Sull’azionabilità nel fallimento della responsabilità degli amministratori di s.r.l.

Di Federico Bellini

8 ottobre 2009

Nota a sentenza:

Tribunale di Roma – Sez. III  civile, 18 febbraio (23 febbraio) 2009 N. 84641/08 (sent.) Pres. Covelli Rel. Vannucci: legittimazione del curatore ad esercitare azione di responsabilità ex art. 146 L.F. contro l’organo amministrativo di società a responsabilità limitata dichiarata fallita: sussiste.

Il collegio giudicante ha ritenuto sussistente la legittimazione del curatore del fallimento ad esperire azione di responsabilità contro il cessato amministratore unico di società a responsabilità limitata dichiarata fallita pur in presenza delle modificazioni apportate al quinto libro del codice civile dal D.Lgs. 17/01/2003 n. 6.

Arrêt complesso, che inerisce profili sostanziali ed altri processuali, pur se il dato saliente sembra comunque consistere nella legittimabilità dell’organo operativo delle procedure concorsuali ad esperire (iniziandola o “riassumendola”) azione di responsabilità contro i cessati amministratori per fatti di mala gestio.

Conviene peraltro esaminare partitamente la sentenza enucleando via via gli elementi che, secondo chi scrive, possono destare interesse o perplessità.

-       Quanto alle azioni di merito prospettate dalla curatela contro il cessato amministratore unico della società, esse trovano fondamento legale nell’ipotesi di cui all’art. 104 ter cpv. lett.  c) L.F. (“azioni risarcitorie…”).

-       Quanto alla disciplina processuale applicabile al procedimento cautelare ed al merito della controversia, si osserva che parrebbe esistere un bisticcio identificativo delle norme incidenti sulla vicenda. In effetti, contrariamente a quanto affermato dal Giudice relatore, il D.L. 30 dicembre 2005 N. 273 sarebbe stato convertito con modificazioni nella legge 23 febbraio 2006 (il che appare congruo in relazione ai tempi tecnici di conversione) e non nella L. 14 maggio 2005 N. 80 (antecedente al decreto) la quale, viceversa, era la legge di conversione del D.L. 14 marzo 2005 N. 35.

Anche il generico richiamo alle norme codicistiche – per ciò che concerne l’esperimento dell’azione di responsabilità contro il cessato A.U. – appare vago, attesa l’esistenza di precise disposizioni sullo specifico istituto.

-       Quanto alla legittimazione del curatore all’esperimento dell’azione ex art. 146 L.F.

L’articolata attività di riforma portata avanti dal patrio legislatore in questi ultimi tempi nei vari comparti dell’ordinamento civile (per quanto qui interessa) sembra connotata da una caratteristica endemica: l’impermeabilità settoriale del produttore normativo il quale, quando provvede in un determinato ambito, non si cura minimamente dei segmenti dell’ordinamento sui quali le nuove disposizioni andranno di necessità ad incidere trasversalmente.

Ciò può probabilmente dipendere dal dato che i componenti del Parlamento – nonché quelli dell’Esecutivo quando utilizzano lo strumento normativo delegato – sono istituzionalmente legisti ma non giuristi, e questo è senza dubbio un pregio della democrazia.

In concreto e nel caso di specie, lo stravolgimento dell’assetto strutturale e teleonomico delle società a responsabilità limitata operato con la riforma della corporate governance, che non contempla sostanzialmente alcun richiamo alle norme sulle società per azioni, ha creato talune perplessità¹. Pare infatti che il legislatore della riforma abbia inteso semplificare in materia di azione di responsabilità nelle società a responsabilità limitata, allontanandosi dallo schema tradizionale – tripartito – realizzato per le società per azioni (responsabilità verso la società, verso il singolo socio, verso i creditori sociali) e, ante riforma, riconducibile per rinvio  semplice (art. 2487 vecchio testo) alle società a responsabilità limitata.

Inoltre, ed è ciò che qui più conta, tale rinvio incorporava (anche) il disposto del terzo comma art. 2394, che legittimava il curatore o il commissario liquidatore ad esperire l’azione di responsabilità verso gli amministratori per il nocumento prodotto in danno dei creditori sociali.

Ora il contenuto di questo comma è stato trasferito nell’art. 2394 bis ma, in ragione del richiamato disancoramento della disciplina delle S.r.l. rispetto a quella delle S.p.A., non parrebbe in  grado di esplicare effetti in ordine a tale “tipo” sociale.

Detto altrimenti. L’art. 2487 ante riforma, prevedendo il rinvio all’art. 2394, richiamava in concreto anche l’esperimento o la “riassunzione” da parte del curatore o del commissario liquidatore dell’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori, gli organi di controllo (in allora i sindaci), i liquidatori ed i direttori generali (con peraltro la limitazione ex art. 2396, rimasto sostanzialmente invariato). Il mancato coordinamento legislativo ha reciso anche da questo punto di vista la continuità logico-giuridica atteso che, quanto alle S.r.l., non esiste una disposizione equiparabile all’art. 2394 bis.

In realtà la più accorta dottrina² si è resa conto del pasticcio e, rilevando l’incoerenza non solo concettuale ma operativa cui una lettura manichea delle norme avrebbe condotto, è giunta alla ovvia conclusione che il curatore non può non essere legittimato ad esperire azione di responsabilità contro gli organi societari di una società a responsabilità limitata caduta in procedura fallimentare ove riscontri atti da mala gestio.

Va per incidens notato che la vicenda qui in commento non incide sulla terza sottospecie di società di capitali, la società in accomandita per azioni, atteso che essa appartiene a questa categoria solo in funzione del dato che le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni, mentre in ragione del rimanente suo assetto essa, in caso di decozione, ricade sotto la previsione normativa dell’art. 147 L.F..

Si è più sopra accennato al dato che nelle società a responsabilità limitata il paradigma dell’azione di responsabilità, come emblematicamente consegnatoci in riferimento alle società per azioni, è mutato. La prima nota che viene in risalto è costituita dal soggetto legittimato a proporre l’azione. Una lettura superficiale dell’art. 2476 potrebbe condurre alla conclusione che manchi la previsione dell’azione sociale di responsabilità, atteso che la disposizione, al terzo comma, parla di azione promossa da ciascun socio, il che richiama la prima delle due ipotesi dell’art. 2395 vecchio testo (“azione individuale del socio e del terzo”). In realtà il contenuto del quarto comma dell’articolo in esame (“in caso di accoglimento della domanda la società… rimborsa agli attori [ossia ai soci proponenti N.d.R.] le spese di giudizio e quelle sostenute per l’accertamento dei fatti”), conducendo all’ovvia deduzione che la società si comporta in tale modo in quanto beneficiaria dell’azione promossa dai soci, consente di concludere che l’azione è promossa dai soci ma (in concreto) nell’interesse della società. Si tratta in definitiva ancora di un’azione sociale di responsabilità.

Ad identica conclusione, ma attraverso una elegante silloge di modello quiritario, è giunto il Tribunale emittente della sentenza in  commento, quando afferma che, atteso che l’azione esperita dal socio è palesemente nell’interesse della società (fatto dimostrato dal dato che egli non è titolare del diritto al risarcimento, che compete viceversa alla società), se ne deve dedurre che tale interesse sottende un diritto soggettivo, e poichè nell’ordinamento italiano non esiste attribuzione di diritti sostanziali cui non si accompagni anche la legittimazione a farli valere nel processo mediante esercizio del diritto di azione, se ne deve dedurre che la società è in effetti titolare del diritto all’azione sociale di responsabilità contro gli organi societari.

E’ il ragionamento inverso a quello del praetor romano: se vi è azione significa che vi è (sottostante) un diritto. Oggi diciamo: se vi è un diritto vi deve essere un’azione corrispondente (Cost. art. 24, I; cod. proc. civ. art. 100) e la concreta possibilità di utilizzarla. CORDERO³ ha detto «La figura dell’attore non si determina in relazione alla decisione ma alla domanda»

Una notazione finale.

L’estensore della sentenza in rassegna, trattando della responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori sociali, parla di «responsabilità di natura extracontrattuale», definendo la connessa azione «di natura aquiliana».

Queste affermazioni ripropongono un problema che, nonostante le conclusioni della dottrina, non sembra al postutto ancora risolto, e cioè quello della natura del rapporto giuridico che intercorre fra gli amministratori e l’ente societario, quantomeno nell’ambito delle società di capitali.

Il legislatore della riforma (art. 2392, I comma) parla di «diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze». Il sostantivo incarico sembra già di per sé escludere la natura extracontrattuale.

La risalente dottrina riteneva pacifico che il rapporto de quo dovesse essere inquadrato nei termini del contratto di mandato (cod. civ. artt. 1710 ssgg.)⁴.

Altro Autore⁵, seguendo il disposto normativo (art. 2392, I), opta per una diligenza di modello professionale ossia, in definitiva, per quella sorta di diligenza qualificata che il codice civile (art. 1176 cpv.) richiede in ordine all’adempimento delle obbligazioni. In funzione di ciò, ad avviso del richiamato Autore, «sparisce quindi ogni forma di riferimento al mandatario e, attraverso l’art. 1710, comma 1, al buon padre di famiglia». In definitiva, secondo questa teoria, la diligenza dell’amministratore si qualificherebbe da generica a specifica, atteso che la figura del buon padre di famiglia è richiamata nell’incipit del ricordato art. 1176.

Comunque, a suo tempo, tramontata la figura del mandatario, venne immaginata la figura giuridica del “rapporto organico”, che si risolveva in definitiva in una mera tautologia, atteso che l’amministratore costituisce appunto uno degli organi della società. Se non di tautologia si tratta, siamo comunque in presenza di una espressione vuota di contenuto.

Al di la delle vicende meramente nominalistiche pare evidente che, in qualsiasi modo la si voglia inquadrare, la figura dell’amministratore non può dare luogo – nel suo agere come nel suo omittere, ad una responsabilità di modello aquiliano. Lo impediscono, ad avviso di chi scrive, la continuità del rapporto, il profilo remuneratorio⁶, gli obblighi di natura amministrativa, civilistica, tributaria, a tacere di quelli più specificamente tecnici e commerciali che gli competono; soprattutto l’obbligo di rispondere del proprio operato all’assemblea dei soci, elementi tutti che creano un nesso funzionale di tale pregnanza da apparire incompatibile con la figura del responsabile aquiliano, ossia dell’individuo maldestro che urta un prezioso vaso cinese facendolo cadere a terra.

Di Federico Bellini

NOTE

1)   G.M. ZAMPERETTI, IL NUOVO DIRITTO SOCIETARIO. COMMENTARIO diretto da G. COTTINO, G. BONFANTE, O. CAGNASSO, P. MONTALENTI, Torino, UTET, 2004, 828

2)   F. CORSI, LE NUOVE SOCIETA’ DI CAPITALI, Milano, Giuffrè, 2003, 240;

-       V. BUONOCORE (a cura di), MANUALE DI DIRITTO COMMERCIALE, Torino, Giappichelli, 2004, 335;

-       M. R. GROSSI, LA RIFORMA DELLA LEGGE FALLIMENTARE, Milano, Giuffrè, 2006, 1937 ssgg;

-       F. SANTANGELI (a cura di), IL NUOVO FALLIMENTO, Milano, Giuffrè, 2006, 659 ssgg.

3)   F. CORDERO, PROCEDURA PENALE, Milano, Giuffrè, 1982, 6^a, 192.

4)   Ed, anzi, taluna dottrina si stupisce dell’“omissione del richiamo alle norme sul mandato per la delineazione del criterio di comportamento cui gli amministratori devono attenersi”. Così V. BUONOCORE (a cura di), op. e loc. ult. cit.

5)   Cfr. F. CORSI, op. cit., 78.

6)   Anche nelle non infrequenti ipotesi in cui la formula di nomina degli amministratori di società commerciali rechi la dizione “all’amministratore così nominato non spetterà alcun emolumento in funzione della carica ricoperta” non significa che l’incarico sia a titolo gratuito ma che il soggetto nominato, ricoprendo già altro incarico, di norma nella società controllante, svolge la funzione di amministratore come parte dei propri compiti lavorativi.