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Prospetto informativo: aspetti penali e problematiche irrisolte, tutela comunitaria 

Di Marco Colombo, Avvocato

26 gennaio 2010

 

Con l’introduzione nel nostro sistema, tra le fattispecie penali, della falsità in prospetto, il legislatore ha inteso tutelare in modo autonomo il mendacio nei prospetti e documenti richiesti in sede di sollecitazione all’investimento, di quotazione in mercati regolamentati e di offerte pubbliche di acquisto o scambio.

L’attuale istituto ha avuto quale norma prodromica, l’art. 18 della legge 216/1971 come modificato dall’art. 12 L. 77/83 il quale prevedeva un obbligo di comunicazione preventiva alla CONSOB e la pubblicazione di un prospetto informativo, sulle modalità di realizzazione di operazione di acquisto o vendita di azioni o obbligazioni convertibili mediante offerta al pubblico, sanzionando la relativa inosservanza con una ammenda, obbligo peraltro generico.

In vigenza di detta normativa non mancarono i contrasti sia dottrinali, assimilabili a quelli odierni di cui si darà conto, che giurisprudenziali: l’esempio più clamoroso riguarda il famoso caso “Cultrera” nel quale il giudice di prime cure (Trib. Milano 28 novembre 1987) e la Cassazione Penale (Sez. V 29 febbraio 1991) hanno ritenuto il prospetto informativo riconducibile al genus delle comunicazioni sociali applicando l’art. 2621 cc, contrariamente alla Corte di Appello (App. Milano 16 giugno 1990) che aveva ritenuto applicabile il solo art. 18 della 216/74.

Neppure l’introduzione del Testo Unico Finanziario,  aveva in materia placato le polemiche.

Il Decreto Legislativo 11 aprile 2002, n. 61, recante la “Disciplina degli illeciti penali e amministrativi riguardanti le società commerciali, a norma dell’articolo 11 della legge 3 ottobre 2001, n. 366” (Gazzetta Ufficiale del 15 aprile 2002, n. 88), ha introdotto nel codice civile l’art 2623 (Falso in prospetto), in vigore dal 16 aprile 2002[1].

Secondo la Relazione governativa, per porre fine ai contrasti interpretativi legati alla riconducibilità del prospetto informativo nel concetto di “comunicazione sociale” (cui era ricollegabile o meno la sanzionabilità ex art 2621 c.c., il “reato più grave” fatto salvo dalla contravvenzione di cui all’art 174 TUF), il legislatore delegante ha voluto prevedere un’autonoma fattispecie di falso in prospetto per fornire un’adeguata tutela dell’affidamento del pubblico degli investitori sull’idoneità delle informazioni ivi contenute, al fine di consentire l’effettuazione di scelte consapevoli di investimento.

Occorre sottolineare che sul punto vi erano tesi diverse, peraltro già ben delineate sotto la vigenza della legge 216/74.

Una prima tesi affermava l’impossibilità di qualificare questa comunicazione come oggetto materiale del reato di cui all’art. 2621 n. 1 c.c. in relazione al fatto che il prospetto informativo era inviato all’organo pubblico di controllo per consentire allo stesso di individuare i caratteri della manovra finanziaria proposta.

Altra tesi era sostenuta da chi argomentava che il prospetto informativo era in realtà diretto al pubblico dei risparmiatori e il passaggio all’organo di vigilanza non rappresentasse altro che una fase intermedia al processo di quotazione e, stante la discrezionalità pubblica dell’atto, non vi era ragione di escludere l’applicazione dell’art. 2621 comma 1.

Il dibattito continuò pure dopo l’introduzione dell’art 174 del decreto legislativo 58/1998 il quale testo normativo, tra le false comunicazioni alla CONSOB sanzionava anche le falsità in tema di prospetto relativo alla sollecitazione all’investimento, riponendo nei fatti le stesse tesi.

La riforma del 2002 ha posto fine alla diatriba, differenziando le ipotesi di falso in prospetto da quelle di mendacio relative alle altre comunicazioni sociali che rientrano nel novero dei modificati artt. 2621 e 2622 c.c.

Non sembrano possibili dubbi circa il bene giuridico tutelato dalla norma in esame: la fattispecie, con lo schema della progressione criminosa, prevedeva due ipotesi che si differenziano fra loro per il verificarsi o meno, in relazione al mendacio, di un danno patrimoniale in capo ai destinatari della comunicazione, ed era diretta a tutelare l’interesse rappresentato appunto dal patrimonio degli investitori (Musco, I nuovi reati societari, Milano,2002,78; Pistorelli, Risparmio:sui prospetti CONSOB decisivo il danno, in Guida Diritto 2002, 16, 58)

Posto che la contravvenzione di cui al comma 1 – necessariamente intenzionale - si verifica solo se manca l’evento di danno patrimoniale ai destinatari del prospetto, ne deriva la non configurabilità del tentativo del delitto di cui al comma 2, non residuando logicamente alcuno spazio per una sua operatività distinta da quella del reato contravvenzionale.

Per quanto attiene l’elemento soggettivo, oltre alla consapevolezza della falsità, occorre anche la volontà di conseguire un profitto ingiusto e l’intenzione di ingannare i destinatari del prospetto: l’intento “profitto” è perciò riconducibile ad un dolo specifico senza che sia necessaria la presenza di detto requisito ai fini dell’integrazione della fattispecie penale punita, mentre l’intento “inganno” va ricondotta nell’alveo di un dolo generico.

Il momento consumativo va individuato, invece, diversamente a seconda se il reato contestato sia quello contravvenzionale, che si ritiene consumato con lo stesso invio alla CONSOB del prospetto e della relativa documentazione (locus commissi delicti nel luogo di redazione del prospetto); mentre nell’ipotesi di cui al comma 2 è da individuare nel realizzarsi dell’evento danno (locus commissi delicti quello dove si realizza il danno patrimoniale).

La legge 28 dicembre 2005 n. 262, recante “disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari”, ha introdotto nel Testo Unico della Finanza (d.lg. 58/1998) l’art. 173-bis. (Falso in prospetto), in vigore dal 12 gennaio 2006[2].

Con la nuova formulazione viene eliminata la distinzione tra reato di pericolo (contravvenzione) e reato di danno (delitto): il falso in prospetto è reato di pericolo concreto (delitto) di mera condotta.

In secondo luogo viene eliminato il requisito della consapevolezza della falsità da parte del soggetto agente, risultando lo stesso parte necessaria della condotta e prevedendo l’aumento della pena detentiva.

La fattispecie criminosa sanziona le falsità commissive (esposizione di informazioni false) e omissive (occultamento di dati o notizie) concernenti, precisamente:

- i prospetti richiesti per la sollecitazione all’investimento (artt 94 ss. TUF), per intenderci le norme contenute nel Titolo II Capo I “Sollecitazione all’investimento”;

- i prospetti richiesti per la quotazione nei mercati regolamentati (art 113 TUF) e quindi tutti quei prospetti informativi antecedenti e successivi la quotazione nel mercato regolamentato;

- i documenti da pubblicare in occasione di offerte pubbliche di acquisto e di scambio (artt 102 ss. TUF) e quindi tutti i prospetti relativi ad OPA o OPS.

Per quanto attiene i soggetti attivi, la norma non pare lasciare spazio a dubbi interpretativi di sorta facendo riferimento alla locuzione “chiunque”, anche se, nel novero dei soggetti attivi, è opportuno aggiungere anche il Dirigente preposto alla redazione del prospetto: infatti, il contenuto e la diffusione di questi documenti dovranno essere vagliati pure da questa nuova figura che, essendo preposto alla redazione dei documenti contabili societari, è stata introdotta dalla legge 262/2005, la quale, ai sensi dell’art. 154 bis comma 6, espressamente richiama l’applicabilità a detti soggetti delle norme incriminatici poste a carico degli amministratori.

Infatti l'articolo 154-bis al comma 1 stabilisce: «Lo statuto prevede le modalità di nomina di un direttore finanziario responsabile della redazione dei documenti contabili societari» e, successivamente, prevede che, a tal fine, egli predisponga adeguate procedure amministrative e contabili e goda di adeguati poteri.

Inoltre - riferendosi probabilmente a quanto recentemente disposto negli Stati Uniti dal Sarbanes-Oxley act - il direttore finanziario unitamente agli organi amministrativi delegati dovrà rilasciare un'attestazione circa l'adeguatezza delle suddette procedure amministrative e contabili.

Sono disposizioni fondamentali per la trasparenza dell'informativa societaria, poiché colmano una lacuna della legge Draghi che ha avuto il merito di porre attenzione agli aspetti rilevanti dell'organizzazione societaria, dando rilievo alla funzione di internal auditing e allo stesso sistema di controllo interno. Tra i soggetti deputati all'attività quotidiana nelle aziende si devono trovare i primi e più importanti presidi alle patologie. È da queste attività che nascono le malversazioni: quindi è fondamentale che il controllo si esplichi prima e durante, non solo successivamente all'effettuazione delle operazioni aziendali, così da poter prevenire o fermare comportamenti delittuosi evitando che accadano

 

Le problematiche aperte.

Mancato coordinamento con l’art 25 ter d.lg. 231/2001

 

Il problema risiede nella circostanza che l’art 25 ter d.lg. n. 231 – che prevedeva la responsabilità amministrativa dell’ente in relazione al falso in prospetto ex art 2623 c.c. - non è stato invece modificato sul punto.

Si ritiene opportuno ripercorrere, seppur brevemente, lo sviluppo normativo in ordine alla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche derivante dalla commissione di alcuni reati.

La Convenzione OCSE del 17 dicembre 1997 (in materia di corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali) prevedeva una responsabilità amministrativa degli enti per alcune fattispecie di reato.

La Legge n. 300 del 29 settembre 2000 ha ratificato le convenzioni OCSE e della Unione Europea contro la corruzione nel commercio internazionale e contro la frode ai danni della Comunità Europea prevedendo all’art. 11 una delega al Governo per la predisposizione di un testo normativo che disciplinasse tale tipo di responsabilità.

Ed in effetti il Governo ha emanato il Decreto legislativo n. 231/2001, che elencava, tra i reati dalla cui commissione è fatta derivare la responsabilità amministrativa degli Enti, esclusivamente quelli realizzati nei rapporti con la pubblica amministrazione (artt. 24 e 25).

Successivamente, sono stati previsti ulteriori reati, per cui il testo del decreto è stato integrato attraverso la normativa che qui si segnala: l’art. 6 della Legge 23 novembre 2001, n. 409, recante “Disposizioni urgenti in vista dell’introduzione dell’Euro”, che ha inserito i reati in tema di falsità in monete, carte di pubblico credito e valori di bollo, attraverso l’art. 25 bis; l’art. 3 del Decreto legislativo 11 aprile 2002, n. 61, recante “Disciplina degli illeciti penali e amministrativi riguardanti le società commerciali, a norma dell’art. 11 della Legge 3 ottobre 2001, n. 366”, che ha introdotto il successivo art. 25 ter, che ha esteso la responsabilità amministrativa degli Enti anche per la commissione dei reati societari, per i quali tuttavia è stata prevista l’applicabilità delle sanzioni pecuniarie ma non di quelle interdittive; l’art. 3 della Legge 14 gennaio 2003, n. 7, che ha inserito nel novero dei reati previsti dal Decreto, attraverso l’art. 25 quater, i reati con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico, prevedendo al terzo comma che se l’Ente o una sua unità organizzativa viene stabilmente allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione di tali reati previsti dal codice penale e dalle leggi speciali, si applica la sanzione dell’interdizione definitiva dall’esercizio dell’attività ai sensi dell’art. 16, comma 3 del decreto; l’art. 5 della Legge 11 agosto 2003, n. 228, che ha inserito nell’elenco dei reati, attraverso l’art. 25 quinquies i reati in materia di tratta di persone; l’art. 9 della Legge 18 aprile 2005 n. 62, che in materia di abuso di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato, con l’introduzione dell’art. 187 quinquies nel Testo Unico sulla Finanza, ha previsto l’estensione della responsabilità amministrativa delle società anche in relazione alle nuove fattispecie di reati societari rientranti nel c.d. market abuse; e per quanto a noi interessa, la Legge 28 dicembre 2005, n. 262 recante “Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari”

Per completezza di informazione sul punto, va segnalata anche la Legge 16 marzo 2006, n.146 Ratifica ed esecuzione della Convenzione e dei Protocolli delle Nazioni Unite contro il crimine organizzato transnazionale, adottati dall’Assemblea generale il 15 novembre 2000 ed il 31 maggio 2001”, legge che, pur senza modificare formalmente il testo del D.Lgs. 231/2001, amplia in maniera significativa l’ambito di operatività del D. Lgs. 231/2001.

Infatti all’art.10, rubricato Responsabilità amministrativa degli enti, si dispone che per i delitti previsti dagli articoli 416 e 416-bis del codice penale (Associazione per delinquere e Associazione di tipo mafioso), dall’articolo 291-quater del Testo Unico di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 (Associazione per delinquere finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri), e dall’articolo 74 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 (Associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope), si applica all’Ente la sanzione amministrativa pecuniaria da quattrocento a mille quote. Ed inoltre, se l’ente o una sua unità organizzativa viene stabilmente utilizzato allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la commissione dei reati sopra indicati, si applica la sanzione amministrativa dell’interdizione definitiva dall’esercizio dell’attività ai sensi dell’articolo 16, comma 3, del D.Lgs. 231.

Ed ancora, per i reati concernenti il riciclaggio (artt 648-bis e 648-ter c.p.), si applica all’ente la sanzione amministrativa pecuniaria da duecento a ottocento quote e, in caso di condanna, si applicano le sanzioni interdittive previste dall’articolo 9, comma 2, del D.Lgs. 231, per una durata non superiore a due anni; per i reati concernenti il c.d. traffico di migranti (articolo 12, commi 3, 3-bis, 3-ter e 5, del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286), si applica all’ente la sanzione amministrativa pecuniaria da duecento a mille quote con applicazione, a fronte di sentenza che accerta la penale responsabilità, delle sanzioni interdittive previste dall’articolo 9, comma 2, del d.lgs. 231, per una durata non superiore a due anni; infine, per i reati concernenti l’intralcio alla giustizia (articoli 377-bis e 378 c.p.), si applica all’ente la sanzione amministrativa pecuniaria fino a cinquecento quote.

Riguardo alla problematica riguardante il falso in prospetto nella sua nuova collocazione sistematica, l’art. 31 della L. 262/2005 ha introdotto tra i reati societari di cui all’art. 25-ter del Dlgs 231/2001 il delitto di Omessa comunicazione del conflitto di interessi, previsto dall’art. 2629-bis c.c. mentre l’34 ha abrogato l’art. 2623 c.c. e introdotto il delitto di “Falso in prospetto” all’interno del Testo Unico di cui al D. Lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 (art. 173-bis), senza tuttavia prevedere nel D. Lgs. 231/2001 nessun rinvio a tale norma; l’art. 39 ha disposto che le sanzioni pecuniarie previste dall’art. 25 ter D.Lgs. 231/2001 siano raddoppiate.

Tale difetto di coordinamento non è affatto irrilevante, al punto che bisogna chiedersi se, dopo la menzionata modifica del falso in prospetto, residua la possibilità di imputare questo delitto ad una persona giuridica.

In altri termini: l’art 25 ter opera un rinvio formale al (solo) falso in prospetto come disciplinato dall’art 2623 c.c. (contestualmente introdotto dal d.lg. n. 61/2002) oppure anche alle eventuali successive modifiche della disciplina sanzionatoria dell’illecito in questione così operando un rinvio recettizio?

A parere di chi scrive deve concludersi che il delitto in questione a decorrere dall’entrata in vigore della legge 262 non è più imputabile all’ente collettivo, stante l’impossibilità di integrazione analogica, vietata dalla legge penale, con la conseguenza che, eventuali procedimenti instaurati, ai sensi del d.lg. 231 a carico di società per il falso in prospetto, per fatti commessi tra il 16 aprile 2002 e il 12 gennaio 2006, dovranno concludersi con sentenza di proscioglimento ai sensi dell’art 3 comma 1 del d.lg. 231 che espressamente disciplina la successione delle leggi nel tempo con specifico riferimento appunto alla responsabilità delle persone giuridiche.

 

L’aumento della sanzione penale e la confisca

La legge n. 262 dispone altresì il raddoppio di tutte le pene previste dal TUF, nei limiti previsti dal codice penale (art 39 comma 1); non si chiarisce, tuttavia - come invece si fa per le sanzioni amministrative (comma 3) - se da questo aumento siano escluse le fattispecie modificate dalla medesima legge (tra le quali, appunto, l’art 173 bis) il quale, a ben vedere, inoltre, è fattispecie introdotta ex novo e non semplicemente modificata dalla legge 262.

Dal raddoppio in questione deriverebbe una pena compresa tra due e dieci anni di reclusione.

L’art 2641[3] c.c. prevede la confisca, anche per equivalente, del prodotto/profitto/beni utilizzati per commettere il reato, in seguito alle condanne (o patteggiamenti) per tutti i delitti previsti nel Titolo XI del Libro V del codice civile.

Il falso in prospetto non è più disciplinato in quella sede, ma nel TUF, il quale non prevede, in questa ipotesi, la confisca. Si potrebbe applicare la figura generale di cui all’art 240 c.p., che tuttavia non contempla il patteggiamento e la confisca per equivalente.

A parere di chi scrive, la lettera del’art. 2641 c.c. rende applicabile la confisca solo ed esclusivamente per le fattispecie di reato ivi previste come pure il richiamo, residuale, all’art. 240 c.p., stante il principio di stretta legalità, applicabile anche alle pene accessorie ed alle misure di sicurezza sia personali che patrimoniali.

 

Le deleghe previste nella Legge sul Risparmio

La legge 262 /05 prevede una serie di deleghe al Governo, analizziamo le stesse e lo stato di emanazione dei relativi decreti legislativi.

 

Art. 9 comma 1: il Governo e' delegato ad adottare, entro 6 mesi dalla data di entrata in vigore della legge, (entro il 12 luglio 2006) uno o più D.Lgs. diretti a disciplinare i conflitti d'interessi nella gestione dei patrimoni degli organismi d'investimento collettivo del risparmio e dei prodotti assicurativi e previdenziali e nella gestione di portafogli d'investimento su base individuale" Attuazione della direttiva 2003/71/CE relativa al prospetto da pubblicare per l'offerta pubblica o l'ammissione alla negoziazione di strumenti finanziari, che modifica la direttiva 2001/34/CE. "

 

Art 12 della legge 262 delega il Governo ad adottare entro 18 mesi dalla sua entrata in vigore, un decreto legislativo per il recepimento della Direttiva 2003/71/CE sul prospetto da pubblicare per l’offerta pubblica o l’ammissione alla negoziazione di strumenti finanziari.

Tale d.lg. dovrà prevedere, oltre ad una specifica disciplina sulla responsabilità civile per le informazioni contenute nel prospetto e ferme restando le sanzioni penali per la fattispecie qui prevista, anche sanzioni amministrative pecuniarie per la violazione dell’obbligo di pubblicazione dello stesso (oltre alla possibile pubblicazione della sanzione e all’esclusione del pagamento in misura ridotta); tale d.lg. dovrà prevedere che se le violazioni siano commesse da persone giuridiche, queste ultime possano essere sanzionate, con obbligo di regresso verso le persone fisiche responsabili delle violazioni, affidando la competenza sanzionatoria alla Consob.

Con D. Lgs. 8 marzo 2007, n. 51 "Attuazione della direttiva 2003/71/CE relativa al prospetto da pubblicare per l'offerta pubblica o l'ammissione alla negoziazione di strumenti finanziari, che modifica la direttiva 2001/34/CE", si è data attuazione alla direttiva citata.

La direttiva ha l'obiettivo di migliorare la qualità dell'informazione fornita agli investitori dalle società che desiderano raccogliere capitali nell'Unione europea, rafforzando l'armonizzazione delle disposizioni riguardanti la preparazione e il contenuto dei prospetti ed introducendo un sistema di autorizzazione unica per i prospetti utilizzabile in tutti gli Stati dell'Unione europea (passaporto unico per gli emittenti).

Scopo della direttiva è armonizzare i requisiti relativi alla redazione, all'approvazione e alla diffusione del prospetto da pubblicare per l'offerta al pubblico di strumenti finanziari o la loro ammissione alla negoziazione in un mercato regolamentato che ha sede o opera in uno Stato membro.

La direttiva prevede nuove regole che consentono alle società di raccogliere capitali più facilmente e a minor costo in tutta l'Unione europea sulla base dell'avallo dato dall'autorità regolamentare di un unico Stato membro ("autorità competente dello Stato membro di origine"), rafforzando la protezione offerta agli investitori garantendo che tutti i prospetti, ovunque siano emessi nell'Unione europea, forniscano loro l'informazione chiara e completa di cui necessitano per prendere le loro decisioni.

Il prospetto, nella sua accezione, è un documento di pubblicità contenente importanti dati finanziari e non finanziari, che una società mette a disposizione dei potenziali investitori quando emette strumenti finanziari (azioni, obbligazioni, strumenti derivati, ecc.) per raccogliere capitali e/o quando vuole far ammettere i suoi strumenti finanziari alla negoziazione in un mercato borsistico e costituisce un "passaporto unico" di cui possono servirsi gli emittenti che intendono offrire i propri valori mobiliari in più Stati membri, pertanto ben si può affermare che il principio di mutuo riconoscimento automatico fa sì che le società non siano più tenute a richiedere un avallo regolamentare del loro prospetto informativo destinato a potenziali investitori

La direttiva prevede alcune regole cui gli Stati Membri dovranno uniformarsi.

Il prospetto non può essere pubblicato finché non sia stato approvato dall'autorità competente dello Stato membro d'origine. Tale autorità competente comunica all'emittente, all'offerente o alla persona che chiede l'ammissione alla negoziazione in un mercato regolamentato, secondo il caso, la sua decisione relativa all'approvazione del prospetto entro 10 giorni lavorativi dalla presentazione della bozza di prospetto (20 giorni lavorativi se l'offerta al pubblico riguarda strumenti finanziari emessi da un emittente che non ha alcuno strumento finanziario ammesso alla negoziazione in un mercato regolamentato e che non ha ancora mai offerto strumenti finanziari al pubblico); è poi previsto un periodo transitorio di otto anni (fino al 2011) per consentire ad alcuni Stati membri di continuare a delegare taluni compiti inerenti al controllo dei prospetti ad entità diverse dalla loro autorità competente.

La nuova direttiva sul prospetto è intesa a completare e sostituire la codificazione intrapresa dalla direttiva 2001/34/CE () riguardante l'ammissione di valori mobiliari alla quotazione ufficiale dal punto di vista del prospetto introducendo un vero e proprio "passaporto unico per gli emittenti valori mobiliari" dell'Unione europea. A decorrere dal 1° luglio 2005, essa ha abrogato la direttiva 89/298/CEE il cui sistema di mutuo riconoscimento del prospetto era parziale e complesso in quanto non consentiva di raggiungere l'obiettivo del passaporto unico.

Menzione merita il Regolamento (CE) n. 809/2004 della Commissione, del 29 aprile 2004 che precisa le modalità di esecuzione della direttiva 2003/71/CE per quanto riguarda sia il modello del prospetto che i documenti relativi alle informazioni richieste che lo compongono. Descrive dettagliatamente gli elementi di informazione che compongono il prospetto e il prospetto di base e che sono contenuti nello schema, ovvero nell'elenco di base delle informazioni minime obbligatorie, e nel modulo relativo alle informazioni supplementari. Per ciascun emittente e ciascuna categoria di strumenti finanziari è previsto uno schema particolare; lo stesso dicasi per il modulo, se previsto. Schema e modulo permettono di offrire agli investitori le necessarie garanzie di informazione. Inoltre, per evitare la duplicazione delle informazioni, il regolamento propone una combinazione di schemi e moduli.

Il regolamento precisa altresì i metodi di pubblicazione del prospetto e di diffusione dei messaggi pubblicitari ed impone in particolare condizioni minime da rispettare all'atto della pubblicazione in modo da garantire agli investitori un accesso rapido all'informazione ad un costo ragionevole e da assicurare l'integrità dell'informazione nell'ipotesi di una pubblicazione in formato elettronico. Per facilitare la centralizzazione delle informazioni, l'elenco dei prospetti pubblicato sul sito Internet dell'autorità competente dello Stato membro di origine deve precisare il formato di pubblicazione di ciascun prospetto e indicare dove il prospetto è reperibile.

 

Art. 27 comma 1: l Governo e' delegato ad adottare, entro 18 mesi dalla data di entrata in vigore della legge (entro il 12 luglio 2007), un D.Lgs. per l'istituzione, in materia di servizi di investimento, di procedure di conciliazione e di arbitrato e di un sistema di indennizzo in favore degli investitori e dei risparmiatori;

tale delega ha visto la sua realizzazione nel D.Lgs. 8 ottobre 2007, n. 179 "Istituzione di procedure di conciliazione e di arbitrato, sistema di indennizzo e fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori in attuazione dell'articolo 27, commi 1 e 2, della legge 28 dicembre 2005, n. 262"

 

Art. 27 comma 2 e 3: il Governo e' delegato ad adottare, entro 18 mesi dalla data di entrata in vigore della legge (entro il 12 luglio 2007), uno o più D.Lgs. per l'istituzione di un fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori; il Governo e' delegato ad adottare, entro 18 mesi dalla data di entrata in vigore della legge (entro il 12 luglio 2007), un D.Lgs. per la redazione di uno statuto dei risparmiatori e degli investitori e di un codice di comportamento degli operatori finanziari.

Tali deleghe purtroppo non hanno avuto seguito legislativo

Come non ha avuto seguito l’art. 40 della legge 262/2005 delega il Governo ad adottare, entro sei mesi dalla sua data di entrata in vigore, uno o più decreti legislativi per l’introduzione di sanzioni accessorie alle sanzioni penali e amministrative applicate – per quel che qui interessa - ai sensi del titolo XI del libro V del codice civile, del TUF (quindi anche per il falso in prospetto) e del Testo Unico Bancario, nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:

a) applicazione delle sanzioni accessorie e determinazione della loro durata, comunque non superiore a tre anni, in ragione della gravità della violazione, valutata secondo i criteri indicati dall’articolo 133 del codice penale, o della sua reiterazione;

b) previsione della sanzione accessoria della sospensione o della decadenza dalle cariche o dagli uffici direttivi ricoperti presso banche o altri soggetti operanti nel settore finanziario, ovvero dalle cariche o dagli uffici direttivi ricoperti presso società;

c) previsione della sanzione accessoria dell’interdizione dalle cariche presso banche e altri intermediari finanziari o dalle cariche societarie;

d) previsione della sanzione accessoria della pubblicità della sanzione pecuniaria e accessoria, a carico dell’autore della violazione, su quotidiani e altri mezzi di comunicazione a larga diffusione e nei locali aperti al pubblico delle banche e degli altri intermediari finanziari presso i quali l’autore della violazione ricopra cariche societarie o dei quali lo stesso sia dipendente;

e) previsione della sanzione accessoria della confisca del prodotto o del profitto dell’illecito e dei beni utilizzati per commetterlo, ovvero di beni di valore equivalente;

f) attribuzione della competenza ad irrogare le sanzioni accessorie alla medesima autorità competente ad irrogare la sanzione principale.

Da ultimo, l’art. 43 comma 1 il quale prevede che il Governo e' delegato ad adottare, entro 1 anno dalla data di entrata in vigore della legge (entro il 12 gennaio 2007), uno o più D.Lgs. per l'adeguamento del testo unico in materia bancaria e creditizia (D.Lgs. 385/1993) e del testo unico in materia di intermediazione finanziaria (D.Lgs. 58/1998), nonché delle altre leggi speciali, alle disposizioni della legge, delega che ha trovato attuazione nel D.Lgs. 29 dicembre 2006, n. 303 "Coordinamento con la legge 28 dicembre 2005, n. 262, del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (T.U.B.) e del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (T.U.F.)"

 

Ringraziamenti: particolare gratitudine al Prof. Guido Alpa che, avendomi concesso l’onore e l’occasione di curare la parte V Titolo I  del Commentario Alpa – Zatti , mi ha permesso di approfondire questo tema; un particolare ringraziamento al Prof. Ivo Caraccioli di Torino che pazientemente ha chiarito alcuni dubbi interpretativi.

Avv. Marco Colombo

 


 

[1] Art. 2623c.c.: Chiunque, allo scopo di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei prospetti richiesti ai fini della sollecitazione all’investimento o dell’ammissione alla quotazione nei mercati regolamentati, ovvero nei documenti da pubblicare in occasione delle offerte pubbliche di acquisto o di scambio, con la consapevolezza della falsità e l’intenzione di ingannare i destinatari del prospetto, espone false informazioni od occulta dati o notizie in modo idoneo ad indurre in errore i suddetti destinatari è punito, se la condotta non ha loro cagionato un danno patrimoniale, con l’arresto fino ad un anno.

Se la condotta di cui al primo comma ha cagionato un danno patrimoniale ai destinatari del prospetto, la pena è dalla reclusione da uno a tre anni.

 

[2]Art. 173bis Testo Unico Finanziario: Chiunque, allo scopo di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nei prospetti richiesti per la sollecitazione all'investimento o l'ammissione alla quotazione nei mercati regolamentati, ovvero nei documenti da pubblicare in occasione delle offerte pubbliche di acquisto o di scambio, con l'intenzione di ingannare i destinatari del prospetto, espone false informazioni od occulta dati o notizie in modo idoneo a indurre in errore i suddetti destinatari, è punito con la reclusione da uno a cinque anni.

[3] Art. 2641. Confisca.

In caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti per uno dei reati previsti dal presente titolo è ordinata la confisca del prodotto o del profitto del reato e dei beni utilizzati per commetterlo.

Quando non è possibile l'individuazione o l'apprensione dei beni indicati nel comma primo, la confisca ha ad oggetto una somma di denaro o beni di valore equivalente.

Per quanto non stabilito nei commi precedenti si applicano le disposizioni dell'articolo 240 del codice penale.

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Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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