L’art. 23 TUF e la sottoscrizione del contratto-quadro

Di Valerio Sangiovanni, Avvocato (Italia) e Rechtsanwalt (Germania)

9 dicembre 2009

Il commento è già stato pubblicato in GIURISPRUDENZA ITALIANA, 2009, FASC. 7, PP. 1682-1686.

SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. La nullità dei contratti d’intermediazione finanziaria per inosservanza di requisiti formali. – 3. La forma degli ordini. – 4. Conseguenze della nullità del contratto-quadro.

1. Introduzione.

Le ragioni per cui si può chiedere la nullità di un contratto sono diverse: il catalogo delle cause di nullità è contenuto nell’art. 1418 c.c.

Nello specifico contesto dei contratti d’intermediazione finanziaria vengono in particolare considerazione due possibili ipotesi di nullità del contratto: 1) per contrarietà a norma imperativa (art. 1418, 1° comma, c.c.; 2) per mancanza di forma (art. 1418, 2° comma, c.c. in relazione all’art. 1325 c.c.).

Buona parte del contenzioso fra investitori e intermediari finanziari si basa sulla asserita inosservanza di disposizioni imperative[1].

La questione del “giusto” rimedio a fronte della violazione delle norme di comportamento delle banche è stata risolta dalla Corte di cassazione. Con due sentenze a Sezioni Unite è stato affermato che la nullità non è il rimedio appropriato per la inosservanza di regole di condotta[2]. A seconda dei casi potrà aversi annullamento oppure risoluzione del contratto e, in ogni caso, il risarcimento del danno. Più precisamente la Corte di cassazione ha affermato che la violazione dei doveri d’informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d’investimento finanziario può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti fra le parti; può invece dar luogo a responsabilità precontrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni d’investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d’intermediazione finanziaria in questione. In nessun caso, in difetto di previsione normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento può determinare la nullità del contratto d’intermediazione, o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell’art. 1418, 1° comma, c.c.

La sentenza del Tribunale di Ancona in commento si occupa però di un profilo completamente diverso dalla contrarietà a disposizione imperativa: essa si occupa di nullità del contratto-quadro d’intermediazione finanziaria per inosservanza di forma. Sarà pertanto di questa distinta materia che ci si occuperà in questa nota.

2. La nullità dei contratti d’intermediazione finanziaria per inosservanza di requisiti formali.

La seconda ipotesi in cui i contratti d’intermediazione finanziaria possono risultare nulli si ha nel caso d’inosservanza di requisiti formali[3].

La disposizione di riferimento è l’art. 1418, 2° comma, c.c., il quale prevede che produce nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325 c.c. L’art. 1325 c.c. recita: “i requisiti del contratto sono: 1) l’accordo delle parti; 2) la causa; 3) l’oggetto; 4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità”. Dunque l’assenza di forma, se prescritta dalla legge sotto pena di nullità, determina tale effetto.

Bisogna allora chiedersi se la legge prescriva una certa forma per i contratti d’intermediazione finanziaria e se tale forma sia prescritta a pena di nullità. La risposta a entrambi i quesiti è positiva.

Prendiamo ad esempio il diritto vigente, di rango sia primario sia secondario[4].

L’art. 23, 1° comma, TUF recita: “i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, escluso il servizio di cui all’articolo 1, comma 5, lettera f), e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti… Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo”.

La forma dei contratti d’intermediazione finanziaria è disciplinata anche a livello regolamentare. L’art. 37, 1° comma, reg. n. 16190 del 2007 stabilisce che “gli intermediari forniscono a clienti al dettaglio i propri servizi di investimento, diversi dalla consulenza in materia di investimenti, sulla base di un apposito contratto scritto; una copia di tale contratto è consegnata al cliente”[5]. Questa disposizione prevede la necessità di forma scritta solo nei confronti dei clienti al dettaglio.

Complessivamente risulta che il legislatore primario e il regolatore secondario prescrivono la forma scritta per i contratti d’intermediazione finanziaria, forma che svolge una serie di funzioni.

La forma scritta assicura anzitutto la trasmissione di certe informazioni. Le circostanze di cui si dà atto nel testo scritto del contratto sono a conoscenza di entrambe le parti che lo sottoscrivono. Tanto più esteso è il contratto, tanto maggiore è la quantità di dati e notizie che vengono comunicati. Tanto più ampio è l’obbligo risultante da legge e da regolamento d’inserire nel testo contrattuale certe informazioni (= prescrizione del contenuto minimo del contratto d’intermediazione finanziaria), tanto maggiore è la quantità di dati e notizie che giungono al cliente. Sotto questo profilo la forma scritta svolge una funzione di protezione informativa dell’investitore che, di regola, è il soggetto debole del rapporto contrattuale. Mettere nero su bianco significa per il cliente conoscere prima, e con certezza, le condizioni che regoleranno il rapporto.

Sotto questo profilo il requisito della forma scritta serve anche a diminuire il pericolo di controversie fra i contraenti. Se l’assetto contrattuale è pre-determinato per iscritto, si riduce il rischio di divergenze fra le parti. Si può cosi, almeno talvolta, evitare di dare corso a controversie giudiziarie, con tutti gli effetti negativi che esse comportano.

Le condizioni del contratto d’intermediazione finanziaria possono, teoricamente, essere negoziate con l’intermediario, anche se - nella realtà dei fatti - spesso gli investitori non si premurano nemmeno di leggere attentamente i contratti; ancor meno di trattarne le condizioni. Generalmente il testo contrattuale viene predisposto dalla banca. Non di rado capita che gli investitori si limitino a farsi spiegare velocemente i termini essenziali del rapporto, per poi firmare un lungo testo, senza avere realmente preso conoscenza di tutte le condizioni che regolano la relazione.

La forma scritta serve inoltre a far riflettere l’investitore sul significato dell’atto che sta per compiere. Apporre una sottoscrizione richiede più tempo di quanto serva a dare il proprio consenso oralmente. I contratti relativi alla prestazione di servizi d’investimento incidono sul patrimonio finanziario degli investitori. Talvolta una parte considerevole del patrimonio del soggetto interessato può essere coinvolto nell’investimento. Di qui la necessità di un’appropriata riflessione preventiva sugli effetti dell’atto che si sta per compiere.

Prima di firmare il testo contrattuale, sarebbe auspicabile che l’investitore lo leggesse attentamente. Al fine di garantire un consenso realmente informato del cliente sarebbe necessario consegnargli il testo contrattuale in anticipo rispetto alla firma, per lasciargli il tempo di studiarselo con attenzione[6]. È dubbio che ciò avvenga sempre nella prassi.

Anche in ipotesi di consegna anticipata del testo contrattuale, rimangono peraltro perplessità in merito alla reale capacità di tutti gli investitori di comprendere l’effettiva rilevanza di ogni informazione contenuta nel contratto. Tuttavia la preoccupazione del legislatore non può essere quella di garantire che qualsiasi destinatario comprenda nel caso concreto ogni dettaglio del testo contrattuale; si tratterebbe di un obiettivo destinato all’insuccesso. Il fine del regolatore è diverso: è quello di far sì che un destinatario “medio” comprenda gli elementi “essenziali” del rapporto contrattuale.

Vista da un'altra prospettiva, la forma scritta - richiesta da legge e regolamento per il contratto d’intermediazione finanziaria - può essere utile a fini probatori. Nel caso in cui sorgano contestazioni fra le parti, il fatto di avere un testo scritto consente di ricostruire quelle che sono state le pattuizioni fra i contraenti. La forma scritta può dunque giocare un ruolo importante ex post, nel momento in cui sorgono dissidi fra le parti. Ecco allora che, contratto alla mano, si può chiedere il rispetto di certe clausole che vi erano state inserite oppure si può contestare la validità di determinate pattuizioni.

Non si può però sottacere che l’utilizzo della forma scritta, unitamente alla necessità di un contenuto dettagliato dei contratti d’intermediazione finanziaria, comporta anche alcuni svantaggi per i soggetti che se ne devono avvalere. Sono identificabili tre aspetti problematici principali: 1) i costi connessi al soddisfacimento degli adempimenti formali; 2) il paradossale rischio d’incomprensibilità dei contratti; 3) il rallentamento dell’operatività dei mercati finanziari.

Con riguardo ai costi, è innegabile che il formalismo accresce i costi transattivi[7]. A ciò si aggiunga che la necessità della forma scritta dei contratti d’intermediazione finanziaria, unita alla complessità tecnica della materia, spinge gli intermediari ad avvalersi di consulenti legali nella predisposizione dei contratti. Ciò produce l’effetto di aumentare il costo dei servizi finanziari, oneri che – in definitiva - sono gli stessi risparmiatori a sostenere. Tali costi si giustificano, dal punto di vista economico, se sono finalizzati al conseguimento di un qualche beneficio (ad esempio certezza del diritto e tutela del contraente debole) e se i vantaggi prevalgono rispetto ai costi.

Con riguardo al secondo aspetto cui si accennava (la potenziale incomprensibilità dei testi contrattuali), si deve preliminarmente osservare che la forma scritta - in sé e per sé - è certamente utile, poiché consente teoricamente di fissare con trasparenza le condizioni che regolano il rapporto contrattuale. Ciò nonostante, il rischio è che i contratti divengano pressoché incomprensibili per i non-addetti ai lavori. La necessità d’inserire tutti gli elementi richiesti da legge e regolamento nonché la complessità della materia fanno sì che, nella prassi, vengano predisposti dei contratti di dimensioni considerevoli, i quali rischiano di disinformare il cliente attraverso l’eccesso d’informazioni. Si può così verificare un effetto-paradosso: le disposizioni di legge e di regolamento intendono tutelare l’investitore (quale soggetto debole del rapporto obbligatorio) mediante l’informazione, ma finiscono per confondergli le idee. In altre parole vi è il rischio che, al posto di ridurre le asimmetrie informative, le prescrizioni eccessive dei regolatori le lascino sostanzialmente inalterate o – addirittura – le incrementino.

La forma scritta può infine essere svantaggiosa nel senso che il soddisfacimento di tale requisito rallenta la conclusione del contratto. Si tratta tuttavia, a ben vedere, di un limite di poca importanza pratica. Nella prassi i contratti d’intermediazione finanziaria vengono difatti generalmente firmati dal cliente sulla base di un modello predisposto dalla banca. Non vi sono dunque perdite di tempo per la stipulazione del testo contrattuale. Si tratterà solo di riempire alcuni spazi lasciati vuoti. Inoltre l’urgenza di procedere è più probabile che sussista relativamente a singole operazioni d’investimento piuttosto che alla decisione originaria di concludere il contratto-quadro. Non si finirà mai di ripetere che il contratto-quadro non è un’operazione finanziaria in sé, ma è una mera determinazione preventiva delle regole che disciplineranno il rapporto fra le parti in relazione al futuro compimento di operazioni finanziarie. In ipotesi un investitore e un intermediario potrebbero sottoscrivere un contratto-quadro cui non fa seguito alcun investimento.

Il caso affrontato dal Tribunale di Ancona nella sentenza in commento merita menzione in quanto presenta una particolarità. Il cliente non ha messo in dubbio l’esistenza di un contratto-quadro scritto. La contestazione mossa dalla difesa dell’investitore è diversa, e segnatamente che il contratto-quadro non era stato sottoscritto. Nel caso di specie mancava la sottoscrizione sia dell’intermediario finanziario sia dell’investitore.

Vi è da chiedersi se la mancata sottoscrizione del contratto-quadro debba rilevare come mancanza di forma oppure possa rilevare sotto altri profili.

Si potrebbe in effetti ipotizzare che il contratto mancante di sottoscrizione dell’investitore sia nullo non tanto per inosservanza di forma quanto per mancanza dell’accordo delle parti. Si è già accennato sopra al fatto che la nullità del contratto può realizzarsi per diverse ragioni, fra cui la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325 c.c. Fra questi requisiti rientra l’accordo delle parti, che – in linea di principio - non può dirsi debitamente manifestato in assenza di apposizione della sottoscrizione.

Nel caso di specie vi erano addirittura due contratti-quadro: uno di essi mancava della sottoscrizione, mentre l’altro era debitamente sottoscritto. Il Tribunale di Ancona ritiene che l’operazione contestata (derivato IRS[8]) fosse legata al contratto-quadro che presentava l’imperfezione formale. Probabilmente esistevano gli estremi per una soluzione diversa se si tiene conto di quanto deciso recentemente dalla Corte di cassazione[9]. Nella sentenza n. 3088/2007 si è difatti affermato che ai fini della sussistenza del requisito della forma scritta nei contratti non occorre che la volontà negoziale sia manifestata dai contraenti contestualmente e in un unico documento, dovendosi ritenere il contratto perfezionato anche qualora le sottoscrizioni siano contenute in documenti diversi, anche cronologicamente distinti, qualora, sulla base di una valutazione rimessa al giudice di merito, si accerti che il secondo documento è inscindibilmente collegato al primo, sì da evidenziare inequivocabilmente la formazione dell’accordo.

3. La forma degli ordini.

L’art. 23, 1° comma, TUF stabilisce espressamente che i contratti relativi alla prestazione dei servizi d’investimento sono redatti per iscritto e che, nei casi d’inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo. È dunque fuori di dubbio che tali contratti debbano essere conclusi per iscritto e che la mancanza di forma determini nullità, con i conseguenti obblighi restitutori.

Al contratto d’intermediazione finanziaria fanno però seguito operazioni di compravendita di strumenti finanziari. L’investitore impartisce un ordine all’intermediario e questi vi dà esecuzione. Eseguito l’ordine, l’operazione è perfezionata: il cliente ha acquistato gli strumenti finanziari. Non appena si procede a un investimento – in esecuzione del contratto d’intermediazione finanziaria - viene, dunque, a esistenza un rapporto contrattuale ulteriore rispetto al contratto-quadro.

Questo rapporto contrattuale aggiuntivo va qualificato in modo diverso a seconda che l’intermediario venda titoli che ha nel proprio portafoglio oppure titoli che non ha nel proprio portafoglio (e che deve, dunque, prima recuperare sul mercato). Nel primo caso (titoli in portafoglio) il venditore è lo stesso intermediario e le parti del contratto di compravendita sono la banca (venditore) e il cliente (compratore). L’investimento incide direttamente sul patrimonio dell’intermediario. Non a caso nella definizione di “negoziazione per conto proprio” la legge parla espressamente di “acquisto” e di “vendita”[10]. Nel secondo caso (i titoli che vengono richiesti non sono nel portafoglio della banca al momento della richiesta) il rapporto contrattuale che si configura fra intermediario e investitore è di tipo diverso dalla vendita. La banca assume l’incarico di recuperare sul mercato gli strumenti finanziari di cui il cliente ha bisogno. Il corretto inquadramento giuridico di codesto rapporto non è facile. Probabilmente la qualificazione più appropriata è in termini di contratto di commissione (art. 1731 e segg. c.c.)[11]: l’intermediario è il commissionario (cui viene conferito l’incarico di recuperare sul mercato gli strumenti finanziari), mentre l’investitore è il committente (colui che conferisce l’incarico di recuperare i titoli desiderati).

Ciò premesso, si pone la questione se per le attività attuative del contratto-quadro (ossia i singoli investimenti) occorra rispettare determinati requisiti di forma. L’esame delle disposizioni regolamentari evidenzia come vi sia un trattamento differenziato fra il contratto d’intermediazione finanziaria (livello superiore) e le operazioni di esecuzione dello stesso (livello inferiore). Ciò vale sia nel sistema previgente, cui dà applicazione il Tribunale di Ancona nel caso di specie, sia nel regime vigente.

Nel sistema previgente era previsto quanto segue: “gli intermediari autorizzati non possono fornire i propri servizi se non sulla base di un apposito contratto scritto; una copia di tale contratto è consegnata all’investitore” (art. 30, 1° comma, reg. n. 11522/1998). Le cose non sono cambiate nel nuovo sistema. Il reg. n. 16190/2007 stabilisce che gli intermediari forniscono i propri servizi d’investimento sulla base di un apposito contratto scritto (art. 37, 1° comma, reg. n. 16190/2007). Queste disposizioni regolamentari ribadiscono la necessità della forma scritta già prescritta dalla legge.

Ciò che interessa qui rilevare è che, per gli ordini, vige invece un trattamento differenziato. Nel regolamento previgente si prevedeva che il contratto con l’investitore dovesse “indicare le modalità attraverso cui l’investitore può impartire ordini” (art. 30, 2° comma, lett. c, reg. n. 11522/1998). Analogamente nel nuovo regolamento viene specificato che il contratto “indica le modalità attraverso cui il cliente può impartire ordini” (art. 37, 2° comma, lett. c, reg. n. 16190/2007). Il contratto d’intermediazione finanziaria dispone, al riguardo, di margini di libertà: può essere prevista la forma scritta per gli ordini, ma può essere stabilita anche una forma diversa.

Il meccanismo, nel suo complesso, prevede dunque un doppio binario: 1) rigore formale per il contratto d’intermediazione finanziaria, 2) flessibilità per quanto riguarda gli ordini.

La previsione di flessibilità con riferimento agli ordini esecutivi del contratto-quadro mira a conciliare diversi obiettivi. Se si imponesse la forma scritta, ogni ordine sarebbe assistito dalla massima certezza. Il supporto scritto assicura trasparenza nei rapporti fra le parti, rimanendo l’oggetto dell’ordine fissato a futura memoria. A fini probatori si garantisce efficienza, essendo facilitata la ricostruzione di ciò che è avvenuto. E, tuttavia, i mercati finanziari – con il requisito dello scritto per i singoli ordini – tendono a perdere in velocità: il compimento delle operazioni richiede più tempo. Tutte le funzioni cui si è accennato (certezza, trasparenza e prova, da un lato, nonché celerità, dall’altro) sono meritevoli di tutela. È stato così creato un meccanismo che cerca di soddisfare tutte queste diverse esigenze. Il sistema prevede due livelli. Il primo gradino è quello del contratto d’intermediazione finanziaria, per il quale è richiesta la forma scritta a pena di nullità. Il secondo gradino è quello delle operazioni che danno esecuzione al contratto-quadro. Per queste transazioni non è necessario lo scritto, per evitare rallentamenti all’operatività.

Le parti, nell’esercizio della loro autonomia contrattuale, possono tuttavia prevedere – nel contratto-quadro - la forma scritta per gli ordini. Ricorre allora una forma convenzionale, che si presume voluta per la validità (art. 1352 c.c.). In questo senso ha deciso, ad esempio, il Tribunale di Milano, affermando che la mancata osservanza della forma convenzionale pattuita per gli ordini determina la nullità del contratto[12]. La Corte di cassazione ha stabilito che la presunzione prevista dall’art. 1352 c.c. può essere superata nel caso in cui si pervenga, sulla base dei criteri ermeneutici di cui agli artt. 1362 e segg. c.c., a una interpretazione certa di senso contrario[13]. Altrimenti la forma si ritiene voluta per la validità.

4. Conseguenze della nullità del contratto-quadro.

Il Tribunale di Ancona sancisce la nullità del contratto-quadro per inosservanza del requisito di forma scritta di cui all’art. 23 TUF. Tale autorità giudiziaria si chiede poi quali siano le conseguenze della nullità sulle operazioni poste in essere dall’intermediario finanziario

Il Tribunale di Ancona fa riferimento all’art. 30 comma 1 reg. Consob n. 11522/1998 secondo cui “gli intermediari autorizzati non possono fornire i propri servizi se non sulla base di un apposito contratto scritto”. La nullità (ossia la mancanza giuridica del contratto-quadro) rende illegittima l’attività dell’intermediario finanziario. La banca non può prestare i servizi d’investimento.

Ne consegue che i servizi d’investimento prestati (e, dunque, le operazioni finanziarie compiute in attuazione del contratto-quadro nullo) sono a loro volta nulli e improduttivi di effetti.

Se il contratto-quadro è nullo, vengono travolte tutte le operazioni successive. Al riguardo è interessante osservare che potrebbe capitare nella prassi che l’investitore non intenda far venire meno tutte le operazioni compiute, ma solo alcune di esse. Può cioè succedere che alcune operazioni si siano rivelate fruttuose, mentre altre in perdita. Ad esempio un investitore potrebbe avere un portafoglio composto, si immagini, di quattro investimenti, di cui tre positivi e uno solo negativo. Se il cliente eccepisce la nullità del contratto-quadro, manca la legittimazione al compimento di tutte le operazioni e dunque anche di quelle che sono vantaggiose per l’investitore. Sotto questo profilo l’obiezione che manca il contratto-quadro deve essere ben soppesata dagli avvocati dei clienti. Essa ha senso quando tutte le operazioni poste in essere si sono rivelate negative. Altrimenti l’investitore rischia di dover restituire all’intermediario i proventi di buoni investimenti.

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