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Nota a Sentenza: TRIBUNALE DI BOLOGNA, sez. II, 2
marzo 2009, n. 1161 - Pres. Berlettano – Rel.
Montanari – Tizio (avv. Franchi) c. Banca s.p.a.
(avv.ti de Capoa, Pellegrini)
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Il principio per cui le operazioni finanziarie
devono essere “adeguate” è in realtà una regola
complessa che si compone di doveri di astensione e
di doveri informativi. Il Tribunale di Bologna
approfondisce questa relazione, soffermandosi poi
sulle conseguenze dell’inosservanza dell’obbligo di
adeguatezza. Secondo l’autorità giudiziaria
bolognese il rimedio appropriato è la risoluzione
del contratto. Secondo chi scrive questa nota
esistono i margini per sostenere che il compimento
di operazioni inadeguate può determinare la nullità
dell’operazione finanziaria.
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Introduzione
La
vicenda di cui si occupa il Tribunale di Bologna
nella sentenza in commento ha a che fare con
l’emissione di obbligazioni Parmalat. Il cortese
lettore deve essere consapevole da subito che la
vicenda Parmalat ha dato luogo a una lunga serie di
risvolti giudiziari, sia civili sia penali. In
materia civile, per limitarsi a fare un esempio, è
recente la condanna della società di revisione di
Parmalat al risarcimento dei danni patiti dagli
investitori.
Non è in alcun modo possibile occuparsi in questa
sede di tutti i risvolti giudiziari della vicenda
Parmalat. La sentenza qui annotata si occupa di un
profilo specifico, peraltro di grande rilevanza
pratica: la responsabilità degli intermediari
finanziari per inosservanza delle norme di
comportamento loro prescritte da legge e
regolamento.
Per
un’appropriata comprensione dei principi enunciati
dalla sentenza in commento è utile gettare uno
sguardo ai principali precedenti di legittimità in
materia di contenzioso fra investitori e
intermediari finanziari.
Nelle
sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007
la Corte di cassazione ha affermato il principio di
diritto secondo cui la violazione dei doveri
d’informazione del cliente e di corretta esecuzione
delle operazioni che la legge pone a carico dei
soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi
d’investimento finanziario può dar luogo a
responsabilità precontrattuale, con conseguente
obbligo di risarcimento dei danni, ove tali
violazioni avvengano nella fase precedente o
coincidente con la stipulazione del contratto
d’intermediazione destinato a regolare i successivi
rapporti fra le parti; può invece dar luogo a
responsabilità contrattuale, ed eventualmente
condurre alla risoluzione del predetto contratto,
ove si tratti di violazioni riguardanti le
operazioni d’investimento o disinvestimento compiute
in esecuzione del contratto d’intermediazione
finanziaria. In nessun caso, in difetto di
previsione normativa in tal senso, la violazione dei
suaccennati doveri di comportamento può però
determinare la nullità del contratto
d’intermediazione, o dei singoli atti negoziali
conseguenti, a norma dell’art. 1418 comma 1 c.c.
Con la
sentenza n. 17340 del 2008 (citata più volte dalla
stessa sentenza del Tribunale di Bologna in
commento),
la Corte di cassazione ha affermato che, in tema di
servizi d’investimento, la banca intermediaria,
prima di effettuare operazioni, ha l’obbligo di
fornire all’investitore un’informazione adeguata in
concreto, tale cioè da soddisfare le specifiche
esigenze del singolo rapporto, in relazione alle
caratteristiche personali e alla situazione
finanziaria del cliente, e, a fronte di
un’operazione non adeguata, può darvi corso soltanto
a seguito di un ordine impartito per iscritto
dall’investitore in cui sia fatto esplicito
riferimento alle avvertenze ricevute.
All’operatività di detta regola – applicabile anche
quando il servizio fornito dall’intermediario
consista nell’esecuzione di ordini – non è di
ostacolo il fatto che il cliente abbia in precedenza
acquistato un altro titolo a rischio, perché ciò non
basta a renderlo operatore qualificato ai sensi
della normativa regolamentare dettata dalla Consob.
Sullo sfondo di questi precedenti di legittimità, la
sentenza in commento si occupa principalmente delle
seguenti questioni:
1) la violazione dei doveri informativi delle
banche;
2) il compimento di operazioni inadeguate.
Inosservanza di doveri informativi e conseguenze
Alla banca sono state mosse, nel caso specifico
oggetto della sentenza in commento, diverse
contestazioni. Due di esse meritano particolare
attenzione: la violazione di doveri informativi e il
compimento di operazioni non adeguate. Iniziamo
l’esame con l’inosservanza di doveri informativi,
rimandando ai paragrafi successivi la disamina della
violazione della regola di adeguatezza.
Due sono i doveri informativi cui l’intermediario è
venuto meno nel caso di specie.
Un’inosservanza concerne la mancata informativa
relativamente alla inadeguatezza dell’operazione
finanziaria (e di questo aspetto ci si occuperà nei
paragrafi successivi).
L’altra
violazione di doveri informativi contestata dal
Tribunale di Bologna concerne il prospetto
informativo.
Nel caso di specie vennero vendute obbligazioni
Parmalat. Le contestazioni che il Tribunale di
Bologna muove all’intermediario sono molteplici. Si
trattava anzitutto di obbligazioni prive di
prospetto. Esse erano poi destinate a investitori
istituzionali, e non a piccoli risparmiatori. La
società che aveva emesso le obbligazioni era una
società estera facente parte del gruppo Parmalat e
non la società Parmalat svolgente l’attività
industriale vera e propria. Del gruppo facevano
inoltre parte società con bilanci contenenti
indicatori fortemente negativi. Complessivamente
l’acquisto delle obbligazioni Parmalat risultava
essere un’operazione altamente rischiosa. Su questo
complesso di circostanze l’intermediario non ha
fornito informazioni adeguate. Il Tribunale di
Bologna rileva che, se è vero che - a certe
condizioni - non è obbligatorio pubblicare il
prospetto informativo, è altrettanto vero che della
assenza di prospetto (nonché delle sue ragioni)
l’investitore deve essere informato in modo
adeguato.
Queste
omissioni configurano violazione di disposizioni di
legge (oltre che di regolamento). In particolare si
ha una violazione dell’art. 21 comma 1 lett. b
TUF, secondo cui i soggetti abilitati devono
“acquisire le informazioni necessarie dai clienti e
operare in modo che essi siano sempre adeguatamente
informati”. Nel caso di specie l’intermediario non
ha informato in modo adeguato sulle caratteristiche
degli strumenti finanziari venduti e in particolare
sul fatto che essi non fossero destinati ai piccoli
investitori. Il legislatore pretende che i clienti
siano “adeguatamente” informati. Ciò significa che
non è sufficiente fornire informazioni generiche, ma
è necessario soddisfare il bisogno informativo dei
destinatari nel caso concreto. La Corte di
cassazione ha chiarito che l’informativa deve essere
ritagliata sulle esigenze del singolo investitore.
Accertata l’inosservanza di un dovere informativo
dell’intermediario finanziario, il compito del
civilista è quello di chiedersi quali siano le
conseguenze di tale violazione. Il legislatore
comunitario, che ha introdotto le norme di condotta
delle banche, non ha definito le sanzioni
civilistiche per il caso di loro inosservanza. Dal
punto di vista del diritto comunitario ciò è
comprensibile, in quanto le direttive comunitarie
devono trovare applicazione in tutti i Paesi membri
e, dal momento che le tradizioni giuridiche dei
singoli Stati membri variano parecchio da
ordinamento a ordinamento, sarebbe stato difficile
pre-determinare e imporre a tutti lo stesso tipo di
sanzione civilistica.
Mentre,
però, il legislatore comunitario è a ragione silente
sul punto, quello italiano avrebbe potuto adottare
un approccio diverso e individuare espressamente la
sanzione appropriata. La legge italiana invece,
diversamente da quanto succede in altri ordinamenti,
non si è premurata di stabilire espressamente quali
siano le conseguenze delle inosservanze delle norme
di comportamento degli intermediari finanziari. I
recenti interventi legislativi sarebbero stati
un’utile occasione per fare chiarezza al riguardo,
ma – anche ora – il legislatore non indica quale sia
la sanzione appropriata per l’inosservanza delle
regole di condotta.
L’interprete si trova allora dinanzi a un “buco
nero”, che deve riempire usando i principi generali
del diritto civile. E l’interprete è, in primis,
il giudice civile chiamato a decidere di specifiche
controversie fra investitori e intermediari
finanziari. Anche la sentenza in commento si trova
pertanto dinanzi alla questione di quale sia il
rimedio appropriato a fronte della violazione di
norme di comportamento e afferma che il rimedio
corretto è la risoluzione del contratto. Chi scrive
aderisce nella sostanza a questa impostazione, ma l’iter
argomentativo che conduce a questa conclusione è
piuttosto articolato e va esaminato passo per passo.
Andando
con ordine, si può rilevare che le ragioni per cui
si può chiedere la nullità di un contratto, di un
qualsiasi contratto (e dunque anche di un contratto
d’intermediazione finanziaria), sono le più diverse.
Il catalogo delle cause di nullità è contenuto
nell’art. 1418 c.c. Nello specifico contesto dei
contratti d’intermediazione finanziaria vengono in
particolare considerazione due possibili ipotesi di
nullità del contratto: 1) per contrarietà a norma
imperativa (art. 1418 comma 1 c.c.;
2) per mancanza di forma (art. 1418 comma 2 c.c. in
relazione all’art. 1325 c.c.).
Con riferimento alla possibile contrarietà a
disposizioni cogenti, la legge stabilisce che “il
contratto è nullo quando è contrario a norme
imperative, salvo che la legge disponga
diversamente” (art. 1418 comma 1 c.c.).
Cosa si intende per disposizione “imperativa” ai
sensi dell’art. 1418 comma 1 c.c.?
Al riguardo è utile partire dalla considerazione
che, nella materia dell’intermediazione finanziaria,
si rinvengono sia disposizioni finalizzate alla
tutela d’interessi pubblici sia norme preposte alla
tutela d’interessi privati. In questo senso appare
significativo l’enunciato dell’art. 5 comma 1 TUF
secondo cui “la vigilanza sulle attività
disciplinate dalla presente parte ha per obiettivi:
a) la salvaguardia della fiducia nel sistema
finanziario; b) la tutela degli investitori;
c) la stabilità e il buon funzionamento del
sistema finanziario; d) la competitività del
sistema finanziario; e) l’osservanza delle
disposizioni in materia finanziaria”. La lettura di
questa disposizione fa emergere chiaramente due
categorie di obiettivi della vigilanza: l’una
pubblicistica (fiducia, stabilità, buon
funzionamento e competitività del sistema
finanziario), l’altra privatistica (tutela degli
investitori).
A
questa impostazione si può obiettare che l’art. 5
comma 1 TUF è una disposizione sulla vigilanza ed è
dunque indirizzata alle autorità di vigilanza e non
alle banche. L’obiezione è corretta, ma bisogna
tenere conto che la duplicità degli obiettivi di
tutela (pubblicistici e privatistici) trova un
riscontro espresso nel contesto delle norme di
comportamento degli intermediari finanziari, e
segnatamente nell’art. 21 comma 1 lett. a TUF,
dove si stabilisce - fra le altre cose - che “nella
prestazione dei servizi e delle attività di
investimento e accessori i soggetti abilitati
devono: a) comportarsi con diligenza,
correttezza e trasparenza, per servire al meglio
l’interesse dei clienti e per l’integrità dei
mercati”. “Interesse dei clienti” e “integrità dei
mercati” esprimono, rispettivamente, il profilo
privatistico e quello pubblicistico nel contesto
normativo che qui interessa; si tratta di due
obiettivi che convivono nella materia in esame. La
legge stabilisce dunque espressamente che le norme
di comportamento degli intermediari finanziari sono
finalizzate anche alla realizzazione di
interessi pubblici (oltre che degli interessi dei
singoli investitori).
Chi
scrive condivide pertanto quanto ha stabilito la
Corte di cassazione nelle sentenze nn. 26724 e 26725
del 2007, secondo cui l’art. 21 TUF va considerato
come una disposizione imperativa, alla luce degli
interessi di carattere pubblicistico che intende
tutelare. Fra l’altro la natura pubblicistica trova
riscontro nel fatto che le inosservanze delle norme
di comportamento sono punite con sanzioni
amministrative.
Il risparmio, infine, è protetto addirittura da una
disposizione costituzionale.
Alcune
sentenze di legittimità hanno stabilito che la
nullità del contratto può realizzarsi
indipendentemente da una previsione espressa in tale
senso. Ad esempio nel 2001 la Corte di cassazione ha
deciso che, in presenza di un negozio contrario a
norme imperative, la mancanza di un’espressa
sanzione di nullità non è rilevante ai fini della
nullità dell’atto negoziale in conflitto con il
divieto, in quanto vi sopperisce l’art. 1418 comma 1
c.c., che rappresenta un principio generale rivolto
a prevedere e disciplinare proprio quei casi in cui
alla violazione dei precetti imperativi non si
accompagna una previsione di nullità.
Si tratta del fenomeno della nullità c.d.
“virtuale”, che prescinde cioè dall’espressa
statuizione che la inosservanza di una certa
disposizione comporta nullità. La nullità per
contrarietà all’art. 21 TUF può dunque,
astrattamente, verificarsi anche in assenza di una
previsione espressa che sancisca che tale norma è
imperativa.
Ciò premesso, bisogna però distinguere nettamente
fra il contenuto del contratto e il comportamento
della banca. La confusione fra questi due elementi è
stata la fonte delle incertezze che hanno
caratterizzato la giurisprudenza di merito prima
dell’intervento delle Sezioni Unite. Se è la sola
condotta dell’intermediario a violare disposizioni
imperative, ciò non determina nullità del contratto.
L’art. 1321 c.c. recita: “il contratto è l’accordo
di due o più parti per costituire, regolare o
estinguere tra loro un rapporto giuridico
patrimoniale”. Nullo può essere solo il “contratto”,
vale a dire il risultato dell’accordo dei
contraenti, non il “comportamento” di una delle
parti posto in essere sulla base del contratto. Un
esempio aiuta a chiarire il concetto che si intende
esprimere. Se le parti inserissero nel contratto
d’intermediazione finanziaria una clausola in
contrasto con l’art. 21 TUF tale pattuizione sarebbe
nulla per violazione di norma imperativa. Si
immagini che la banca e il cliente introducano nel
testo contrattuale una pattuizione che dispensa
l’intermediario dall’acquisire le informazioni
necessarie dagli investitori e dall’operare in modo
che essi siano sempre adeguatamente informati.
Questa previsione sarebbe in chiaro contrasto con il
tenore letterale dell’art. 21 comma 1 lett. b
TUF. Siccome questa disposizione di legge è
imperativa in quanto tutela interessi pubblici, tale
clausola sarebbe nulla. Ma la situazione
tratteggiata è radicalmente differente da quella
riconducibile a un comportamento (unilaterale)
illegittimo dell’intermediario. Le condotte
scorrette delle parti (e segnatamente
dell’intermediario) non entrano a far parte del
programma contrattuale. Non vi è accordo sul
punto e, dunque, non vi è – al riguardo - contratto.
Ne consegue che non vi può essere nullità.
In definitiva il ragionamento che si è svolto
consente di giungere alle seguenti conclusioni:
1) l’art. 21 TUF è disposizione imperativa;
2) la sua inosservanza dà luogo a nullità del
contratto se la violazione è, per così dire,
“contrattuale”, ossia operata consensualmente da
entrambi i contraenti;
3) la sua inosservanza non dà, al contrario, luogo a
nullità se la violazione è “unilaterale”, vale a
dire posta in essere dal solo intermediario
finanziario. Questa soluzione pare sensata, a
maggior ragione, se si riflette sul fatto che l’art.
21 TUF fissa norme di comportamento valevoli per la
banca, non per il cliente. L’unico soggetto che può
violare le regole di condotta è l’intermediario
finanziario.
Rimane dunque da concludere nel senso che
l’omissione d’informazioni da parte
dell’intermediario finanziario costituisce
inadempimento degli obblighi assunti con il
contratto-quadro. Da tale inadempimento discende
l’obbligo di risarcire il danno e, nel caso in cui
l’inadempimento sia grave, la risoluzione del
contratto.
Il divieto di compiere operazioni inadeguate (art.
29 comma 1 reg. n. 11522/1998)
La
sentenza della Corte di cassazione in commento si
occupa anche di c.d. “adeguatezza” delle operazioni
finanziarie.
In effetti, nella prassi giudiziaria italiana una
delle contestazioni che viene più frequentemente
mossa dall’investitore all’intermediario finanziario
concerne il compimento di operazioni inadeguate.
Per
comprendere cosa si intenda per “adeguatezza” delle
operazioni finanziarie, non basta fermarsi al
dettato del TUF, ma è necessario fare riferimento
alla disciplina di carattere secondario che regola
la condotta degli intermediari. La regolamentazione
di livello legislativo non si occupa difatti di
questa materia e si rende pertanto necessaria
un’analisi delle fonti di livello secondario.
Attualmente le disposizioni in materia di
adeguatezza delle operazioni finanziarie sono
contenute nel reg. Consob n. 16190/2007.
Prima di questo regolamento era in vigore il reg.
Consob n. 11522/1998, cui è stata data applicazione
dal Tribunale di Bologna nel caso di specie.
Vediamo allora di comprendere cosa prevedesse il
reg. Consob n. 11522/1998 in materia di adeguatezza.
Anzitutto esso stabiliva che “gli intermediari
autorizzati si astengono dall’effettuare con o per
conto degli investitori operazioni non adeguate per
tipologia, oggetto, frequenza o dimensioni” (art. 29
comma 1 reg. n. 11522/1998). Il regolamento
prevedeva poi che “ai fini di cui al comma 1, gli
intermediari autorizzati tengono conto delle
informazioni di cui all’articolo 28 e di ogni altra
informazione disponibile in relazione ai servizi
prestati” (art. 29 comma 2 reg. n. 11522/1998). In
altre parole la valutazione di adeguatezza comporta
il preliminare dovere di assumere informazioni dai
clienti; ma anche in mancanza di dati e notizie
forniti direttamente dagli investitori gli
intermediari devono comunque tenere conto di tutte
le altre informazioni di cui dispongono. Il
compimento dell’operazione non è peraltro vietato in
assoluto: “gli intermediari autorizzati, quando
ricevono da un investitore disposizioni relative ad
una operazione non adeguata, lo informano di tale
circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno
procedere alla sua esecuzione. Qualora l’investitore
intenda comunque dare corso all’operazione, gli
intermediari autorizzati possono eseguire
l’operazione stessa solo sulla base di un ordine
impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini
telefonici, registrato su nastro magnetico o su
altro supporto equivalente, in cui sia fatto
esplicito riferimento alle avvertenze ricevute”
(art. 29 comma 3 reg. n. 11522/1998).
Ciò che questa disposizione, per quanto dettagliata,
non stabilisce è quali siano le conseguenze della
violazione dell’art. 29 reg. n. 11522/1998.
Al riguardo bisogna distinguere fra la regola
fissata dall’art. 29 comma 1 reg. n. 11522/1998
(obbligo di astenersi) e quella posta dall’art. 29
comma 3 reg. n. 11522/1998 (dovere d’informare).
Cominciamo l’analisi con la regola posta dall’art.
29 comma 1 reg. n. 11522/1998. Questa disposizione
vieta il compimento di operazioni inadeguate. La sua
violazione consiste nel compimento di un’operazione
inadeguata.
Secondo una prima tesi, quella fatta propria dalle
Sezioni Unite, l’inosservanza di questa disposizione
configura un inadempimento dell’intermediario
finanziario che determina l’obbligo di risarcire il
danno (e nei casi più gravi la risoluzione del
contratto). La responsabilità della banca si fonda
sull’art. 1218 c.c. secondo cui “il debitore che non
esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al
risarcimento del danno”. L’applicazione dell’art.
1218 c.c. presuppone che in capo all’intermediario
vi sia l’obbligo di effettuare una prestazione. La
“prestazione dovuta” dal debitore ai sensi dell’art.
1218 c.c. è quella che risulta dall’assetto
contrattuale stabilito espressamente dalle parti, ma
anche da tutto quello che le norme applicabili al
caso di specie impongono. Se l’intermediario viola
un dovere che gli fa capo e non esegue dunque
esattamente la prestazione dovuta, in applicazione
del dettato dell’art. 1218 c.c. è tenuto a risarcire
il danno che l’investitore patisce. La mancata
raccolta dell’ordine scritto o telefonico registrato
dell’investitore, a fronte del prossimo compimento
di un’operazione inadeguata, costituisce - secondo
questa tesi - semplice inadempimento della banca da
cui deriva l’obbligo di risarcire il danno.
Nei casi più gravi, l’intermediario non è tenuto al
solo risarcimento del danno, ma è lo stesso
contratto a poter essere risolto. Secondo la
disposizione generale del codice civile, “il
contratto non si può risolvere se l’inadempimento di
una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo
all’interesse dell’altra” (art. 1455 c.c.). Ne
consegue se che l’inadempimento ha non scarsa
importanza, il contratto può essere risolto.
Il linea generale dunque, secondo l’insegnamento
delle Sezioni Unite, la violazione delle norme di
comportamento dell’intermediario finanziario obbliga
al risarcimento del danno e, nei casi più gravi,
conduce alla risoluzione del contratto.
Tanto premesso in via generale, vi è però da
chiedersi se (non tanto la violazione di norme di
comportamento dell’intermediario finanziario, quanto
piuttosto, più radicalmente) il compimento di
operazioni inadeguate non debba portare alla nullità
del contratto, invece che al risarcimento del danno
e alla risoluzione del contratto. Sopra si è dato
conto dell’importante intervento delle Sezioni Unite
(le sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007) che ha
escluso, in linea di principio, l’applicabilità del
rimedio della nullità quale conseguenza delle
violazioni delle norme di condotta degli
intermediari finanziari. Anche la sentenza in
commento si pone su questa linea interpretativa.
Bisogna
però tenere conto che le c.d. “norme di
comportamento” degli intermediari finanziari sono
numerose e presentano caratteristiche affatto
diverse, cosicché un loro trattamento assolutamente
indifferenziato in termini di rimedi lascia
perplessi.
Occorre invece distinguere fra i singoli
comportamenti che la legge richiede alle banche di
porre in essere e, per ciascuna violazione,
identificare l’esatta conseguenza giuridica.
Mentre per la violazione di doveri informativi il
rimedio della nullità pare effettivamente fuori
luogo, una soluzione diversa può essere quantomeno
prospettata in relazione alla regola di adeguatezza
e, più in generale, agli obblighi degli intermediari
di astenersi dal compiere operazioni finanziarie.
L’art. 29 comma 1 reg. n. 11522/1998 pone un vero e
proprio divieto di agire (gli intermediari
autorizzati si astengono dall’effettuare operazioni
non adeguate): le parole “si astengono” vanno
interpretate nel senso che “devono astenersi”.
L’inosservanza di questa norma di comportamento
consiste nella “non-astensione”, cioè nel porre in
essere un’operazione inadeguata, ossia nel
concludere un contratto con cui vengono
compravenduti strumenti finanziari. Ma l’interprete
non può ignorare che l’art. 29 comma 1 reg. n.
11522/1998 pone un vero e proprio divieto di
compravendita se l’operazione non è adeguata. Si
tratta allora di capire quali siano gli effetti
dell’inosservanza di tale divieto, ossia della
conclusione di un contratto vietato da un
regolamento Consob.
Non essendoci disposizioni specifiche in merito,
diventa necessario andare a esaminare altre aree
dell’ordinamento per comprendere se è possibile
un’applicazione analogica. Nel sistema, in effetti,
sono rinvenibili altri casi in cui sussiste un
divieto di contrarre. L’art. 1471 comma 1 c.c.
stabilisce che certi soggetti non possono essere
compratori: “non possono essere compratori nemmeno
all’asta pubblica, né direttamente né per interposta
persona: 1) gli amministratori dei beni dello Stato,
dei comuni, delle province o degli altri enti
pubblici, rispetto ai beni affidati alla loro cura;
2) gli ufficiali pubblici, rispetto ai beni che sono
venduti per loro ministero; 3) coloro che per legge
o per atto della pubblica autorità amministrano beni
altrui, rispetto ai beni medesimi; 4) i mandatari,
rispetto ai beni che sono stati incaricati di
vendere, salvo il disposto dell’articolo 1395”. E il
legislatore, in questo contesto, stabilisce le
conseguenze dell’atto di compravendita posto in
essere nonostante il divieto: “nei primi due casi
l’acquisto è nullo; negli altri è annullabile” (art
1471 comma 2 c.c.). Se si ritenesse applicabile in
via analogica questa disposizione al caso delle
operazioni inadeguate degli intermediari finanziari
si potrebbe giungere alla conclusione che il
compimento di un’operazione in violazione del
divieto fissato dal regolamento Consob può portare
alla nullità oppure all’annullabilità del contratto
(e dunque a conseguenze diverse dal risarcimento del
danno).
Anche a
voler prescindere da una possibile applicazione
analogica dell’art. 1471 c.c., a un’attenta lettura
delle sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007 risulta
che la Corte di cassazione non ha affermato in
maniera categorica che l’inosservanza di qualsiasi
norma di comportamento degli intermediari finanziari
determini sempre l’obbligo di risarcire il danno e
che la possibilità di chiedere la nullità del
contratto sia esclusa in modo assoluto. Al
contrario: le Sezioni Unite distinguono. La Corte di
cassazione dice espressamente che l’area delle norme
inderogabili, la cui violazione può determinare la
nullità del contratto in conformità al disposto
dell’art. 1418 comma 1 c.c., è più ampia di quanto
parrebbe a prima vista suggerire il riferimento al
solo contenuto del contratto medesimo. Vi sono
ricomprese anche le norme che vietano la
stipulazione stessa del contratto. Se il legislatore
vieta, in determinate circostanze, di stipulare il
contratto e, nondimeno, il contratto viene
stipulato, è la sua stessa esistenza a porsi in
contrasto con la norma imperativa; e non par dubbio
– continuano le Sezioni Unite - che ne discenda la
nullità dell’atto per ragioni ancora più radicali di
quelle dipendenti dalla contrarietà a norma
imperativa del contenuto dell’atto medesimo. Questo
passaggio delle sentenze della Corte di cassazione
indica che, quando la c.d. “norma di comportamento”
si sostanzia in un divieto di contrarre, e – ciò
nonostante – l’intermediario finanziario contrae, il
contratto può essere ritenuto nullo.
Questa nullità del contratto da violazione di un
dovere di astenersi pare potersi desumere dal
disposto dell’art. 1418 comma 1 c.c.: si tratta di
un contratto contrario a disposizione imperativa. La
norma imperativa è l’art. 29 comma 1 reg. n.
11522/1998. La contrarietà è data dal fatto che
l’ordinamento non tollera che venga posto in essere
un contratto inadeguato (per tipologia, oggetto,
frequenza o dimensione).
L’autorizzazione a compiere operazioni inadeguate
(art. 29 comma 3 reg. n. 11522/1998)
Nel caso affrontato dal Tribunale di Bologna la
questione è ancora più sottile di quella finora
rappresentata. Dinanzi all’autorità giudiziaria
bolognese non era difatti in contestazione il
compimento di un’operazione inadeguata (circostanza
pacifica fra le parti), ma il fatto che essa non
fosse stata adeguatamente autorizzata
dall’investitore. Il nostro ordinamento non vieta in
assoluto operazioni inadeguate, ma le consente,
purché l’investitore sia previamente informato e
presti il suo consenso.
Partiamo dai fatti di causa. L’investitore aveva
barrato una casella in cui si indicava che
l’operazione era inadeguata a causa della sua
rischiosità. Il Tribunale di Bologna ritiene questa
informativa eccessivamente vaga. L’intermediario ha
il dovere di specificare quali siano i rischi
connessi all’operazione. L’art. 29 comma 3 reg. n.
11522/1998 impone in particolare di informare sulle
“ragioni per cui non è opportuno” procedere. Nel
caso di specie non risulta che questo onere
dell’intermediario sia stato soddisfatto in modo
appropriato. Il mero riferimento alla rischiosità
dell’operazione non viene reputato sufficiente dal
Tribunale di Bologna. La posizione
dell’intermediario risulta ulteriormente indebolita
in considerazione del fatto che il consenso
dell’investitore venne dato mediante apposizione di
una crocetta su un modulo prestampato.
In questo contesto appare corretto il riferimento
che il Tribunale di Bologna fa all’art. 28 comma 2
reg. n. 11522/1998, secondo cui “gli intermediari
autorizzati non possono effettuare o consigliare
operazioni o prestare il servizio di gestione se non
dopo aver fornito all’investitore informazioni
adeguate sulla natura, sui rischi e sulle
implicazioni della specifica operazione o del
servizio, la cui conoscenza sia necessaria per
effettuare consapevoli scelte di investimento o
disinvestimento”. L’intermediario finanziario deve
difatti realizzare una vera e propria “procedura”,
al fine di garantire un’informativa appropriata
dell’investitore. Si possono identificare i seguenti
passaggi. Il primo è quello cui si è appena
accennato: anzitutto l’intermediario deve informare
su natura, rischi e implicazioni ai sensi dell’art.
28 comma 2 reg. n. 11522/1998. Se l’operazione
chiesta risulta inadeguata, l’intermediario non può
compierla (art. 29 comma 1 reg. n. 11522/1998). Se
tuttavia l’investitore insiste per il compimento
dell’operazione, la banca è tenuta a un secondo
livello di informativa, più specifica: deve spiegare
non solo che l’operazione è inadeguata, ma anche i
motivi per cui essa risulta inadeguata (art. 29
comma 3 reg. n. 11522/1998). In quarto luogo, se
l’investitore insiste ulteriormente per il
compimento dell’operazione, l’ordine deve essere
dato per iscritto oppure registrato (e con esplicito
riferimento alle avvertenze ricevute). Infine,
l’operazione può essere compiuta.
Nel caso di specie la contestazione mossa dal
Tribunale di Bologna è la inosservanza sia dell’art.
28 comma 2 reg. n. 11522/1998 (che impone
un’informativa generica) sia dell’art. 29 comma 3
reg. n. 11522/1998 (che impone un’informativa
specifica in caso di operazioni inadeguate).
L’autorità giudiziaria bolognese sottolinea la
necessità che l’informazione in merito alla
inadeguatezza sia specifica e sia motivata.
L’art. 29 comma 3 reg. n. 11522/1998 consente dunque
il compimento dell’operazione quando vi è il
consenso informato dell’investitore. Questa
circostanza deve far riflettere in merito
all’identificazione della sanzione appropriata per
il caso di compimento di operazioni inadeguate. Il
comma 3 dell’art. 29 reg. n. 11522/1998 mette in
dubbio la natura imperativa del comma 1. Si tratta
difatti di una disposizione derogabile con il
consenso dell’investitore. Dunque, nella valutazione
della Consob, il divieto di compiere operazioni
inadeguate non ha natura cogente.
Si
potrebbe quindi argomentare nel senso che l’art. 29
comma 1 reg. n. 11522/1998 non è una disposizione
imperativa, con la conseguenza che la sua violazione
non può determinare nullità del contratto ai sensi
dell’art. 1418 comma 1 c.c. È vero che
l’imperatività non si misura con la derogabilità a
opera delle parti, bensì con la natura
dell’interesse tutelato, secondo il seguente schema:
interesse privato = disposizione non imperativa;
interesse pubblico = disposizione imperativa).
È però altrettanto vero che la previsione normativa
della possibilità di derogare a un divieto (quello
di compiere operazioni inadeguate) in presenza del
consenso della parte interessata (l’investitore) è
un indizio che l’interesse tutelato non è di
carattere pubblico. Altrimenti il regolatore
secondario non avrebbe consentito una deroga
espressa.
Si
tratta qui di comprendere le vere ragioni per cui un
sistema fortemente improntato alla tutela degli
investitori consenta che la parte debole del
rapporto contrattuale dia il consenso a
un’operazione del tutto inadeguata. È stato
correttamente osservato che questo assetto normativo
è paradossale.
Si deve però rilevare che non è la legge, bensì un
regolamento, a consentire il compimento di
operazioni inadeguate, e dunque ad aprire una falla
(una enorme falla) nella tutela degli investitori Si
potrebbe allora argomentare nel senso che, forse, la
Consob ha compiuto un errore nell’attuare la
disciplina legislativa. Volendo, difatti, procedere
con il ragionamento che sto cercando di svolgere, vi
è da chiedersi che senso abbia che il regolamento
Consob consenta il compimento di operazioni
inadeguate. Sto cioè alludendo al fatto che, in
ipotesi, l’art. 29 comma 3 reg. n. 11522/1998
potrebbe ritenersi contrario alla legge. Gli
obiettivi cui deve ispirarsi la Consob (art. 5 TUF)
e cui devono ispirarsi gli intermediari (art. 21 TUF)
sono quelli di tutelare gli investitori (profilo
privatistico) e l’integrità dei mercati (profilo
pubblicistico). Si badi bene che sono disposizioni
di rango legislativo (e non regolamentare) a fissare
questi obiettivi. Il regolamento consente invece al
cliente “cocciuto” d’insistere per il compimento di
un’operazione inadeguata. A me pare che il risultato
che ne deriva (= compimento di un’operazione
inadeguata) sia incompatibile con gli obiettivi che
la disciplina legislativa impone di perseguire.
Sembra pertanto esserci un conflitto fra
disposizioni di legge e disposizioni di regolamento.
Se questa interpretazione è corretta, ne deriva che
i giudici sono legittimati a disapplicare quelle
parti del regolamento n. 11522/1998 che permettono
il compimento di operazioni inadeguate anche in
presenza del consenso dell’investitore. Se la
giurisprudenza dovesse seguire questo approccio, si
aprirebbero nuovi scenari di tutela degli
investitori. Perfino nel caso in cui l’investitore
ha consentito il compimento dell’operazione
inadeguata, tale operazione dovrebbe ritenersi
nulla, in quanto i doveri dell’intermediario
finanziario gli avrebbero imposto di non darvi
seguito, al fine di realizzare “ad ogni costo”
l’interesse dei clienti e l’integrità dei mercati.
A un
esito simile a quello da me rappresentato in questa
nota (nullità del contratto in caso di operazioni
inadeguate) è giunto il Tribunale di Venezia nel
marzo 2008, anche se con un iter
argomentativo parzialmente diverso.
L’autorità giudiziaria veneziana pone l’accento sul
fatto che la regola di adeguatezza è una regola di
forma. Il regolamento Consob prevede che all’ordine
inadeguato possa darsi seguito solo in presenza di
una esplicita dichiarazione di volontà da parte
dell’investitore. Dall’assenza di questa
dichiarazione di volontà il Tribunale di Venezia fa
discendere la nullità dell’ordine. A questa
soluzione si deve peraltro obiettare che la forma è
requisito del contratto solo quando “è prescritta
dalla legge sotto pena di nullità” (art. 1325 n. 4
c.c.). Nel caso di specie non è la legge a
prescrivere una certa forma, ma un regolamento
Consob. Né risulta che il requisito sia prescritto a
pena di nullità da parte del regolamento. Mi pare
pertanto che la via della nullità per contrarietà a
disposizione imperativa debba preferirsi rispetto a
quella della nullità per difetto di forma.
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Intermediazione finanziaria
TRIBUNALE DI BOLOGNA, sez. II, 2 marzo 2009, n. 1161
- Pres. Berlettano – Rel. Montanari – Tizio (avv.
Franchi) c. Banca s.p.a. (avv.ti de Capoa,
Pellegrini)
Il difetto di adeguate informative all’investitore è
un grave inadempimento da parte dell’intermediario
finanziario agli obblighi che la legge ricollega al
mandato conferito e assunto con la sottoscrizione
del contratto-quadro e la conseguenza di tale
difetto è la risoluzione del successivo contratto di
compravendita di strumenti finanziari.
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme
Cass., 25 giugno 2008, n. 17340, in Foro it.,
2009, I, 188 ss., con nota di E. Scoditti; in
Nuova giur. civ. comm., 2009, I, 24 ss., con
nota di S. Marinucci; Cass., 19 dicembre 2007, nn.
26745 e 26725, in Corr. giur., 2008, 223 ss.,
con nota di V. Mariconda.
Difforme
Non si sono rinvenuti precedenti di legittimità
difformi.
…
Omissis …
Motivi della decisione
…
Omissis …
Esclusa, per quanto esposto, una nullità di tale
ordine sotto il profilo formale, occorre valutare se
la condotta tenuta dalla convenuta in occasione
dello stesso sia stata caratterizzata dalle
lamentate violazioni delle regole poste dal TUF e
dal relativo regolamento di attuazione.
A
tal proposito giova premettere l’ininfluenza della
circostanza addotta dalla convenuta a propria difesa
dell’essere l’ordine stato autonomamente impartito
dall’investitore e non da essa consigliato.
Con comunicazione n. DI/30396 del 21 aprile 2000, la
Consob ha, infatti, precisato che “ … in nessun caso
gli intermediari sono esonerati dall’obbligo di
valutare l’adeguatezza dell’operazione disposta dai
clienti …” e, del resto, gli obblighi imposti
dall’art. 21 TUF riguardano la prestazione di
servizi di investimento e di servizi accessori senza
ulteriori specificazioni: se ne ricava che tali
obblighi sussistono anche nell’ipotesi della
semplice ricezione ed esecuzione degli ordini
impartiti dai clienti (cfr. anche Cass., sentenza n.
17340/2008).
All’art. 26 reg. Consob. si legge: “gli intermediari
autorizzati, nell’interesse degli investitori …
acquisiscono una conoscenza degli strumenti
finanziari … da essi stessi offerti, adeguata al
tipo di prestazione da fornire”.
Al comma 2 dell’art. 28 si legge: “gli intermediari
autorizzati non possono effettuare operazioni o
prestare il servizio di gestione se non dopo aver
fornito all’investitore informazioni adeguate sulla
natura, sui rischi e sulle implicazioni della
specifica operazione o del servizio, la cui
conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli
scelte di investimento o disinvestimento”.
Dalle citate norme è desumibile a carico degli
intermediari, e nell’interesse degli investitori, un
obbligo di conoscenza sui prodotti offerti,
conoscenza che si estende alla loro provenienza,
alla situazione degli stessi nei mercati, alla loro
destinazione al pubblico dei consumatori.
Si tratta di conoscenza che
l’investitore-risparmiatore, per esperienza, per
cultura o per diverso campo lavorativo non potrà mai
acquisire. È stato, quindi, correttamente affermato
che i doveri imposti all’intermediario si
sostanziano essenzialmente nel dovere di informarsi
e nel dovere di informare.
L’art. 29 comma 1 del regolamento Consob impone,
poi, agli intermediari di astenersi dall’effettuare
con o per conto degli investitori operazioni non
adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o
dimensione.
Gli intermediari autorizzati, quando ricevono da un
investitore disposizioni relative a una operazione
non adeguata lo informano di tale circostanza e
delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla
sua esecuzione.
Qualora l’investitore intenda comunque dar corso
all’operazione, gli intermediari autorizzati possono
eseguire l’operazione solo sulla base di un ordine
impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini
telefonici, registrato su nastro magnetico o su
altro supporto equivalente in cui sia fatto
esplicito riferimento alle avvertenze ricevute.
La norma regolamentare dispone, cioè, che, in
presenza di una operazione non adeguata,
l’intermediario debba astenersi dal dare esecuzione
all’operazione se prima non abbia avvertito
l’investitore dei motivi dell’adeguatezza e abbia
ottenuto dal medesimo l’espressa autorizzazione ad
agire ugualmente.
Poiché a norma dell’art. 23 comma 6 TUF l’onere di
provare di aver adempiuto con la specifica diligenza
professionale richiesta a un soggetto che opera come
intermediario finanziario incombe sullo stesso,
quanto prescritto dal citato articolo 29 è
unicamente interpretabile come onere di prova
scritta da parte dell’intermediario delle specifiche
informazioni fornite dall’investitore.
La prova offerta nel presente giudizio dalla … è
rappresentata dalla copia dell’ordine di acquisto
delle obbligazioni Parmalat di cui al già citato
documento n. 3 del fascicolo della convenuta,
documento in cui, sotto il titolo “comunicazioni
della banca”, è barrata la casella corrispondente
alla seguente dicitura: “la informiamo che l’ordine
si riferisce a un’operazione che, in base alle
informazioni in nostro possesso, risulta – anche per
gli elementi di rischio in essa contenuti – per lei
inadeguata”.
Sennonché, in base al combinato disposto degli
articoli 21 comma 1 TUF e 28 comma 2 e 29 del
regolamento Consob, la generica informazione di
rischiosità non risponde alla prescrizione di
informare adeguatamente l’investitore degli
specifici rischi connessi all’investimento.
Il generico avvertimento, al pari delle informative
contenute nel documento sui rischio in generale, non
mette al corrente l’investitore delle concrete
ragioni per cui non è opportuno procedere
all’operazione.
La convenuta banca, attraverso la dicitura
“operazione che, in base alle informazioni in nostro
possesso, risulta – anche per gli elementi di
rischio in essa contenuti – per lei inadeguata”
apposta sull’attestazione dell’ordine prodotta come
documento n. 3, ha confessato l’inadeguatezza
dell’operazione e di essere consapevole di tale
inadeguatezza.
Del resto il collegio condivide e fa proprie le
affermazioni contenute in atto di citazione secondo
le quali nel caso di specie la convenuta banca non
ha portato a conoscenza del risparmiatore fatti
assai significativi come il trattarsi di
obbligazioni prive di prospetto in quanto destinate
unicamente ad investitori istituzionali, emesse da
una società costituita all’estero e, altresì,
facente parte di un gruppo comprendente società
aventi bilanci con indicatori fortemente negativi.
Tali fatti identificavano un’operazione altamente
rischiosa che non avrebbe potuto essere conclusa
ex art. 29 senza un ordine scritto
dell’investitore nel quale risultasse chiaramente, e
sempre in forma scritta, che la banca aveva portato
tali specifici fatti a conoscenza dell’investitore,
ottenendo dallo stesso l’espressa autorizzazione ad
agire ugualmente.
L’autorizzazione de qua è stata sì ottenuta
dalla …, ma a seguito di un’informativa del tutto
generica, per di più rappresentata dal segno apposto
su una clausola prestampata e, quindi, per nulla
rispondente agli obblighi informativi imposti
all’intermediario dalla normativa di settore.
In particolare, va sottolineato come il prospetto
informativo sia il documento attraverso il quale chi
intende effettuare una sollecitazione
all’investimento comunica all’autorità di vigilanza
(Consob) e al mercato le caratteristiche
dell’operazione che vuole realizzare e fornisce le
informazioni che, a seconda della peculiarità dei
prodotti finanziari e degli emittenti, sono
necessarie affinché gli investitori possano
raggiungere un fondato giudizio sulla situazione
patrimoniale, economica e finanziaria e sulla
evoluzione dell’attività dell’emittente.
Il prospetto informativo è il “biglietto da visita”
dell’emittente secondo schemi predisposti
dall’autorità di controllo e ha come finalità
primaria quella di assicurare all’investitore finale
massima trasparenza e informazione, così come
previsto dalla normativa comunitaria.
Il prospetto informativo è indirizzato sia agli
investitori che ai loro consiglieri finanziari,
posto che il consigliere è il lettore referenziato
del prospetto.
Il prospetto informativo è la conditio sine qua
non per effettuare la sollecitazione al pubblico
risparmio, mentre l’obbligo del prospetto
informativo non assiste le offerte rivolte agli
investitori professionali (art. 100 comma 1 lett.
a TUF).
È, pertanto, da ritenere che i titoli de quibus
fossero destinati agli investitori istituzionali,
cioè alle banche e alle società finanziarie, in
quanto erano privi del c.d. prospetto informativo
approvato dalla Consob secondo quanto previsto
dall’art. 94 TUF.
Tuttavia, quando tutta la disciplina legislativa e
regolamentare si impernia sull’obbligo di informare
dei rischi che l’operazione di investimento
comporta, non ci si può trincerare dietro
all’asserzione dell’insussistenza dell’obbligo di
prospetto informativo.
Ritiene, infatti, il collegio che la negoziazione di
un titolo privo di prospetto (in quanto non
destinato all’investitore c.d. retail), senza
che l’intermediario porti tale fatto a conoscenza
del risparmiatore, basti a qualificare come
negligente, imprudente e imperita l’attività
dell’operatore finanziario per inosservanza di legge
e regolamenti.
Si ritiene, pertanto, accertata nella fattispecie la
violazione dei doveri di informarsi e di informare
incombenti sulla banca negoziatrice e, in
particolare, l’omessa informazione sulle
caratteristiche dei titoli venduti e sulla non
destinazione degli stessi ai risparmiatori.
Né può valere come esimente per la banca la
circostanza che l’attore avesse già in precedenza
acquistato titoli ad alto rischio.
L’acquisto di tali titoli non basta, infatti, a
rendere l’investitore un operatore qualificato, cioè
un soggetto esperto e in grado di valutare i rischi
dell’operazione (cfr. anche Cass., sentenza n.
17340/2008).
Occorre, poi, osservare come l’attore abbia
configurato la violazione degli obblighi posti sulla
convenuta dalla legislazione di settore non tanto in
termini di una inadeguatezza dell’investimento al
proprio profilo soggettivo, quanto in termini di
investimento “oggettivamente” inadeguato, in quanto
avente a oggetto titoli le cui caratteristiche di
elevata rischiosità erano o avrebbero dovuto essere
a conoscenza della convenuta e avrebbero, altresì,
dovuto formare oggetto di specifiche informative.
Il generico avvertimento di non adeguatezza
dell’operazione non ha assolto all’onere in
questione.
Secondo un maggioritario indirizzo giurisprudenziale
la violazione dell’obbligo del venditore di
informare costituisce inadempimento in quanto: “nei
contratti con prestazioni corrispettive i doveri di
correttezza, di buona fede e di diligenza, di cui
agli artt. 1338, 1374 1575 e 1175 c.c. si estendono
anche alle c.d. obbligazioni collaterali di
protezione e informazione che presuppongono e
richiedono una capacità discretiva.
Anche il collegio è orientato nel senso di ravvisare
nel difetto di adeguate informative un difetto c.d.
funzionale, cioè un grave inadempimento da parte
dell’intermediario agli obblighi che la legge
ricollega al mandato conferito e assunto con la
sottoscrizione del c.d. contratto-quadro.
La conseguenza di tale difetto funzionale è la
risoluzione del contratto di compravendita avente a
oggetto i titoli de quibus.
Il danno derivante dall’inadempimento altro non è
che la verificazione del rischio che una corretta
attività informativa, cioè l’inadempimento
dell’intermediario, avrebbe palesato
all’investitore, cioè il rischio di perdere il
capitale investito.
L’inadempimento è, cioè, nella fattispecie
rappresentato dalla violazione di regole di
comportamento codificate proprio allo scopo di
evitare eventi dannosi del tipo di quello in
concreto verificatosi.
La relazione causale tra inadempimento ed evento
dannoso è, pertanto, in re ipsa.
…
Omissis ... |
