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Obbligazioni Lehman Brothers e tutele degli investitori

Di Valerio Sangiovanni, Avvocato (Italia) e Rechtsanwalt (Germania)

19 marzo 2010

 

Nota a sentenza del Tribunale di Venezia del 5 novembre 2009

 

IL COMMENTO

 

La sentenza del Tribunale di Venezia merita di essere commentata in quanto si tratta di una delle prime pronunce sul caso delle obbligazioni Lehman Brothers. Pur costituendo un significativo precedente in materia, non possono escludersi successivi orientamenti diversi della giurisprudenza. In particolare non convince in pieno l’affermazione dell’autorità giudiziaria veneziana in merito all’imprevedibilità del default, considerando che – in realtà - esistono strumenti diversi dal rating (il riferimento è ai credit default swaps) per misurare il rischio d’insolvenza degli emittenti.

 

[Il commento dell’avv. Sangiovanni è già stato pubblicato in I contratti, 2010, fasc. 3, pp. 223-231, e si riproduce per gentile concessione di Ipsoa Gruppo Wolters Kluwer]

 

 

1. Introduzione

La sentenza del Tribunale di Venezia merita di essere commentata in quanto si tratta di una delle prima pronunce sul noto caso delle obbligazioni Lehman Brothers. La vicenda è conosciuta anche dai non addetti ai lavori, per il rilievo che essa ha avuto sui mezzi di comunicazione di massa: la banca d’affari statunitense Lehman Brothers, che veniva considerata uno dei più blasonati operatori del settore, improvvisamente viene dichiarata insolvente (15 settembre 2008). Precedentemente erano state collocate obbligazioni emesse da tale banca, ma - a causa dell’insolvenza - Lehman Brothers non è più in grado di pagare le cedole dovute né di restituire il capitale.

Gli investitori che incorrono in simili eventi d’insolvenza cercano di recuperare il proprio investimento e, per ottenere questo risultato, si possono seguire due strade principali: chiedere l’ammissione al passivo dell’insolvenza (peraltro con la prospettiva di essere rimborsati solo in parte) oppure agire in giudizio nei confronti dell’intermediario finanziario che ha collocato le obbligazioni[1]. L’azione in giudizio nei confronti dell’intermediario costituisce la via preferita da un buon numero di clienti. Essa offre difatti il vantaggio di prendersela con un soggetto che risulta capiente e che è dunque in grado, se soccombente, di ristorare adeguatamente l’investitore. L’azione in giudizio deve peraltro essere fondata, per ottenere accoglimento, e gli attori devono pertanto identificare un inadempimento per raggiungere la condanna dell’intermediario finanziario.

Nonostante la sentenza in commento sia stata redatta con motivazione abbreviata ai sensi dell’art. 16, comma 5, d.lgs. n. 5/2003 (secondo questa disposizione “la sentenza può essere sempre motivata in forma abbreviata, mediante il rinvio agli elementi di fatto riportati in uno o più atti di causa e la concisa esposizione delle ragioni di diritto, anche in riferimento a precedenti conformi”), essa tocca diversi aspetti di grande interesse. Il provvedimento merita di essere commentato anche perché risulta essere uno dei primi che si occupa di responsabilità degli intermediari finanziari sulla base delle nuove disposizioni legislative e regolamentari adottate in attuazione della direttiva Mifid[2].

In via preliminare giova osservare che, nel caso in commento, la parte attrice aveva avanzato più domande, chiedendo la nullità e - in subordine - la risoluzione e l’annullamento. Questa tecnica di formulazione dell’atto introduttivo (= presentare il maggior numero di domande possibili) è consigliabile nella prassi, anche se – dal punto di vista formale – non è particolarmente elegante. Conviene presentare più domande in quanto la questione del “giusto” rimedio a fronte della violazione delle norme di comportamento degli intermediari finanziari è stata risolta dalla Corte di cassazione solo in tempi relativamente recenti (e, a dir la verità, nemmeno in via definitiva per tutti i possibili profili di rilevanza)[3]. Con due celebri sentenze a Sezioni Unite è stato affermato che la nullità non è il rimedio appropriato per l’inosservanza di regole di condotta[4]. A seconda dei casi potrà aversi annullamento oppure risoluzione del contratto e, in ogni caso, il risarcimento del danno. Più precisamente la Corte di cassazione ha affermato che la violazione dei doveri d’informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d’investimento finanziario può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti fra le parti; può invece dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni d’investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d’intermediazione finanziaria in questione. In nessun caso, in difetto di previsione normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento può determinare la nullità del contratto d’intermediazione, o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell’art. 1418, comma 1, c.c.

Anche ora dunque, pur dopo l’intervento chiarificatore della Corte di cassazione, concorrono più potenziali rimedi a fronte dell’inosservanza di norme di comportamento degli intermediari finanziari. Vigente il principio della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato (il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti della stessa: art. 112 c.p.c.), se una certa domanda non viene presentata l’azione in giudizio venga rigettata. È capitato, proprio nel contesto della responsabilità degli intermediari finanziari, che la domanda venisse rigettata per omessa formulazione al giudice delle corrette conclusioni. Il riferimento è in particolare a una sentenza del Tribunale di Milano del novembre 2005, nella quale venne rigettata per certe ragioni la domanda di nullità e, considerato che nessuna domanda di risoluzione era stata proposta, l’autorità giudiziaria milanese non fu in condizioni di prenderla in considerazione, con l’effetto di rigettare in toto le richieste dell’attore[5].

Ancora in riferimento alla determinazione dell’oggetto della domanda, si deve rilevare che l’attrice nel caso di specie ha chiesto – fra le altre cose - la dichiarazione di nullità del contratto quadro. L’attore deve sempre valutare in via preventiva se il suo obiettivo è quello d’invalidare una sola delle operazioni compiute in esecuzione del contratto quadro oppure tutte le operazioni compiute in esecuzione del medesimo. Solo in questo secondo caso ha senso chiedere la nullità dell’intero contratto quadro; difatti la dichiarazione di nullità del contratto quadro porta con sé, a cascata, l’invalidità di tutte le successive operazioni compiute in base allo stesso. L’investitore che intende invece colpire una sola operazione deve concentrare le proprie contestazioni all’intermediario finanziario proprio su tale operazione. Fa eccezione il caso in cui al contratto quadro abbia fatto seguito un’unica operazione: in questa ipotesi la dichiarazione di nullità del contratto quadro rende nulla tale unica successiva operazione e l’effetto economico che si raggiunge è identico. Nella maggior parte delle evenienze, però, la nullità del contratto quadro porta con sé l’invalidità di operazioni che - essendosi rivelate positive - l’investitore non ha interesse a porre nel nulla.

Esaminiamo qui di seguito i principali punti toccati del Tribunale di Venezia.

 

2. Forma scritta e mancato aggiornamento del contratto quadro

La prima domanda avanzata dall’attrice è la richiesta di dichiarazione di nullità dell’operazione finanziaria di acquisto delle obbligazioni Lehman Brothers, in quanto posta in essere in assenza di un valido contratto quadro. In particolare la banca, al momento dell’ordine contestato, non aveva ancora adeguato il contenuto del contratto quadro alle prescrizioni dell’art. 37 Reg. n. 16190/2007[6].

Nella prassi una ricorrente fattispecie di nullità dei contratti d’intermediazione finanziaria si ha nel caso d’inosservanza di requisiti formali[7]. La disposizione di riferimento è l’art. 1418, comma 2, c.c., il quale prevede che produce nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325 c.c.[8]. L’assenza di forma, se prescritta dalla legge sotto pena di nullità, determina tale effetto.

E la legge prescrive la forma scritta per i contratti d’intermediazione finanziaria a pena di nullità. L’art. 23, comma 1, T.u.f. recita difatti: “i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, escluso il servizio di cui all’articolo 1, comma 5, lettera f)[9], e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti… Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo”. La forma dei contratti d’intermediazione finanziaria è disciplinata anche a livello regolamentare. L’art. 37, comma 1, Reg. n. 16190/2007 stabilisce che “gli intermediari forniscono a clienti al dettaglio i propri servizi di investimento, diversi dalla consulenza in materia di investimenti, sulla base di un apposito contratto scritto; una copia di tale contratto è consegnata al cliente”. Sia il legislatore primario sia il regolatore secondario prescrivono dunque la forma scritta per i contratti d’intermediazione finanziaria, forma che svolge una serie di funzioni.

La forma scritta assicura anzitutto la trasmissione d’informazioni. Le circostanze di cui si dà atto nel testo scritto del contratto sono a conoscenza di ambedue i contraenti. Se prima non erano conosciute dal cliente, una volta che gli viene messo a disposizione il testo scritto, questi ha la possibilità di prenderne conoscenza. Tanto più esteso è il contratto, tanto maggiore è la quantità di dati e notizie che vengono comunicati. Tanto più ampio è l’obbligo risultante da legge e da regolamento d’inserire nel testo contrattuale certe informazioni (= prescrizione del contenuto minimo del contratto d’intermediazione finanziaria), tanto maggiore è la quantità di dati e notizie che giungono al cliente. Sotto questo profilo la forma scritta svolge una funzione di protezione informativa dell’investitore che è il soggetto debole del rapporto. Mettere nero su bianco significa per il cliente conoscere prima, e con certezza, le condizioni che regoleranno la relazione. Le condizioni del contratto d’intermediazione finanziaria possono, teoricamente, essere negoziate con l’intermediario, anche se - nella realtà dei fatti - spesso l’investitore non si premura nemmeno di leggere attentamente il contratto; ancor meno di trattarne le condizioni. Generalmente il testo contrattuale viene predisposto dalla banca e l’attività del cliente consiste nella mera adesione allo stesso. Di norma gli investitori si limitino a farsi spiegare velocemente i termini essenziali del rapporto, per poi firmare un lungo testo, senza avere realmente preso conoscenza di tutte le condizioni che regolano la relazione.

In aggiunta alla funzione di trasmissione d’informazioni, la forma scritta serve a far riflettere l’investitore sul significato dell’atto che sta per compiere. Apporre una sottoscrizione richiede più tempo di quanto serva a dare il proprio consenso oralmente. I contratti relativi alla prestazione di servizi d’investimento incidono sul patrimonio degli investitori. Talvolta una parte considerevole delle ricchezze del soggetto interessato può essere coinvolto nell’investimento. Di qui la necessità di un’appropriata riflessione preventiva sugli effetti dell’atto che si sta per compiere. Prima di firmare il testo contrattuale sarebbe auspicabile che l’investitore lo leggesse attentamente. Al fine di garantire un consenso realmente informato del cliente sarebbe necessario consegnargli il testo contrattuale in anticipo rispetto alla firma, per lasciargli il tempo di studiarselo con attenzione[10]. È dubbio che ciò avvenga sempre nella prassi. Per di più, anche nelle ipotesi di consegna anticipata del testo contrattuale, rimangono perplessità in merito alla reale capacità di tutti gli investitori di comprendere l’effettiva rilevanza di ogni clausola contenuta nel contratto. Tuttavia al riguardo si deve notare che la preoccupazione del legislatore non può essere quella di garantire che qualsiasi destinatario comprenda nel caso concreto ogni dettaglio del testo contrattuale; si tratterebbe di un obiettivo destinato all’insuccesso. Il fine del regolatore è diverso: è quello di far sì che un destinatario “medio” comprenda gli elementi “essenziali” del rapporto contrattuale.

Vista da un'altra prospettiva, la forma scritta richiesta da legge e regolamento per il contratto d’intermediazione finanziaria può essere utile a fini probatori. Nel caso in cui sorgano contestazioni fra i contraenti, il fatto di avere un testo scritto consente di accertare quelle che sono state le pattuizioni fra le parti. Sotto questo profilo la forma scritta può giocare un ruolo importante ex post, nel momento in cui sorgono dissidi: ecco allora che, contratto alla mano, si può chiedere il rispetto di certe clausole che vi erano state inserite oppure si può contestare la validità di determinate pattuizioni.

Un’ulteriore funzione della prescrizione della forma scritta del contratto d’intermediazione finanziaria è quella di diminuire il pericolo di controversie fra i contraenti. Se l’assetto contrattuale è pre-determinato per iscritto, si assicura certezza e si riduce il rischio di successive divergenze fra le parti. Si può cosi, almeno talvolta, evitare di dar corso a controversie giudiziarie, con tutti gli effetti negativi che esse comportano.

Il contratto d’intermediazione finanziaria non deve però soddisfare solo il presupposto della forma scritta in sé e per sé (requisito imposto direttamente dalla legge), in quanto l’art. 37, comma 2, Reg. n. 16190/2007 prevede che tale contratto debba presentare anche un certo contenuto minimo[11]. L’assunto del Tribunale di Venezia nella sentenza in commento è che il contratto quadro che non recepisca integralmente il contenuto minimo del contratto quadro prescritto dall’art. 37 Reg. n. 16190/2007 soddisfa comunque il requisito della forma scritta. Ma allora: quali sono le conseguenze dell’assenza di tale contenuto minimo?

Bisogna premettere che la questione della presenza (o meno) del contenuto minimo del contratto d’intermediazione finanziaria tende ad avere una rilevanza pratica limitata, poiché i contratti – nella prassi – sono frequentemente molto dettagliati. Ma certamente può succedere che vengano omesse indicazioni richieste dal regolamento. E ciò, come dimostrano il caso in commento e altri decisi dalla giurisprudenza, capita soprattutto quando gli intermediari finanziari omettono di adeguare i contratti quadro a modifiche legislative e regolamentari nel frattempo intervenute[12]. Si pone il problema di quale sia il destino di un contratto quadro non sufficientemente dettagliato. Più specificamente si tratta di capire se le omissioni d’informazioni richieste da legge e regolamento producano effetti sull’oggetto del contratto oppure sulla forma dello stesso. Nel primo caso la nullità sarebbe data in applicazione dell’art. 1418, comma 2, c.c. in connessione con l’art. 1325 c.c., sotto il profilo dell’assenza dell’oggetto del contratto; nel secondo caso la nullità sarebbe sempre data in applicazione dell’art. 1418, comma 2, c.c. in connessione con l’art. 1325 c.c., ma sotto il diverso profilo dell’assenza della forma del contratto prescritta dalla legge (ex art. 23 T.u.f.).

In dottrina si è affermato che l’assenza delle indicazioni richieste dall’art. 37 Reg. n. 16190/2007 non è normalmente in grado d’invalidare l’intero contratto[13]. Una soluzione diversa si può prospettare, secondo questa opinione, laddove l’omissione d’importanti elementi possa ritenersi equivalente alla mancanza dell’oggetto del contratto. In un caso del genere si potrebbe pensare a una nullità ai sensi dell’art. 1418, comma 2, c.c., per mancanza di uno dei requisiti (“l’oggetto”) richiesti dall’art. 1325 c.c.

Secondo una seconda tesi, l’art. 37, comma 2, Reg. n. 16190/2007 – nel prevedere un contenuto minimo dei contratti d’intermediazione finanziaria – costituisce una disposizione imperativa posta a tutela non solo del contraente debole (il cliente), ma anche d’interessi pubblicistici come il buon funzionamento dei mercati finanziari[14]. Conseguentemente l’omissione dei dati richiesti dal regolamento configurerebbe violazione di norma imperativa e condurrebbe alla nullità del contratto. Questa tesi appare a chi scrive meno convincente rispetto alla prima. Bisogna difatti riflettere sul fatto che l’art. 37 Reg. n. 16190/2007 (e prima di esso l’art. 30 Reg. n. 11522/1998[15]) probabilmente identifica un dovere del solo intermediario, non di ambedue le parti: spetta difatti alla banca predisporre e consegnare il contratto quadro, inserendovi tutte le necessarie clausole. Se così è, per le ragioni evidenziate dalla Corte di cassazione nelle sentenze nn. 26724 e 26725/2007, la violazione di tale obbligo (di predisporre un contratto dotato di un certo contenuto minimo) non può dar luogo a nullità del contratto per violazione di disposizione imperativa, ma fa scattare altri rimedi, in particolare l’obbligo di risarcire il danno.

A queste due tesi prospettate dalla dottrina mi pare se ne possano aggiungere altre due. Bisogna difatti chiedersi cosa significhi omettere d’inserire nel contratto d’intermediazione finanziaria le circostanze richieste dall’art. 37 Reg. n. 16190/2007.

A me pare (terza tesi) che l’assenza del contenuto minimo dei contratti d’intermediazione finanziaria possa, in certi casi, coincidere con un’omessa informazione dell’investitore. Il non indicare, ad esempio, quali siano i servizi che un intermediario finanziario può rendere significa non informare l’investitore sulla prestazioni che vengono rese dalla banca. La prescrizione di un contenuto minimo del contratto ha anche una funzione informativa, ma se il contratto è estremamente stringato esso svolge in modo lacunoso tale funzione. Ciò considerato, il mancato inserimento in un testo contrattuale dei dati richiesti dal regolamento può, almeno in certi casi, essere equiparato a un’omessa informativa da parte dell’intermediario finanziario. Come le sentenze nn. 26724 e 26725/2007 hanno affermato, il rimedio per tale omissione è in primis il risarcimento del danno.

A me infine pare (quarta e ultima tesi) che l’omesso inserimento in un contratto d’intermediazione finanziaria delle informazioni richieste da legge e regolamento possa addirittura arrivare a rilevare sotto il profilo dell’assenza di forma e, dunque, cagionare la nullità del contratto per tale ragione. Cerco di spiegarmi meglio. La legge impone che il contratto relativo alla prestazione dei servizi d’investimento venga redatto per iscritto (art. 23, comma 1, T.u.f.). Lo stesso comma prevede altresì che nei casi d’inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo. Cosa si intende qui per forma “prescritta”? Si potrebbe ritenere che la forma “prescritta” sia quella che risulta dalla sommatoria di legge (= forma, appunto, “scritta” del contratto d’intermediazione finanziaria) e di regolamento (= contenuto minimo obbligatorio del contratto). Se così fosse, l’omissione del contenuto minimo dei contratti d’intermediazione finanziaria potrebbe determinare nullità del contratto ai sensi dell’art. 23, comma 1, T.u.f. per inosservanza della forma “prescritta”.

Il Tribunale di Venezia si ispira, nella sentenza in commento, al principio di conservazione del contratto. Tale autorità giudiziaria esclude la nullità per assenza di forma, dal momento che nel caso di specie un testo scritto - seppure non aggiornato - sussisteva. Il contratto quadro non aggiornato potrebbe però contenere clausole nulle, in quanto – appunto – non aggiornate alle novità legislative e regolamentari. Il Tribunale di Venezia, per questa ipotesi, ritiene che le clausole nulle siano sostituite di diritto da norme imperative, ai sensi dell’art. 1419, comma 2, c.c. (secondo il quale, testualmente, “la nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative”). Vi è peraltro un punto che l’autorità giudiziaria veneziana non tocca: cosa succede se, per effetto del mancato aggiornamento del contratto quadro, non vengono trasmesse certe informazioni all’investitore? Sulla base dei pochi elementi a disposizione risultanti dal testo della sentenza, non sappiamo quali siano le omissioni contestate nel caso di specie. Alla questione si può tuttavia dare una risposta di ordine teorico: nella misura in cui è omesso in parte il contenuto minimo del contratto d’intermediazione finanziaria si può ritenere configurata un’omissione informativa da parte dell’intermediario. Secondo i principi affermati dalla Corte di cassazione nelle sentenze nn. 26724 e 26725/2007, ciò determina l’obbligo di risarcire il danno.

In conclusione mi pare di poter affermare che la mancanza di una parte del contenuto minimo del contratto d’intermediazione finanziaria, quale prescritto dal regolamento, non sia in sé idonea a determinare la nullità del contratto per mancanza di forma, ma – se configura un’indebita omissione informativa a danno dell’investitore – legittima quest’ultimo a chiedere il risarcimento del danno conseguente a tale omissione.

A ragione il Tribunale di Venezia rileva che è necessario indicare quale prescrizioni imposte dall’art. 37 Reg. n. 16190/2007 siano state violate dall’intermediario finanziario. Non si può difatti escludere che un contratto quadro, pur non essendo aggiornato, rispetti la nuova disciplina legislativa e regolamentare. Anche in vigenza del precedente Reg. n. 11522/1998, il contratto quadro doveva presentare un contenuto minimo piuttosto articolato[16]. Confrontando l’art. 37, comma 2, Reg. n. 16190/2007 vigente e l’art. 30, comma 2, Reg. n. 11522/1998 previgente si nota che attualmente il contenuto minimo richiesto al contratto d’intermediazione finanziaria è leggermente più ampio che in passato. Se il contratto era originariamente conforme ai dettami del Reg. n. 11522/1998, il mancato aggiornamento può consistere solo nell’assenza degli elementi aggiuntivi ora richiesti dal Reg. n. 16190/2007. La contestazione effettuata da chi agisce nei confronti dell’intermediario finanziario deve essere ragionevolmente specifica e indicare gli elementi di difformità rispetto alla richiesta del regolamento di un certo contenuto minimo. La contestazione che può muovere l’investitore non è il mancato adeguamento del contratto in sé e per sé, bensì il fatto che l’assenza di certi specifici contenuti nel testo scritto del contratto (non aggiornato) ha determinato un danno in capo al risparmiatore.

 

3. L’assenza di prospetto informativo

Un’altra contestazione che viene mossa dall’attrice alla banca nel caso in commento è di non aver consegnato il prospetto informativo[17].

La legge prevede che “coloro che intendono effettuare un’offerta al pubblico pubblicano preventivamente un prospetto” (art. 94, comma 1, T.u.f.). L’obbligo di pubblicare un prospetto non sussiste però sempre. L’art. 100 T.u.f. prevede dei casi d’inapplicabilità delle disposizioni che impongono la pubblicazione del prospetto. Nella vicenda oggetto della sentenza del Tribunale di Venezia in commento, dal testo del provvedimento non è dato comprendere come fosse stata strutturata l’emissione di obbligazioni Lehman Brothers e se, nell’ipotesi specifica, fosse applicabile una delle eccezioni che consentono di omettere la pubblicazione del prospetto.

Per quanto si può desumere dalla lettura della sentenza, nel caso di specie non trovano applicazione le disposizioni sul prospetto mancando una “offerta al pubblico” in senso tecnico. Questa viene definita dalla legge come “ogni comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell’offerta e dei prodotti finanziari offerti così da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari, incluso il collocamento tramite soggetti abilitati” (art. 1, comma 1, lett. t, T.u.f.). Non ricorre l’elemento dell’offerta al pubblico in quanto la banca convenuta non ha operato come collocatrice delle obbligazioni Lehman Brothers, ma si è limitata ad acquistarle presso terzi su incarico della cliente.

 

4. La mancata previsione del declassamento del rating

Il Tribunale di Venezia viene poi chiamato a verificare se l’intermediario finanziario abbia osservato le norme di comportamento che devono caratterizzare il suo operato. Come è noto, buona parte del contenzioso degli ultimi anni si basa sull’asserita inosservanza delle regole di condotta[18].

Le norme di comportamento degli intermediari finanziari, contenute nel T.u.f. e nel Reg. n. 16190/2007, si lasciano ricondurre a tre principali doveri:

1)    doveri informativi;

2)    doveri di adeguatezza (o appropriatezza) delle operazioni finanziarie[19];

3)    doveri di gestione dei conflitti d’interessi[20].

Nella sentenza in commento vengono sollevate, da parte del cliente, contestazioni in relazione a tutte e tre tali norme di comportamento. Ai nostri fini, tuttavia, è sufficiente -dato il suo particolare interesse - limitarci a esaminare il dovere informativo dell’intermediario finanziario[21].

Tale obbligo è statuito nell’art. 21, comma 1, lett. b, T.u.f., dove si stabilisce che i soggetti abilitati devono “acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati”.

I flussi informativi devono pertanto avere due direzioni. In primo luogo le informazioni vanno dal cliente al soggetto abilitato: l’intermediario deve difatti conoscere bene l’investitore al fine di potergli consigliare gli strumenti finanziari adatti. A questa regola ci si riferisce comunemente con l’espressione inglese di “know your customer” (“conosci il tuo cliente”).

Un secondo flusso informativo va poi dall’intermediario finanziario al cliente. L’inosservanza di tale obbligo costituisce una frequente ragione di contestazione da parte degli investitori. Nel caso di specie la violazione del dovere d’informazione assume una connotazione particolare: ciò che il cliente contesta all’intermediario finanziario è di non averlo informato sul declassamento del rating di Lehman Brothers. Tale contestazione non viene però accolta dal Tribunale di Venezia. In effetti il rating di Lehman Brothers, che era di categoria A al momento dell’acquisto delle obbligazioni (8 febbraio 2008), si conservò elevato (sempre in categoria A) fino al giorno dell’insolvenza (15 settembre 2008), per poi – ovviamente - precipitare. Il ragionamento dell’autorità giudiziaria veneziana è nel senso che l’intermediario finanziario non poteva prevedere l’insolvenza della banca d’affari statunitense: proprio la circostanza che il rating non fosse stato abbassato prima del default rende palese che il mercato finanziario non aveva mai avvertito, prima dell’irreparabile, i sintomi del default. Diversamente il rating delle obbligazioni Lehman sarebbe precipitato ben prima, come avvenne per le obbligazioni argentine dal marzo 2001 in poi. Alla banca, secondo il Tribunale di Venezia, non può rimproverarsi di non aver previsto il default della Lehman Brothers se neppure le agenzie di rating lo avevano previsto. La banca convenuta non si trovava in una sorta di osservatorio privilegiato al cospetto dell’emittente; inoltre la banca non vantava neppure una posizione creditoria nei confronti del soggetto emittente che la legittimasse ad avere accesso alla sua contabilità.

Le affermazioni del Tribunale di Venezia non riescono a convincere del tutto; è necessario fare un appunto. Bisogna valutare se sussistano, nel caso di specie, le condizioni per poter applicare l’art. 1218 c.c. e – conseguentemente - condannare la banca al risarcimento del danno per omessa informazione. Secondo questa disposizione “il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile”.

Il debitore è l’intermediario finanziario, tenuto a una serie di prestazioni. Fra tali prestazioni rientrano quelle imposte dalla legge e la legge prevede che la banca debba operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente informati. Questo dovere sussiste non solo nel momento della conclusione del contratto quadro o del compimento di una specifica operazione, ma – come dice espressamente la disposizione – “sempre”. Per tutta la pendenza di un investimento l’intermediario finanziario deve operare in modo che i clienti siano adeguatamente informati. In caso d’investimento in obbligazioni, il merito di credito dell’emittente costituisce una delle circostanze più importanti dal punto di vista dell’investitore. Nell’ipotesi di declassamento del rating, si abbassa la capacità dell’emittente di far fronte alle obbligazioni, ossia di pagare gli interessi e di restituire il capitale. L’informazione sul rating costituisce dunque un’informazione che l’intermediario è tenuto a dare e ad aggiornare. Nel caso di specie, l’informazione sul declassamento del rating non è stata data e, dunque, l’intermediario – astrattamente – si è reso responsabile.

Secondo il ragionamento del Tribunale di Venezia non sussiste responsabilità nel caso di specie in quanto l’inadempimento (= l’omessa informazione) è stato determinato da impossibilità della prestazione. Il declassamento del rating è avvenuto contestualmente alla dichiarazione d’insolvenza. L’intermediario finanziario si è pertanto trovato nella impossibilità di rendere la propria prestazione. Secondo l’autorità giudiziaria veneziana la causa di tale impossibilità della prestazione non è imputabile al debitore, ed è questo – però - il passaggio che non convince del tutto. Il Tribunale di Venezia rileva che la banca convenuta non si trovava in una posizione di osservatorio privilegiato rispetto all’emittente: anch’essa si doveva fidare delle agenzie di rating. Inoltre la banca non vantava una posizione creditoria nei confronti dell’emittente e, dunque, non esercitava una forma di controllo sullo stesso, ad esempio mediante accesso alla sua contabilità. In conclusione l’insolvenza di Lehman Brothers sarebbe stato un evento del tutto imprevisto, rispetto al quale non si può muovere alcuna contestazione di mancata diligenza in capo alla banca intermediaria delle obbligazioni. In realtà, ed è l’appunto che si può muovere al Tribunale di Venezia, esistono degli ulteriori indicatori del rischio d’insolvenza degli emittenti: si tratta dei credit default swaps. Si tratta allora di capire fino a che punto si debba estendere la diligenza dell’intermediario finanziario. Non mi pare azzardato affermare che la diligenza di una banca (diligenza di tipo professionale ex art. 1176, comma 2, c.c.) debba estendersi a una verifica dell’andamento di tali strumenti derivati. Se così è, nonostante il silenzio “assordante” delle agenzie di rating, esistono i margini per affermare la responsabilità dell’intermediario.

Tutto quanto si è finora affermato non significa, fra l’altro, giungere alla conclusione che gli intermediari finanziari non debbano informare sul declassamento del rating degli emittenti obbligazionari. Il caso Lehman Brothers è del tutto particolare, in quanto la situazione di difficoltà finanziaria non era stata avvertita nemmeno dalle agenzie di rating, cioè da quei soggetti istituzionalmente preposti a controllare la solidità delle società e delle loro emissioni obbligazionarie. Normalmente, però, il peggioramento della situazione economico-finanziaria di un emittente è progressivo e si manifesta con successivi declassamenti. La questione allora da porsi è se l’intermediario finanziario debba informare il proprio cliente, che ha in portafoglio certe obbligazioni, del fatto che il rating dell’emittente ha subito dei declassamenti. A questa questione mi pare si debba dare risposta positiva. Si è già accennato al fatto che gli obblighi informativi dell’intermediario finanziario sono “continui”. Di norma dunque la banca deve informare i propri clienti di eventuali declassamenti del rating degli emittenti. In caso di omissione di tale dovere informativo, può essere fatta valere la responsabilità civile dell’intermediario finanziario. E non mi pare nemmeno che l’intermediario possa richiamarsi al fatto che i giudizi delle agenzie di rating sono pubblici. Il dovere di diligenza dell’intermediario finanziario è superiore a quello che fa capo all’investitore. La banca è assoggettata alla già citata diligenza di tipo professionale (art. 1176, comma 2, c.c.) ed è – per tale ragione - tenuta a verificare l’andamento del rating delle obbligazioni che consiglia, diversamente dal cliente cui non può essere ragionevolmente imposto un obbligo del genere (anche perché, appunto, si avvale dell’opera di un soggetto professionale quale l’intermediario).

 


 

[1] Sulla materia della responsabilità civile nei mercati finanziari cfr. la monografia di Giudici, La responsabilità civile nel diritto dei mercati finanziari, Milano, 2008.

[2] Sulla direttiva Mifid e sulla sua attuazione legislativa e regolamentare cfr. i volumi di Aa.Vv., La MiFID in Italia, a cura di Zitiello, Torino, 2009; Aa.Vv., Strumenti finanziari e regole MiFID, a cura di del Bene, Milano, 2009; Guerinoni, La nuova disciplina dei contratti di investimento, Milano, 2008. V., inoltre, Bastianon, L’integrazione dei mercati finanziari in Europa: la MiFID e la recente normativa italiana di recepimento, in Dir. Unione Europea, 2008, 255 ss.; Durante, Con il nuovo regolamento intermediari, regole di condotta “flessibili” per la prestazione dei servizi di investimento, in Giur. mer., 2008, 628 ss.; Frumento, La valutazione di adeguatezza e di appropriatezza delle operazioni di investimento nella Direttiva Mifid, in Contratti, 2007, 583 ss.; Regaldo, La responsabilità delle banche nel collocamento di obbligazioni ai risparmiatori. Una comparazione tra Italia e Regno Unito in seguito all’adozione del sistema MIFID, in Dir. banca merc. fin., 2009, 211 ss.; Rinaldi, Il decreto Mifid e i regolamenti attuativi: principali cambiamenti, in Società, 2008, 12 ss.; Roppo, Sui contratti del mercato finanziario, prima e dopo la MIFID, in Riv. dir. priv., 2008, 485 ss.; Sangiovanni, Informazioni e comunicazioni pubblicitarie nella nuova disciplina dell’intermediazione finanziaria dopo l’attuazione della direttiva MIFID, in Giur. it., 2008, 785 ss.; Id., Gli obblighi informativi delle imprese di investimento nella più recente normativa comunitaria, in Dir. com. scambi int., 2007, 363 ss.; Id., Operazione inadeguata dell’intermediario finanziario fra nullità del contratto e risarcimento del danno alla luce della direttiva MIFID, in Contratti, 2007, 243 ss.; Sartori, Le regole di adeguatezza e i contratti di borsa: tecniche normative, tutele e prospettive MiFID, in Riv. dir. priv., 2008, 25 ss.

[3] La causa della confusione giurisprudenziale in merito al “giusto” rimedio a fronte dell’inosservanza di norme di comportamento degli intermediari finanziari è riconducile al fatto che il legislatore italiano non ha stabilito espressamente quali siano le conseguenze della violazione delle regole di condotta. In altri ordinamenti è stata invece fatta una scelta diversa, si è cioè specificato a chiare lettere quali siano le conseguenze civilistiche dell’inosservanza delle norme di comportamento. Ad esempio nell’ordinamento austriaco il legislatore ha stabilito espressamente che l’investitore può chiedere il risarcimento del danno. In materia sia consentito il rinvio a Sangiovanni, La responsabilità dell’intermediario finanziario nel diritto austriaco sullo sfondo del legislatore comunitario e un suggerimento al legislatore italiano, in Danno resp., 2006, 1182 ss.

[4] Cass., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725. Almeno una delle due sentenze (o la relativa massima) è stata pubblicata, fra l’altro, in Contratti, 2008, 221 ss., con nota di Sangiovanni; in Banca borsa tit. cred., 2009, II, 133 ss., con nota di Bove; in Corr. giur., 2008, 223 ss., con nota di Mariconda; in Danno resp., 2008, 525 ss., con note di Roppo e di Bonaccorsi; in Dir. banca merc. fin., 2008, 691 ss., con nota di Mazzini; in Dir. giur., 2008, 407 ss., con nota di Russo; in Giur. comm., 2008, II, 604 ss., con nota di F. Bruno-Rozzi; in Giust. civ., 2008, I, 2775 ss., con nota di Febbrajo; in Riv. dir. comm., 2008, II, 155 ss., con nota di Calisai; in Società, 2008, 449 ss., con nota di V. Scognamiglio. Si occupano delle sentenze nn. 26724 e 26725/2007 anche Cesiano, Gli obblighi dell’intermediario finanziario nella prestazione dei servizi di investimento dagli orientamenti della giurisprudenza di merito alle Sezioni Unite, in Riv. dir. soc., 2008, 614 ss.; Chessa, A proposito della violazione degli obblighi di informazione nel contratto di investimento finanziario dopo l’intervento della Suprema Corte a Sezioni Unite, in Riv. giur. sarda, 2008, 734 ss.; D’Amico, Nullità virtuale – Nullità di protezione (Variazioni sulla nullità), in Contratti, 2009, 732 ss.; Gentili, Disinformazione e invalidità: i contratti di intermediazione dopo le Sezioni Unite, in Contratti, 2008, 393 ss.; Maffeis, Dopo le Sezioni Unite: l’intermediario che non si astiene restituisce al cliente il denaro investito, in Contratti, 2008, 555 ss.; Id., Discipline preventive nei servizi di investimento: le Sezioni Unite e la notte (degli investitori) in cui tutte le vacche sono nere, in Contratti, 2008, 403 ss.; Prosperi, Violazione degli obblighi di informazione nei servizi di investimento e rimedi contrattuali (a proposito di Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725), in Contr. impr., 2008, 936 ss.

[5] Trib. Milano, 9 novembre 2005, n. 12704, in Società, 2006, 605 ss., con nota di Sangiovanni.

[6] Il testo del Reg. n. 16190/2007 è riprodotto nella parte finale del volume di de Iuliis, Principi del mercato finanziario, Torino, 2008, 240 ss. A commento dell’art. 37 Reg. n. 16190/2007 sia consentito rinviare a Sangiovanni, La nuova disciplina dei contratti di investimento dopo l’attuazione della MIFID, in Contratti, 2008, 173 ss.

[7] Sulla forma dei contratti del mercato finanziario cfr., in particolare, Barenghi, Disciplina dell’intermediazione finanziaria e nullità degli ordini di acquisto (in mancanza del contratto-quadro): una ratio decidendi e troppi obiter dicta, in Giur. mer., 2007, 59 ss.; Morandi, Prestazione dei servizi di investimento: forma dei contratti e regole di condotta degli intermediari finanziari, in Obbl. contr., 2008, 919 ss.; Sangiovanni, L’art. 23 T.U.F. e la sottoscrizione del contratto-quadro, in Giur. it., 2009, 1682 ss.; Id., Contratto di negoziazione, forma convenzionale e nullità per inosservanza di forma, in Contratti, 2007, 778 ss.; Id., La nullità del contratto di gestione di portafogli di investimento per difetto di forma, in Contratti, 2006, 966 ss.; Id., La nullità del contratto per inosservanza di forma nel caso delle obbligazioni argentine, in Corr. mer., 2006, 737 ss.

[8] L’art. 1325 c.c. recita: “i requisiti del contratto sono: 1) l’accordo delle parti; 2) la causa; 3) l’oggetto; 4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità”.

[9] Si tratta della consulenza in materia di investimenti, sulla quale sia lecito il rinvio a Sangiovanni, Aspetti contrattuali della nuova consulenza finanziaria, in Contratti, 2010, 175 ss.

[10] Cfr. Pontiroli-Duvia, Il formalismo nei contratti dell’intermediazione finanziaria ed il recepimento della MiFID, in Giur. comm., 2008, I, 159.

[11] Più specificamente l’art. 37, comma 2, Reg. n. 16190/2007 prevede che “il contratto: a) specifica i servizi forniti e le loro caratteristiche, indicando il contenuto delle prestazioni dovute e delle tipologie di strumenti finanziari e di operazioni interessate; b) stabilisce il periodo di efficacia e le modalità di rinnovo del contratto, nonché le modalità da adottare per le modificazioni del contratto stesso; c) indica le modalità attraverso cui il cliente può impartire ordini e istruzioni; d) prevede la frequenza, il tipo e i contenuti della documentazione da fornire al cliente a rendiconto dell’attività svolta; e) indica e disciplina, nei rapporti di esecuzione degli ordini dei clienti, di ricezione e trasmissione di ordini, nonché di gestione di portafogli, la soglia delle perdite, nel caso di posizioni aperte scoperte su operazioni che possano determinare passività effettive o potenziali superiori al costo di acquisto degli strumenti finanziari, oltre la quale è prevista la comunicazione al cliente; f) indica le remunerazioni spettanti all’intermediario o i criteri oggettivi per la loro determinazione, specificando le relative modalità di percezione e, ove non diversamente comunicati, gli incentivi ricevuti in conformità dell’articolo 52; g) indica se e con quali modalità e contenuti in connessione con il servizio di investimento può essere prestata la consulenza in materia di investimenti; h) indica le altre condizioni contrattuali convenute con l’investitore per la prestazione del servizio; i) indica le eventuali procedure di conciliazione e arbitrato per la risoluzione stragiudiziale di controversie, definite ai sensi dell’articolo 32-ter del Testo Unico”.

[12] Sulla questione del mancato aggiornamento del contratto quadro, e delle conseguenze che esso produce, sia lecito rinviare a Sangiovanni, Mancato aggiornamento del contratto-quadro e “nullità sopravvenuta”, in Contratti, 2008, 653 ss.

[13] Salanitro, Società per azioni e mercati finanziari, 3a ed., Milano, 2000, 186, il quale si riferisce al previgente art. 30 Reg. n. 11522/1998, ma il ragionamento dovrebbe valere anche in vigenza del nuovo Reg. n. 16190/2007.

[14] Sartori, Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Milano, 2004, 220 ss.

[15] Il Reg. n. 16190/2007 ha abrogato il Reg. n. 11522/1998.

[16] L’art. 30, comma 2, Reg. n. 11522/1998 prevedeva che “il contratto con l’investitore deve: a) specificare i servizi forniti e le loro caratteristiche; b) stabilire il periodo di validità e le modalità di rinnovo del contratto, nonché le modalità da adottare per le modificazioni del contratto stesso; c) indicare le modalità attraverso cui l’investitore può impartire ordini e istruzioni; d) prevedere la frequenza, il tipo e i contenuti della documentazione da fornire all’investitore a rendiconto dell’attività svolta; e) indicare e disciplinare, nei rapporti di negoziazione e trasmissione di ordini, le modalità di costituzione e ricostituzione della provvista o garanzia delle operazioni disposte, specificando separatamente i mezzi costituiti per l’esecuzione delle operazioni aventi ad oggetto strumenti finanziari derivati e warrant; f) indicare le altre condizioni contrattuali eventualmente convenute con l’investitore per la prestazione del servizio”.

[17] In materia di prospetto d’offerta e, più in generale, di offerta al pubblico cfr. Accettella, Rivendita di obbligazioni collocate presso investitori professionali in assenza di prospetto informativo, in Banca borsa tit. cred., 2009, II, 454 ss.; Bertolini, Negoziazione degli strumenti finanziari in Grey Market e violazione della disciplina sulla sollecitazione all’investimento, in Resp. civ. prev., 2008, 2096 ss.; Macchiavello, La responsabilità da prospetto degli intermediari finanziari, in Aa.Vv., Trattato della responsabilità contrattuale, diretto da Visintini, 2° vol., Padova, 2009, 793 ss.; Sangiovanni, Circolazione dei prodotti finanziari e offerta al pubblico nell’art. 100 bis TUF, in Giur. it., 2008, 2889 ss.; Id., Mancata pubblicazione del prospetto e risarcimento del danno nel nuovo art. 100-bis TUF, in Danno resp., 2008, 965 ss.; Id., Emissioni di obbligazioni e scandali finanziari fra diritto internazionale privato e diritto comunitario, in Società, 2007, 547 ss.; Id., Sollecitazione all’investimento, nullità del contratto e frode alla legge, in Giur. mer., 2006, 1389 ss.; Viglione, Circolazione di prodotti finanziari privi di prospetto: nuove forme di tutela del risparmio, in Nuove leggi civ. comm., 2008, 43 ss.; Id., Nullità e risarcimento del danno nell’art. 100 bis T.U.F.: quale tutela per l’investitore non professionale?, in Contr. impr., 2008, 55 ss.; Id., La tutela dell’investitore retail nel nuovo art. 100-bis T.U.F., in Studium iuris, 2007, 779 ss.

[18] Sul contenzioso fra investitori e intermediari finanziari degli ultimi anni in connessione con la prestazione dei servizi d’investimento gli interventi della letteratura giuridica sono molto numerosi. Fra i volumi più recenti cfr. Aa.Vv., I soldi degli altri, a cura di Perrone, Milano, 2008; Bersani, La responsabilità degli intermediari finanziari, Torino, 2008; Carbone, Le ragioni dei risparmiatori nelle cause contro le banche per la cessione delle obbligazioni “corporate”, Napoli, 2009; Durante, Intermediari finanziari e tutela dei risparmiatori, Milano, 2009; Inzitari-Piccinini, La tutela del cliente nella negoziazione di strumenti finanziari, Padova, 2008; Pellegrini, Le controversie in materia bancaria e finanziaria, Padova, 2007. Inoltre v. Alpa, La legge sul risparmio e la tutela contrattuale degli investitori, in Contratti, 2006, 927 ss.; Autelitano, La natura imperativa delle regole di condotta degli intermediari finanziari, in Contratti, 2008, 1157 ss.; Azzarri, Contratti finanziari e categorie civilistiche, in Nuova giur. civ. comm., 2009, I, 672 ss.; Emiliozzi, Vendita alla clientela retail di titoli prima dell’emissione ed omessa acquisizione da parte dell’intermediario dell’offering circular, in Giur. it., 2007, 1673 ss.; Guernelli, L’intermediazione finanziaria fra tutela del mercato, legislazione consumeristica e orientamenti giurisprudenziali, in Giur. comm., 2009, I, 360 ss.; Mancini, La tutela del risparmiatore nel mercato finanziario tra culpa in contrahendo e vizi del consenso, in Rass. dir. civ., 2007, 51 ss.; Marchiandi, La responsabilità degli intermediari nei confronti dell’investitore: il quadro giurisprudenziale, in Giur. comm., 2009, II, 376 ss.; Marianello, Bonds argentini e responsabilità dell’intermediario finanziario: corrispondenza diacronica o sincronica?, in Obbl. contr., 2007, 1009 ss.; Meruzzi, La responsabilità precontrattuale tra regola di validità e regola di condotta, in Contr. impr., 2006, 944 ss.; Morandi, Violazione delle regole di condotta degli intermediari finanziari: rimedi esperibili, in Obbl. contr., 2009, 47 ss.; Pellegrini, La responsabilità dell’intermediario per “solidarietà creditoria” in un orientamento giurisprudenziale in tema di prestazione di servizi finanziari, in Banca borsa tit. cred., 2008, II, 171 ss.; Picardi, Nuovi sviluppi giurisprudenziali in tema di responsabilità degli intermediari, in Dir. giur., 2007, 192 ss.; Righini, Recenti sviluppi della giurisprudenza di merito sulla tutela dell’investitore, in Giur. comm., 2009, II, 150 ss.; Sangiovanni, La Cassazione interviene di nuovo sulle norme di condotta degli intermediari finanziari, in Danno resp., 2009, 503 ss.; Id., Il caso “My Way” e il contratto aleatorio unilaterale, in Giur. mer., 2008, 3116 ss.; Id., Acquisto di obbligazioni e risoluzione del contratto, in Contratti, 2008, 5 ss.; Id., La violazione delle regole di condotta dell’intermediario finanziario fra responsabilità precontrattuale e contrattuale, in Contratti, 2006, 1133 ss.; Id., Scandali finanziari: profili di responsabilità dell’intermediario, in Danno resp., 2006, 874 ss.; Id., La responsabilità dell’intermediario nel caso Cirio e la recente legge per la tutela del risparmio, in Contratti, 2006, 686 ss.; C. Scognamiglio, Regole di validità e di comportamento: i principi ed i rimedi, in Eur. dir. priv., 2008, 599 ss.; Serraino, Tutela dell’investitore e responsabilità dell’intermediario, in Dir. prat. soc., 2009, fasc. 3, 55 ss.; Sesta, I contratti relativi alla gestione di portafogli, in Aa.Vv., Trattato della responsabilità contrattuale, diretto da Visintini, 2° vol., Padova, 2009, 727 ss.; Signorelli, Violazione delle regole di comportamento dell’intermediario finanziario e risoluzione per inadempimento, in Società, 2009, 55 ss.; Todorova, Violazione delle regole di comportamento degli intermediari finanziari. Responsabilità precontrattuale o risoluzione per inadempimento, in Giur. it., 2008, 1307 ss.

[19] In materia di adeguatezza delle operazioni finanziarie cfr. Greco, Intermediazione finanziaria: rimedi e adeguatezza in concreto, in Resp. civ. prev., 2008, 2556 ss.; Sangiovanni, Informazione sull’adeguatezza dell’operazione finanziaria e dovere di astenersi, in Corr. giur., 2009, 1257 ss.; Id., Operazioni inadeguate e doveri informativi dell’intermediario finanziario, in Giur. comm., 2009, II, 557 ss.; Id., Inadeguatezza della operazione finanziaria, risoluzione del contratto per inadempimento e risarcimento del danno, in Corr. giur., 2006, 1569 ss.; Savasta, L’adeguatezza informativa ed operativa a fronte del rifiuto di fornire informazioni, in Società, 2009, 997 ss.; Venturi, L’adeguatezza delle operazioni di intermediazione finanziaria nelle prescrizioni della disciplina speciale e nell’orientamento della Cassazione, in Riv. trim. dir. econ., 2009, II, 11 ss.

[20] Fra i contributi che si occupano di conflitto d’interessi nell’area dell’intermediazione finanziaria cfr. in particolare Calvi, Il conflitto di interessi nei servizi di investimento mobiliare e la responsabilità dell’intermediario, in Resp. civ. prev., 2007, 1016 ss.; Romeo, Il conflitto di interessi nei contratti di intermediazione, in Contratti, 2009, 441 ss.

[21] Sui doveri informativi che fanno capo agli intermediari finanziari cfr. Greco, Informazione pre-contrattuale e rimedi nella disciplina dell’intermediazione finanziaria, Milano, 2010. V. inoltre Achille, Contratto d’intermediazione finanziaria e violazione degli obblighi d’informazione: tra nullità del contratto e responsabilità dell’intermediario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, 1451 ss.; Bartolomucci, Ancora sugli obblighi informativi nel settore del mercato finanziario: tra doveri dell’intermediario e principio di autodeterminazione dell’investitore, in Nuova giur. civ. comm., 2009, II, 440 ss.; R. Bruno, L’esperienza dell’investitore e l’informazione “adeguata” e “necessaria”, in Giur. comm., 2008, II, 391 ss.; Bulfaro, La responsabilità contrattuale dell’intermediario per violazione del dovere di informazione, in Nuova giur. civ. comm., 2007, I, 1092 ss.; Caggiano, I doveri d’informazione dell’intermediario finanziario nella formazione ed esecuzione del contratto. Violazione e rimedi, in Dir. giur., 2006, 453 ss.; Calvo, Il risparmiatore disinformato tra poteri forti e tutele deboli, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, 1431 ss.; D’Alfonso, Violazione degli obblighi informativi da parte degli intermediari finanziari: la tutela del risparmiatore tra rimedi restitutori e risarcitori, in Resp. civ., 2008, 965 ss.; Emiliozzi, La responsabilità della banca per omessa informazione del deterioramento del rating di obbligazioni acquistate da un cliente, in Riv. dir. comm., 2006, II, 118 ss.; Greco, Verso la contrattualizzazione dell’informazione precontrattuale, in Rass. dir. civ., 2007, 1140 ss.; Guadagno, I confini dell’informazione precontrattuale e la “storia infinita” dei contratti di intermediazione finanziaria, in Riv. dir. comm., 2009, I, 241 ss.; Maragno, L’orientamento del Tribunale di Venezia in tema di sanzioni degli inadempimenti ai doveri informativi a carico degli intermediari finanziari, in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 1280 ss.; Panzini, Violazione dei doveri d’informazione da parte degli intermediari finanziari tra culpa in contrahendo e responsabilità professionale, in Contr. impr., 2007, 982 ss.; Sangiovanni, Omessa informazione sulla rischiosità dell’investimento e risoluzione del contratto, in Corr. mer., 2009, 973 ss.; Spadaro, Violazione degli obblighi di informazione dell’intermediario finanziario ed annullamento del contratto per vizio del consenso: note a margine di una (discutibile) pronuncia di merito, in Banca borsa tit. cred., 2007, II, 506 ss.; Ticozzi, Violazione di obblighi informativi e sanzioni: un problema non solo degli intermediari finanziari, in Contratti, 2007, 363 ss. Più in generale sul ruolo dell’informazione nel funzionamento dei mercati finanziari cfr. Facci, Il danno da informazione finanziaria inesatta, Bologna, 2009; Perrone, Informazione al mercato e tutele dell’investitore, Milano, 2003.

 

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Intermediazione finanziaria

 

TRIBUNALE DI VENEZIA, 5 novembre 2009 – Pres. Caparelli – Est. Fidanzia– S. P. c. Banca.

Banche – Intermediazione finanziaria - Inosservanza della forma scritta

(D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 23)

 

Il contratto quadro che non recepisce integralmente il contenuto minimo del contratto quadro prescritto dall’art. 37 Reg. n. 16190/2007 soddisfa comunque il requisito della forma scritta.

 

Emittenti – Appello al pubblico risparmio – Offerta al pubblico di strumenti finanziari - Prospetto d’offerta

(D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 94)

 

La sollecitazione all’investimento ha come destinatario un pubblico indiscriminato di soggetti cui la banca offre lo strumento finanziario di cui è collocatrice, con la conseguenza che non può considerarsi come collocatrice delle obbligazioni la banca che si sia limitata ad acquistarle presso terzi su incarico della propria cliente.

 

Obbligazioni e contratti – Doveri di informazione dell’intermediario finanziario

(D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 21)

 

Il mantenimento di un rating elevato fino al giorno della dichiarazione di insolvenza rende palese che il mercato finanziario non ha mai avvertito, prima dell’irreparabile, i sintomi del default, con la conseguenza che non può rimproverarsi alla banca di non aver previsto il default di Lehman Brothers.

 

(Omissis).

Va premesso che la presente sentenza viene redatta in forma abbreviata a norma dell’art. 16, comma 5, d.lgs. n. 5/2003 con la conseguenza che per la parte narrativa deve richiamarsi quanto dedotto dalle parti nei rispettivi atti difensivi.

La sig.ra S. P. chiede accertarsi la nullità dell’ordine di acquisto di obbligazioni Lehman Brothers, impartito in data 8 febbraio 2008, per un controvalore nominale di € 30.000,00 e per l’effetto chiede la condanna della banca convenuta alla restituzione della somma di € 30.000,00 oltre agli interessi ai tassi dei BOT sino al soddisfo.

In via subordinata l’attrice chiede dichiararsi risolta, per grave inadempimento della banca, l’operazione di acquisto di cui è causa e il relativo contratto quadro, e in ulteriore subordine l’annullamento ex art. 1429 o 1439 c.c. della stessa operazione, con condanna della banca alla restituzione della somma di € 30.000,00 oltre agli interessi ai tassi dei BOT sino al soddisfo.

L’attrice lamenta, in primo luogo, che la predetta operazione è nulla essendo stata posta in essere in assenza di un valido contratto quadro e ciò perché la banca, al momento dell’ordine, non aveva ancora adeguato il contenuto del contratto quadro alle prescrizioni dell’art. 37 Reg. Consob n. 16190/2007.

Ad avviso di questo Collegio, a prescindere dal fatto che l’attrice non ha precisato quali prescrizioni rilevanti nel caso di specie, imposte dall’art. 37 Reg. Consob n. 16190/2007, sarebbero state violate, il contratto quadro che non recepisca integralmente il contenuto del contratto quadro prescritto dall’art. 37 nuovo Reg. Consob soddisfa comunque il requisito della forma scritta.

In primo luogo, le divergenze tra il testo del contratto di cui è causa e quanto richiesto dall’art. 37 Reg. Consob concernono eventualmente profili che attengono alla disciplina dei comportamenti degli intermediari, e come tali non incidono sul momento genetico di formazione del contratto ma solo sull’esecuzione dello stesso.

È comunque assorbente l’osservazione che il principio di conservazione del contratto di cui all’art. 1419 c.c. imponga che l’eventuale nullità di quelle clausole incompatibili con la nuova disciplina non si riverberi sull’intero contratto – ma comporti solo la sostituzione di diritto delle clausole ritenute nulle con le prescrizioni imperative stabilite dalla più recente normativa.

L’attrice lamenta inoltre la violazione dell’art. 94 T.u.f. per aver sollecitato l’investimento senza preventiva consegna del prospetto informativo.

Anche tale censura non coglie nel segno.

La sollecitazione all’investimento, che è definita dall’art. 1, lett. t, T.u.f. come ogni offerta, invito ad offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma rivolti al pubblico, finalizzati alla vendita o alla sottoscrizione di prodotti finanziari, ha come destinatario un pubblico indiscriminato di soggetti cui la banca offre il prodotto finanziario del quale è collocatore.

Nel caso di specie, la banca convenuta non è collocatrice delle obbligazioni Lehman Brothers essendosi limitata ad acquistarle presso terzi su incarico della propria cliente.

La sig.ra S. P. ha lamentato altresì che la banca non ha segnalato il proprio conflitto di interessi nella operazione di cui è causa, che ha posto in essere un’operazione inadeguata per tipologia in mancanza di apposita autorizzazione scritta dell’investitrice e che in generale non si è comportata con diligenza, correttezza e trasparenza nell’interesse della cliente.

La doglianza secondo cui la banca avrebbe agito in conflitto di interesse è infondata.

A prescindere dal rilievo che anche qualora una operazione di investimento venga posta in essere dalla banca in c.d. “contropartita diretta” non può essere presunto il conflitto di interessi, dovendo il cliente dimostrare che la banca ha inteso soddisfare un interesse diverso e ulteriore da quello dell’investitore, nel caso di specie è documentale che la banca ha acquistato le obbligazioni Lehman sul mercato borsistico. Non a caso per tale operazione ha ricevuto una commissione pari allo 0,5%.

Non si vede quindi come sia ravvisabile un conflitto di interesse in relazione a titoli che non sono mai stati nel portafoglio della banca.

In ordine all’asserito compimento di operazione inadeguata per tipologia, ad avviso di questo Collegio la predetta operazione è pienamente adeguata al profilo di rischio dell’investitrice.

Anche a voler ritenere che la dichiarazione resa dall’attrice all’atto della stipula del contratto quadro di cui è causa con riferimento al suo profilo di rischio (alto) sia stata effettivamente il frutto di un errore e che quindi l’attrice sia un’investitrice prudente, in ogni caso, da un esame dei titoli presenti nel suo portafoglio prima dell’operazione dell’8 febbraio 2008 emerge che tali titoli erano della stessa e identica tipologia di quelli di cui è causa (obbligazioni di banca estera).

In particolare, dall’esame del doc. 2 di parte convenuta risulta che l’attrice ha disinvestito obbligazioni Rabobank per l’importo di circa € 50.000,00 e ha acquistato obbligazioni Lehman Brothers per € 30.000,00 e obbligazioni Morgan Stanley per € 20.000,00 e già deteneva nel suo dossier obbligazioni Morgan Stanley per circa € 30.000,00.

Non può quindi ritenersi che tale operazione sia stata posta in controtendenza con le scelte di investimento dell’attrice – ella stessa ammette che il tasso delle Lehman non si discostava in modo significativo dal rendimento offerto dai titoli di Stato – con la conseguenza che, da un lato, non occorreva la segnalazione di inadeguatezza per oggetto e tipologia, mentre, dall’altro, correttamente la banca ha segnalato l’inadeguatezza per dimensioni avendo l’attrice concentrato in obbligazioni oltre il 35% del proprio portafoglio titoli.

Al momento dell’acquisto dell’8 febbraio 2008, il soggetto emittente godeva di un rating di tutto rispetto e in particolare di un rating di categoria A1 per l’agenzia specializzata Moody’s e A per l’agenzia Standard & Poor’s (agenzie la cui peculiare attività consiste proprio nel valutare il merito di credito, in termini di solvibilità, delle società pubbliche e private e degli Stati).

Come si evince dai documenti prodotti in giudizio dalla banca, e non contestati dall’attrice, la società Lehman Brothers ha conservato il proprio rating in categoria A fino al 15 settembre 2008, giorno in cui è stata dichiarata fallita (dal 16 settembre è stata sospesa a tempo indeterminato la negoziazione di tali titoli, v. doc. 7 convenuta). Proprio tale circostanza rende palese che il mercato finanziario non ha mai avvertito, prima dell’irreparabile, i sintomi del default; diversamente il rating delle Lehman sarebbe precipitato ben prima, come avvenne per i bond argentini dal marzo 2001 in poi.

L’attrice assume che la banca avrebbe violato gli obblighi informativi su di essa incombenti e che non può liberarsi dalla responsabilità invocando il rating ampiamente positivo delle obbligazioni Lehman.

Questo Collegio non condivide questa impostazione.

Non può rimproverarsi alla banca di non aver previsto il default della Lehman Brothers se neppure le agenzie di rating lo hanno previsto. Né la banca convenuta si trovava in una sorta di osservatorio privilegiato al cospetto dell’emittente: a prescindere dal diverso ambito di operatività dei due istituti bancari, la banca convenuta non vantava neppure una posizione creditoria nei confronti del soggetto emittente che la legittimasse eventualmente ad avere accesso alla sua contabilità.

L’attrice contrappone la rischiosità del titolo Lehman a quello emesso da emittenti “di massima solidità” come le banche estere Morgan Stanley e Rabobank. In realtà, circostanza pacifica in quanto non specificamente contestata dall’attrice a norma dell’art. 10 d.lgs. n. 5/2003 è che anche colossi bancari come Citigroup e Morgan Stanley non sono falliti solo per l’intervento determinante del Governo americano a loro ausilio.

In conclusione, essendosi il default dell’emittente Lehman palesato del tutto improvviso e imprevedibile - come altrettanto imprevedibile era la crisi finanziaria della Morgan Stanley risolta solo per interventi esterni - la condotta della banca deve ritenersi immune da censure.

Le domande dell’attrice vanno dunque rigettate.

Data la novità della questione trattata, sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese di lite.

(Omissis).

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Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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