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Illegittimi prelievi del curatore dal deposito fallimentare e responsabilità della banca

Di Virgilio Cederle

5 novembre 2009

 

Il presente articolo è stato redatto per la rivista Il Fallimento e le altre procedure concorsuali ed è ivi pubblicato, 2009/2

 

TRIBUNALE DI LECCE, 1° ottobre 2008, in funzione di giudice unico – Rel. Positano – Curatela del Fallimento X c. S.p.a. Banca Y e altri

 

Fallimento – Organi – Curatore  – Deposito delle somme riscosse – Prelievo abusivo dal deposito bancario – Responsabilità – Estensione alla banca depositaria

 

(legge fallimentare art. 34)  

 

 

Nel caso in cui la banca, depositaria ex art. 34 l.fall. delle liquidità della procedura, consenta il prelievo del denaro sulla base di un mandato di pagamento contraffatto, senza aver preventivamente preteso il deposito delle firme del giudice delegato e del cancelliere (allo scopo di poterne operare il raffronto con le sottoscrizioni che i medesimi devono apporre sul mandato) la responsabilità per la sottrazione dei fondi va imputata alla banca, oltre che al curatore che ha materialmente operato il prelievo abusivo, per non aver agito con la diligenza richiesta dalla natura del contratto. La relativa azione ha carattere contrattuale e la curatela creditrice che agisce per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre sul debitore convenuto incombe l’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa.

 

 

 

Il Tribunale (omissis).

Dalle risultanze processuali emerge pacificamente che i sei prelievi oggetto di causa sono stati effettuati nelle date indicate con la presentazione da parte del curatore dei documenti indicati in citazione e per tali pagamenti non sono mai stati emessi mandati di pagamento o ordini di pagamento. Infatti, la produzione dell’intero fascicolo fallimentare e la sua acquisizione al giudizio ha evidenziato che gli ordini di prelevamento allegati al fascicolo dell’attore non sono stati predisposti dal cancelliere e dal giudice delegato. La documentazione esibita dalle parti dimostra che le somme in questione sono state prelevate indebitamente dal curatore dell’epoca, avvocato L. (omissis), con conseguente responsabilità risarcitoria di quest’ultimo e dei suoi eredi.

L’incarico di curatore, infatti, va equiparato ad un contratto di mandato che va conseguentemente adempiuto con la diligenza del buon padre di famiglia, cosicché nel giudizio di responsabilità, ai sensi dell’art. 38 l.fall. - R.D. n. 267/1942, il nuovo curatore deve provare l’inadempimento, da parte del curatore revocato, di un obbligo  di legge, il pregiudizio del patrimonio fallimentare e  il nesso causale fra la condotta e il danno, presumendosi, invece, la colpa iuris tantum ai sensi dell’art. 1218 c.c .(Trib. Milano, 13 giugno 2006). L’attore ha fornito la prova documentale di tali elementi. Infatti, è stato prodotto in giudizio il fascicolo del fallimento dal quale emerge che i mandati di pagamento sono stati riscossi dal curatore e la sottoscrizione di questo in calce ai documenti di incasso, prodotti dalla Banca commerciale, non è stata disconosciuta dagli eredi. Con riferimento alla posizione della banca è pacifico che ricorre un rapporto contrattuale di deposito di somme di danaro, con emissione di un libretto nominativo, nel quale la banca depositaria ha l’obbligo di accertare la legittimazione del soggetto che effettua le operazioni di prelievo. In particolare, il prelievo delle somme è sottoposto alla condizione che l’ordinativo di pagamento deve provenire dal giudice delegato a mezzo di un provvedimento sottoscritto di proprio pugno e che va sottoposto a precise formalità da parte della cancelleria. Conseguentemente l’istituto di credito, per il tramite del proprio dipendente, deve verificare la rispondenza della copia conforme del mandato di pagamento del giudice delegato, che gli viene sottoposta, ai requisiti previsti dalla legge. Trattandosi di azione contrattuale nella quale si deduce l’inadempimento è opportuno definire correttamente in che misura va ripartito l’onere probatorio.

Come è noto le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affrontato la questione precisando che in tema di prova dell’inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento (Cass. civ., Sez. Unite, 30 ottobre 2001, n. 13533).

Eguale criterio di riparto dell’onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l’adempimento o il risarcimento del danno, si avvalga dell’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c.,  risultando in tal caso invertiti i ruoli delle parti, in quanto il debitore eccipiente si limiterà ad allegare l’altrui inadempimento, ed il creditore agente dovrà dimostrare il proprio adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell’obbligazione.

Per stabilire l’onere della prova occorre distinguere se è eccepito l’integrale inadempimento da parte dell’attore e cioè l’exceptio inadimpleti contractus, in questo caso l’attore ha l’onere di provare di avere esattamente adempiuto; se, invece, il convenuto si limiti ad eccepire un inadempimento soltanto parziale, l’exceptio non rite adimpleti contractus, grava sull’eccepiente stesso l’onere di dimostrare l’inesattezza dell’altrui adempimento. Tale specifico riparto probatorio rimane immutato anche a seguito della pronuncia delle Sezioni unite della Cassazione del 30 ottobre 2001, n. 13533, alla stregua della sua coerenza con il principio di riferibilità o di vicinanza della prova che regge le conclusioni delle Sezioni unite in tema di oneri probatori, in generale, sia che si agisca per l’adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno. Spetta al debitore provare i fatti estintivi o modificativi della pretesa azionata dal creditore (Cass. S.U. sent. n. 13533/01 - Trib. Genova, Sez. VI, 14 novembre 2006).

Nel caso di specie l’attore ha allegato l’inadempimento dell’istituto di credito poiché lo stesso non ha osservato la disciplina prevista all’art. 34 l.fall., e la banca ha eccepito un parziale inadempimento rispetto all’onere previsto nella disciplina regolamentare (circolare 2775 del Ministero di Grazia e Giustizia del 28 novembre 1942) che prevede una serie di adempimenti a carico – secondo la banca – anche della curatela e del giudice delegato. La circostanza non è stata contestata dalla parte attrice. Orbene, sulla base di tali elementi occorre verificare se vi è stato inadempimento e, quindi, sulla base dell’onere probatorio stabilito dalle Sezioni Unite della Cassazione accertare se l’istituto di credito ha dimostrato di avere esattamente adempiuto e se l’exceptio non rite adimpleti contractus è rilevante ai fini della decisione. L’art. 34 della legge fallimentare prevede che il deposito «non può essere ritirato che in base a mandato di pagamento del giudice delegato», questo significa che l’istituto di credito deve essere posto nelle condizioni di verificare direttamente che l’ordine di prelievo provenga effettivamente dal giudice delegato, astenendosi dall’effettuare il pagamento richiesto nei casi in cui tale verifica non sia possibile. La disciplina normativa, come rilevato dalla stessa banca, è stata da tempo integrata dal punto di vista regolamentare dalla circolare del Ministero di Grazia e Giustizia del 28 novembre 1942, la quale prevede che il giudice delegato al fallimento e il cancelliere devono depositare le proprie firme presso l’ufficio postale o l’istituto di credito dove è stato eseguito il deposito delle somme. La circolare prevede anche altri adempimenti che nel caso di specie non sono rilevanti: «allorché il giudice delegato emette mandato di pagamento il cancelliere dà comunicazione a mezzo lettera raccomandata contenente gli estremi del mandato ed il visto dello stesso giudice delegato... all’istituto di credito presso cui le somme sono state depositate, sia alla parte a cui favore il mandato è stato emesso; l’intestatario del mandato di pagamento deve presentare... all’istituto di credito la lettera raccomandata per il ritiro della somma». Tali ultimi adempimenti, non rilevano ai fini della presente decisione (per ciò che riguarda la posizione dell’attore), essendo pacifico che il giudice delegato non ha emesso mandati di pagamento, pertanto non andava eseguita la comunicazione a mezzo di lettera raccomandata.

Rilevano, invece, per quanto si dirà, per valutare la condotta della convenuta. La precedente disposizione, invece, rileva poiché è evidente che nell’ambito del contratto di deposito bancario il soggetto tenuto a predisporre gli accorgimenti relativi alla esecuzione del contratto è il depositario e non il depositante. La banca, infatti, ha a propria disposizione una struttura organizzativa, di mezzi e persone, specificamente deputata alla esecuzione di tali adempimenti per la realizzazione delle obbligazioni previste nel contratto, che hanno natura strumentale e complementare rispetto all’obbligo di custodia e restituzione del denaro affidatole.

È evidente, pertanto, che le indicazioni contenute nella circolare del Ministero riguardano principalmente il ruolo dell’istituto di credito il quale, al fine di realizzare   il disposto dell’art. 34, e cioè consentire il ritiro delle somme di denaro esclusivamente sulla base di un mandato di pagamento effettivamente proveniente dal giudice delegato, deve predisporre gli accorgimenti previsti nella predetta circolare. Per tale motivo è previsto il deposito delle firme del giudice delegato e del cancelliere (soggetti entrambi che sottoscrivono il mandato di pagamento) e l’ulteriore adempimento della comunicazione a mezzo raccomandata inviata all’istituto di credito che consente, poi, all’intestatario del mandato (curatore del fallimento) di presentarsi presso l’istituto di credito con tale lettera raccomandata (oltre che il mandato) per il ritiro della somma. Si tratta di una fattispecie complessa che richiede che il documento (mandato di pagamento) sia predisposto e completato in tutte le sue parti, firmato dal giudice delegato e dal cancelliere, richiede l’invio della comunicazione a mezzo di lettera raccomandata, la presenza dell’intestatario del mandato e la disponibilità della lettera raccomandata per il ritiro della somma. Infine, l’istituto di credito darà comunicazione al Tribunale di ciascuna operazione di ritiro di somme. Va osservato che sulla base della legge, la banca ha assunto il dovere, nei confronti di un depositante qualificato (curatela  fallimentare), di verificare che la sottoscrizione provenga effettivamente dalla persona del giudice delegato, poiché questo è il significato da attribuire alla disposizione dell’art. 34 della legge fallimentare, che prevede che il deposito non può essere ritirato che in base a mandato di pagamento del giudice delegato. E tale è il significato da attribuire alla disposizione poiché il dovere di verifica della provenienza del documento di pagamento costituisce una prestazione generale che grava sul depositario in tema di depositi bancari e rapporto di conto corrente; tanto che la giurisprudenza valuta la diligenza della banca sulla base proprio di tale operazione, richiedendo che venga sempre espletato un esame attento tra la sottoscrizione del documento (ad esempio assegno o altro) e la firma depositata presso l’istituto di credito. Se questo è l’oggetto della obbligazione che per legge grava sulla banca e se tale disciplina è stata integrata, sin dal 1942, con una circolare ministeriale che definisce le peculiarità di tale  forma di deposito è evidente che la banca non ha realizzato tutte le attività strumentali necessarie a garantire la legittimazione dell’effettivo titolare del diritto e cioè non ha esercitato il potere-dovere di controllo sulla legittimazione del presentatore e sulla sussistenza dei presupposti per il valido esercizio della pretesa (Cassazione 4389 del 3 maggio 1999). In sostanza, la banca pur essendo legittimata dalla circolare ministeriale e pur avendo uno specifico obbligo di legge che  si aggiunge all’obbligo negoziale (che, peraltro, la banca osserva nei rapporti di conto corrente o nei depositi con libretto nominativo) di verificare la apparente provenienza del documento cartaceo dalla persona fisica del giudice delegato, ha assunto egualmente l’incarico senza espletare tali adempimenti, posti a garanzia della corretta esecuzione del contratto: il deposito delle firme del cancelliere e del giudice delegato al fine di verificare, con un esame attento, benché a vista, le eventuali difformità delle sottoscrizioni (Cassazione 12761 del 1993, per il caso di conto corrente); non ha preteso che il curatore fallimentare, quale intestatario del mandato di pagamento, si presenti presso l’istituto di credito con la lettera raccomandata per il ritiro della somma; non ha provveduto a dare comunicazione alla Cancelleria dell’ufficio fallimentare di ciascuna operazione di ritiro di somme (il che avrebbe interrotto le indebite sottrazioni di denaro).

È evidente che con tale condotta l’istituto di credito ha fatto propria l’alea del contratto di deposito e cioè la possibilità che non vi sia una effettiva corrispondenza tra l’ordine apparentemente contenuto nel documento cartaceo ed il reale provvedimento del giudice delegato (nel caso di specie, inesistente).

Al contrario la banca avrebbe dovuto adempiere puntualmente alle sue obbligazioni, rifiutando il pagamento in difetto di impossibilità di verificare quanto richiesto dalla legge, all’articolo 34 della l.fall., e dall’amministrazione della giustizia, attraverso la circolare citata. Diversamente operando, la banca ha accettato il rischio di eseguire operazioni al di fuori dei parametri di cautela e quindi di diligenza richiesti dalla natura del contratto.

Non possono essere tratte valutazioni dalle caratteristiche dell’ordinativo di pagamento del 21 dicembre 2001, poiché tale produzione è avvenuta tardivamente oltre i termini previsti dall’art. 184 c.p.c.. Analogamente non può essere presa in esame in questa sede l’eccezione di prescrizione decennale contenuta nella comparsa conclusionale della banca poiché la stessa è stata formulata oltre il termine dei venti giorni precedenti l’udienza di trattazione.

In conclusione, come richiesto dalle Sezioni Unite della Cassazione, la curatela che ha agito per l’adempimento ha provato la fonte (negoziale o legale) del suo diritto, limitandosi alla allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, non ha dimostrato di avere correttamente adempiuto. Il nuovo assetto della distribuzione dell’onere probatorio regolamentato dal Supremo Collegio impone di far ricadere sul convenuto ogni conseguenza connessa alla non esatta esecuzione del contratto.

Deve trovare accoglimento anche la richiesta del maggior danno per il ritardo nel pagamento delle somme poiché l’obbligo del curatore di depositare presso un ufficio postale o istituto di credito le somme riscosse durante la procedura fallimentare (art. 34 l.fall.) giustifica, con riguardo al ritardato pagamento dei debiti pecuniari nei confronti della massa, il riconoscimento, in via presuntiva, a titolo di maggior danno (art. 1224, secondo comma, c.c.) della sola differenza tra l’interesse praticato sui depositi e il minor interesse legale (Cass. civ., Sez. I, 6 novembre 1993, n. 11013).

Va accolta anche la domanda di rivalsa formulata dalla Banca ai sensi dell’art. 2033 c.c. nei confronti della  convenuta (omissis) M.A., nella qualità di erede del curatore fallimentare e legale rappresentante esercente la potestà sui figli minori che hanno accettato con beneficio d’inventario.

(omissis).

 

 

 

 

Il COMMENTO

 

di Virgilio Cederle

 

 

Premessa

 

Nel più ampio genere dei depositi di denaro disposti nel quadro dell’amministrazione della giustizia (intesa latu sensu) spiccano  - se non altro per la spesso rilevante entità delle somme affidate in custodia, frutto della liquidazione concorsuale sull’intero patrimonio del debitore, ex art. 42 l. fall. -  quelli relativi alle procedure fallimentari, che la legge indica di effettuare presso una banca o presso un ufficio postale, in forza delle previsioni di cui all’art. 34 l.fall.

 

Nel passaggio dal sistema previgente all’attuale disciplina [1], l’art. 34 l. fall. ha subito modifiche che lo hanno reso coerente con la maggiore autonomia del ruolo del curatore cui si ispira la riforma [2], per cui, nell’ambito degli ampliati poteri gestionali sul patrimonio fallimentare, è rimessa ora al curatore medesimo e non più al giudice delegato la facoltà di scelta della banca o dell’ufficio postale ove effettuare il deposito delle somme, che deve avvenire nel termine massimo di dieci (e non più cinque) giorni dalla riscossione [3] e con la modalità esclusiva dell’accensione di un conto corrente intestato alla procedura  

 

Sempre in aderenza ai principi posti a base del nuovo apparato normativo, è stata poi conferita al comitato dei creditori, organo rappresentativo della massa dei creditori, la facoltà di autorizzare il curatore, che ne abbia fatto richiesta, ad impiegare  in tutto o in parte le somme riscosse in strumenti di investimento diversi dal deposito in conto in conto corrente, alla condizione che tali modalità offrano comunque garanzia circa l’integrità del capitale investito.

 

L’accentuazione in questa direzione delle potestà del comitato si è particolarmente manifestata in sede di “decreto correttivo”  (d. lgs. 12 settembre 2007 n. 169) giacchè in un primo momento, con la novella del gennaio 2006, era stato conservato al giudice delegato, al terzo comma dell’art. 34 l.fall., un  potere autorizzativo - comunque in condivisione con il comitato dei creditori che doveva esprimere parere positivo - riguardo all’investimento in titoli emessi dallo Stato che il curatore avesse proposto per i fondi non immediatamente distribuibili ai creditori[4]

 

Abrogato il terzo comma, il  potere di vigilanza dell’organo giurisdizionale sulla gestione del patrimonio fallimentare è stato invece mantenuto (ultimo comma del nuovo art. 34 l. fall.)  nella successiva fase del prelievo delle somme  depositate, per il quale è richiesta l’emissione di specifico mandato di pagamento sottoscritto dal giudice delegato (nonché dal cancelliere) da produrre oggi in copia conforme.[5]   

 

Certo è che dalla riformata disciplina, nel momento in cui anche il potere di scelta della banca depositaria viene sottratto al giudice delegato ed assegnato al curatore,  emerge un ruolo di quest’ultimo caratterizzato, oltre che da una funzione di maggiore spessore e pregnanza gestoria, anche  da una più sensibile responsabilizzazione, per certi aspetti, in ordine alla corretta amministrazione del deposito ed alla legittimità delle modalità operative applicate.

 

Il tribunale di Lecce, con la sentenza pubblicata, affronta proprio il tema della responsabilità per indebiti prelievi (nel caso specifico, da un libretto di deposito nominativo) [6]  di somme depositate presso una banca, fattispecie, purtroppo, ogni tanto ricorrente, e che talora ha suscitato particolare clamore per le modalità con le quali si è attuata e per la rilevante significatività dei valori economici coinvolti.

 

Il caso di specie

 

Come detto, la vicenda processuale trae spunto da una serie di illegittimi prelievi (nel numero di sei per circa 800 milioni delle vecchie lire) operati dal curatore fallimentare sul libretto di deposito nominativo intestato alla procedura, in assenza di autorizzazione da parte da parte del giudice delegato e con contraffazione della firma del medesimo e del cancelliere sul mandato di pagamento esibito alla banca.  

 

Il nuovo curatore, subentrato al precedente nel frattempo deceduto, una volta resosi conto dell’accaduto a seguito di verifiche nel fascicolo della procedura fallimentare, promuove azione contro la banca, oltre che contro gli eredi del primo curatore, ai fini della restituzione della somma sottratta, facendo valere nei confronti della prima una violazione di responsabilità contrattuale, per la tenuta di una condotta non diligente e la non osservanza di precise norme negoziali.

 

Del tutto pacifica risulta  peraltro la responsabilità ex art. 38 l.fall. dell’originario curatore ( e per esso dei suoi eredi) per la dolosa sottrazione dei fondi -  tanto che in motivazione ne sono dedicate poche righe - e che il giudice appare pure inquadrare (quantomeno anche) nell’alveo della responsabilità contrattuale con riferimento al rapporto di mandato da assolversi con la necessaria diligenza da parte del mandatario[7]   (ed essendo da considerare estinta con la morte del reo la personale responsabilità penale).

 

Da un punto di vista generale, potrebbe discutersi se il titolo di responsabilità del curatore possa  essere altresì integrato in via di illecito extracontrattuale, come esplicitamente affermato in altri casi in cui l’evento dannoso costituito dall’indebito prelievo delle somme era derivato dall’omesso dovere di custodia personale del libretto da parte del curatore che, senza alcuna autorizzazione da parte del giudice delegato, si era avvalso dell’opera di collaboratori affidandogli il libretto, e violando il principio della intrasmissibilità delle sue funzioni  : il comportamento contrario ai doveri di diligenza propri dell’ufficio ricoperto porterebbe quindi a rispondere del pregiudizio che tale condotta (verificatane l’efficacia causale rispetto alla produzione del danno) arreca, anche attraverso l’opera del semplice collaboratore, alla massa dei creditori  [8].  

 

Ciò non può naturalmente che ricollegarsi al più ampio dibattito circa la natura della responsabilità facente capo al curatore sulla quale le opinioni  - divise fra la fonte contrattuale od extracontrattuale  -  non sembrano ancora ricondotte ad unità: la modifica infatti introdotta all’art. 38 l. fall., con la specificazione della diligenza “richiesta dalla natura dell’incarico” (con la quale il curatore è chiamato all’osservanza dei doveri imposti dalla legge o derivanti dal piano di liquidazione approvato)  non appare, da questo punto di vista, recare novità tali da essere risolutive.     

 

Tornando alla imputazione di responsabilità alla banca, nella sentenza annotata, alla riaffermazione della natura contrattuale della stessa[9] corrisponde, secondo una precisa linea logica, una rigorosa ripartizione dell’onere della prova  dell’inadempimento, per cui , con esplicito richiamo alla pronuncia a SS.UU. della Cassazione del 2001,[10] il creditore (nel nostro caso, la procedura fallimentare), agendo in giudizio per l’adempimento contro il  debitore (la banca), è tenuto a provare solo il titolo della propria pretesa, mentre sarà il debitore convenuto a dover dar prova dell’avvenuto adempimento o della dipendenza dell’inadempimento da una causa a lui non imputabile, pena l’applicazione della presunzione di colpevolezza (appunto, iuris tantum)  di cui all’art. 1218 cod. civ.  

 

La banca, gravata del conseguente onere probatorio [11], non riesce a soddisfarlo ed inutilmente oppone l’eccezione di inadempimento ex art. 1460 cod. civ., venendo così condannata.

 

Ma, a parte la scansione processuale così delineata, sono le norme e gli obblighi che vanno a riempire di contenuti gli oneri probatori delle parti l’aspetto che ci interessa analizzare in questa sede. 

 

Il contratto di deposito bancario e gli obblighi di diligenza del depositario

 

 Correttamente il tribunale di Lecce fa dei doveri derivanti dal contratto di deposito il baricentro della propria decisione.

 

Obbligo previsto come essenziale nel deposito bancario è, ovviamente, dopo aver acquisito la proprietà delle somme,  quello di disporne la restituzione alla scadenza del termine o su richiesta del depositante  (art. 1834 cod. civ).[12]

 

Nel caso in cui, a fronte del deposito delle somme, la banca rilasci un libretto, ci troviamo al cospetto del tipico deposito a risparmio, perché tale - con un sistema di certamente meno agevole prelevamento delle somme  - appare essere la prevalente finalità del contratto, rispetto invece ai depositi in conto corrente (questa è infatti la grande bipartizione classificatoria dei depositi bancari)

regolati anche dagli artt 1852 e ss. cod. civ., disciplinanti le operazioni bancarie in conto corrente, e caratterizzati dalla possibilità per il cliente, a mezzo di apposita convenzione, di effettuare prelevamenti con l’emissione di assegni bancari.

 

Da questo punto di vista, i libretti accesi dai fallimenti, come nel caso di specie, dovevano essere diretti a  soddisfare le esigenze di una procedura concorsuale che ha interesse prevalente alla sicura (e remunerativa) custodia delle somme  sino al momento del riparto ai creditori.

 

Ora il nuovo art. 34 l. fall. prevede in via esclusiva l’apertura di un deposito in conto corrente, ma se non appare dubbio  che questo abiliti il curatore a disporre dei fondi mediante bonifici o giroconti, ciò non potrà avvenire (come non poteva avvenire nemmeno nel sistema previgente ogniqualvolta  il giudice, cui era data potestà di scelta, avesse optato per l’accensione di un conto corrente) mediante l’emissione di assegni bancari  o con altre modalità incompatibili con la necessità di effettuare i prelievi su mandato di pagamento del giudice.[13]                       

 

Il libretto di deposito nominativo[14] , di per sé caratterizzato dalla inidoneità alla circolazione, non incorpora il credito e conferisce pertanto all’intestatario il massimo della sicurezza in relazione alla riscossione delle somme depositate giacchè la banca è liberata solo se paga all’intestatario stesso del libretto, che sia stato debitamente identificato : non è quindi un titolo di credito ma un mero documento di legittimazione [15].

 

Centrale è pertanto il tema della diligenza dovuta dalla banca nell’effettuare il pagamento.

 

E’ una dato ormai acquisito che la diligenza richiesta non è semplicemente quella ordinaria, bensì è quella “professionale”, perché propria dell’operatore professionale nel campo della intermediazione del denaro, cosicché nella identificazione dell’esatto avente titolo al prelievo delle somme non sono consentite alla banca disattenzioni che, se invece rapportate all’uomo comune, potrebbero anche non integrare gli estremi del comportamento negligente.

 

Del resto, ad integrare la disciplina delle operazioni in discorso, concorre anche l’art. 1856 cod. civ. in ragione del quale la banca risponde, per l’esecuzione degli incarichi ricevuti dal cliente, secondo le regole del mandato, ma avuto riguardo alla graduazione ulteriore della diligenza del mandatario rispetto a quella sancita dall’art. 1710 cod.civ.  (cioè  del “buon padre di famiglia”) e consistente  nella diligenza “qualificata” (capoverso dell’art. 1176 cod. civ.) derivante dalla natura professionale dell’attività svolta e dalle doverose regole di comportamento valevoli nel settore di riferimento.[16]  

 

Risulta evidente, sul punto, il parallelismo con i principi elaborati in giurisprudenza riguardo al pagamento degli assegni con firma apocrifa, e ciò in particolare a partire da Cass. 9 maggio 1985 n. 2885 [17], ove, con un certa nitidezza, inizia ad emergere il criterio di una più rigorosa valutazione circa il prudente operato della banca che negozia il titolo ponendolo all’incasso.      

 

Ciò che grava quindi sulla banca è una specificazione del più generale obbligo di eseguire i contratti con i clienti  con particolare correttezza e diligenza (la diligenza dell’accorto banchiere) per cui essa ha il dovere di svolgere  - come ben articolato concettualmente dal tribunale di Lecce -  le attività strumentali che appaiono idonee a garantire l’effettivo titolare del diritto.

 

Esse consistono, nel caso che ci riguarda, nella puntuale verifica  della coincidenza tra il soggetto intestatario del libretto e colui che si presenta ad esigere, nonché - considerato che versiamo nell’ipotesi di libretti emessi in sede fallimentare - nell’accertamento dell’ulteriore condizione legittimante  dell’esistenza del mandato di pagamento del giudice delegato previsto dalla norma fallimentare, in modo che la riscossione dei fondi possa essere ricondotta alla volontà del “soggetto - procedura” ed il pagamento della banca risulti liberatorio.

 

Se la norma fallimentare si limita a sancire che “il prelievo è eseguito su copia conforme del mandato di pagamento del giudice delegato”, la circolare ministeriale, fra gli altri adempimenti, aggiunge che (leggiamo in sentenza) “il giudice delegato ed il cancelliere devono depositare le proprie firme presso l’istituto di credito dove è stato  eseguito il deposito delle somme”.

 

Il problema è a questo punto stabilire se tale disposizione rilevi ai fini degli obblighi gravanti sulla banca.

 

La verifica della regolarità del mandato di pagamento: quali doveri per la banca 

 

In linea generale, la  prassi normalmente seguita, in ossequio alle indicazioni normative ivi incluse le N.B.U., prevede che nel caso in cui la banca rilasci, a fronte del deposito a risparmio, un libretto nominativo, il cliente è tenuto a depositare la propria firma, necessaria ai fini dei successivi riconoscimenti e conseguenti prelievi; la semplice coincidenza tra l’identità del depositante e di colui che si presenta con il libretto per il prelievo non è sufficiente [18], a differenza di quel che avviene nel caso di libretto al portatore dove la titolarità del diritto è incorporata nel titolo ed è irrilevante per la banca che il presentatore differisca dalla persona che ha costituito il deposito, così che nessuna firma viene depositata. 

 

Ed è ciò che accade anche nei depositi intestati a procedure fallimentari (sia con libretto nominativo che con conto corrente)  ove viene richiesto il deposito dello specimen di firma  del curatore, in quanto soggetto abilitato ad operare su di esso, previa autorizzazione del giudice, con l’ulteriore precisazione che i presidenti delle sezioni fallimentari dei vari tribunali normalmente emanano apposite e più specifiche disposizioni per la gestione di tali depositi.

 

Il deposito dello specimen di firma anche del giudice delegato e del cancelliere costituisce un passo ulteriore, del quale, secondo il tribunale di Lecce, va onerata la banca, in relazione all’obbligo di verificare la riferibilità del mandato alla persona fisica del giudice delegato.

 

Da questo punto di vista occorrerebbe domandarsi se la banca, per adempiere ai propri doveri di “bonus argentarius”, sia tenuta solo alla identificazione di colui che è legittimato al prelievo (il curatore) nonché alla verifica dell’esistenza del mandato completo dei suoi requisiti, oppure se i suoi obblighi debbano spingersi  in effetti ad accertare sistematicamente la “provenienza” del documento dal giudice delegato, ed in che modo ciò debba avvenire.

 

In merito, è pur vero che le disposizioni emanate dei presidenti delle sezioni fallimentari possono dare indicazione alla banca di esigere anche copia del provvedimento autorizzativo del giudice, in maniera da verificare la rispondenza ad esso del mandato, ma l’obbligo di “pretendere” il deposito delle firme del giudice e del cancelliere - e l’imputazione della responsabilità conseguente in caso di mancata ottemperanza - come discendente dalle previsioni di cui alla circolare ministeriale del 1942 (e da un più generale dovere di predisporre gli accorgimenti relativi alla esecuzione del contratto di deposito), costituisce un vero salto di qualità nella graduazione del necessario tenore di diligenza della banca.   

 

In altre parole, la firma del giudice delegato e del cancelliere apposta sul mandato di pagamento, anziché costituire un mera (anche se fondamentale) condizione legittimante in chiave puramente autorizzatoria[19], il cui soggetto passivo (per così dire) è il curatore, e della quale la banca deve (solo) accertare l’esistenza,  viene altresì sussunta a contenuto di un doppio onere a carico della banca depositaria, che deve , da una parte, pretendere il rilascio dello specimen da parte del giudice e del cancelliere e, dall’altro, verificare con esso l’autenticità delle sottoscrizioni sul documento e la sua provenienza.[20]

 

Poiché il fenomeno descritto rileva peraltro, come più sopra detto, non ad altri fini se non a verificare se la banca ha assolto, da bonus argentarius che intende effettuare un pagamento genuinamente liberatorio, al suo dovere di diligenza, è da chiedersi se sulla graduazione di tale dovere (e della conseguente responsabilità)  non possa incidere la particolare qualifica di pubblico ufficiale rivestita dal curatore, ex art. 30 l. fall.

 

Sarebbe del tutto fuori luogo qualsiasi divagazione sulle varie tesi dibattute intorno agli aspetti pubblicistici della figura [21], ma se è vero che il curatore nel momento in cui si presenta alla filiale della banca con un  mandato dolosamente alterato per appropriarsi indebitamente delle somme, risponde del reato di peculato proprio perché pubblico ufficiale,  agente nell’ambito dell’incarico pubblico affidatogli,[22] può adombrarsi l’ipotesi che proprio tale sua qualità non sia ininfluente, nel contempo, nei rapporti con la banca.

 

In definitiva, anche se  non è corretto attribuire al curatore dei poteri certificatori - non di questo infatti si tratta, ma solo di soppesare il fenomeno per la sua capacità, come già detto, di condizionare la misura ed il contenuto degli obblighi di scrupolosità e vigilanza dell’istituto depositario - non priva di fondamento pare l’assegnazione alla circostanza di un certo valore probatorio (da stabilirsi nella sua entità, ma certo superiore a quello promanante dal quisque de populo)  circa l’ autenticità delle firme sul mandato, accreditate (se vogliamo implicitamente) come tali dal curatore pubblico ufficiale esibente al momento della riscossione[23]

 

Un diverso modo di intendere i termini del problema potrebbe trovare fonte di legittimazione in una norma che oneri nello specifico la banca di acquisire lo specimen di firma anche del giudice delegato e del cancelliere, allo scopo di operarne un raffronto con le sottoscrizioni apposte sul mandato.

 

Tale norma viene individuata in particolare dal tribunale di Lecce nelle previsioni di cui alla circolare del Ministero del 1942, le cui “indicazioni riguarderebbero principalmente il ruolo dell’istituto di credito” che dovrebbe predisporre gli accorgimenti indicati nella circolare stessa al fine di realizzare il disposto di cui all’art. 34 l. fall., che in tal guisa andrebbe interpretato.[24]

 

In linea generale, la questione appare toccare il tema della natura delle circolari emesse dalla Pubblica Amministrazione e della loro efficacia (interna e, per quel che ci riguarda, soprattutto esterna).

 

Esse vengono comunemente riconosciute - contenendo istruzioni, ordini di servizio, direttive, specie interpretative,  impartite dalle autorità amministrative centrali o gerarchicamente superiori agli enti o organi periferici o subordinati, con la funzione di indirizzare in modo uniforme l’attività di tali enti od organi - quali atti meramente interni dell’Amministrazione stessa, che esauriscono la loro portata ed efficacia giuridica nei rapporti tra i suddetti organismi ed i loro funzionari e non possono quindi spiegare alcun effetto giuridico nei confronti di soggetti estranei all’Amministrazione.[25]

 

Atti quindi ad efficacia interna, non dotati di natura normativa, esclusi dal novero delle fonti del diritto e sostanzialmente inidonei a spiegare  alcun effetto vincolante sulle posizioni dei terzi.[26]

 

Se questo è vero, non può non suscitare perplessità il rinvenire proprio nelle disposizioni della circolare del Ministero di Grazia e Giustizia del 28 novembre 1942 la principale fonte di asseriti obblighi di legge gravanti sulla banca depositaria in merito alla organizzazione di attività strumentali ed all’espletamento di adempimenti diversi dall’accertamento dell’esistenza del mandato di pagamento, completo di tutti i suoi estremi, esibito dal curatore pubblico ufficiale, debitamente identificato, anche a mezzo dello specimen depositato, come il soggetto in tal guisa legittimato alla riscossione.

 

In tanto parrebbe potersi parlare quindi di disciplina integrativa - rispetto all’art. 34 l. fall. -  prevista dalla circolare, in quanto la si intenda, se del caso, rivolta principalmente agli uffici giudiziari [27], allo scopo di meglio organizzare ed uniformare le pratiche e l’operatività dei depositi giudiziari di tipo fallimentare. [28]  

 

La circolare prevederebbe inoltre, da quanto è dato capire, alcuni altri adempimenti, oltre al deposito della firma del giudice delegato e del cancelliere, che nella fattispecie sarebbero  stati comunque disattesi dall’istituto di credito depositario, onerato di essi al fine di compiutamente espletare i propri doveri di diligente esecuzione del mandato.

 

Essi consisterebbero sostanzialmente in una comunicazione che il cancelliere dà con lettera raccomandata, contenente gli estremi del mandato, sia all’istituto di credito depositario sia alla parte a cui favore il mandato risulta emesso e che colpevolmente la banca non avrebbe preteso che fosse esibita dal curatore al momento del prelievo [29]: si tratta peraltro di disposizioni che, di là da ogni altra considerazione, non appaiono coniugarsi tanto agevolmente con la necessità (e la sufficienza) che il prelievo avvenga mediante presentazione allo sportello bancario del libretto nominativo da parte del curatore munito del mandato,  senza che si richieda (ovviamente) il contemporaneo intervento del terzo destinatario del pagamento (munito di raccomandata), che parrebbe identificarsi nel curatore solo in casi molto specifici (se si tratta di spese di giustizia o inerenti l’amministrazione fallimentare) e non nella generalità dei casi (nei quali il curatore, dopo l’apprensione del denaro, provvede, secondo le istruzioni del giudice, ad effettuare la rimessa al terzo beneficiario del pagamento mediante assegno circolare o bonifico ) [30].

 

Si tratta pertanto di disposizioni che, anche a voler prescindere da ogni altra considerazione, presentano, almeno apparentemente, alcuni profili problematici, cosicché non sembra estremamente agevole erigerle a parametro per commisurare la cautela e la diligenza dovuta dal depositario per il corretto adempimento delle proprie obbligazioni.    

           

Meno oscure appaiono invece le disposizioni della circolare laddove contemplerebbero -  come menzionato dal tribunale  -  che l’istituto di credito (o la posta) dia successiva comunicazione al tribunale di ciascuna operazione di ritiro somme. Tale indicazione, prescindendo dal profilo più sopra citato della efficacia diretta di tali norme nei confronti dei soggetti terzi, risponde in linea generale (considerati anche gli episodi di distrazione avvenuti presso taluni tribunali) alla comprensibile esigenza di “chiudere” il perimetro di gestione e di controllo sui fondi fallimentari, in coerenza con l’attività   inerente al mandato, e può assumere rilievo se contemplata nelle istruzioni emanate in argomento dai presidenti delle sezioni fallimentari.[31]    

 

Conclusioni

 

In definitiva, sembra doversi sottolineare come negli episodi di infedele gestione dei depositi fallimentari da parte del curatore, che ne operi illegittimi prelievi, vadano ad intersecarsi differenti piani di responsabilità, e l’istituto di credito depositario deve essere chiamato al rispetto di doveri di scrupolosità ed attenzione che, dall’interesse pubblico sottostante, traggono peculiare significatività.

 

Sotto tale profilo, la sentenza pubblicata ha senz’altro il pregio di enucleare, senza far troppi sconti, l’importanza degli elementi di qualificazione cui tali doveri di diligenza sono soggetti.

 

Nondimeno, la spinta centrifuga che porta ad espanderne in linea di principio le conseguenze sino ad onerare il depositario dell’accertamento della veridica provenienza del mandato, di là dalla regolare esibizione formale che ne faccia il curatore (debitamente identificato),  anche attraverso la “pretesa”, rivolta direttamente all’organo giurisdizionale, di deposito dello specimen di firma, in assenza di positiva ed efficace regolamentazione di tale aspetto - giacchè tale non può essere, nei confronti della banca, la circolare  n. 2775 del 28 novembre 1942 addotta dal giudice, ed a maggior ragione se nulla si rinvenga in proposito nelle istruzioni emanate dai vari tribunali cui tali prescrizioni ministeriali sarebbero dirette -  appare meno condivisibile, e tale da alterare in modo sensibile il corretto quadro di riferimento degli equilibri contrattuali.          

     

           

 

 


[1] L’art. 34 l. fall. è stato dapprima sostituito dall’art. 30 del d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 (con effetto dal 16 luglio 2006) e poi ha subito una ulteriore novella ad opera dell’art. 3 del d. lgs. 12/9/2007, n. 169 che ha modificato il primo comma ed ha abrogato il secondo (rammentando altresì  l’art. 22 del d. lgs. 169/2007, secondo cui le modifiche si applicano ai procedimenti per dichiarazione di fallimento pendenti alla data del 1 gennaio  2008, nonché alle procedure concorsuali e di concordato aperte successivamente).             

[2] Cfr. D. Spagnuolo, sub.art. 34, in La riforma della legge fallimentare, a cura di A. Nigro e M. Sandulli,Torino,  2006, 210;  L. Abete, sub. art. 34 in Codice commentato del fallimento, a cura di G. Lo Cascio, Milano, 2008, 295; A.  Ghedini, sub. art. 34, in La legge fallimentare, commentario teorico - pratico, a cura di M. Ferro, Padova, 2007, 261.

[3] E’ stata altresì eliminata ogni automaticità di revoca del curatore in caso di mancato deposito delle somme nel termine previsto: ora la circostanza è semplicemente oggetto di valutazione da parte del tribunale ai fini dell’eventuale destituzione dell’organo gestorio, dandosi così, con meno severità, la possibilità di vagliare le possibili giustificazioni del comportamento omissivo (D. Spagnuolo, op.cit., 210;   per le critiche al rigoroso sistema precedente cfr. P. Pajardi, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 1998,185; R. Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, Milano, 1974, 720)

[4] Anche in giurisprudenza, sotto il vigore della precedente disciplina che nulla prevedeva al riguardo, era stata talora ammessa la possibilità che il curatore, in relazione a somme non ripartibili in tempi brevi, potesse, su autorizzazione del giudice delegato, effettuarne l’investimento con forme che assicurassero un rendimento maggiore del deposito bancario, a tutto vantaggio dei creditori e beninteso senza rischi per la conservazione integra del capitale, come l’acquisto di titoli di  Stato (vedi Trib. Venezia 3 febbraio 1985, in Fallimento, 1985, 570; Trib. Venezia 21 settembre 1982, in Dir. fall., 1983, 487; nella pratica dei vari tribunali fallimentari si registravano peraltro, nel tentativo di assicurare una maggiore remunerazione alle somme riscosse, anche altre forme di investimento.       

[5] Senza quindi che ne sia più richiesta la redazione in duplice originale, da consegnare al curatore, uno dei quali veniva poi trattenuto dalla banca, mentre l’altro, con la quietanza  dell’avvenuto pagamento rilasciata dalla stessa banca, veniva restituito al curatore per il successivo deposito nel fascicolo fallimentare: la  nuova modalità operativa del prelievo mediante copia conforme del mandato, sarebbe una semplificazione procedurale che oltretutto consentirebbe, a maggior tutela da indebite manomissioni, che l’originale rimanga sempre depositato in cancelleria ( D. Spagnuolo, op. cit., 212)   

[6] Come sappiamo, per il futuro la legge prevede obbligatoriamente il deposito nelle forme del conto corrente, ma ciò non incide particolarmente sui principi generali, evincibili dall’esame della sentenza in commento, circa la responsabilità per abusivi prelievi (sia che si tratti quindi di libretto di deposito oppure di conto corrente).    

[7] Esplicito è il richiamo alla sentenza del Tribunale di Milano del 13 giugno 2006 n. 5329 (in Guida al diritto, 2006, 47,56) secondo la quale : “L’incarico conferito dal tribunale al curatore del fallimento va equiparato, per sua natura, al rapporto contrattuale di mandato sicchè questi è tenuto ad osservare la diligenza propria del mandatario, consistente in un’adeguata perizia ed insieme prudenza e avvedutezza delle attività poste in essere.

Conseguentemente, in sede di azione di azione di responsabilità ex art. 38 l. fall. esercitata dal nuovo curatore – trattandosi di responsabilità di natura contrattuale – incombe all’attore la sola prova dell’inadempimento da parte dell’ex curatore degli obblighi impostigli dalla legge, del nesso causale tra tale condotta e le conseguenze pregiudizievoli derivatene, nonché del danno subito, mentre, ai sensi dell’art. 1218 cod. civ. , spetta al convenuto dimostrare che tale inadempimento non è a lui imputabile. Ne deriva pertanto, che qualora il curatore non adempia ai doveri del proprio ufficio con la diligenza del buon padre di famiglia, è possibile ravvisare nei suoi confronti una responsabilità restitutoria e risarcitoria, sia dal punto di vista contrattuale che extracontrattuale, oltre che penale, qualora ne sussistano gli estremi”.       

[8] Sul punto, si veda Trib. Napoli 9 maggio 1997, in Dir. fall. 1998, II, 800 , con nota di S. Masturzi, Responsabilità del curatore e della banca per prelievi irregolari da un libretto di deposito nominativo di somme depositate presso la banca, e poi, in secondo grado, App. Napoli 10 giugno 1999, ivi, 2000, II, 600, con nota sempre di S. Masturzi, Responsabilità solidale del curatore e della banca per illegittimi prelievi.; la prima delle due sentenze è pubblicata anche in Fallimento, 1998, 205, con nota di A. Chiozzi. In quella vicenda i giudici affermarono la responsabilità concorrente della banca (considerando che l’indebito prelievo avvenne  nell’ ambito dello svolgimento di compiti dell’impiegato della banca - che tenne una condotta quantomeno colposa nel consentire l’effettuazione dell’operazione senza debita identificazione del presentatore del libretto e senza esibizione del mandato - che si ponevano non in rapporto di mera occasionalità rispetto all’esercizio  delle mansioni sue proprie, bensì di occasionalità necessaria) e del curatore (rilevando che l’affidamento non autorizzato del libretto alla custodia di un terzo costituiva violazione dei suoi doveri ed aveva contribuito a causare il danno ) sottolineando altresì che ai fini della responsabilità solidale risarcitoria, non poteva ostare l’eventuale autonomia ed eterogeneità delle condotte lesive o illecite, poiché l’elemento qualificante è l’unicità dell’evento dannoso prodotto, cosicchè il principio enunciato dall’art 2055 cod. civ. si applica anche nel caso in cui taluno degli autori del danno debba rispondere a titolo di responsabilità contrattuale ed altri a titolo di responsabilità aquiliana.

Assai più recentemente, sulla intrasmissibilità delle funzioni del curatore, con riferimento alla diligente custodia del libretto di deposito bancario intestato alla procedura, Cass. 15 febbraio 2008, n. 3791, in Fallimento, 2008, 1283, con nota di M. Cataldo, Carattere personale dell’incarico di curatore e regime di responsabilità.     

[9] Cass. 30 aprile 2005, n. 9026, in  Fallimento, 2005,1133.

[10] La decisione è la n. 13533 del 30 ottobre 2001, in Corr. giur. 2001, 1565, con nota di  V. Mariconda, nonché in Contratti, 2002, 113, con nota di U. Carnevali.  

[11] Per la verità, da quanto è dato capire dal testo della sentenza, parrebbe che nel processo fosse stato comunque introdotto tutto il materiale probatorio su cui fondare la decisione (cioè che l’attore non si fosse limitato solo ad allegare l’inadempimento, ma l’avesse anche provato), tanto da non farne un problema di ripartizione dell’onere della prova: ma l’aspetto è comunque ininfluente.       

[12] Variamente dibattuta fra gli interpreti è la natura del deposito bancario in quanto accanto alle tesi che lo assimilano ad un contratto di credito riconducibile al mutuo, si registra la diversa opinione di chi preferisce inquadrare il contratto nello schema  del deposito irregolare, e ciò a seconda che si ritenga prevalente, rispettivamente i) l’interesse del depositante a trarre profitto dalla utilizzazione del denaro, oppure ii) la funzione di custodia assolta dalla banca depositaria ; altri invece argomentano diversamente individuando nel deposito bancario “un contratto tipico bancario nel quale la consegna del denaro alla banca, ha una sua funzione giuridico – economica consistente nella intermediazione del denaro e, quindi, nella sua utilizzazione da parte della banca per erogare credito nelle forme previste “ (così M. Spinelli – G. Gentile, Diritto bancario, Padova, 1991,203. Sul tema si veda anche, fra i molti Autori, F. Giorgianni – C.M. Tardivo, Manuale di diritto bancario, 2005, 224 e ss.; G. Fauceglia, I contratti bancari, Torino, 2005, 431 e ss.).

In ogni caso, incontroverso è il principio, poichè la norma letterale di cui all’art. 1834 cod. civ. non lascia dubbi,  per cui la proprietà delle somme depositate passa dal depositante alla banca, acquisendo il primo un diritto di credito verso la seconda alla restituzione del tantundem.  

[13] Cfr. in argomento  L. Abete, sub. art. 34, in Il nuovo diritto fallimentare, diretto da A. Jorio, coordinato da M. Fabiani, Bologna, 2007, 594.

[14] Gli altri tre tipi di libretto di deposito sono, come noto, i libretti nominativi pagabili al portatore, quelli al portatore e quelli al portatore con l’indicazione di un nome.

[15] Così  M. Spinelli – G. Gentile, op.cit., 208.

[16] Cfr. P. Bosticco, Banche e responsabilità (o corresponsabilità) per sottrazione di fondi fallimentari, in nota a Cass. 30 aprile 2005, n. 9026, in Fallimento, 2005, 1139.

Secondo G. Ferri, La diligenza del banchiere, in Banca borsa, 1958, I, 3, “nelle attività professionali, l’esercizio delle quali presuppone la conoscenza e l’applicazione di regole tecniche, la diligenza non è soltanto cura, sollecitudine, ma è anche utilizzazione  e corretta applicazione di queste conoscenze tecniche. Nel concetto di diligenza rientra quindi anche la perizia: quella perizia che ci si può attendere dal professionista medio di quella categoria”      

Ulteriormente possiamo dire che le regole di diligenza cui è tenuto il banchiere, quale operatore professionale, possono anche espandersi con riferimento al caso concreto, quando eventuali anomalie della fattispecie lo debbano mettere in guardia sulla regolarità dell’operazione, suggerendogli ulteriori controlli.

[17] In Foro it., 1986, I, 242. Molto più recentemente, in merito alla diligenza professionale, ex art. 1176 secondo comma cod. civ. , che l’accorto banchiere deve usare  nell’esame dell’assegno presentato per il pagamento, cfr. Trib. Milano 9 ottobre 2007, in Corr. merito, 2007, 1402; si veda anche Cass. 23 dicembre 1993 n. 12761, in Giust.civ. Mass., 1993, fasc. 12; Cass. 19 novembre 1987, n. 8510, in Foro it. , 1998, I, 80.      

[18] Vedi M. Spinelli  - G. Gentile, op. cit., 206 e ss. , i quali aggiungono come non vi sia una precisa ragione giuridica per la richiesta di deposito della firma nel caso di libretto nominativo, in aggiunta alla verifica dell’identità dell’intestatario, circostanza che vale pure a differenziarne la disciplina dagli altri documenti di legittimazione.

[19] E ciò senza confondere concettualmente il mandato di pagamento con il provvedimento autorizzativo, già menzionato,  di cui il curatore debba  munirsi in relazione alla causale del prelievo: è chiaro tuttavia che il primo è una estrinsecazione ed una conseguenza del secondo.   

Più in generale, si può dire che l’autorizzazione al prelievo di somme è di natura sostanzialmente diversa dalle autorizzazioni  per il compimento di atti del curatore previste altrove dalla legge fallimentare (vedi art. 35), poiché in tali casi l’autorizzazione va intesa come integrazione dei poteri del curatore, il quale permane pertanto libero di decidere se comportarsi nel modo autorizzato oppure se provvedere diversamente, mentre nella specie si tratta di semplice autorizzazione al prelievo di somme (G.U. Tedeschi, Manuale del nuovo diritto fallimentare, Padova, 2006, 164).  

[20] In  Trib. Napoli 9 maggio 1997, cit., si parla, onde fondare il contributo causale della banca alla produzione del danno, di “omissione di controllo in ordine all’esistenza dei mandati e la mancata identificazione del presentatore del libretto di deposito” ; anche  Cass.  30 aprile 2002 n. 9026, cit., menziona il “preciso obbligo per la banca di accertare la legittimazione del soggetto che si presenta per compiere le operazioni…”, identificando nel contempo nell’assenza del mandato del giudice delegato l’illiceità dell’eventuale prelievo;  non si rinviene, in altre parole, una esplicitazione di un eventuale obbligo della banca di verificare l’autenticità delle firme anche del giudice e del cancelliere, che vada oltre la verifica della regolarità formale del mandato, completo delle sottoscrizioni e del timbro del tribunale (anche se P. Bosticco, op. cit., 1141, appare trarne conclusioni diverse).    

[21] All’indomani della riforma, non è mancato chi - preso atto della più spiccata dimensione di governance  dell’impresa fallita, nell’interesse dei creditori, che ha assunto la figura del curatore - ha criticato la conservazione della connotazione pubblicistica di cui all’art. 30 l.fall., ritenendola anacronistica rispetto ai nuovi compiti dell’organo gestorio ed ai mutati rapporti con l’autorità giudiziaria ed il comitato dei creditori.

In particolare si è rilevato che l’attenuazione della regola cardine della par condicio creditorum (attraverso la riformulazione delle norme sulla revocatoria fallimentare che ha condotto ad una più ristretta possibilità di applicazione della stessa) oltre che l’espunzione dall’art. 6 l. fall. dell’iniziativa officiosa di fallimento,  renderebbe meno attuale la conferma della qualifica di cui all’art. 30 l.fall. , proprio perché il valore della par condicio, trascendente l’interesse egoistico e singolare, è atto ad identificare il fine pubblicistico che sta alla base dell’esecuzione collettiva concorsuale e la natura degli organi ad essa deputati (L. Abete, in G. Lo Cascio, op. cit., sub. art. 30, 295; R. Provinciali, op. cit., 1974, 699).

In particolare nell’art. 37 bis l. fall., introdotto dalla riforma, si è ravvisato  un tratto di precarietà, in quanto il curatore verrebbe posto in una posizione di dipendenza rispetto alla parte privata  (giacchè i soli creditori costituenti la maggioranza dei crediti ammessi possono chiedere la sostituzione del curatore indicando al tribunale le ragioni della richiesta ed un nuovo nominativo), e ciò in contrasto con la qualità di pubblico ufficiale (P. Filippi,  in  M. Ferro, op. cit.,  sub. art. 30, 234;  L. Abete, in A. Jorio - M. Fabiani, op. cit. , sub. art. 30, 546)

 Tuttavia la scelta del legislatore è stata nel senso del mantenimento della qualifica di pubblico ufficiale, evidentemente sul presupposto che esigenze di pubblico interesse ancora caratterizzano molti aspetti degli istituti fallimentari, senza che le “svolte” in senso privatistico, che innegabilmente si presentano sotto vari profili nel nuovo impianto normativo, abbiano segnato una completa discontinuità rispetto al passato (anzi, con un diverso approccio interpretativo, l’accrescimento dei poteri del curatore in varie direzioni potrebbe anche essere considerato una enfatizzazione degli aspetti pubblicistici del suo ruolo).

Si noti invece come, in un passato più remoto, cioè vigente il codice di commercio, la figura del curatore possedeva contorni più spiccatamente privatistici (G. Bonelli – V. Andrioli, Del fallimento: commento al codice di commercio, Milano, 1939, 7).                                                                                                                         

[22] Cfr.  Trib. Milano 17 maggio 2007, in Foro ambrosiano, 2007, 3, 286, ove il tribunale  ha riconosciuto la sussistenza del reato di peculato per il curatore che, falsificati i mandati negli importi e nei nomi dei beneficiari, si era appropriato del denaro mediante un’attività di contraffazione pur posta in essere fisicamente al di fuori della sezione fallimentare ma comunque svolta nell’ambito dell’incarico pubblico affidatogli, e quindi non assimilabile alla illecita condotta di un soggetto privato. 

Deve concludersi quindi che tutte le norme penali  che hanno come soggetto attivo  o passivo il pubblico ufficiale o comunque gli si riferiscono, possono essere applicate al curatore, sempre che si tratti di attività che rientrano tra i compiti demandatigli dalla legge (G. Semiani Bignardi, Il curatore fallimentare pubblico ufficiale, Padova, 1965, 165; A. Bonsignori, Il fallimento, Padova, 1986, 266; G. Caselli, voce “Fallimento (Organi del fallimento)” in Enc. Giur., XIII, Roma, 1989, 8 )      

[23] Da un punto di vista più generale (quindi non assimilabile, nello specifico, al nostro caso) e relativo alla efficacia probatoria degli atti del curatore, si veda V.L. Cuneo, Le procedure concorsuali, Milano, 1988, 371,  ove si precisa: “ Si deve anzitutto respingere la semplicistica tesi secondo cui tutti  gli atti legalmente compiuti da un pubblico ufficiale sono atti pubblici e quindi, ai sensi dell’art. 2700 cod. civ., fanno fede sino a prova di falso…” e poi oltre: “ la legge non conferisce al curatore poteri di certificazione; pertanto, riferendoci agli atti da lui compiuti, non si dovrà parlare di atti pubblici, ma di atti provenienti da pubblico ufficiale, la cui efficacia probatoria è in funzione del loro contenuto” per concludere :” in senso più completo, si potrà dire che l’attestazione fatta dal curatore di atti da lui compiuti od avvenuti in sua presenza fa fede fino a querela di falso; il riferimento di fatti, da lui conosciuti  nell’esplicazione  del suo ufficio, attribuisce  una presunzione di veridicità ai fatti stessi che però può essere controbattuta mediante prove contrarie….” .

Solo per inciso, osserviamo che la questione della piena prova fino a querela di falso degli atti del curatore, si è sviluppata con particolare riferimento al valore della relazione ex art. 33 l. fall: cfr. Cass. 2 settembre 1998, n. 8704, in Giust. civ. Mass. 1998, 1836; Trib. Salerno 25 ottobre 2006, reperibile in www. dejure.giuffre.it            

[24] Secondo quanto riportato in sentenza, la circolare, emanata con riferimento all’art. 34 l. fall. , sancisce  che “il giudice delegato  ed il cancelliere devono depositare le proprie firme presso l’istituto di credito o l’ufficio postale dove è stato eseguito il deposito delle somme”.

Oltre a ciò, la circolare prevederebbe anche che “allorché il giudice delegato emette mandato di pagamento, il cancelliere dà comunicazione a mezzo lettera raccomandata contenente gli estremi del mandato ed il visto dello stesso giudice delegato….all’istituto di credito presso cui le somme sono state depositate, sia alla parte a cui favore il mandato è stato emesso; l’intestatario del mandato di pagamento deve presentare … all’istituto di credito la lettera raccomandata per il ritiro della somma”

[25] Così Cass. 22 maggio 2007, in Rass. dir. farmaceutico 2007, 5, 1213; sul punto, l’ancor più recente sentenza a Sezioni Unite della Cassazione (9 ottobre 2007 n. 23031, in Dir. & prat.  lav., 2008, 6, 405, con nota di commento di D. Messineo e L. Grasso, Circolari ministeriali e interpelli: natura giuridica ed efficacia ) nel ribadire in linea generale tali principi,  amplia l’esame - con riguardo alle circolari emesse dall’amministrazione finanziaria - alla vincolatività interna nei confronti degli uffici, affermando la possibilità che le circolari siano disattese dagli organi subordinati senza automatica illegittimità del concreto provvedimento adottato. 

[26] Cfr. D. Messineo e L. Grasso, op. cit. , 398, i quali rilevano come dall’esclusione dalle fonti del diritto derivi il fatto, fra le altre cose,  che non viga il principio ignorantia legis non excusat.

[27] Da quel che si è potuto appurare, la circolare sarebbe stata emessa  a scopo di omogeneità del sistema, in ragione del fatto che vari tribunali erano risultati seguire prassi applicative difformi.  

[28] Non va dimenticato inoltre, se è legittimo coniugare il piano teorico con quello eminentemente pratico, che la circolare in oggetto risulta davvero sconosciuta ai più, al punto da essere estranea, per quanto ha potuto accertare chi scrive, alla comune attività degli operatori giudiziari.

[29] Secondo quanto stabilito dalla circolare, infatti “l’intestatario del mandato di pagamento deve presentare…all’istituto di credito la lettera raccomandata per il ritiro della somma”.

[30] In altre parole, non si comprende bene come si coordini la presentazione  della raccomandata da parte del terzo beneficiario (l’intestatario del mandato) per il ritiro della somma, con la circostanza invece che, come si è visto, l’unico soggetto abilitato ad operare sul deposito  sia il curatore, che deve (esso sì) presentarsi in banca (o in posta) con il mandato emesso dal giudice allo scopo di disporre (o far disporre dal depositario, se vogliamo) il pagamento al terzo destinatario: sempre che non si voglia arrivare al punto di richiedere la contemporanea presenza fisica in banca (o in posta)  di entrambi i soggetti, cosa evidentemente “impraticabile”.   

La disposizione sembra avere più senso invece nei limitati casi in cui intestatario del mandato (cioè destinatario del pagamento) e curatore  coincidano, qualora quest’ultimo debba prelevare somme per spese inerenti il proprio ufficio e, in ipotesi,  possa esibire al depositario sia il mandato che la raccomandata.   

[31] Come avviene per il tribunale di Milano, nelle cui direttive (consultabili sul sito internet della sezione fallimentare),  si prevede  che la banca consegni copia della documentazione dell’avvenuta operazione al curatore e trasmetta copia della stessa (oltre che del mandato) alla cancelleria della sezione fallimentare (ma solo se il pagamento è superiore ad Euro 3.500,00).

Del resto, già V.L. Cuneo, op. cit., 432, definiva “commendevole” la prassi seguita da alcune banche di segnalare, con apposita comunicazione al giudice delegato, il saldo del conto dopo ogni prelievo effettuato.

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Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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