer., 2008, 1261 ss., con nota di F. Bruno, in una controversia che vedeva opposta una banca alla stessa Consob.

[16] Cfr. TOMMASINI, op. cit., 814.

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La sentenza:

(Omissis).

Ciò posto, il punto effettivamente nodale della vicenda ruota intorno al valore da attribuire alla dichiarazione autoreferenziale effettuata dal B. quale legale rappresentante della società appellante.

La dichiarazione (contenuta nel contratto normativo datato Lavis 4 dicembre 2002) era del seguente tenore: “il cliente … in persona del sottoscritto legale rappresentante dichiara di rientrare nella categoria degli operatori qualificati ai sensi dell’art. 31 secondo comma regolamento Consob … essendo in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di contratti in strumenti finanziari con particolare riferimento ai contratti menzionati nel presente accordo normativo”.

Sull’idoneità della dichiarazione autoreferenziale, com’è noto, si sono formati in giurisprudenza due diversi orientamenti di merito (mancando un precedente della Cassazione), il primo dei quali (sostanzialmente facente capo alla giurisprudenza milanese, che, però, è meno monolitica di quel che si afferma) ritiene sostanzialmente sufficiente la mera dichiarazione della parte (ovviamente in relazione al regolamento Consob vigente all’epoca), mentre il secondo (per comodità di esposizione, riferibile ai tribunali piemontesi) ritiene non sufficiente l’autodichiarazione ai fini di escludere la normativa di garanzia prevista dalle norme del testo unico della finanza e del regolamento Consob.

In questo quadro giurisprudenziale è, però, intervenuta un’importante decisione della Corte d’appello di Venezia, sulla quale le parti sono state invitata a discutere già in sede di precisazione delle conclusioni da parte di questa Corte (ancorché ciò non emerga dal verbale dell’udienza) e che ha affrontato un tema differente da quello oggetto del presente giudizio ma che ha rilevanza indiretta ai fini di dare una corretta interpretazione della norma in questione.

In primo luogo si osserva che la posizione rigidamente formalistica seguita dalla Corte d’appello di Milano (la cui decisione risale all’ottobre 2007, ben prima, pertanto, dello scoppio “dell’emergenza derivati”, circostanza che certamente ha avuto influenza sulla decisione della Corte milanese e che certamente avrà influenza sulle decisioni che verranno in futuro assunte dai giudici di merito e anche, non se ne dubita, dalla Corte di cassazione che verrà sicuramente chiamata a decidere anche la presente fattispecie, come è assolutamente logico) secondo cui “il tenore letterale della norma e la differente disciplina prevista per le persone fisiche e le società e persone giuridiche non rientranti nella prima categoria porta ad escludere che anche per queste ultime il possesso dei requisiti di operatore qualificato debba essere documentato” non è neppure completamente seguita dal Tribunale di Milano (il cui orientamento è pure invocato dalla banca) che, infatti, nella sentenza 15 ottobre 2008 (rinvenibile ne ilcaso.it, sez. I giurisprudenza, p. 1413) non condivide l’orientamento di quel giudice d’appello specificando in particolare che l’intermediario “in considerazione della rilevanza della dichiarazione prevista dall’ultima parte dell’art. 31, comma 2°. reg. Consob doveva informare la controparte del significato della dichiarazione e delle sue conseguenze; l’intermediario dunque, perché possa dirsi che abbia rispettato i doveri di cui all’art. 21 co. 1 lett. a) tuf, doveri di carattere generali validi anche quando la sua controparte è un operatore qualificato, doveva prima di raccogliere la dichiarazione di cui all’art. 31 co. 2 ultima parte avvertire la cliente persona giuridica o società del significato della dichiarazione e delle conseguenze che da essa ne derivano in termini di minore protezione quanto agli obblighi di informazione. È evidente poi che l’intermediario doveva, in quel primo contatto con la cliente, avere la ragionevole certezza che la sua controparte avesse compreso l’avvertimento e la comunicazione data. Una volta che l’intermediario, in termini di assoluta trasparenza e correttezza, avesse spiegato al cliente il significato, la portata della dichiarazione e la diminuzione di protezione che ne conseguiva (atteso che essa con la dichiarazione ammetteva di potere comprendere autonomamente la portata e i rischi delle operazioni finanziarie richieste all’intermediario) non era tenuto a verificare l’effettiva sussistenza della conoscenza ed esperienza dichiarata, sempreché non fosse del tutto evidente che la società o persona giuridica ignorava completamente il settore finanziario e quindi salvo sempre il dovere dell’intermediario di tenere conto della conoscenza effettiva che aveva della controparte”.

Il lungo stralcio della sentenza del Tribunale di Milano è stato riportato al fine di dimostrare non solo che l’orientamento invocato dalla banca a sostegno della sua tesi è tutt’altro che monolitico ma soprattutto per evidenziare che esso è chiaramente in evoluzione anche (e forse soprattutto) in relazione all’emergenza di casi nei quali, in modo eclatante, le operazioni finanziarie più speculative sono state proposte a clienti che non erano in grado affatto di valutare la complessità dei contratti che pure venivano loro proposti.

Ciò posto, ritiene la Corte che la questione debba muovere da una corretta, obiettiva (e non funzionale a interessi settoriali) interpretazione del più volte richiamato art. 31 del regolamento Consob (all’epoca vigente) per il quale, come unanimemente ritenuto, si prevedevano tre diverse categorie di operatori qualificati: la prima composta da soggetti che professionalmente operavano nel settore finanziario; la seconda da persone fisiche che documentavano il possesso dei requisiti di professionalità previsti per i soggetti che svolgono funzione di amministrazione; la terza composta dalle società e persone giuridiche (anche pubbliche) in possesso di una specifica competenza ed esperienza in materia di operazioni in strumenti finanziari espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante.

Bisogna notare che la norma regolamentare non era ben costruita (come, invece, è l’odierno regolamento) perché non separava nettamente le tre categorie, avendo collocato dopo le persone fisiche (rientranti nella seconda categoria di soggetti), le fondazioni bancarie (certamente rientranti nella prima delle categorie prima indicate); tuttavia tale imprecisione “costruttiva” non sempre particolarmente significativa apparendo sufficientemente chiaro che la disposizione dell’art. 31 reg. Consob regolava tre, e solo tre, diverse categorie di operatori.

Alle tre categorie, come prima individuate, corrispondevano tre diversi livelli di protezione; per gli operatori finanziari (quelli più propriamente professionali) la norma regolamentare non predisponeva strumenti di tutela endogena; ciò era certamente logico poiché la garanzia era data proprio e soltanto dalla loro stessa natura. Eppure non è affatto privo di significato notare che tale categoria era prevista come composta da soggetti facilmente identificabili come “professionali”; si trattava, infatti, di soggetti “certificati” come professionali perché tutti iscritti a vario titolo in albi professionali o facilmente identificabili per avere strumenti finanziari quotati (intermediari autorizzati, società di gestione del risparmio, Sicav, fondi pensione, assicurazioni, società straniere omologabili ai soggetti prima indicati, società emittenti strumenti finanziari negoziati in mercati regolamentati, società iscritte negli elenchi previsti dalla legge bancaria, fondazioni bancarie).

Il soggetto bancario che contrattava con tali soggetti non doveva far altro che constatare (in modo agevolissimo) l’appartenenza dei soggetti a una delle categorie professionali indicate.

Alla seconda categoria corrispondeva il più alto livello di protezione; le persone fisiche per potere essere considerate operatori qualificati dovevano “documentare il possesso dei requisiti di professionalità previsti per l’assunzione di funzioni di amministratore di società di intermediazione finanziaria”; in altre parole le persone fisiche dovevano fornire alle banche le prove del possesso dei requisiti indicati nel d.m. 11 novembre 1998 n. 468 e, quindi, fondamentalmente la maturazione di una esperienza complessiva di almeno un triennio attraverso l’esercizio di attività di amministrazione o di controllo presso imprese; attività professionali in materia attinente al settore creditizio, finanziario, mobiliare, assicurativo; attività d’insegnamento universitario in materie giuridiche o economiche; svolgimento di funzioni amministrative o dirigenziali presso enti pubblici o pubbliche amministrazioni aventi attinenza con il settore creditizio, finanziario, mobiliare o assicurativo.

Alla terza categoria (quella che più interessa la presente fattispecie) corrispondeva un livello intermedio di garanzia; non quello minimo degli operatori professionali; non quello massimo delle persone fisiche.

Il legislatore regolamentare aveva previsto, infatti, per le società e persone giuridiche, come per tutti gli altri operatori, il possesso di una specifica competenza, competenza che, non potendo essere desunta dall’iscrizione a particolari albi professionali (o per essere emittenti di strumenti finanziari in mercati regolamentati), doveva essere “dichiarata per iscritto dal legale rappresentante”.

Se si accedesse alla tesi propugnata dalla banca (e dalla Corte di appello di Milano, ma non dal Tribunale di Milano, nei suoi più recenti pronunciamenti) per cui sarebbe bastata la sola generica dichiarazione della parte “di rientrare nella categoria degli operatori professionali” perché avente una “specifica competenza ed esperienza” (come si esprime, letteralmente, la dichiarazione del B., come prima riportata) si otterrebbe l’inaccettabile conseguenza che la categoria collocata a livello intermedio di protezione, come prima individuata, avrebbe goduto di una tutela addirittura inferiore a quella degli stessi operatori “tecnici” il cui possesso di esperienza era comprovato in via esterna e obiettiva dalla loro iscrizione in albi professionali tenuti da soggetti pubblici chiamati anche a verificare la sussistenza dei parametri di iscrizione, mentre per tali soggetti la qualifica sarebbe risultata solo da una mera dichiarazione autonoma.

In altre parole, accedendo alla tesi della banca sarebbe bastato per essi quell’autodichiarazione che non sarebbe stata sufficiente neppure per i soggetti “apertamente professionali” che erano considerati tali non perché così autodichiaratisi ma perché fondamentalmente le loro qualificazioni emergevano da tutto il complesso della loro attività tanto da essere tutti identificabili in base all’iscrizione in speciali albi (ovvero per essere emittenti di strumenti finanziari quotati in mercati regolamentati).

È, però, vero che il livello di protezione delle società e delle persone giuridiche doveva essere inferiore rispetto a quella delle persone fisiche che dovevano “documentare il possesso dei requisiti per essere amministratori di sim”.

Nel senso indicato dalla norma, il documentare non era ovviamente fine a se stesso ma per provare, per consentire all’intermediario di effettuare valutazioni sui documenti proposti; e ciò significa che da un lato le persone fisiche dovevano produrre alle banche la documentazione comprovante il possesso dei requisiti e dall’altro le banche avevano l’obbligo di valutare che la documentazione loro fornita fosse idonea ad accertare l’idoneità astratta dei loro cliente ad assumere le funzioni di amministratore di sim.

Il livello di protezione delle società si doveva collocare, quindi, a un livello intermedio: non era necessario che la parte documentasse, cioè provasse qualcosa, ma era necessario, però, che dichiarasse non la propria competenza (che costituisce il risultato finale del giudizio), ma le proprie esperienze in misura idonea a ritenere di essere in grado di comprendere la complessità dei contratti che si venivano a proporre in ragione della esperienza dichiarata.

La banca, quindi, non doveva accertare la veridicità del “curriculum” esposto dal cliente né preoccuparsi di acquisire la documentazione comprovante le dichiarazioni della parte; doveva, però, accertarsi che il cliente dichiarasse delle esperienze che la banca stessa avesse potuto assumere (con un giudizio di ragionevolezza) come sufficienti per comprendere la straordinaria complessità dei contratti che proponeva. Solo così, infatti, poteva essere interpretato il dato letterale della disposizione che considerava operatori qualificati “le società in possesso di una specifica competenza ed esperienza … espressamente dichiarata per iscritto dal legale rappresentante”.

Si può evidentemente criticare il fatto che il legislatore abbia usato il singolare “dichiarata” con riferimento ai sostantivi femminili “competenza ed esperienza” dovendo semmai essere utilizzato il plurale femminile “dichiarate”; ma l’improprietà linguistica è significativa proprio della volontà del legislatore di collegare la dichiarazione all’elencazione degli elementi da cui desumere “l’esperienza”. Dichiarare l’esperienza significava indicare i fatti da cui poteva desumersi l’esperienza e non auto esprimere il risultato di un giudizio (tanto più se basato su fatti neppure dichiarati).

Si ribadisce ancora una volta che aderire alla tesi della difesa della banca significa puramente e semplicemente azzerare il livello di protezione di soggetti che nella scala prevista dal legislatore avevano, però, un grado di protezione intermedio.

Si tratta di una posizione espressamente fatta propria da una parte della giurisprudenza di merito, non solo Trib. Novara 18 gennaio 2007 (in Società, 2008, 755), ma anche e soprattutto dalla Corte d’appello di Venezia 16 luglio 2008 (in Corr. mer., 2008, 1261 ss.) che ha deciso una questione differente rispetto a quella oggetto del presente giudizio, ma comunque assai rilevante.

Premesso che il tentativo di sminuire la portata dell’indicata decisione della Corte d’appello di Venezia proposta dalla difesa della banca in comparsa conclusionale appare, sia detto senza alcuna nota polemica, espressione più di un imbarazzo che di legittima non condivisione della statuizione, il vero significato della decisione della Corte d’appello sta tutta nel fatto che essa ha confermato la sanzione irrogata dalla Consob proprio all’istituto di credito oggi appellato in ragione della “mancanza di verifica sulla dichiarazione di operatore qualificato resa dal cliente, rilevante ai sensi dell’art. 31 reg. Consob onde assicurare l’effettiva esperienza e competenza dello stesso e dunque la comprensione della complessa struttura delle operazioni proposte”.

Il fatto che non fossero state attuate procedure di verifica non è stato, dunque, considerato fonte di responsabilità sola da parte di qualche autorità giudiziaria di merito (ancorché ciò non sarebbe comunque irrilevante), ma dalla stessa Consob, ovvero esattamente dall’autorità che il regolamento in questione ha emanato.

Si può criticare la scelta del legislatore di affidare il giudizio sulle violazioni delle norme regolamentare allo stesso soggetto che le norme regolamentari emana, ma tale scelta (ancorché mitigata da normative dirette a tutelare l’indipendenza dei vari uffici interessati all’irrogazione delle sanzioni) è stata posta a tutela degli operatori finanziari e non certo a tutela dei soggetti che con gli operatori finanziari trattano; e ciò costituisce ulteriore motivo per valutare con attenzione la sanzione irrogata nella specie e le sue motivazioni.

La rilevanza della decisione (come la banca e la sua difesa hanno in realtà perfettamente compreso) sta, pertanto, nel fatto che essa smentisce in modo assoluto l’interpretazione del regolamento data dalla banca tanto da essere stata sanzionata dalla Consob (con deliberazione avallata dalla Corte d’appello chiamata a conoscere del controllo del procedimento sanzionatorio) la prassi di meramente recepire la dichiarazione stessa.

Anche la Consob nella sostanza ha fatto completamente propria la tesi che qui si propugna con forza e cioè che la dichiarazione non era autoreferenziale ma attestativa di esperienze che dovevano, poi, da parte della banca essere ragionevolmente valutate al fine di accertare che tali esperienze fossero effettivamente in grado di far comprendere alla società la natura dei contratti che si andavano a stipulare.

È facile sottolineare che la dichiarazione del B. (come sopra riportata nella sua interezza) non attestava alcuna esperienza; anzi esprimeva una valutazione giuridica (la natura professionale) laddove, invece, la dichiarazione doveva avere per oggetto solo la comunicazione delle esperienze al fine di consentire alla banca di avere la certezza di avere a che fare con un soggetto professionale ai sensi e per gli effetti dell’art. 31.

Le considerazioni che precedono, che, se non ci si inganna, trovano fondamento in una rigorosa esegesi delle disposizioni di legge, determinano l’effetto che ai contratti si dovevano applicare le norme ordinarie e non quelle speciali previste per gli operatori professionali.

(Omissis).

 

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Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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