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L'art. 118 del d.lgs. 385/1993 (Testo Unico delle
Leggi Bancarie) - come modificato dall’art. 10 del
d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con
modificazioni, con legge 4 agosto 2006, n. 248 -,
prescrive che:
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Art. 118
Modifica unilaterale delle condizioni
contrattuali.
1. Nei contratti di durata può essere
convenuta la facoltà di modificare
unilateralmente i tassi, i prezzi e le altre
condizioni di contratto qualora sussista un
giustificato motivo nel rispetto di quanto
previsto dall'articolo 1341, secondo comma,
del codice civile.
2. Qualunque modifica unilaterale delle
condizioni contrattuali deve essere
comunicata espressamente al cliente secondo
modalità contenenti in modo evidenziato la
formula: "Proposta di modifica unilaterale
del contratto", con preavviso minimo di
trenta giorni, in forma scritta o mediante
altro supporto durevole preventivamente
accettato dal cliente. La modifica si
intende approvata ove il cliente non receda,
senza spese, dal contratto entro sessanta
giorni. In tal caso, in sede di liquidazione
del rapporto, il cliente ha diritto
all'applicazione delle condizioni
precedentemente praticate.
3. Le variazioni contrattuali per le quali
non siano state osservate le prescrizioni
del presente articolo sono inefficaci, se
sfavorevoli per il cliente.
4. Le variazioni dei tassi di interesse
adottate in previsione o in conseguenza di
decisioni di politica monetaria riguardano
contestualmente sia i tassi debitori che
quelli creditori, e si applicano con
modalità tali da non recare pregiudizio al
cliente.
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L'art. 118 T.U.B. prevede pertanto che nei contratti
di durata può essere convenuta la facoltà di
modificare unilateralmente i tassi, i prezzi e le
altre condizioni di contratto qualora sussista un
"giustificato motivo" nel rispetto di quanto
previsto dall'articolo 1341, secondo comma, del
codice civile.
L'art. 1341 (Condizioni generali di contratto) del
codice civile dispone che le condizioni generali di
contratto predisposte da uno dei contraenti sono
efficaci nei confronti dell'altro, se al momento
della conclusione del contratto questi le ha
conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando
l'ordinaria diligenza, e che in ogni caso non hanno
effetto, se non sono specificamente approvate per
iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore
di colui che le ha predisposte, limitazioni di
responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o
di sospenderne l'esecuzione, ovvero sanciscono a
carico dell'altro contraente decadenze, limitazioni
alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla
libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita
proroga o rinnovazione del contratto, clausole
compromissorie o deroghe alla competenza
dell'autorità giudiziaria.
L'art. 118 del Testo Unico delle Leggi Bancarie, al
suo secondo comma, richiede che qualunque modifica
unilaterale delle condizioni contrattuali debba
essere comunicata espressamente al cliente secondo
modalità contenenti in modo evidenziato la formula:
"Proposta di modifica unilaterale del contratto",
con preavviso minimo di trenta giorni, in forma
scritta o mediante altro supporto durevole
preventivamente accettato dal cliente.
La modifica si intende approvata ove il cliente non
receda, senza spese, dal contratto entro sessanta
giorni, ed in tal caso il cliente, in sede di
liquidazione del rapporto, ha diritto
all'applicazione delle condizioni precedentemente
praticate.
La norma conclude sanzionando la mancata osservanza
delle prescrizioni citate con la inefficacia delle
variazioni contrattuali che siano sfavorevoli per il
cliente.
La Nota di chiarimento n. 5574 del 21 febbraio 2007
del Ministero per lo Sviluppo Economico
In relazione alla modifica dell’art. 118 del Testo
Unico delle Leggi Bancarie il Ministero per lo
Sviluppo Economico ha diramato la Nota di
chiarimento n. 5574 del 21 febbraio 2007 - avente
per oggetto "Chiarimenti in merito all’applicazione
dell’art. 10 della legge 4 agosto 2006, n. 248" -,
indirizzata all'Associazione Bancaria Italiana ed al
Consiglio Nazionale Consumatori e Utenti, in merito
ai dubbi applicativi della nuova disposizione di
legge.
Il Ministero per lo Sviluppo Economico, ha diramato
tale nota quale proponente dell’atto normativo -
l'art. 10 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223,
convertito, con modificazioni, con legge 4 agosto
2006, n. 248 - ed in riferimento alle questioni
discusse in sede di Tavolo tecnico di monitoraggio e
consultazione, al quale avevano partecipato sia
l'Associazione Bancaria Italiana che il Consiglio
Nazionale Consumatori ed Utenti.
La Nota di chiarimento è stata diramata dal
Ministero, sentita la Banca d’Italia, e previa
informazione all’Autorità Garante della Concorrenza
e del Mercato, al fine di fornire agli operatori e
alla clientela di banche ed altri intermediari
finanziari le istruzioni utili all’applicazione
concreta della nuova ed importante disposizione.
Le modifiche unilaterali del contratto secondo il
nuovo articolo 118 T.U.B.
Il 1° comma del nuovo art. 118 T.U.B. prevede che
“nei contratti di durata può essere convenuta la
facoltà di modificare unilateralmente i tassi, i
prezzi e le altre condizioni di contratto qualora
sussista un giustificato motivo nel rispetto di
quanto previsto dall’art. 1341, secondo comma, del
codice civile”.
Il 2° comma dell'art. 118 disciplina le modalità per
formulare la proposta di modifica unilaterale del
contratto e attribuisce al cliente un diritto di
recesso alle condizioni precedentemente applicate.
Il Ministero spiega innanzitutto - nella Nota di
chiarimento - che le “modifiche” disciplinate dal
nuovo articolo 118 T.U.B., essendo relative soltanto
alle fattispecie di "variazioni" previste dal
contratto, non possono comportare l’introduzione di
clausole ex novo.
Tale avvertimento è di fondamentale importanza, in
quanto la variazione intervenuta non potrà mai
essere neppure di tale ampiezza da comportare la
sostanziale introduzione di condizioni contrattuali
non previste dalle parti in occasione della
conclusione del contratto.
Il Ministero osserva inoltre che, se una clausola
prevede che un tasso di interesse sia indicizzato -
ossia possa assumere diversi valori conformemente
all’andamento di parametri indicati nel contratto
(come, ad esempio, per l’Euribor), la cui
determinazione è sottratta alla volontà delle parti
- le variazioni del tasso conseguenti alle
variazioni del parametro di riferimento non
comportano la necessità di una comunicazione di
modifica ai sensi dell’articolo 118 T.U.B.
Per quanto riguarda l’ambito di applicazione, il
Ministero dispone che la nuova modalità di
comunicazione delle modifiche unilaterali delle
condizioni contrattuali "si applica ai contratti di
durata che ricadono nella disciplina del titolo VI
del T.U.B.".
E’ quindi necessario che:
1) il contratto sia concluso nell’ambito
dell’attività svolta in Italia dai soggetti previsti
ai sensi dell’articolo 115 T.U.B., ossia:
a) banche;
b) intermediari finanziari iscritti nell’elenco di
cui all’articolo 106 T.U.B.;
c) soggetti che esercitano il credito al consumo di
cui all’articolo 121, comma 2, lett. c), T.U.B.
Sono altresì interessati dalla disposizione gli
Istituti di Moneta Elettronica (in virtù
dell’articolo 114 quater del T.U.B.), e Poste
Italiane Spa per le sole attività di bancoposta (in
forza dell’articolo 2, comma 3, del d.P.R. 14 marzo
2001, n. 144).
2) non si tratti dei contratti per i quali
l’articolo 23, comma 4, del d.lgs. 24 febbraio 1998,
n. 58, e successive modificazioni (Testo unico delle
disposizioni in materia di intermediazione
finanziaria), esclude l’applicazione del Titolo VI
del T.U.B.
In relazione al contenuto minimo della nozione di
“giustificato motivo”, il Ministero dispone che deve
intendersi nel senso di ricomprendere gli eventi di
"comprovabile effetto" sul rapporto bancario.
Tali eventi possono essere - per il Ministero - sia
quelli che afferiscono alla sfera del cliente (ad
esempio, il mutamento del grado di affidabilità
dello stesso in termini di rischio di credito) sia
quelli che consistono in variazioni di condizioni
economiche generali che possono riflettersi in un
aumento dei costi operativi degli intermediari (ad
esempio, variazione dei tassi di interesse,
andamento dell'inflazione, etc.)
Peraltro, il cliente deve essere sempre informato
circa il giustificato motivo alla base della
modifica unilaterale, in maniera sufficientemente
precisa e tale da consentire allo stesso una chiara
valutazione circa la congruità della variazione
rispetto alla motivazione che ne è alla base.
Le variazioni dei tassi di interesse conseguenti a
decisioni di politica monetaria
Il novellato art. 118 del T.U.B. dispone che le
variazioni dei tassi di interesse adottate in
previsione od in conseguenza di decisioni di
politica monetaria devono riguardare contestualmente
sia i tassi debitori che quelli creditori, e si
devono applicare con modalità tali da non recare
pregiudizio al cliente.
Il Ministero precisa nella Nota di chiarimento che
tale disposizione non costituisce una deroga al 1°
comma dell'art. 118 T.U.B. Essa è invece volta a
dettare una disciplina speciale per le variazioni
dei tassi connesse a un’ipotesi tipizzata di
giustificato motivo, identificata nelle decisioni di
politica monetaria.
Conseguentemente, afferma il Ministero, la
disposizione richiamata non prevede un obbligo di
variazione dei tassi a seguito delle decisioni di
politica monetaria, bensì le modalità da seguire
qualora l’intermediario intenda apportare variazioni
ai tassi di interesse in tali circostanze.
Le “decisioni di politica monetaria” sono da
identificare con le decisioni formali adottate
dall’autorità monetaria relativa alla divisa in cui
è denominato il rapporto (per i rapporti denominati
in Euro, occorre fare riferimento alle decisioni con
le quali la Banca Centrale Europea varia il tasso
minimo di offerta sulle operazioni di
rifinanziamento principale o i tassi di interesse
sulle operazioni di rifinanziamento marginale e sui
depositi presso la banca centrale).
Come espressamente indicato nella norma, le
modifiche devono essere apportate contestualmente ai
tassi attivi e passivi e con modalità che non
arrechino pregiudizio al cliente.
Il Ministero aggiunge che:
- l’adeguamento è una facoltà discrezionale della
banca, e la contestualità può operare nei confronti
dell’insieme dei tassi attivi e passivi relativi a
medesime tipologie di “contratti” (per esempio, lo
stesso tipo di conto corrente) utilizzati da più
clienti ovvero praticati all’interno di un rapporto
contrattuale o di più rapporti contrattuali
intrattenuti con lo stesso cliente (per esempio,
conto corrente e apertura di credito).
- l’obiettivo della disposizione è il preservare l'
equilibrio nell’ambito della relazione con il
cliente nell’ambito di rapporti contrattuali
ricadenti nel campo di applicazione dell’articolo
118 T.U.B.
È indubbio comunque che i rapporti contrattuali cui
fare riferimento nell’applicazione della
disposizione sono quelli per i quali è prevista la
clausola di modifica unilaterale delle condizioni
contrattuali.
Il recesso senza penalità e senza spese di chiusura
L'art. 118 T.U.B., al suo 2° comma, dispone che
"qualunque modifica unilaterale delle condizioni
contrattuali deve essere comunicata espressamente al
cliente secondo modalità contenenti in modo
evidenziato la formula: "Proposta di modifica
unilaterale del contratto", con preavviso minimo di
trenta giorni, in forma scritta o mediante altro
supporto durevole preventivamente accettato dal
cliente. La modifica si intende approvata ove il
cliente non receda, senza spese, dal contratto entro
sessanta giorni. In tal caso, in sede di
liquidazione del rapporto, il cliente ha diritto
all'applicazione delle condizioni precedentemente
praticate".
Il Ministero precisa nella Nota di chiarimento che
l’articolo 10 del decreto legge 4 luglio 2006, n.
223, nella sua formulazione originaria, era limitato
alla novella dell’articolo 118 T.U.B. e nella
rubrica portava il riferimento alle condizioni
contrattuali dei soli conti correnti bancari.
Con la legge di conversione del 4 agosto 2006, n.
248, nella rubrica nell’articolo 10, la dizione
“conti correnti” è stata sostituita con “modifica
unilaterale delle condizioni contrattuali”, mentre
la disposizione in materia di recesso forma oggetto
di uno specifico comma al di fuori dell’articolo 118
del T.U.B.
Da un lato l’ambito di applicazione della
disposizione risulta più ampio; conseguentemente ne
deriva la necessità di individuare i singoli
contratti ricompresi nella previsione.
Il Ministero ritiene che la disposizione sia volta
ad attribuire al cliente un diritto di recesso senza
spese e penalità in quelle fattispecie contrattuali
nelle quali lo svolgimento del rapporto nel tempo
non è incompatibile, sul piano causale, con la
possibilità, per una delle due parti, di porre
liberamente fine al rapporto.
In particolare, per il Ministero, la previsione
trova applicazione nei contratti a tempo
indeterminato o, comunque, a esecuzione continuata o
periodica, quali, ad esempio:
- conto corrente;
- deposito titoli in amministrazione (c.d. conto
titoli);
- deposito (purché non sia previsto un termine di
durata come, ad esempio, nei depositi vincolati e
nei certificati di deposito);
- apertura di credito;
- bancomat;
- carta di credito.
Il divieto di applicare spese di chiusura riguarda,
in ogni caso, sia le spese espressamente qualificate
in contratto come costi di chiusura, sia quelle
relative a servizi aggiuntivi richiesti dal cliente
alla banca in occasione dell’estinzione del rapporto
(ad esempio, trasferimento dei titoli presso altro
intermediario).
Il Ministero aggiunge che non contrasta peraltro con
il divieto in esame la richiesta ai clienti di un
rimborso delle spese sostenute dall’intermediario in
relazione a un servizio aggiuntivo, qualora esso
richieda l’intervento di un soggetto terzo ed a
condizione che tali spese siano documentate e
riportate dal contratto e nella documentazione di
trasparenza prevista dalla disciplina vigente (ad
esempio, nel documento di sintesi).
Pertanto, anche alla luce delle recenti misure
varate dal Governo con il Decreto Legge 31 gennaio
2007, n.7 in materia di mutui bancari ed, in
particolare con l’articolo 7 che ha sancito la
nullità delle clausole penali unicamente per
l’estinzione anticipata di mutui per l’acquisto
della prima casa, ne deriva che risultano esclusi
dal campo di applicazione della disposizione in
oggetto i contratti di mutuo, nei quali lo
svolgimento del rapporto in un arco temporale
concordato tra le parti costituisce un elemento
essenziale, a tutela degli interessi di entrambi i
contraenti.
La ratio dell’esclusione si rinviene, nella Nota di
chiarimento del Ministero:
a) nell’interpretazione letterale della legge. Al
riguardo l’espressa volontà del legislatore, in sede
di conversione, è stata quella di ampliare la
portata della norma senza tuttavia ricomprendere i
contratti di durata aventi una natura peculiare e
regolati da leggi speciali.
b) negli articoli 40 e 125 del T.U.B., che
stabiliscono una disciplina speciale per
l’estinzione anticipata, rispettivamente, delle
operazioni di credito fondiario e di credito al
consumo.
Tali disposizioni, unitamente alla Delibera Cicr del
9 febbraio 2000, prevedono, nell'interpretazione
data dal Ministero, la corresponsione di un compenso
omnicomprensivo contrattualmente stabilito per
l’estinzione.
Alcune pronunzie giurisprudenziali sul "giustificato
motivo"
Cass. civile, sez. I, 21 maggio 2008, n. 13051,
Banca borsa tit. cred. 2009, 6, 667:
"Per escludere la vessatorietà della clausola che
riserva alla banca "la facoltà di modificare le
condizioni economiche applicate ai rapporti regolati
in conto corrente" è insufficiente che l'esercizio
di dette facoltà, per il caso delle variazioni in
senso sfavorevole al correntista, sia espressamente
subordinato al solo rispetto delle prescrizioni del
T.U.B.; ed è invece necessario - ex art. 1469 bis
comma 5 c.c. - che la modifica unilaterale delle
condizioni contrattuali, nei rapporti fra banca e
consumatori, sia espressamente condizionata alla
ricorrenza di un giustificato motivo"
Tribunale Roma, 21 gennaio 2000, Movimento
federativo democratico C. Abi e altro, Banca borsa
tit. cred. 2000, II, 207, Giur. comm. 2000, II, 211,
Corriere giuridico 2000, 496:
Sono vessatorie le clausole inserite nei contratti
con i consumatori che - anche in forza di una
clausola di indicizzazione - attribuiscono alla
banca il potere unilaterale di modificare le
condizioni economiche del rapporto senza obbligo di
immediata comunicazione al cliente, e le clausole
che attribuiscono alla banca il potere di modificare
unilateralmente le condizioni giuridico - normative
del rapporto nei contratti a tempo indeterminato
anche in assenza di un giustificato motivo. Non
rappresenta riferimento ad un giustificato motivo il
generico rinvio alle "proprie necessità
organizzative".
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