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Informazione sull’adeguatezza dell’operazione finanziaria e dovere di astenersi

Di Valerio Sangiovanni, Avvocato (Italia) e Rechtsanwalt (Germania)

6 ottobre 2009

 

Nota a Sentenza: TRIBUNALE DI BOLOGNA, sez. II, 2 marzo 2009, n. 1161 - Pres. Berlettano – Rel. Montanari – Tizio (avv. Franchi) c. Banca s.p.a. (avv.ti de Capoa, Pellegrini)

 

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Il principio per cui le operazioni finanziarie devono essere “adeguate” è in realtà una regola complessa che si compone di doveri di astensione e di doveri informativi. Il Tribunale di Bologna approfondisce questa relazione, soffermandosi poi sulle conseguenze dell’inosservanza dell’obbligo di adeguatezza. Secondo l’autorità giudiziaria bolognese il rimedio appropriato è la risoluzione del contratto. Secondo chi scrive questa nota esistono i margini per sostenere che il compimento di operazioni inadeguate può determinare la nullità dell’operazione finanziaria.

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Introduzione

La vicenda di cui si occupa il Tribunale di Bologna nella sentenza in commento ha a che fare con l’emissione di obbligazioni Parmalat. Il cortese lettore deve essere consapevole da subito che la vicenda Parmalat ha dato luogo a una lunga serie di risvolti giudiziari, sia civili sia penali. In materia civile, per limitarsi a fare un esempio, è recente la condanna della società di revisione di Parmalat al risarcimento dei danni patiti dagli investitori[1]. Non è in alcun modo possibile occuparsi in questa sede di tutti i risvolti giudiziari della vicenda Parmalat. La sentenza qui annotata si occupa di un profilo specifico, peraltro di grande rilevanza pratica: la responsabilità degli intermediari finanziari per inosservanza delle norme di comportamento loro prescritte da legge e regolamento.

Per un’appropriata comprensione dei principi enunciati dalla sentenza in commento è utile gettare uno sguardo ai principali precedenti di legittimità in materia di contenzioso fra investitori e intermediari finanziari[2].

Nelle sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007[3] la Corte di cassazione ha affermato il principio di diritto secondo cui la violazione dei doveri d’informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d’investimento finanziario può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti fra le parti; può invece dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni d’investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d’intermediazione finanziaria. In nessun caso, in difetto di previsione normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento può però determinare la nullità del contratto d’intermediazione, o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell’art. 1418 comma 1 c.c.

Con la sentenza n. 17340 del 2008 (citata più volte dalla stessa sentenza del Tribunale di Bologna in commento)[4], la Corte di cassazione ha affermato che, in tema di servizi d’investimento, la banca intermediaria, prima di effettuare operazioni, ha l’obbligo di fornire all’investitore un’informazione adeguata in concreto, tale cioè da soddisfare le specifiche esigenze del singolo rapporto, in relazione alle caratteristiche personali e alla situazione finanziaria del cliente, e, a fronte di un’operazione non adeguata, può darvi corso soltanto a seguito di un ordine impartito per iscritto dall’investitore in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute. All’operatività di detta regola – applicabile anche quando il servizio fornito dall’intermediario consista nell’esecuzione di ordini – non è di ostacolo il fatto che il cliente abbia in precedenza acquistato un altro titolo a rischio, perché ciò non basta a renderlo operatore qualificato ai sensi della normativa regolamentare dettata dalla Consob.

Sullo sfondo di questi precedenti di legittimità, la sentenza in commento si occupa principalmente delle seguenti questioni:

1) la violazione dei doveri informativi delle banche;

2) il compimento di operazioni inadeguate.

 

Inosservanza di doveri informativi e conseguenze

Alla banca sono state mosse, nel caso specifico oggetto della sentenza in commento, diverse contestazioni. Due di esse meritano particolare attenzione: la violazione di doveri informativi e il compimento di operazioni non adeguate. Iniziamo l’esame con l’inosservanza di doveri informativi, rimandando ai paragrafi successivi la disamina della violazione della regola di adeguatezza.

Due sono i doveri informativi cui l’intermediario è venuto meno nel caso di specie.

Un’inosservanza concerne la mancata informativa relativamente alla inadeguatezza dell’operazione finanziaria (e di questo aspetto ci si occuperà nei paragrafi successivi).

L’altra violazione di doveri informativi contestata dal Tribunale di Bologna concerne il prospetto informativo[5]. Nel caso di specie vennero vendute obbligazioni Parmalat. Le contestazioni che il Tribunale di Bologna muove all’intermediario sono molteplici. Si trattava anzitutto di obbligazioni prive di prospetto. Esse erano poi destinate a investitori istituzionali, e non a piccoli risparmiatori. La società che aveva emesso le obbligazioni era una società estera facente parte del gruppo Parmalat e non la società Parmalat svolgente l’attività industriale vera e propria. Del gruppo facevano inoltre parte società con bilanci contenenti indicatori fortemente negativi. Complessivamente l’acquisto delle obbligazioni Parmalat risultava essere un’operazione altamente rischiosa. Su questo complesso di circostanze l’intermediario non ha fornito informazioni adeguate. Il Tribunale di Bologna rileva che, se è vero che - a certe condizioni - non è obbligatorio pubblicare il prospetto informativo, è altrettanto vero che della assenza di prospetto (nonché delle sue ragioni) l’investitore deve essere informato in modo adeguato.

Queste omissioni configurano violazione di disposizioni di legge (oltre che di regolamento). In particolare si ha una violazione dell’art. 21 comma 1 lett. b TUF, secondo cui i soggetti abilitati devono “acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati”. Nel caso di specie l’intermediario non ha informato in modo adeguato sulle caratteristiche degli strumenti finanziari venduti e in particolare sul fatto che essi non fossero destinati ai piccoli investitori. Il legislatore pretende che i clienti siano “adeguatamente” informati. Ciò significa che non è sufficiente fornire informazioni generiche, ma è necessario soddisfare il bisogno informativo dei destinatari nel caso concreto. La Corte di cassazione ha chiarito che l’informativa deve essere ritagliata sulle esigenze del singolo investitore[6].

Accertata l’inosservanza di un dovere informativo dell’intermediario finanziario, il compito del civilista è quello di chiedersi quali siano le conseguenze di tale violazione. Il legislatore comunitario, che ha introdotto le norme di condotta delle banche, non ha definito le sanzioni civilistiche per il caso di loro inosservanza. Dal punto di vista del diritto comunitario ciò è comprensibile, in quanto le direttive comunitarie devono trovare applicazione in tutti i Paesi membri e, dal momento che le tradizioni giuridiche dei singoli Stati membri variano parecchio da ordinamento a ordinamento, sarebbe stato difficile pre-determinare e imporre a tutti lo stesso tipo di sanzione civilistica.

Mentre, però, il legislatore comunitario è a ragione silente sul punto, quello italiano avrebbe potuto adottare un approccio diverso e individuare espressamente la sanzione appropriata. La legge italiana invece, diversamente da quanto succede in altri ordinamenti[7], non si è premurata di stabilire espressamente quali siano le conseguenze delle inosservanze delle norme di comportamento degli intermediari finanziari. I recenti interventi legislativi sarebbero stati un’utile occasione per fare chiarezza al riguardo, ma – anche ora – il legislatore non indica quale sia la sanzione appropriata per l’inosservanza delle regole di condotta.

L’interprete si trova allora dinanzi a un “buco nero”, che deve riempire usando i principi generali del diritto civile. E l’interprete è, in primis, il giudice civile chiamato a decidere di specifiche controversie fra investitori e intermediari finanziari. Anche la sentenza in commento si trova pertanto dinanzi alla questione di quale sia il rimedio appropriato a fronte della violazione di norme di comportamento e afferma che il rimedio corretto è la risoluzione del contratto. Chi scrive aderisce nella sostanza a questa impostazione, ma l’iter argomentativo che conduce a questa conclusione è piuttosto articolato e va esaminato passo per passo.

Andando con ordine, si può rilevare che le ragioni per cui si può chiedere la nullità di un contratto, di un qualsiasi contratto (e dunque anche di un contratto d’intermediazione finanziaria), sono le più diverse. Il catalogo delle cause di nullità è contenuto nell’art. 1418 c.c. Nello specifico contesto dei contratti d’intermediazione finanziaria vengono in particolare considerazione due possibili ipotesi di nullità del contratto: 1) per contrarietà a norma imperativa (art. 1418 comma 1 c.c.[8]; 2) per mancanza di forma (art. 1418 comma 2 c.c. in relazione all’art. 1325 c.c.)[9].

Con riferimento alla possibile contrarietà a disposizioni cogenti, la legge stabilisce che “il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente” (art. 1418 comma 1 c.c.).

Cosa si intende per disposizione “imperativa” ai sensi dell’art. 1418 comma 1 c.c.?

Al riguardo è utile partire dalla considerazione che, nella materia dell’intermediazione finanziaria, si rinvengono sia disposizioni finalizzate alla tutela d’interessi pubblici sia norme preposte alla tutela d’interessi privati. In questo senso appare significativo l’enunciato dell’art. 5 comma 1 TUF secondo cui “la vigilanza sulle attività disciplinate dalla presente parte ha per obiettivi: a) la salvaguardia della fiducia nel sistema finanziario; b) la tutela degli investitori; c) la stabilità e il buon funzionamento del sistema finanziario; d) la competitività del sistema finanziario; e) l’osservanza delle disposizioni in materia finanziaria”. La lettura di questa disposizione fa emergere chiaramente due categorie di obiettivi della vigilanza: l’una pubblicistica (fiducia, stabilità, buon funzionamento e competitività del sistema finanziario), l’altra privatistica (tutela degli investitori).

A questa impostazione si può obiettare che l’art. 5 comma 1 TUF è una disposizione sulla vigilanza ed è dunque indirizzata alle autorità di vigilanza e non alle banche. L’obiezione è corretta, ma bisogna tenere conto che la duplicità degli obiettivi di tutela (pubblicistici e privatistici) trova un riscontro espresso nel contesto delle norme di comportamento degli intermediari finanziari, e segnatamente nell’art. 21 comma 1 lett. a TUF, dove si stabilisce - fra le altre cose - che “nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati”. “Interesse dei clienti” e “integrità dei mercati” esprimono, rispettivamente, il profilo privatistico e quello pubblicistico nel contesto normativo che qui interessa; si tratta di due obiettivi che convivono nella materia in esame. La legge stabilisce dunque espressamente che le norme di comportamento degli intermediari finanziari sono finalizzate anche alla realizzazione di interessi pubblici (oltre che degli interessi dei singoli investitori).

Chi scrive condivide pertanto quanto ha stabilito la Corte di cassazione nelle sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007, secondo cui l’art. 21 TUF va considerato come una disposizione imperativa, alla luce degli interessi di carattere pubblicistico che intende tutelare. Fra l’altro la natura pubblicistica trova riscontro nel fatto che le inosservanze delle norme di comportamento sono punite con sanzioni amministrative[10]. Il risparmio, infine, è protetto addirittura da una disposizione costituzionale[11].

Alcune sentenze di legittimità hanno stabilito che la nullità del contratto può realizzarsi indipendentemente da una previsione espressa in tale senso. Ad esempio nel 2001 la Corte di cassazione ha deciso che, in presenza di un negozio contrario a norme imperative, la mancanza di un’espressa sanzione di nullità non è rilevante ai fini della nullità dell’atto negoziale in conflitto con il divieto, in quanto vi sopperisce l’art. 1418 comma 1 c.c., che rappresenta un principio generale rivolto a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione dei precetti imperativi non si accompagna una previsione di nullità[12]. Si tratta del fenomeno della nullità c.d. “virtuale”, che prescinde cioè dall’espressa statuizione che la inosservanza di una certa disposizione comporta nullità. La nullità per contrarietà all’art. 21 TUF può dunque, astrattamente, verificarsi anche in assenza di una previsione espressa che sancisca che tale norma è imperativa.

Ciò premesso, bisogna però distinguere nettamente fra il contenuto del contratto e il comportamento della banca. La confusione fra questi due elementi è stata la fonte delle incertezze che hanno caratterizzato la giurisprudenza di merito prima dell’intervento delle Sezioni Unite. Se è la sola condotta dell’intermediario a violare disposizioni imperative, ciò non determina nullità del contratto. L’art. 1321 c.c. recita: “il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”. Nullo può essere solo il “contratto”, vale a dire il risultato dell’accordo dei contraenti, non il “comportamento” di una delle parti posto in essere sulla base del contratto. Un esempio aiuta a chiarire il concetto che si intende esprimere. Se le parti inserissero nel contratto d’intermediazione finanziaria una clausola in contrasto con l’art. 21 TUF tale pattuizione sarebbe nulla per violazione di norma imperativa. Si immagini che la banca e il cliente introducano nel testo contrattuale una pattuizione che dispensa l’intermediario dall’acquisire le informazioni necessarie dagli investitori e dall’operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati. Questa previsione sarebbe in chiaro contrasto con il tenore letterale dell’art. 21 comma 1 lett. b TUF. Siccome questa disposizione di legge è imperativa in quanto tutela interessi pubblici, tale clausola sarebbe nulla. Ma la situazione tratteggiata è radicalmente differente da quella riconducibile a un comportamento (unilaterale) illegittimo dell’intermediario. Le condotte scorrette delle parti (e segnatamente dell’intermediario) non entrano a far parte del programma contrattuale. Non vi è accordo sul punto e, dunque, non vi è – al riguardo - contratto. Ne consegue che non vi può essere nullità.

In definitiva il ragionamento che si è svolto consente di giungere alle seguenti conclusioni:

1) l’art. 21 TUF è disposizione imperativa;

2) la sua inosservanza dà luogo a nullità del contratto se la violazione è, per così dire, “contrattuale”, ossia operata consensualmente da entrambi i contraenti;

3) la sua inosservanza non dà, al contrario, luogo a nullità se la violazione è “unilaterale”, vale a dire posta in essere dal solo intermediario finanziario. Questa soluzione pare sensata, a maggior ragione, se si riflette sul fatto che l’art. 21 TUF fissa norme di comportamento valevoli per la banca, non per il cliente. L’unico soggetto che può violare le regole di condotta è l’intermediario finanziario.

Rimane dunque da concludere nel senso che l’omissione d’informazioni da parte dell’intermediario finanziario costituisce inadempimento degli obblighi assunti con il contratto-quadro. Da tale inadempimento discende l’obbligo di risarcire il danno e, nel caso in cui l’inadempimento sia grave, la risoluzione del contratto.

 

Il divieto di compiere operazioni inadeguate (art. 29 comma 1 reg. n. 11522/1998)

La sentenza della Corte di cassazione in commento si occupa anche di c.d. “adeguatezza” delle operazioni finanziarie[13]. In effetti, nella prassi giudiziaria italiana una delle contestazioni che viene più frequentemente mossa dall’investitore all’intermediario finanziario concerne il compimento di operazioni inadeguate.

Per comprendere cosa si intenda per “adeguatezza” delle operazioni finanziarie, non basta fermarsi al dettato del TUF, ma è necessario fare riferimento alla disciplina di carattere secondario che regola la condotta degli intermediari. La regolamentazione di livello legislativo non si occupa difatti di questa materia e si rende pertanto necessaria un’analisi delle fonti di livello secondario. Attualmente le disposizioni in materia di adeguatezza delle operazioni finanziarie sono contenute nel reg. Consob n. 16190/2007[14]. Prima di questo regolamento era in vigore il reg. Consob n. 11522/1998, cui è stata data applicazione dal Tribunale di Bologna nel caso di specie.

Vediamo allora di comprendere cosa prevedesse il reg. Consob n. 11522/1998 in materia di adeguatezza. Anzitutto esso stabiliva che “gli intermediari autorizzati si astengono dall’effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensioni” (art. 29 comma 1 reg. n. 11522/1998). Il regolamento prevedeva poi che “ai fini di cui al comma 1, gli intermediari autorizzati tengono conto delle informazioni di cui all’articolo 28 e di ogni altra informazione disponibile in relazione ai servizi prestati” (art. 29 comma 2 reg. n. 11522/1998). In altre parole la valutazione di adeguatezza comporta il preliminare dovere di assumere informazioni dai clienti; ma anche in mancanza di dati e notizie forniti direttamente dagli investitori gli intermediari devono comunque tenere conto di tutte le altre informazioni di cui dispongono. Il compimento dell’operazione non è peraltro vietato in assoluto: “gli intermediari autorizzati, quando ricevono da un investitore disposizioni relative ad una operazione non adeguata, lo informano di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione. Qualora l’investitore intenda comunque dare corso all’operazione, gli intermediari autorizzati possono eseguire l’operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute” (art. 29 comma 3 reg. n. 11522/1998).

Ciò che questa disposizione, per quanto dettagliata, non stabilisce è quali siano le conseguenze della violazione dell’art. 29 reg. n. 11522/1998.

Al riguardo bisogna distinguere fra la regola fissata dall’art. 29 comma 1 reg. n. 11522/1998 (obbligo di astenersi) e quella posta dall’art. 29 comma 3 reg. n. 11522/1998 (dovere d’informare).

Cominciamo l’analisi con la regola posta dall’art. 29 comma 1 reg. n. 11522/1998. Questa disposizione vieta il compimento di operazioni inadeguate. La sua violazione consiste nel compimento di un’operazione inadeguata.

Secondo una prima tesi, quella fatta propria dalle Sezioni Unite, l’inosservanza di questa disposizione configura un inadempimento dell’intermediario finanziario che determina l’obbligo di risarcire il danno (e nei casi più gravi la risoluzione del contratto). La responsabilità della banca si fonda sull’art. 1218 c.c. secondo cui “il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno”. L’applicazione dell’art. 1218 c.c. presuppone che in capo all’intermediario vi sia l’obbligo di effettuare una prestazione. La “prestazione dovuta” dal debitore ai sensi dell’art. 1218 c.c. è quella che risulta dall’assetto contrattuale stabilito espressamente dalle parti, ma anche da tutto quello che le norme applicabili al caso di specie impongono. Se l’intermediario viola un dovere che gli fa capo e non esegue dunque esattamente la prestazione dovuta, in applicazione del dettato dell’art. 1218 c.c. è tenuto a risarcire il danno che l’investitore patisce. La mancata raccolta dell’ordine scritto o telefonico registrato dell’investitore, a fronte del prossimo compimento di un’operazione inadeguata, costituisce - secondo questa tesi - semplice inadempimento della banca da cui deriva l’obbligo di risarcire il danno.

Nei casi più gravi, l’intermediario non è tenuto al solo risarcimento del danno, ma è lo stesso contratto a poter essere risolto. Secondo la disposizione generale del codice civile, “il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra” (art. 1455 c.c.). Ne consegue se che l’inadempimento ha non scarsa importanza, il contratto può essere risolto.

Il linea generale dunque, secondo l’insegnamento delle Sezioni Unite, la violazione delle norme di comportamento dell’intermediario finanziario obbliga al risarcimento del danno e, nei casi più gravi, conduce alla risoluzione del contratto.

Tanto premesso in via generale, vi è però da chiedersi se (non tanto la violazione di norme di comportamento dell’intermediario finanziario, quanto piuttosto, più radicalmente) il compimento di operazioni inadeguate non debba portare alla nullità del contratto, invece che al risarcimento del danno e alla risoluzione del contratto. Sopra si è dato conto dell’importante intervento delle Sezioni Unite (le sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007) che ha escluso, in linea di principio, l’applicabilità del rimedio della nullità quale conseguenza delle violazioni delle norme di condotta degli intermediari finanziari. Anche la sentenza in commento si pone su questa linea interpretativa.

Bisogna però tenere conto che le c.d. “norme di comportamento” degli intermediari finanziari sono numerose e presentano caratteristiche affatto diverse, cosicché un loro trattamento assolutamente indifferenziato in termini di rimedi lascia perplessi[15]. Occorre invece distinguere fra i singoli comportamenti che la legge richiede alle banche di porre in essere e, per ciascuna violazione, identificare l’esatta conseguenza giuridica.

Mentre per la violazione di doveri informativi il rimedio della nullità pare effettivamente fuori luogo, una soluzione diversa può essere quantomeno prospettata in relazione alla regola di adeguatezza e, più in generale, agli obblighi degli intermediari di astenersi dal compiere operazioni finanziarie.

L’art. 29 comma 1 reg. n. 11522/1998 pone un vero e proprio divieto di agire (gli intermediari autorizzati si astengono dall’effettuare operazioni non adeguate): le parole “si astengono” vanno interpretate nel senso che “devono astenersi”. L’inosservanza di questa norma di comportamento consiste nella “non-astensione”, cioè nel porre in essere un’operazione inadeguata, ossia nel concludere un contratto con cui vengono compravenduti strumenti finanziari. Ma l’interprete non può ignorare che l’art. 29 comma 1 reg. n. 11522/1998 pone un vero e proprio divieto di compravendita se l’operazione non è adeguata. Si tratta allora di capire quali siano gli effetti dell’inosservanza di tale divieto, ossia della conclusione di un contratto vietato da un regolamento Consob.

Non essendoci disposizioni specifiche in merito, diventa necessario andare a esaminare altre aree dell’ordinamento per comprendere se è possibile un’applicazione analogica. Nel sistema, in effetti, sono rinvenibili altri casi in cui sussiste un divieto di contrarre. L’art. 1471 comma 1 c.c. stabilisce che certi soggetti non possono essere compratori: “non possono essere compratori nemmeno all’asta pubblica, né direttamente né per interposta persona: 1) gli amministratori dei beni dello Stato, dei comuni, delle province o degli altri enti pubblici, rispetto ai beni affidati alla loro cura; 2) gli ufficiali pubblici, rispetto ai beni che sono venduti per loro ministero; 3) coloro che per legge o per atto della pubblica autorità amministrano beni altrui, rispetto ai beni medesimi; 4) i mandatari, rispetto ai beni che sono stati incaricati di vendere, salvo il disposto dell’articolo 1395”. E il legislatore, in questo contesto, stabilisce le conseguenze dell’atto di compravendita posto in essere nonostante il divieto: “nei primi due casi l’acquisto è nullo; negli altri è annullabile” (art 1471 comma 2 c.c.). Se si ritenesse applicabile in via analogica questa disposizione al caso delle operazioni inadeguate degli intermediari finanziari si potrebbe giungere alla conclusione che il compimento di un’operazione in violazione del divieto fissato dal regolamento Consob può portare alla nullità oppure all’annullabilità del contratto (e dunque a conseguenze diverse dal risarcimento del danno).

Anche a voler prescindere da una possibile applicazione analogica dell’art. 1471 c.c., a un’attenta lettura delle sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007 risulta che la Corte di cassazione non ha affermato in maniera categorica che l’inosservanza di qualsiasi norma di comportamento degli intermediari finanziari determini sempre l’obbligo di risarcire il danno e che la possibilità di chiedere la nullità del contratto sia esclusa in modo assoluto. Al contrario: le Sezioni Unite distinguono. La Corte di cassazione dice espressamente che l’area delle norme inderogabili, la cui violazione può determinare la nullità del contratto in conformità al disposto dell’art. 1418 comma 1 c.c., è più ampia di quanto parrebbe a prima vista suggerire il riferimento al solo contenuto del contratto medesimo. Vi sono ricomprese anche le norme che vietano la stipulazione stessa del contratto. Se il legislatore vieta, in determinate circostanze, di stipulare il contratto e, nondimeno, il contratto viene stipulato, è la sua stessa esistenza a porsi in contrasto con la norma imperativa; e non par dubbio – continuano le Sezioni Unite - che ne discenda la nullità dell’atto per ragioni ancora più radicali di quelle dipendenti dalla contrarietà a norma imperativa del contenuto dell’atto medesimo. Questo passaggio delle sentenze della Corte di cassazione indica che, quando la c.d. “norma di comportamento” si sostanzia in un divieto di contrarre, e – ciò nonostante – l’intermediario finanziario contrae, il contratto può essere ritenuto nullo[16].

Questa nullità del contratto da violazione di un dovere di astenersi pare potersi desumere dal disposto dell’art. 1418 comma 1 c.c.: si tratta di un contratto contrario a disposizione imperativa. La norma imperativa è l’art. 29 comma 1 reg. n. 11522/1998. La contrarietà è data dal fatto che l’ordinamento non tollera che venga posto in essere un contratto inadeguato (per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione).

 

L’autorizzazione a compiere operazioni inadeguate (art. 29 comma 3 reg. n. 11522/1998)

Nel caso affrontato dal Tribunale di Bologna la questione è ancora più sottile di quella finora rappresentata. Dinanzi all’autorità giudiziaria bolognese non era difatti in contestazione il compimento di un’operazione inadeguata (circostanza pacifica fra le parti), ma il fatto che essa non fosse stata adeguatamente autorizzata dall’investitore. Il nostro ordinamento non vieta in assoluto operazioni inadeguate, ma le consente, purché l’investitore sia previamente informato e presti il suo consenso.

Partiamo dai fatti di causa. L’investitore aveva barrato una casella in cui si indicava che l’operazione era inadeguata a causa della sua rischiosità. Il Tribunale di Bologna ritiene questa informativa eccessivamente vaga. L’intermediario ha il dovere di specificare quali siano i rischi connessi all’operazione. L’art. 29 comma 3 reg. n. 11522/1998 impone in particolare di informare sulle “ragioni per cui non è opportuno” procedere. Nel caso di specie non risulta che questo onere dell’intermediario sia stato soddisfatto in modo appropriato. Il mero riferimento alla rischiosità dell’operazione non viene reputato sufficiente dal Tribunale di Bologna. La posizione dell’intermediario risulta ulteriormente indebolita in considerazione del fatto che il consenso dell’investitore venne dato mediante apposizione di una crocetta su un modulo prestampato.

In questo contesto appare corretto il riferimento che il Tribunale di Bologna fa all’art. 28 comma 2 reg. n. 11522/1998, secondo cui “gli intermediari autorizzati non possono effettuare o consigliare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento”. L’intermediario finanziario deve difatti realizzare una vera e propria “procedura”, al fine di garantire un’informativa appropriata dell’investitore. Si possono identificare i seguenti passaggi. Il primo è quello cui si è appena accennato: anzitutto l’intermediario deve informare su natura, rischi e implicazioni ai sensi dell’art. 28 comma 2 reg. n. 11522/1998. Se l’operazione chiesta risulta inadeguata, l’intermediario non può compierla (art. 29 comma 1 reg. n. 11522/1998). Se tuttavia l’investitore insiste per il compimento dell’operazione, la banca è tenuta a un secondo livello di informativa, più specifica: deve spiegare non solo che l’operazione è inadeguata, ma anche i motivi per cui essa risulta inadeguata (art. 29 comma 3 reg. n. 11522/1998). In quarto luogo, se l’investitore insiste ulteriormente per il compimento dell’operazione, l’ordine deve essere dato per iscritto oppure registrato (e con esplicito riferimento alle avvertenze ricevute). Infine, l’operazione può essere compiuta.

Nel caso di specie la contestazione mossa dal Tribunale di Bologna è la inosservanza sia dell’art. 28 comma 2 reg. n. 11522/1998 (che impone un’informativa generica) sia dell’art. 29 comma 3 reg. n. 11522/1998 (che impone un’informativa specifica in caso di operazioni inadeguate). L’autorità giudiziaria bolognese sottolinea la necessità che l’informazione in merito alla inadeguatezza sia specifica e sia motivata.

L’art. 29 comma 3 reg. n. 11522/1998 consente dunque il compimento dell’operazione quando vi è il consenso informato dell’investitore. Questa circostanza deve far riflettere in merito all’identificazione della sanzione appropriata per il caso di compimento di operazioni inadeguate. Il comma 3 dell’art. 29 reg. n. 11522/1998 mette in dubbio la natura imperativa del comma 1. Si tratta difatti di una disposizione derogabile con il consenso dell’investitore. Dunque, nella valutazione della Consob, il divieto di compiere operazioni inadeguate non ha natura cogente.

Si potrebbe quindi argomentare nel senso che l’art. 29 comma 1 reg. n. 11522/1998 non è una disposizione imperativa, con la conseguenza che la sua violazione non può determinare nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418 comma 1 c.c. È vero che l’imperatività non si misura con la derogabilità a opera delle parti, bensì con la natura dell’interesse tutelato, secondo il seguente schema: interesse privato = disposizione non imperativa; interesse pubblico = disposizione imperativa)[17]. È però altrettanto vero che la previsione normativa della possibilità di derogare a un divieto (quello di compiere operazioni inadeguate) in presenza del consenso della parte interessata (l’investitore) è un indizio che l’interesse tutelato non è di carattere pubblico. Altrimenti il regolatore secondario non avrebbe consentito una deroga espressa.

Si tratta qui di comprendere le vere ragioni per cui un sistema fortemente improntato alla tutela degli investitori consenta che la parte debole del rapporto contrattuale dia il consenso a un’operazione del tutto inadeguata. È stato correttamente osservato che questo assetto normativo è paradossale[18].

Si deve però rilevare che non è la legge, bensì un regolamento, a consentire il compimento di operazioni inadeguate, e dunque ad aprire una falla (una enorme falla) nella tutela degli investitori Si potrebbe allora argomentare nel senso che, forse, la Consob ha compiuto un errore nell’attuare la disciplina legislativa. Volendo, difatti, procedere con il ragionamento che sto cercando di svolgere, vi è da chiedersi che senso abbia che il regolamento Consob consenta il compimento di operazioni inadeguate. Sto cioè alludendo al fatto che, in ipotesi, l’art. 29 comma 3 reg. n. 11522/1998 potrebbe ritenersi contrario alla legge. Gli obiettivi cui deve ispirarsi la Consob (art. 5 TUF) e cui devono ispirarsi gli intermediari (art. 21 TUF) sono quelli di tutelare gli investitori (profilo privatistico) e l’integrità dei mercati (profilo pubblicistico). Si badi bene che sono disposizioni di rango legislativo (e non regolamentare) a fissare questi obiettivi. Il regolamento consente invece al cliente “cocciuto” d’insistere per il compimento di un’operazione inadeguata. A me pare che il risultato che ne deriva (= compimento di un’operazione inadeguata) sia incompatibile con gli obiettivi che la disciplina legislativa impone di perseguire. Sembra pertanto esserci un conflitto fra disposizioni di legge e disposizioni di regolamento.

Se questa interpretazione è corretta, ne deriva che i giudici sono legittimati a disapplicare quelle parti del regolamento n. 11522/1998 che permettono il compimento di operazioni inadeguate anche in presenza del consenso dell’investitore. Se la giurisprudenza dovesse seguire questo approccio, si aprirebbero nuovi scenari di tutela degli investitori. Perfino nel caso in cui l’investitore ha consentito il compimento dell’operazione inadeguata, tale operazione dovrebbe ritenersi nulla, in quanto i doveri dell’intermediario finanziario gli avrebbero imposto di non darvi seguito, al fine di realizzare “ad ogni costo” l’interesse dei clienti e l’integrità dei mercati.

A un esito simile a quello da me rappresentato in questa nota (nullità del contratto in caso di operazioni inadeguate) è giunto il Tribunale di Venezia nel marzo 2008, anche se con un iter argomentativo parzialmente diverso[19]. L’autorità giudiziaria veneziana pone l’accento sul fatto che la regola di adeguatezza è una regola di forma. Il regolamento Consob prevede che all’ordine inadeguato possa darsi seguito solo in presenza di una esplicita dichiarazione di volontà da parte dell’investitore. Dall’assenza di questa dichiarazione di volontà il Tribunale di Venezia fa discendere la nullità dell’ordine. A questa soluzione si deve peraltro obiettare che la forma è requisito del contratto solo quando “è prescritta dalla legge sotto pena di nullità” (art. 1325 n. 4 c.c.). Nel caso di specie non è la legge a prescrivere una certa forma, ma un regolamento Consob. Né risulta che il requisito sia prescritto a pena di nullità da parte del regolamento. Mi pare pertanto che la via della nullità per contrarietà a disposizione imperativa debba preferirsi rispetto a quella della nullità per difetto di forma.

 

 


 

[1] Trib. Milano, 4 novembre 2008, in Corr. giur., 2009, 531 ss., con nota di V. Sangiovanni, ha deciso che del danno causato a coloro che abbiano investito i propri risparmi nell’acquisto di azioni e obbligazioni emesse da una società per azioni quotata in borsa è extracontrattualmente responsabile la società di revisione, quando nell’esercizio dell’attività di revisione non siano state rilevate, per difetto della dovuta diligenza, falsità materiali, irregolarità formali, carenza di informazioni e informativa fuorviante.

[2] Sul contenzioso fra clienti e banche in relazione alle recenti crisi di alcuni importanti emittenti cfr. i contributi monografici di G. Bersani, La responsabilità degli intermediari finanziari, Torino, 2008; B. Inzitari-V. Piccinini, La tutela del cliente nella negoziazione di strumenti finanziari, Padova, 2008; M. Pellegrini, Le controversie in materia bancaria e finanziaria, Padova, 2007. Inoltre v., a vario titolo, A. Bertolini, Negoziazione degli strumenti finanziari in grey market e violazione della disciplina sulla sollecitazione all’investimento, in Resp. civ. prev., 2008, 2096 ss.; F. Bruno, Derivati OTC e incomprensibile svalutazione dell’autocertificazione del legale rappresentante della società acquirente, in Corr. mer., 2008, 1261 ss.; R. Bruno, L’esperienza dell’investitore e l’informazione “adeguata” e “necessaria”, in Giur. comm., 2008, II, 391 ss.; V. Bulfaro, La responsabilità contrattuale dell’intermediario per violazione del dovere di informazione, in Nuova giur. civ. comm., 2007, I, 1092 ss.; I. A. Caggiano, I doveri d’informazione dell’intermediario finanziario nella formazione ed esecuzione del contratto. Violazione e rimedi, in Dir. giur., 2006, 453 ss.; V. Crescimanno, Obblighi di informazione del fornitore di servizi finanziari e nullità del contratto: la disciplina francese tra code de la consommation e code civil, in Eur. dir. priv., 2008, 483 ss.; A. di Majo, Prodotti finanziari e tutela del risparmiatore, in Corr. giur., 2005, 1282 ss.; E. A. Emiliozzi, Vendita alla clientela retail di titoli prima dell’emissione ed omessa acquisizione da parte dell’intermediario dell’offering circular, in Giur. it., 2007, 1673 ss.; P. Fiorio, La nozione di operatore qualificato per l’investitore persona giuridica, in Giur. it., 2008, 2241 ss.; F. Greco, Verso la contrattualizzazione dell’informazione precontrattuale, in Rass. dir. civ., 2007, 1140 ss.; A. M. Mancini, La tutela del risparmiatore nel mercato finanziario tra culpa in contrahendo e vizi del consenso, in Rass. dir. civ., 2007, 51 ss.; G. Meruzzi, La responsabilità precontrattuale tra regola di validità e regola di condotta, in Contr. impr., 2006, 944 ss.; C. Motti, L’attestazione della qualità di operatore qualificato nelle operazioni in strumenti derivati fra banche e società non quotate, in Giur. it., 2008, 1167 ss.; S. Panzini, Violazione dei doveri d’informazione da parte degli intermediari finanziari tra culpa in contrahendo e responsabilità professionale, in Contr. impr., 2007, 982 ss.; M. Pellegrini, La responsabilità dell’intermediario per “solidarietà creditoria” in un orientamento giurisprudenziale in tema di prestazione di servizi finanziari, in Banca, borsa, tit. cred., 2008, II, 171 ss.; A. Perrone, Obblighi di informazione, suitability e conflitti di interesse: un’analisi critica degli orientamenti giurisprudenziali e un confronto con la nuova disciplina MIFID, in I soldi degli altri, a cura di A. Perrone, Milano, 2008, 1 ss.; L. Picardi, Nuovi sviluppi giurisprudenziali in tema di responsabilità degli intermediari, in Dir. giur., 2007, 192 ss.; A. Piras, Contratti derivati: principali problematiche al vaglio della giurisprudenza, Resp. civ. prev., 2008, 2219 ss.; V. Sangiovanni, Il caso “My Way” e il contratto aleatorio unilaterale”, in Giur. mer., 2008, 3116 ss.; V. Sangiovanni, Contratti derivati e dichiarazione del rappresentante legale, in Corr. mer., 2008, 41 ss.; V. Sangiovanni, Acquisto di obbligazioni e risoluzione del contratto, in Contratti, 2008, 5 ss.; V. Sangiovanni, Contratto di swap e nozione di operatore qualificato, in Contratti, 2007, 1093 ss.; V. Sangiovanni, Emissioni di obbligazioni e scandali finanziari fra diritto internazionale privato e diritto comunitario, in Società, 2007, 547 ss.; V. Sangiovanni, La violazione delle regole di condotta dell’intermediario finanziario fra responsabilità precontrattuale e contrattuale, in Contratti, 2006, 1133 ss.; V. Sangiovanni, Scandali finanziari: profili di responsabilità dell’intermediario, in Danno resp., 2006, 874 ss.; V. Sangiovanni, La responsabilità dell’intermediario nel caso Cirio e la recente legge per la tutela del risparmio, in Contratti, 2006, 686 ss.; V. Sangiovanni, La responsabilità dell’intermediario nel caso Parmalat e la recentissima legge per la tutela del risparmio, in Società, 2006, 605 ss.; C. Scognamiglio, Regole di validità e di comportamento: i principi ed i rimedi, in Eur. dir. priv., 2008, 599 ss.; M. Sesta, La dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 reg. Consob. n. 11522/1998 tra obblighi dell’intermediario finanziario ed autoresponsabilità del dichiarante, in Corr. giur., 2008, 1751 ss.; F. Signorelli, Violazione delle regole di comportamento dell’intermediario finanziario e risoluzione per inadempimento, in Società, 2009, 55 ss.; M. Ticozzi, Violazione di obblighi informativi e sanzioni: un problema non solo degli intermediari finanziari, in Contratti, 2007, 363 ss.; M. Todorova, Violazione delle regole di comportamento degli intermediari finanziari. Responsabilità precontrattuale o risoluzione per inadempimento, in Giur. it., 2008, 1307 ss.

[3] Cass., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725. Queste due sentenze sono state pronunciate lo stesso giorno ed enunciano l’identico principio di diritto. Almeno una delle due sentenze (o la relativa massima) è stata pubblicata, fra l’altro, in Corr. giur., 2008, 223 ss., con nota di V. Mariconda; in Contratti, 2008, 221 ss., con nota di V. Sangiovanni; in Danno resp., 2008, 525 ss., con note di V. Roppo e di F. Bonaccorsi; in Dir. giur., 2008, 407 ss., con nota di A. Russo; in Giur. comm., 2008, II, 604 ss., con nota di F. Bruno-A. Rozzi; in Giust. civ., 2008, I, 2775 ss., con nota di Febbrajo; in Società, 2008, 449 ss., con nota di V. Scognamiglio. In diretta relazione alle sentenze nn. 26724 e 26725 cfr. anche A. Gentili, Disinformazione e invalidità: i contratti di intermediazione dopo le Sezioni Unite, in Contratti, 2008, 393 ss.; F. Prosperi, Violazione degli obblighi di informazione nei servizi di investimento e rimedi contrattuali (a proposito di Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725), in Contr. impr., 2008, 936 ss.

[4] Cass., 25 giugno 2008, n. 17340, in Foro it., 2009, I, 188 ss., con nota di E. Scoditti; in Nuova giur. civ. comm., 2009, I, 24 ss., con nota di S. Marinucci.

[5] Sul ruolo del prospetto informativo nella sollecitazione all’investimento cfr., di recente, V. Sangiovanni, Circolazione dei prodotti finanziari e offerta al pubblico nell’art. 100 bis TUF, in Giur. it., 2008, 2889 ss.; V. Sangiovanni, Mancata pubblicazione del prospetto e risarcimento del danno nel nuovo art. 100-bis TUF, in Danno resp., 2008, 965 ss.; R. Viglione, Circolazione di prodotti finanziari privi di prospetto: nuove forme di tutela del risparmio, in Nuove leggi civ. comm., 2008, 43 ss.; R. Viglione, Nullità e risarcimento del danno nell’art. 100 bis T.U.F.: quale tutela per l’investitore non professionale?, in Contr. impr., 2008, 55 ss.

[6] Cass., 25 giugno 2008, n. 17340, in Foro it., 2009, I, 188 ss., con nota di E. Scoditti; n Nuova giur. civ. comm., 2009, I, 24 ss., con nota di S. Marinucci.

[7] Ad esempio nell’ordinamento austriaco si prevede espressamente che l’inosservanza delle norme di comportamento dell’intermediario finanziario fa sorgere l’obbligo di risarcire il danno. Al riguardo sia consentito il rinvio a V. Sangiovanni, La responsabilità dell’intermediario finanziario nel diritto austriaco sullo sfondo del diritto comunitario e un suggerimento al legislatore italiano, in Danno resp., 2006, 1182 ss.

[8] In materia di nullità del contratto nel rapporto fra investitore e intermediario finanziario cfr. V. Roppo, La tutela del risparmiatore fra nullità e risoluzione (a proposito di Cirio bond & tango bond), in Danno resp., 2005, 604 ss.; V. Roppo-G. Afferni, Dai contratti finanziari al contratto in genere: punti fermi della Cassazione su nullità virtuale e responsabilità precontrattuale, in Danno resp., 2006, 25 ss.; V. Sangiovanni, Operazione inadeguata dell’intermediario finanziario fra nullità del contratto e risarcimento del danno alla luce della direttiva MIFID, in Contratti, 2007, 243 ss.; V. Sangiovanni, Sollecitazione all’investimento, nullità del contratto e frode alla legge, in Giur. mer., 2006, 1389 ss.

[9] Sulla possibile nullità del contratto d’intermediazione finanziaria (e/o dei successivi ordini) per difetto di forma cfr. A. Barenghi, Disciplina dell’intermediazione finanziaria e nullità degli ordini di acquisto (in mancanza del contratto-quadro): una ratio decidendi e troppi obiter dicta, in Giur. mer., 2007, 59 ss.; L. Pontiroli-P. Duvia, Il formalismo nei contratti dell’intermediazione finanziaria ed il recepimento della MiFID, in Giur. comm., 2008, I, 151 ss.; V. Sangiovanni, Mancato aggiornamento del contratto-quadro e “nullità sopravvenuta”, in Contratti, 2008, 653 ss.; V. Sangiovanni, Contratto di negoziazione, forma convenzionale e nullità per inosservanza di forma, in Contratti, 2007, 778 ss.; V. Sangiovanni, La nullità del contratto di gestione di portafogli di investimento per difetto di forma, in Contratti, 2006, 966 ss.; V. Sangiovanni, La nullità del contratto per inosservanza di forma nel caso delle obbligazioni argentine, in Corr. mer., 2006, 737 ss.

[10] V. in particolare l’art. 190 comma 1 TUF, che prevede l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da euro 2.500 a euro 250.000 in caso di violazione, fra le altre disposizioni, dell’art. 21 TUF.

[11] L’art. 47 comma 1 Cost. stabilisce che “la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme”.

[12] Cass. 7 marzo 2001, n. 3272. Ma già molti anni prima Cass. 13 maggio 1977, n. 1901, aveva stabilito che l’ipotesi di nullità del contratto per contrarietà a norme imperative si verifica indipendentemente da una espressa comminatoria della sanzione di nullità nei singoli casi. La norma dell’art. 1418 c.c. esprime un principio generale, essendo rivolta a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui alla violazione di precetti imperativi non si accompagna una specifica previsione di nullità. In tali casi unico compito del giudice è quello di stabilire se la norma o le norme contraddette dall’autonomia privata abbiano carattere imperativo, siano – cioè – dettate a tutela dell’interesse pubblico.

[13] In materia di adeguatezza delle operazioni finanziarie cfr. F. Greco, Intermediazione finanziaria: rimedi ed adeguatezza in concreto, in Resp. civ. prev., 2008, 2556 ss.; V. Sangiovanni, Operazioni inadeguate e doveri informativi dell’intermediario finanziario, in www.dirittobancario.it; V. Sangiovanni, Inadeguatezza della operazione finanziaria, risoluzione del contratto per inadempimento e risarcimento del danno, in Corr. giur., 2006, 1569 ss. In tema di adeguatezza nella direttiva MIFID v. L. Frumento, La valutazione di adeguatezza e di appropriatezza delle operazioni di investimento nella Direttiva Mifid, in Contratti, 2007, 583 ss.

[14] Il reg. n. 16190/2007 è riprodotto in C. M. de Iuliis, Principi di diritto del mercato finanziario, Torino, 2008, 240 ss. Sui nuovi regolamenti attuativi della Consob cfr. Durante, Con il nuovo regolamento intermediari, regole di condotta “flessibili” per la prestazione dei servizi di investimento, in Giur. mer., 2008, 628 ss.; A. A. Rinaldi, Il decreto Mifid e i regolamenti attuativi: principali cambiamenti, in Società, 2008, 12 ss.; V. Roppo, Sui contratti del mercato finanziario, prima e dopo la MIFID, in Riv. dir. priv., 2008, 485 ss.; V. Sangiovanni, Informazioni e comunicazioni pubblicitarie nella nuova disciplina dell’intermediazione finanziaria dopo l’attuazione della direttiva MIFID, in Giur. it., 2008, 785 ss.; V. Sangiovanni, La nuova disciplina dei contratti di investimento dopo l’attuazione della MIFID, in Contratti, 2008, 173 ss.

[15] Sul punto cfr. D. Maffeis, Discipline preventive nei servizi di investimento: le Sezioni Unite e la notte (degli investitori) in cui tutte le vacche sono nere, in Contratti, 2008, 403 ss.

[16] In questo senso anche F. Sartori, Le regole di adeguatezza e i contratti di borsa: tecniche normative, tutele e prospettive MiFID, in Riv. dir. priv., 2008, 48 s.

[17] Per un approfondimento di questo ragionamento, seppure in un contesto normativo diverso, sia consentito rinviare a V. Sangiovanni, Diritto di controllo del socio di s.r.l. e autonomia statutaria, in Notariato, 2008, 671 ss.

[18] F. Autelitano, La natura imperativa delle regole di condotta degli intermediari finanziari, in Contratti, 2008, 1160.

[19] Trib. Venezia, 27 marzo 2008, in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 1276 ss., con nota di R. Maragno.

 

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Intermediazione finanziaria

 

TRIBUNALE DI BOLOGNA, sez. II, 2 marzo 2009, n. 1161 - Pres. Berlettano – Rel. Montanari – Tizio (avv. Franchi) c. Banca s.p.a. (avv.ti de Capoa, Pellegrini)

 

Il difetto di adeguate informative all’investitore è un grave inadempimento da parte dell’intermediario finanziario agli obblighi che la legge ricollega al mandato conferito e assunto con la sottoscrizione del contratto-quadro e la conseguenza di tale difetto è la risoluzione del successivo contratto di compravendita di strumenti finanziari.

 

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

Conforme     Cass., 25 giugno 2008, n. 17340, in Foro it., 2009, I, 188 ss., con nota di E. Scoditti; in Nuova giur. civ. comm., 2009, I, 24 ss., con nota di S. Marinucci; Cass., 19 dicembre 2007, nn. 26745 e 26725, in Corr. giur., 2008, 223 ss., con nota di V. Mariconda.

Difforme       Non si sono rinvenuti precedenti di legittimità difformi.

 

 

… Omissis …

Motivi della decisione

… Omissis …

Esclusa, per quanto esposto, una nullità di tale ordine sotto il profilo formale, occorre valutare se la condotta tenuta dalla convenuta in occasione dello stesso sia stata caratterizzata dalle lamentate violazioni delle regole poste dal TUF e dal relativo regolamento di attuazione.

A tal proposito giova premettere l’ininfluenza della circostanza addotta dalla convenuta a propria difesa dell’essere l’ordine stato autonomamente impartito dall’investitore e non da essa consigliato.

Con comunicazione n. DI/30396 del 21 aprile 2000, la Consob ha, infatti, precisato che “ … in nessun caso gli intermediari sono esonerati dall’obbligo di valutare l’adeguatezza dell’operazione disposta dai clienti …” e, del resto, gli obblighi imposti dall’art. 21 TUF riguardano la prestazione di servizi di investimento e di servizi accessori senza ulteriori specificazioni: se ne ricava che tali obblighi sussistono anche nell’ipotesi della semplice ricezione ed esecuzione degli ordini impartiti dai clienti (cfr. anche Cass., sentenza n. 17340/2008).

All’art. 26 reg. Consob. si legge: “gli intermediari autorizzati, nell’interesse degli investitori … acquisiscono una conoscenza degli strumenti finanziari … da essi stessi offerti, adeguata al tipo di prestazione da fornire”.

Al comma 2 dell’art. 28 si legge: “gli intermediari autorizzati non possono effettuare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento”.

Dalle citate norme è desumibile a carico degli intermediari, e nell’interesse degli investitori, un obbligo di conoscenza sui prodotti offerti, conoscenza che si estende alla loro provenienza, alla situazione degli stessi nei mercati, alla loro destinazione al pubblico dei consumatori.

Si tratta di conoscenza che l’investitore-risparmiatore, per esperienza, per cultura o per diverso campo lavorativo non potrà mai acquisire. È stato, quindi, correttamente affermato che i doveri imposti all’intermediario si sostanziano essenzialmente nel dovere di informarsi e nel dovere di informare.

L’art. 29 comma 1 del regolamento Consob impone, poi, agli intermediari di astenersi dall’effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione.

Gli intermediari autorizzati, quando ricevono da un investitore disposizioni relative a una operazione non adeguata lo informano di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione.

Qualora l’investitore intenda comunque dar corso all’operazione, gli intermediari autorizzati possono eseguire l’operazione solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute.

La norma regolamentare dispone, cioè, che, in presenza di una operazione non adeguata, l’intermediario debba astenersi dal dare esecuzione all’operazione se prima non abbia avvertito l’investitore dei motivi dell’adeguatezza e abbia ottenuto dal medesimo l’espressa autorizzazione ad agire ugualmente.

Poiché a norma dell’art. 23 comma 6 TUF l’onere di provare di aver adempiuto con la specifica diligenza professionale richiesta a un soggetto che opera come intermediario finanziario incombe sullo stesso, quanto prescritto dal citato articolo 29 è unicamente interpretabile come onere di prova scritta da parte dell’intermediario delle specifiche informazioni fornite dall’investitore.

La prova offerta nel presente giudizio dalla … è rappresentata dalla copia dell’ordine di acquisto delle obbligazioni Parmalat di cui al già citato documento n. 3 del fascicolo della convenuta, documento in cui, sotto il titolo “comunicazioni della banca”, è barrata la casella corrispondente alla seguente dicitura: “la informiamo che l’ordine si riferisce a un’operazione che, in base alle informazioni in nostro possesso, risulta – anche per gli elementi di rischio in essa contenuti – per lei inadeguata”.

Sennonché, in base al combinato disposto degli articoli 21 comma 1 TUF e 28 comma 2 e 29 del regolamento Consob, la generica informazione di rischiosità non risponde alla prescrizione di informare adeguatamente l’investitore degli specifici rischi connessi all’investimento.

Il generico avvertimento, al pari delle informative contenute nel documento sui rischio in generale, non mette al corrente l’investitore delle concrete ragioni per cui non è opportuno procedere all’operazione.

La convenuta banca, attraverso la dicitura “operazione che, in base alle informazioni in nostro possesso, risulta – anche per gli elementi di rischio in essa contenuti – per lei inadeguata” apposta sull’attestazione dell’ordine prodotta come documento n. 3, ha confessato l’inadeguatezza dell’operazione e di essere consapevole di tale inadeguatezza.

Del resto il collegio condivide e fa proprie le affermazioni contenute in atto di citazione secondo le quali nel caso di specie la convenuta banca non ha portato a conoscenza del risparmiatore fatti assai significativi come il trattarsi di obbligazioni prive di prospetto in quanto destinate unicamente ad investitori istituzionali, emesse da una società costituita all’estero e, altresì, facente parte di un gruppo comprendente società aventi bilanci con indicatori fortemente negativi.

Tali fatti identificavano un’operazione altamente rischiosa che non avrebbe potuto essere conclusa ex art. 29 senza un ordine scritto dell’investitore nel quale risultasse chiaramente, e sempre in forma scritta, che la banca aveva portato tali specifici fatti a conoscenza dell’investitore, ottenendo dallo stesso l’espressa autorizzazione ad agire ugualmente.

L’autorizzazione de qua è stata sì ottenuta dalla …, ma a seguito di un’informativa del tutto generica, per di più rappresentata dal segno apposto su una clausola prestampata e, quindi, per nulla rispondente agli obblighi informativi imposti all’intermediario dalla normativa di settore.

In particolare, va sottolineato come il prospetto informativo sia il documento attraverso il quale chi intende effettuare una sollecitazione all’investimento comunica all’autorità di vigilanza (Consob) e al mercato le caratteristiche dell’operazione che vuole realizzare e fornisce le informazioni che, a seconda della peculiarità dei prodotti finanziari e degli emittenti, sono necessarie affinché gli investitori possano raggiungere un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria e sulla evoluzione dell’attività dell’emittente.

Il prospetto informativo è il “biglietto da visita” dell’emittente secondo schemi predisposti dall’autorità di controllo e ha come finalità primaria quella di assicurare all’investitore finale massima trasparenza e informazione, così come previsto dalla normativa comunitaria.

Il prospetto informativo è indirizzato sia agli investitori che ai loro consiglieri finanziari, posto che il consigliere è il lettore referenziato del prospetto.

Il prospetto informativo è la conditio sine qua non per effettuare la sollecitazione al pubblico risparmio, mentre l’obbligo del prospetto informativo non assiste le offerte rivolte agli investitori professionali (art. 100 comma 1 lett. a TUF).

È, pertanto, da ritenere che i titoli de quibus fossero destinati agli investitori istituzionali, cioè alle banche e alle società finanziarie, in quanto erano privi del c.d. prospetto informativo approvato dalla Consob secondo quanto previsto dall’art. 94 TUF.

Tuttavia, quando tutta la disciplina legislativa e regolamentare si impernia sull’obbligo di informare dei rischi che l’operazione di investimento comporta, non ci si può trincerare dietro all’asserzione dell’insussistenza dell’obbligo di prospetto informativo.

Ritiene, infatti, il collegio che la negoziazione di un titolo privo di prospetto (in quanto non destinato all’investitore c.d. retail), senza che l’intermediario porti tale fatto a conoscenza del risparmiatore, basti a qualificare come negligente, imprudente e imperita l’attività dell’operatore finanziario per inosservanza di legge e regolamenti.

Si ritiene, pertanto, accertata nella fattispecie la violazione dei doveri di informarsi e di informare incombenti sulla banca negoziatrice e, in particolare, l’omessa informazione sulle caratteristiche dei titoli venduti e sulla non destinazione degli stessi ai risparmiatori.

Né può valere come esimente per la banca la circostanza che l’attore avesse già in precedenza acquistato titoli ad alto rischio.

L’acquisto di tali titoli non basta, infatti, a rendere l’investitore un operatore qualificato, cioè un soggetto esperto e in grado di valutare i rischi dell’operazione (cfr. anche Cass., sentenza n. 17340/2008).

Occorre, poi, osservare come l’attore abbia configurato la violazione degli obblighi posti sulla convenuta dalla legislazione di settore non tanto in termini di una inadeguatezza dell’investimento al proprio profilo soggettivo, quanto in termini di investimento “oggettivamente” inadeguato, in quanto avente a oggetto titoli le cui caratteristiche di elevata rischiosità erano o avrebbero dovuto essere a conoscenza della convenuta e avrebbero, altresì, dovuto formare oggetto di specifiche informative.

Il generico avvertimento di non adeguatezza dell’operazione non ha assolto all’onere in questione.

Secondo un maggioritario indirizzo giurisprudenziale la violazione dell’obbligo del venditore di informare costituisce inadempimento in quanto: “nei contratti con prestazioni corrispettive i doveri di correttezza, di buona fede e di diligenza, di cui agli artt. 1338, 1374 1575 e 1175 c.c. si estendono anche alle c.d. obbligazioni collaterali di protezione e informazione che presuppongono e richiedono una capacità discretiva.

Anche il collegio è orientato nel senso di ravvisare nel difetto di adeguate informative un difetto c.d. funzionale, cioè un grave inadempimento da parte dell’intermediario agli obblighi che la legge ricollega al mandato conferito e assunto con la sottoscrizione del c.d. contratto-quadro.

La conseguenza di tale difetto funzionale è la risoluzione del contratto di compravendita avente a oggetto i titoli de quibus.

Il danno derivante dall’inadempimento altro non è che la verificazione del rischio che una corretta attività informativa, cioè l’inadempimento dell’intermediario, avrebbe palesato all’investitore, cioè il rischio di perdere il capitale investito.

L’inadempimento è, cioè, nella fattispecie rappresentato dalla violazione di regole di comportamento codificate proprio allo scopo di evitare eventi dannosi del tipo di quello in concreto verificatosi.

La relazione causale tra inadempimento ed evento dannoso è, pertanto, in re ipsa.

Omissis ...

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Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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