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L’art. 23 TUF e la sottoscrizione del contratto-quadro

Di Valerio Sangiovanni, Avvocato (Italia) e Rechtsanwalt (Germania)

9 dicembre 2009

 

Il commento è già stato pubblicato in GIURISPRUDENZA ITALIANA, 2009, FASC. 7, PP. 1682-1686.

 

SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. La nullità dei contratti d’intermediazione finanziaria per inosservanza di requisiti formali. – 3. La forma degli ordini. – 4. Conseguenze della nullità del contratto-quadro.

 

1. Introduzione.

Le ragioni per cui si può chiedere la nullità di un contratto sono diverse: il catalogo delle cause di nullità è contenuto nell’art. 1418 c.c.

Nello specifico contesto dei contratti d’intermediazione finanziaria vengono in particolare considerazione due possibili ipotesi di nullità del contratto: 1) per contrarietà a norma imperativa (art. 1418, 1° comma, c.c.; 2) per mancanza di forma (art. 1418, 2° comma, c.c. in relazione all’art. 1325 c.c.).

Buona parte del contenzioso fra investitori e intermediari finanziari si basa sulla asserita inosservanza di disposizioni imperative[1].

La questione del “giusto” rimedio a fronte della violazione delle norme di comportamento delle banche è stata risolta dalla Corte di cassazione. Con due sentenze a Sezioni Unite è stato affermato che la nullità non è il rimedio appropriato per la inosservanza di regole di condotta[2]. A seconda dei casi potrà aversi annullamento oppure risoluzione del contratto e, in ogni caso, il risarcimento del danno. Più precisamente la Corte di cassazione ha affermato che la violazione dei doveri d’informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d’investimento finanziario può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti fra le parti; può invece dar luogo a responsabilità precontrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni d’investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d’intermediazione finanziaria in questione. In nessun caso, in difetto di previsione normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento può determinare la nullità del contratto d’intermediazione, o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell’art. 1418, 1° comma, c.c.

La sentenza del Tribunale di Ancona in commento si occupa però di un profilo completamente diverso dalla contrarietà a disposizione imperativa: essa si occupa di nullità del contratto-quadro d’intermediazione finanziaria per inosservanza di forma. Sarà pertanto di questa distinta materia che ci si occuperà in questa nota.

 

2. La nullità dei contratti d’intermediazione finanziaria per inosservanza di requisiti formali.

La seconda ipotesi in cui i contratti d’intermediazione finanziaria possono risultare nulli si ha nel caso d’inosservanza di requisiti formali[3].

La disposizione di riferimento è l’art. 1418, 2° comma, c.c., il quale prevede che produce nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325 c.c. L’art. 1325 c.c. recita: “i requisiti del contratto sono: 1) l’accordo delle parti; 2) la causa; 3) l’oggetto; 4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità”. Dunque l’assenza di forma, se prescritta dalla legge sotto pena di nullità, determina tale effetto.

Bisogna allora chiedersi se la legge prescriva una certa forma per i contratti d’intermediazione finanziaria e se tale forma sia prescritta a pena di nullità. La risposta a entrambi i quesiti è positiva.

Prendiamo ad esempio il diritto vigente, di rango sia primario sia secondario[4].

L’art. 23, 1° comma, TUF recita: “i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, escluso il servizio di cui all’articolo 1, comma 5, lettera f), e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti… Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo”.

La forma dei contratti d’intermediazione finanziaria è disciplinata anche a livello regolamentare. L’art. 37, 1° comma, reg. n. 16190 del 2007 stabilisce che “gli intermediari forniscono a clienti al dettaglio i propri servizi di investimento, diversi dalla consulenza in materia di investimenti, sulla base di un apposito contratto scritto; una copia di tale contratto è consegnata al cliente”[5]. Questa disposizione prevede la necessità di forma scritta solo nei confronti dei clienti al dettaglio.

Complessivamente risulta che il legislatore primario e il regolatore secondario prescrivono la forma scritta per i contratti d’intermediazione finanziaria, forma che svolge una serie di funzioni.

La forma scritta assicura anzitutto la trasmissione di certe informazioni. Le circostanze di cui si dà atto nel testo scritto del contratto sono a conoscenza di entrambe le parti che lo sottoscrivono. Tanto più esteso è il contratto, tanto maggiore è la quantità di dati e notizie che vengono comunicati. Tanto più ampio è l’obbligo risultante da legge e da regolamento d’inserire nel testo contrattuale certe informazioni (= prescrizione del contenuto minimo del contratto d’intermediazione finanziaria), tanto maggiore è la quantità di dati e notizie che giungono al cliente. Sotto questo profilo la forma scritta svolge una funzione di protezione informativa dell’investitore che, di regola, è il soggetto debole del rapporto contrattuale. Mettere nero su bianco significa per il cliente conoscere prima, e con certezza, le condizioni che regoleranno il rapporto.

Sotto questo profilo il requisito della forma scritta serve anche a diminuire il pericolo di controversie fra i contraenti. Se l’assetto contrattuale è pre-determinato per iscritto, si riduce il rischio di divergenze fra le parti. Si può cosi, almeno talvolta, evitare di dare corso a controversie giudiziarie, con tutti gli effetti negativi che esse comportano.

Le condizioni del contratto d’intermediazione finanziaria possono, teoricamente, essere negoziate con l’intermediario, anche se - nella realtà dei fatti - spesso gli investitori non si premurano nemmeno di leggere attentamente i contratti; ancor meno di trattarne le condizioni. Generalmente il testo contrattuale viene predisposto dalla banca. Non di rado capita che gli investitori si limitino a farsi spiegare velocemente i termini essenziali del rapporto, per poi firmare un lungo testo, senza avere realmente preso conoscenza di tutte le condizioni che regolano la relazione.

La forma scritta serve inoltre a far riflettere l’investitore sul significato dell’atto che sta per compiere. Apporre una sottoscrizione richiede più tempo di quanto serva a dare il proprio consenso oralmente. I contratti relativi alla prestazione di servizi d’investimento incidono sul patrimonio finanziario degli investitori. Talvolta una parte considerevole del patrimonio del soggetto interessato può essere coinvolto nell’investimento. Di qui la necessità di un’appropriata riflessione preventiva sugli effetti dell’atto che si sta per compiere.

Prima di firmare il testo contrattuale, sarebbe auspicabile che l’investitore lo leggesse attentamente. Al fine di garantire un consenso realmente informato del cliente sarebbe necessario consegnargli il testo contrattuale in anticipo rispetto alla firma, per lasciargli il tempo di studiarselo con attenzione[6]. È dubbio che ciò avvenga sempre nella prassi.

Anche in ipotesi di consegna anticipata del testo contrattuale, rimangono peraltro perplessità in merito alla reale capacità di tutti gli investitori di comprendere l’effettiva rilevanza di ogni informazione contenuta nel contratto. Tuttavia la preoccupazione del legislatore non può essere quella di garantire che qualsiasi destinatario comprenda nel caso concreto ogni dettaglio del testo contrattuale; si tratterebbe di un obiettivo destinato all’insuccesso. Il fine del regolatore è diverso: è quello di far sì che un destinatario “medio” comprenda gli elementi “essenziali” del rapporto contrattuale.

Vista da un'altra prospettiva, la forma scritta - richiesta da legge e regolamento per il contratto d’intermediazione finanziaria - può essere utile a fini probatori. Nel caso in cui sorgano contestazioni fra le parti, il fatto di avere un testo scritto consente di ricostruire quelle che sono state le pattuizioni fra i contraenti. La forma scritta può dunque giocare un ruolo importante ex post, nel momento in cui sorgono dissidi fra le parti. Ecco allora che, contratto alla mano, si può chiedere il rispetto di certe clausole che vi erano state inserite oppure si può contestare la validità di determinate pattuizioni.

Non si può però sottacere che l’utilizzo della forma scritta, unitamente alla necessità di un contenuto dettagliato dei contratti d’intermediazione finanziaria, comporta anche alcuni svantaggi per i soggetti che se ne devono avvalere. Sono identificabili tre aspetti problematici principali: 1) i costi connessi al soddisfacimento degli adempimenti formali; 2) il paradossale rischio d’incomprensibilità dei contratti; 3) il rallentamento dell’operatività dei mercati finanziari.

Con riguardo ai costi, è innegabile che il formalismo accresce i costi transattivi[7]. A ciò si aggiunga che la necessità della forma scritta dei contratti d’intermediazione finanziaria, unita alla complessità tecnica della materia, spinge gli intermediari ad avvalersi di consulenti legali nella predisposizione dei contratti. Ciò produce l’effetto di aumentare il costo dei servizi finanziari, oneri che – in definitiva - sono gli stessi risparmiatori a sostenere. Tali costi si giustificano, dal punto di vista economico, se sono finalizzati al conseguimento di un qualche beneficio (ad esempio certezza del diritto e tutela del contraente debole) e se i vantaggi prevalgono rispetto ai costi.

Con riguardo al secondo aspetto cui si accennava (la potenziale incomprensibilità dei testi contrattuali), si deve preliminarmente osservare che la forma scritta - in sé e per sé - è certamente utile, poiché consente teoricamente di fissare con trasparenza le condizioni che regolano il rapporto contrattuale. Ciò nonostante, il rischio è che i contratti divengano pressoché incomprensibili per i non-addetti ai lavori. La necessità d’inserire tutti gli elementi richiesti da legge e regolamento nonché la complessità della materia fanno sì che, nella prassi, vengano predisposti dei contratti di dimensioni considerevoli, i quali rischiano di disinformare il cliente attraverso l’eccesso d’informazioni. Si può così verificare un effetto-paradosso: le disposizioni di legge e di regolamento intendono tutelare l’investitore (quale soggetto debole del rapporto obbligatorio) mediante l’informazione, ma finiscono per confondergli le idee. In altre parole vi è il rischio che, al posto di ridurre le asimmetrie informative, le prescrizioni eccessive dei regolatori le lascino sostanzialmente inalterate o – addirittura – le incrementino.

La forma scritta può infine essere svantaggiosa nel senso che il soddisfacimento di tale requisito rallenta la conclusione del contratto. Si tratta tuttavia, a ben vedere, di un limite di poca importanza pratica. Nella prassi i contratti d’intermediazione finanziaria vengono difatti generalmente firmati dal cliente sulla base di un modello predisposto dalla banca. Non vi sono dunque perdite di tempo per la stipulazione del testo contrattuale. Si tratterà solo di riempire alcuni spazi lasciati vuoti. Inoltre l’urgenza di procedere è più probabile che sussista relativamente a singole operazioni d’investimento piuttosto che alla decisione originaria di concludere il contratto-quadro. Non si finirà mai di ripetere che il contratto-quadro non è un’operazione finanziaria in sé, ma è una mera determinazione preventiva delle regole che disciplineranno il rapporto fra le parti in relazione al futuro compimento di operazioni finanziarie. In ipotesi un investitore e un intermediario potrebbero sottoscrivere un contratto-quadro cui non fa seguito alcun investimento.

Il caso affrontato dal Tribunale di Ancona nella sentenza in commento merita menzione in quanto presenta una particolarità. Il cliente non ha messo in dubbio l’esistenza di un contratto-quadro scritto. La contestazione mossa dalla difesa dell’investitore è diversa, e segnatamente che il contratto-quadro non era stato sottoscritto. Nel caso di specie mancava la sottoscrizione sia dell’intermediario finanziario sia dell’investitore.

Vi è da chiedersi se la mancata sottoscrizione del contratto-quadro debba rilevare come mancanza di forma oppure possa rilevare sotto altri profili.

Si potrebbe in effetti ipotizzare che il contratto mancante di sottoscrizione dell’investitore sia nullo non tanto per inosservanza di forma quanto per mancanza dell’accordo delle parti. Si è già accennato sopra al fatto che la nullità del contratto può realizzarsi per diverse ragioni, fra cui la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325 c.c. Fra questi requisiti rientra l’accordo delle parti, che – in linea di principio - non può dirsi debitamente manifestato in assenza di apposizione della sottoscrizione.

Nel caso di specie vi erano addirittura due contratti-quadro: uno di essi mancava della sottoscrizione, mentre l’altro era debitamente sottoscritto. Il Tribunale di Ancona ritiene che l’operazione contestata (derivato IRS[8]) fosse legata al contratto-quadro che presentava l’imperfezione formale. Probabilmente esistevano gli estremi per una soluzione diversa se si tiene conto di quanto deciso recentemente dalla Corte di cassazione[9]. Nella sentenza n. 3088/2007 si è difatti affermato che ai fini della sussistenza del requisito della forma scritta nei contratti non occorre che la volontà negoziale sia manifestata dai contraenti contestualmente e in un unico documento, dovendosi ritenere il contratto perfezionato anche qualora le sottoscrizioni siano contenute in documenti diversi, anche cronologicamente distinti, qualora, sulla base di una valutazione rimessa al giudice di merito, si accerti che il secondo documento è inscindibilmente collegato al primo, sì da evidenziare inequivocabilmente la formazione dell’accordo.

 

3. La forma degli ordini.

L’art. 23, 1° comma, TUF stabilisce espressamente che i contratti relativi alla prestazione dei servizi d’investimento sono redatti per iscritto e che, nei casi d’inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo. È dunque fuori di dubbio che tali contratti debbano essere conclusi per iscritto e che la mancanza di forma determini nullità, con i conseguenti obblighi restitutori.

Al contratto d’intermediazione finanziaria fanno però seguito operazioni di compravendita di strumenti finanziari. L’investitore impartisce un ordine all’intermediario e questi vi dà esecuzione. Eseguito l’ordine, l’operazione è perfezionata: il cliente ha acquistato gli strumenti finanziari. Non appena si procede a un investimento – in esecuzione del contratto d’intermediazione finanziaria - viene, dunque, a esistenza un rapporto contrattuale ulteriore rispetto al contratto-quadro.

Questo rapporto contrattuale aggiuntivo va qualificato in modo diverso a seconda che l’intermediario venda titoli che ha nel proprio portafoglio oppure titoli che non ha nel proprio portafoglio (e che deve, dunque, prima recuperare sul mercato). Nel primo caso (titoli in portafoglio) il venditore è lo stesso intermediario e le parti del contratto di compravendita sono la banca (venditore) e il cliente (compratore). L’investimento incide direttamente sul patrimonio dell’intermediario. Non a caso nella definizione di “negoziazione per conto proprio” la legge parla espressamente di “acquisto” e di “vendita”[10]. Nel secondo caso (i titoli che vengono richiesti non sono nel portafoglio della banca al momento della richiesta) il rapporto contrattuale che si configura fra intermediario e investitore è di tipo diverso dalla vendita. La banca assume l’incarico di recuperare sul mercato gli strumenti finanziari di cui il cliente ha bisogno. Il corretto inquadramento giuridico di codesto rapporto non è facile. Probabilmente la qualificazione più appropriata è in termini di contratto di commissione (art. 1731 e segg. c.c.)[11]: l’intermediario è il commissionario (cui viene conferito l’incarico di recuperare sul mercato gli strumenti finanziari), mentre l’investitore è il committente (colui che conferisce l’incarico di recuperare i titoli desiderati).

Ciò premesso, si pone la questione se per le attività attuative del contratto-quadro (ossia i singoli investimenti) occorra rispettare determinati requisiti di forma. L’esame delle disposizioni regolamentari evidenzia come vi sia un trattamento differenziato fra il contratto d’intermediazione finanziaria (livello superiore) e le operazioni di esecuzione dello stesso (livello inferiore). Ciò vale sia nel sistema previgente, cui dà applicazione il Tribunale di Ancona nel caso di specie, sia nel regime vigente.

Nel sistema previgente era previsto quanto segue: “gli intermediari autorizzati non possono fornire i propri servizi se non sulla base di un apposito contratto scritto; una copia di tale contratto è consegnata all’investitore” (art. 30, 1° comma, reg. n. 11522/1998). Le cose non sono cambiate nel nuovo sistema. Il reg. n. 16190/2007 stabilisce che gli intermediari forniscono i propri servizi d’investimento sulla base di un apposito contratto scritto (art. 37, 1° comma, reg. n. 16190/2007). Queste disposizioni regolamentari ribadiscono la necessità della forma scritta già prescritta dalla legge.

Ciò che interessa qui rilevare è che, per gli ordini, vige invece un trattamento differenziato. Nel regolamento previgente si prevedeva che il contratto con l’investitore dovesse “indicare le modalità attraverso cui l’investitore può impartire ordini” (art. 30, 2° comma, lett. c, reg. n. 11522/1998). Analogamente nel nuovo regolamento viene specificato che il contratto “indica le modalità attraverso cui il cliente può impartire ordini” (art. 37, 2° comma, lett. c, reg. n. 16190/2007). Il contratto d’intermediazione finanziaria dispone, al riguardo, di margini di libertà: può essere prevista la forma scritta per gli ordini, ma può essere stabilita anche una forma diversa.

Il meccanismo, nel suo complesso, prevede dunque un doppio binario: 1) rigore formale per il contratto d’intermediazione finanziaria, 2) flessibilità per quanto riguarda gli ordini.

La previsione di flessibilità con riferimento agli ordini esecutivi del contratto-quadro mira a conciliare diversi obiettivi. Se si imponesse la forma scritta, ogni ordine sarebbe assistito dalla massima certezza. Il supporto scritto assicura trasparenza nei rapporti fra le parti, rimanendo l’oggetto dell’ordine fissato a futura memoria. A fini probatori si garantisce efficienza, essendo facilitata la ricostruzione di ciò che è avvenuto. E, tuttavia, i mercati finanziari – con il requisito dello scritto per i singoli ordini – tendono a perdere in velocità: il compimento delle operazioni richiede più tempo. Tutte le funzioni cui si è accennato (certezza, trasparenza e prova, da un lato, nonché celerità, dall’altro) sono meritevoli di tutela. È stato così creato un meccanismo che cerca di soddisfare tutte queste diverse esigenze. Il sistema prevede due livelli. Il primo gradino è quello del contratto d’intermediazione finanziaria, per il quale è richiesta la forma scritta a pena di nullità. Il secondo gradino è quello delle operazioni che danno esecuzione al contratto-quadro. Per queste transazioni non è necessario lo scritto, per evitare rallentamenti all’operatività.

Le parti, nell’esercizio della loro autonomia contrattuale, possono tuttavia prevedere – nel contratto-quadro - la forma scritta per gli ordini. Ricorre allora una forma convenzionale, che si presume voluta per la validità (art. 1352 c.c.). In questo senso ha deciso, ad esempio, il Tribunale di Milano, affermando che la mancata osservanza della forma convenzionale pattuita per gli ordini determina la nullità del contratto[12]. La Corte di cassazione ha stabilito che la presunzione prevista dall’art. 1352 c.c. può essere superata nel caso in cui si pervenga, sulla base dei criteri ermeneutici di cui agli artt. 1362 e segg. c.c., a una interpretazione certa di senso contrario[13]. Altrimenti la forma si ritiene voluta per la validità.

 

4. Conseguenze della nullità del contratto-quadro.

Il Tribunale di Ancona sancisce la nullità del contratto-quadro per inosservanza del requisito di forma scritta di cui all’art. 23 TUF. Tale autorità giudiziaria si chiede poi quali siano le conseguenze della nullità sulle operazioni poste in essere dall’intermediario finanziario

Il Tribunale di Ancona fa riferimento all’art. 30 comma 1 reg. Consob n. 11522/1998 secondo cui “gli intermediari autorizzati non possono fornire i propri servizi se non sulla base di un apposito contratto scritto”. La nullità (ossia la mancanza giuridica del contratto-quadro) rende illegittima l’attività dell’intermediario finanziario. La banca non può prestare i servizi d’investimento.

Ne consegue che i servizi d’investimento prestati (e, dunque, le operazioni finanziarie compiute in attuazione del contratto-quadro nullo) sono a loro volta nulli e improduttivi di effetti.

Se il contratto-quadro è nullo, vengono travolte tutte le operazioni successive. Al riguardo è interessante osservare che potrebbe capitare nella prassi che l’investitore non intenda far venire meno tutte le operazioni compiute, ma solo alcune di esse. Può cioè succedere che alcune operazioni si siano rivelate fruttuose, mentre altre in perdita. Ad esempio un investitore potrebbe avere un portafoglio composto, si immagini, di quattro investimenti, di cui tre positivi e uno solo negativo. Se il cliente eccepisce la nullità del contratto-quadro, manca la legittimazione al compimento di tutte le operazioni e dunque anche di quelle che sono vantaggiose per l’investitore. Sotto questo profilo l’obiezione che manca il contratto-quadro deve essere ben soppesata dagli avvocati dei clienti. Essa ha senso quando tutte le operazioni poste in essere si sono rivelate negative. Altrimenti l’investitore rischia di dover restituire all’intermediario i proventi di buoni investimenti.

 

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[1] Sul contenzioso fra clienti e banche in relazione alle recenti crisi finanziarie gli interventi della dottrina sono molto numerosi. Fra i contributi monografici più recenti cfr. BERSANI, La responsabilità degli intermediari finanziari, Torino, 2008; INZITARI-PICCININI, La tutela del cliente nella negoziazione di strumenti finanziari, Padova, 2008; PELLEGRINI, Le controversie in materia bancaria e finanziaria, Padova, 2007. Inoltre v. ALPA, La legge sul risparmio e la tutela contrattuale degli investitori, in Contratti, 2006, 927 e segg.; AUTELITANO, La natura imperativa delle regole di condotta degli intermediari finanziari, in Contratti, 2008, 1157 e segg.; BERTOLINI, Negoziazione degli strumenti finanziari in Grey Market e violazione della disciplina sulla sollecitazione all’investimento, in Resp. Civ. Prev., 2008, 2096 e segg.; BRUNO, L’esperienza dell’investitore e l’informazione “adeguata” e “necessaria”, in Giur. Comm., 2008, II, 391 e segg.; BULFARO, La responsabilità contrattuale dell’intermediario per violazione del dovere di informazione, in Nuova Giur. Comm., 2007, I, 1092 e segg.; CAGGIANO, I doveri d’informazione dell’intermediario finanziario nella formazione ed esecuzione del contratto. Violazione e rimedi, in Dir. e Giur., 2006, 453 e segg.; COTTINO, La responsabilità degli intermediari finanziari. Ancora qualche divagazione sul tema, in Giur. It., 2006, 1633 e segg.; Id., Una giurisprudenza in bilico: i casi Cirio, Parmalat, bonds argentini, in Giur. It., 2006, 537 e segg.; EMILIOZZI, Vendita alla clientela retail di titoli prima dell’emissione ed omessa acquisizione da parte dell’intermediario dell’offering circular, in Giur. It., 2007, 1673 e segg.; GRECO, Intermediazione finanziaria: rimedi e adeguatezza in concreto, in Resp. civ. prev., 2008, 2556 e segg.; Id., Verso la contrattualizzazione dell’informazione precontrattuale, in Rass. Dir. Civ., 2007, 1140 e segg.; MANCINI, La tutela del risparmiatore nel mercato finanziario tra culpa in contrahendo e vizi del consenso, in Rass. Dir. Civ., 2007, 51 e segg.; MARAGNO, L’orientamento del Tribunale di Venezia in tema di sanzioni degli inadempimenti ai doveri informativi a carico degli intermediari finanziari, in Nuova Giur. Comm., 2008, I, 1280 e segg.; MERUZZI, La responsabilità precontrattuale tra regola di validità e regola di condotta, in Contratto e Impresa, 2006, 944 e segg.; PANZINI, Violazione dei doveri d’informazione da parte degli intermediari finanziari tra culpa in contrahendo e responsabilità professionale, in Contratto e Impresa, 2007, 982 e segg.; PELLEGRINI, La responsabilità dell’intermediario per “solidarietà creditoria” in un orientamento giurisprudenziale in tema di prestazione di servizi finanziari, in Banca Borsa, 2008, II, 171 e segg.; PERRONE, Obblighi di informazione, suitability e conflitti di interesse: un’analisi critica degli orientamenti giurisprudenziali e un confronto con la nuova disciplina MIFID, in I soldi degli altri, a cura di PERRONE, Milano, 2008, 1 e segg.; PICARDI, Nuovi sviluppi giurisprudenziali in tema di responsabilità degli intermediari, in Dir. e Giur., 2007, 192 e segg.; SANGIOVANNI, Il caso “My Way” e il contratto aleatorio unilaterale, in Giur. di Merito, 2008, 3116 e segg.; Id., Circolazione dei prodotti finanziari e offerta al pubblico nell’art. 100 bis TUF, in Giur. It., 2008, 2889 e segg.; Id., Mancata pubblicazione del prospetto e risarcimento del danno nel nuovo art. 100-bis TUF, in Danno e Resp., 2008, 965 e segg.; Id., Operazioni inadeguate e doveri informativi dell’intermediario finanziario, in www.dirittobancario.it; Id., Acquisto di obbligazioni e risoluzione del contratto, in Contratti, 2008, 5 e segg.; Id., Emissioni di obbligazioni e scandali finanziari fra diritto internazionale privato e diritto comunitario, in Società, 2007, 547 e segg.; Id., Operazione inadeguata dell’intermediario finanziario fra nullità del contratto e risarcimento del danno alla luce della direttiva MIFID, in Contratti, 2007, 243 e segg.; Id., La violazione delle regole di condotta dell’intermediario finanziario fra responsabilità precontrattuale e contrattuale, in Contratti, 2006, 1133 e segg.; Id., Inadeguatezza della operazione finanziaria, risoluzione del contratto per inadempimento e risarcimento del danno, in Corriere Giur., 2006, 1569 e segg.; Id., Sollecitazione all’investimento, nullità del contratto e frode alla legge, in Giur. di Merito, 2006, 1389 e segg.; Id., Scandali finanziari: profili di responsabilità dell’intermediario, in Danno e Resp., 2006, 874 e segg.; Id., La responsabilità dell’intermediario nel caso Cirio e la recente legge per la tutela del risparmio, in Contratti, 2006, 686 e segg.; Id., La responsabilità dell’intermediario nel caso Parmalat e la recentissima legge per la tutela del risparmio, in Società, 2006, 605 e segg.; SARTORI, Le regole di adeguatezza e i contratti di borsa: tecniche normative, tutele e prospettive MiFID, in Riv. Dir. Priv., 2008, 25 e segg.; SCOGNAMIGLIO, Regole di validità e di comportamento: i principi ed i rimedi, in Eur. Dir. Priv., 2008, 599 e segg.; SIGNORELLI, Violazione delle regole di comportamento dell’intermediario finanziario e risoluzione per inadempimento, in Società, 2009, 55 e segg.; TICOZZI, Violazione di obblighi informativi e sanzioni: un problema non solo degli intermediari finanziari, in Contratti, 2007, 363 e segg.; TODOROVA, Violazione delle regole di comportamento degli intermediari finanziari. Responsabilità precontrattuale o risoluzione per inadempimento, in Giur. It., 2008, 1307 e segg.; VIGLIONE, Circolazione di prodotti finanziari privi di prospetto: nuove forme di tutela del risparmio, in Leggi Civ. Comm., 2008, 43 e segg.; Id., Nullità e risarcimento del danno nell’art. 100 bis T.U.F.: quale tutela per l’investitore non professionale?, in Contratto e Impresa, 2008, 55 e segg.

[2] Cass., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725. Queste due sentenze sono state pronunciate lo stesso giorno ed enunciano l’identico principio di diritto. Almeno una delle due sentenze (o la relativa massima) è stata pubblicata, fra l’altro, in Giur. It., 2008, 347 e segg., con nota di COTTINO; in Contratti, 2008, 221 e segg., con nota di SANGIOVANNI; in Corriere Giur., 2008, 223 e segg., con nota di MARICONDA; in Danno e Resp., 2008, 525 e segg., con note di ROPPO e di BONACCORSI; in Dir. Banca, 2008, 691 e segg., con nota di MAZZINI; in Dir. e Giur., 2008, 407 e segg., con nota di RUSSO; in Giur. Comm., 2008, II, 604 e segg., con nota di BRUNO-ROZZI; in Giust. Civ., 2008, I, 2775 e segg., con nota di FEBBRAJO; in Società, 2008, 449 e segg., con nota di SCOGNAMIGLIO. In diretta relazione alle sentenze nn. 26724 e 26725 cfr. anche CESIANO, Gli obblighi dell’intermediario finanziario nella prestazione dei servizi di investimento dagli orientamenti della giurisprudenza di merito alle Sezioni Unite, in Riv. Dir. Soc., 2008, 614 e segg.; GENTILI, Disinformazione e invalidità: i contratti di intermediazione dopo le Sezioni Unite, in Contratti, 2008, 393 e segg.; MAFFEIS, Dopo le Sezioni Unite: l’intermediario che non si astiene restituisce al cliente il denaro investito, in Contratti, 2008, 555 e segg.; PROSPERI, Violazione degli obblighi di informazione nei servizi di investimento e rimedi contrattuali (a proposito di Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725), in Contratto e Impresa, 2008, 936 e segg.

[3] Sulla forma dei contratti nel mercato finanziario cfr., in particolare, BARENGHI, Disciplina dell’intermediazione finanziaria e nullità degli ordini di acquisto (in mancanza del contratto-quadro): una ratio decidendi e troppi obiter dicta, in Giur. di Merito, 2007, 59 e segg.; LENER, Forma contrattuale e tutela del contraente “non qualificato” nel mercato finanziario, Milano, 1996, anche per riferimenti di diritto comparato (ad Austria, Francia, Germania, Inghilterra, Irlanda, Lussemburgo e Spagna); SANGIOVANNI, Mancato aggiornamento del contratto-quadro e “nullità sopravvenuta”, in Contratti, 2008, 653 e segg.; Id., La nullità del contratto di gestione di portafogli di investimento per difetto di forma, in Contratti, 2006, 966 e segg.; Id., La nullità del contratto per inosservanza di forma nel caso delle obbligazioni argentine, in Corriere del Merito, 2006, 737 e segg.

[4] L’art. 23 TUF è stato modificato dal D.Lgs. 17 settembre 2007, n. 164. Per comodità di esposizione si riporta il testo vigente, anche se la sentenza in commento ha applicato il testo previgente.

[5] Il reg. Consob n. 11522/1998, applicato nella sentenza in commento, è stato abrogato ed è stato sostituito dal reg. Consob n. 16190/2007. Il testo del nuovo regolamento è riprodotto in DE IULIIS, Principi di diritto del mercato finanziario, Torino, 2008, 240 e segg. Sui nuovi regolamenti attuativi della Consob cfr. DURANTE, Con il nuovo regolamento intermediari, regole di condotta “flessibili” per la prestazione dei servizi di investimento, in Giur. di Merito, 2008, 628 e segg.; RINALDI, Il decreto Mifid e i regolamenti attuativi: principali cambiamenti, in Società, 2008, 12 e segg.; ROPPO, Sui contratti del mercato finanziario, prima e dopo la MIFID, in Riv. Dir. Priv., 2008, 485 e segg.; SANGIOVANNI, Informazioni e comunicazioni pubblicitarie nella nuova disciplina dell’intermediazione finanziaria dopo l’attuazione della direttiva MIFID, in Giur. It., 2008, 785 e segg.; Id., La nuova disciplina dei contratti di investimento dopo l’attuazione della MIFID, in Contratti, 2008, 173 e segg.

[6] Cfr. PONTIROLI-DUVIA, Il formalismo nei contratti dell’intermediazione finanziaria ed il recepimento della MiFID, in Giur. Comm., 2008, I, 159.

[7] Per un’analisi economica di costi e benefici del formalismo giuridico cfr. SARTORI, Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Milano, 2004, 235 e segg.

[8] La materia dei contratti derivati è stata oggetto, negli ultimi due-tre anni, di numerosi interventi giurisprudenziali, incentrati principalmente sulla nozione di operatore qualificato di cui all’art. 31 reg. Consob n. 11522/1998. Fra i contributi dottrinali che si occupano di questa materia cfr. BRUNO, Derivati OTC e incomprensibile svalutazione dell’autocertificazione del legale rappresentante della società acquirente, in Corriere del Merito, 2008, 1261 e segg.; FIORIO, La nozione di operatore qualificato per l’investitore persona giuridica, in Giur. It., 2008, 2241 e segg.; MOTTI, L’attestazione della qualità di operatore qualificato nelle operazioni in strumenti derivati fra banche e società non quotate, in Giur. It., 2008, 1167 e segg.; PIRAS, Contratti derivati: principali problematiche al vaglio della giurisprudenza, in Resp. Civ. Prev., 2008, 2219 e segg.; SANGIOVANNI, Contratti derivati e dichiarazione del rappresentante legale, in Corriere del Merito, 2008, 41 e segg.; Id., Contratto di swap e nozione di operatore qualificato, in Contratti, 2007, 1093 e segg.; SESTA, La dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 reg. Consob n. 11522/1998 tra obblighi dell’intermediario finanziario ed autoresponsabilità del dichiarante, in Corriere Giur., 2008, 1751 e segg. Più in generale sui contratti derivati cfr., di recente, TAROLLI, Trasferimento del rischio di credito e trasparenza del mercato i credit derivatives, in Giur. Comm., 2008, I, 1169 e segg.

[9] Cass., 13 febbraio 2007, n. 3088.

[10] La legge definisce come segue la “negoziazione per conto proprio”: “l’attività di acquisto e vendita di strumenti finanziari, in contropartita diretta e in relazione a ordini dei clienti, nonché l’attività di market maker” (art. 1, comma 5-bis, TUF).

[11] Cfr. ANNUNZIATA, La disciplina del mercato mobiliare, IV ed., Torino, 2008, 91.

[12] Trib. Milano, 31 gennaio 2007, in Contratti, 2007, 778 e segg., con nota di SANGIOVANNI.

[13] Cass., 11 marzo 2004, n. 5024.

 

Sentenza in commento:

 

TRIBUNALE DI ANCONA, 18 febbraio 2009, n. 208 – MOGETTA Presidente – MELUCCI Relatore – Autolelli s.r.l., Mario Lelli, Gianclaudio Straccia (avv.ti Argento, Agostini, Curti) c. Unicredito Gestione Crediti – Banca per la Gestione dei Crediti s.p.a. (avv.ti Palmieri, Cinelli).

 

Banche - Disciplina degli intermediari - Servizi e attività di investimento – Svolgimento dei servizi e delle attività – Contratti – Inosservanza della forma scritta - Nullità del contratto (C.c., art. 1418; D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 23).

 

Il contratto-quadro d’intermediazione finanziaria non sottoscritto è nullo per contrarietà all’art. 23 TUF (1).

Omissis. - Ciò premesso, ritiene il Collegio che la domanda in esame sia fondata.

Il contratto-quadro (“relativo ad operazioni su strumenti derivati interest rate swap, interest rate cap, interest rate floor, interest rate collar, forward rate agreement, swaption, opzioni su titoli e su indici”), datato 19 ottobre 2000, risulta in effetti privo di sottoscrizione alla p. 3, destinata a contenere, secondo la struttura formale della scrittura, la dichiarazione di consenso delle parti contraenti e, in primis, quella del cliente che contrae con la banca.

In senso contrario non può invocarsi la sottoscrizione apposta dall’Auto Lelli in calce al foglio contenente la dichiarazione di approvazione delle clausole vessatorie ai sensi dell’art. 1341 c.c., e ciò per almeno due ragioni:1) in primo luogo – sul piano di fatto – detta sottoscrizione, come rilevato dalla parte attrice, si trova vergata in un foglio materialmente separato dal restante testo contrattuale, in calce a un testo prestampato (riferibile come tale a una molteplicità di contratti di adesione) e, per di più, privo di numerazione progressiva, di talché non può dirsi far parte del restante documento contrattuale; in ogni caso, a fronte del rilievo di parte attrice, era onere della convenuta dimostrare il collegamento del foglio in questione con la restante scrittura, ma tale prova non è stata fornita; 2) in secondo luogo – sul piano giuridico – detta sottoscrizione, secondo la dichiarazione prestampata, esaurisce i propri effetti nell’ambito della disciplina di dette clausole, ma lascia priva di forma scritta la manifestazione del consenso relativa a tutto il restante testo contrattuale, ove sono contenute le clausole essenziali dell’accordo.

Quanto osservato basterebbe per escludere la valida conclusione del contratto-quadro, sennonché parte convenuta eccepisce che al difetto di sottoscrizione del contratto in questione si potrebbe supplire con la sottoscrizione (regolarmente) apposta sul secondo contratto-quadro, quello “per la negoziazione, la ricezione e la trasmissione di ordini su strumenti finanziari con operatori qualificati” sul presupposto che i due contratti dovrebbero apprezzarsi quale “corpo negoziale unitario”.

Tale conclusione, tuttavia, è contraddetta dal fatto che, mentre il contratto affetto da vizio di forma, riguarda “la disciplina di futuri contratti specifici di interest rate swap” (IRS), ossia proprio le operazioni oggetto di causa, il contratto regolarmente sottoscritto riguarda, come detto, la “negoziazione di strumenti finanziari secondo gli ordini che verranno impartiti”, senza alcun riferimento alle operazioni di IRS; solo la prima scrittura, quindi, ossia quella non firmata dalla Auto Lelli poteva costituire idoneo mandato per la conclusione di futuri contratti di IRS ai sensi dell’art. 31 reg. Consob, il quale prevede che gli intermediari non possono fornire i propri servizi se non sulla base di un apposito contratto contenente, tra l’altro, la “specifica” indicazione dei servizi forniti.

Va, peraltro, ad abundantiam, rilevato che il secondo contratto, quello regolarmente firmato, è oltretutto privo di data, talché, anche per tale ragione, non può ritenersi che costituisca “corpo unitario” con quello non firmato.

A fronte del vizio formale riscontrato, sono del tutto irrilevanti i comportamenti di tacita approvazione del contratto eventualmente riferibili alle parti opponenti (sul presupposto della mancata contestazione dei vizi di forma prima del giudizio), per la semplice ragione che, da un lato, i contratti soggetti a forma scritta non possono dirsi validamente stipulati mediante comportamenti concludenti e, dall’altro, che non è ammissibile la convalida del negozio nullo, stante il disposto dell’art. 1423 c.c.

Solo per completezza si osserva, infine, che il modulo contrattuale in questione, come evidenziato dalla difesa attrice (v. citazione p. 12; conclusionale p. 42), non contiene la sottoscrizione della banca, per cui neppure il consenso di quest’ultima risulta espresso mediante atto negoziale scritto, con ulteriore motivo di nullità, come ritenuto in altre fattispecie da questo Tribunale (v., da ultimo, sentenza in causa n. 1260/2007, cui si fa rinvio ai sensi dell’art. 16, 5° comma, D.Lgs. n. 5/2003).

In definitiva, il contratto-quadro del 19 ottobre 2000 va dichiarato nullo per violazione dell’art. 23, 1° comma, TUF.

Si tratta, dunque, di verificare quali siano le implicazioni della mancata stipulazione del contratto-quadro.

Al riguardo, viene in rilievo il citato art. 30 reg. n. 11522/1998, il quale, non diversamente dalle norme anteriormente vigenti (v. art. 7 reg. n. 8850/1994 e art. 7 reg. n. 10943/1997), dispone che i servizi d’investimento non possono essere forniti se non sulla base del contratto-quadro, attribuendo così alla previa stipula di quest’ultimo la natura di presupposto giuridico della successiva attività esecutiva dell’intermediario.

Il contratto de quo, pertanto, come sostengono autorevole dottrina e parte della giurisprudenza, può essere avvicinato allo schema del mandato senza rappresentanza; da esso, tuttavia, si distingue per una peculiare caratteristica: infatti, l’ordine eventualmente impartito dal mandante ai sensi dell’art. 1711, 2° comma, c.c., se presenta i necessari requisiti di forma e di sostanza, può integrare gli estremi di un autonomo contratto di mandato e, quindi, essere valido nonostante l’inesistenza del mandato “a monte”; invece, in caso di inesistenza o invalidità del contratto-quadro, il predetto effetto non può mai verificarsi, perché il vincolo tra il contratto stesso, l’ordine del cliente e l’esecuzione da parte dell’intermediario è, come si è visto, per legge indissolubile.

Pertanto, in mancanza del contratto-quadro, che gli attribuisce fondamento causale, l’ordine dato dall’investitore, seppure in forma scritta (quando occorre), seppure “consapevole” e specifico, come tale astrattamente equiparabile a un autonomo mandato, resta sempre e comunque nullo, perché sfornito per legge di propria causa, e la sua esecuzione, nei rapporti tra intermediario e investitore, non può produrre effetto giuridico alcuno.

In base a quanto osservato, deve pertanto concludersi che la banca convenuta ha violato le norme (sopra citate) che impongono la stipulazione per iscritto del contratto-quadro prima della prestazione dei servizi di investimento, con la conseguenza che debbono ritenersi nulli, perché privi di causa, anche i contratti di IRS oggetto di causa. – Omissis.

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