|
Nota a sentenza del Tribunale di Venezia del 5
novembre 2009
IL COMMENTO
La sentenza del Tribunale di Venezia merita di
essere commentata in quanto si tratta di una delle
prime pronunce sul caso delle obbligazioni Lehman
Brothers. Pur costituendo un significativo
precedente in materia, non possono escludersi
successivi orientamenti diversi della
giurisprudenza. In particolare non convince in pieno
l’affermazione dell’autorità giudiziaria veneziana
in merito all’imprevedibilità del
default,
considerando che – in realtà - esistono strumenti
diversi dal rating (il riferimento è ai
credit default swaps)
per misurare il rischio d’insolvenza degli
emittenti.
[Il commento dell’avv. Sangiovanni è già stato
pubblicato in I contratti, 2010, fasc. 3, pp.
223-231, e si riproduce per gentile concessione di
Ipsoa Gruppo Wolters Kluwer]
1. Introduzione
La sentenza del Tribunale di Venezia merita di
essere commentata in quanto si tratta di una delle
prima pronunce sul noto caso delle obbligazioni
Lehman Brothers. La vicenda è conosciuta anche dai
non addetti ai lavori, per il rilievo che essa ha
avuto sui mezzi di comunicazione di massa: la banca
d’affari statunitense Lehman Brothers, che veniva
considerata uno dei più blasonati operatori del
settore, improvvisamente viene dichiarata insolvente
(15 settembre 2008). Precedentemente erano state
collocate obbligazioni emesse da tale banca, ma - a
causa dell’insolvenza - Lehman Brothers non è più in
grado di pagare le cedole dovute né di restituire il
capitale.
Gli
investitori che incorrono in simili eventi
d’insolvenza cercano di recuperare il proprio
investimento e, per ottenere questo risultato, si
possono seguire due strade principali: chiedere
l’ammissione al passivo dell’insolvenza (peraltro
con la prospettiva di essere rimborsati solo in
parte) oppure agire in giudizio nei confronti
dell’intermediario finanziario che ha collocato le
obbligazioni.
L’azione in giudizio nei confronti
dell’intermediario costituisce la via preferita da
un buon numero di clienti. Essa offre difatti il
vantaggio di prendersela con un soggetto che risulta
capiente e che è dunque in grado, se soccombente, di
ristorare adeguatamente l’investitore. L’azione in
giudizio deve peraltro essere fondata, per ottenere
accoglimento, e gli attori devono pertanto
identificare un inadempimento per raggiungere la
condanna dell’intermediario finanziario.
Nonostante la sentenza in commento sia stata redatta
con motivazione abbreviata ai sensi dell’art. 16,
comma 5, d.lgs. n. 5/2003 (secondo questa
disposizione “la sentenza può essere sempre motivata
in forma abbreviata, mediante il rinvio agli
elementi di fatto riportati in uno o più atti di
causa e la concisa esposizione delle ragioni di
diritto, anche in riferimento a precedenti
conformi”), essa tocca diversi aspetti di grande
interesse. Il provvedimento merita di essere
commentato anche perché risulta essere uno dei primi
che si occupa di responsabilità degli intermediari
finanziari sulla base delle nuove disposizioni
legislative e regolamentari adottate in attuazione
della direttiva Mifid.
In via
preliminare giova osservare che, nel caso in
commento, la parte attrice aveva avanzato più
domande, chiedendo la nullità e - in subordine - la
risoluzione e l’annullamento. Questa tecnica di
formulazione dell’atto introduttivo (= presentare il
maggior numero di domande possibili) è consigliabile
nella prassi, anche se – dal punto di vista formale
– non è particolarmente elegante. Conviene
presentare più domande in quanto la questione del
“giusto” rimedio a fronte della violazione delle
norme di comportamento degli intermediari finanziari
è stata risolta dalla Corte di cassazione solo in
tempi relativamente recenti (e, a dir la verità,
nemmeno in via definitiva per tutti i possibili
profili di rilevanza).
Con due celebri sentenze a Sezioni Unite è stato
affermato che la nullità non è il rimedio
appropriato per l’inosservanza di regole di condotta.
A seconda dei casi potrà aversi annullamento oppure
risoluzione del contratto e, in ogni caso, il
risarcimento del danno. Più precisamente la Corte di
cassazione ha affermato che la violazione dei doveri
d’informazione del cliente e di corretta esecuzione
delle operazioni che la legge pone a carico dei
soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi
d’investimento finanziario può dar luogo a
responsabilità precontrattuale, con conseguente
obbligo di risarcimento dei danni, ove tali
violazioni avvengano nella fase precedente o
coincidente con la stipulazione del contratto
d’intermediazione destinato a regolare i successivi
rapporti fra le parti; può invece dar luogo a
responsabilità contrattuale, ed eventualmente
condurre alla risoluzione del predetto contratto,
ove si tratti di violazioni riguardanti le
operazioni d’investimento o disinvestimento compiute
in esecuzione del contratto d’intermediazione
finanziaria in questione. In nessun caso, in difetto
di previsione normativa in tal senso, la violazione
dei suaccennati doveri di comportamento può
determinare la nullità del contratto
d’intermediazione, o dei singoli atti negoziali
conseguenti, a norma dell’art. 1418, comma 1, c.c.
Anche
ora dunque, pur dopo l’intervento chiarificatore
della Corte di cassazione, concorrono più potenziali
rimedi a fronte dell’inosservanza di norme di
comportamento degli intermediari finanziari. Vigente
il principio della corrispondenza fra il chiesto e
il pronunciato (il giudice deve pronunciare su tutta
la domanda e non oltre i limiti della stessa: art.
112 c.p.c.), se una certa domanda non viene
presentata l’azione in giudizio venga rigettata. È
capitato, proprio nel contesto della responsabilità
degli intermediari finanziari, che la domanda
venisse rigettata per omessa formulazione al giudice
delle corrette conclusioni. Il riferimento è in
particolare a una sentenza del Tribunale di Milano
del novembre 2005, nella quale venne rigettata per
certe ragioni la domanda di nullità e, considerato
che nessuna domanda di risoluzione era stata
proposta, l’autorità giudiziaria milanese non fu in
condizioni di prenderla in considerazione, con
l’effetto di rigettare in toto le richieste
dell’attore.
Ancora in riferimento alla determinazione
dell’oggetto della domanda, si deve rilevare che
l’attrice nel caso di specie ha chiesto – fra le
altre cose - la dichiarazione di nullità del
contratto quadro. L’attore deve sempre valutare in
via preventiva se il suo obiettivo è quello
d’invalidare una sola delle operazioni compiute in
esecuzione del contratto quadro oppure tutte le
operazioni compiute in esecuzione del medesimo. Solo
in questo secondo caso ha senso chiedere la nullità
dell’intero contratto quadro; difatti la
dichiarazione di nullità del contratto quadro porta
con sé, a cascata, l’invalidità di tutte le
successive operazioni compiute in base allo stesso.
L’investitore che intende invece colpire una sola
operazione deve concentrare le proprie contestazioni
all’intermediario finanziario proprio su tale
operazione. Fa eccezione il caso in cui al contratto
quadro abbia fatto seguito un’unica operazione: in
questa ipotesi la dichiarazione di nullità del
contratto quadro rende nulla tale unica successiva
operazione e l’effetto economico che si raggiunge è
identico. Nella maggior parte delle evenienze, però,
la nullità del contratto quadro porta con sé
l’invalidità di operazioni che - essendosi rivelate
positive - l’investitore non ha interesse a porre
nel nulla.
Esaminiamo qui di seguito i principali punti toccati
del Tribunale di Venezia.
2. Forma scritta e mancato aggiornamento del
contratto quadro
La prima
domanda avanzata dall’attrice è la richiesta di
dichiarazione di nullità dell’operazione finanziaria
di acquisto delle obbligazioni Lehman Brothers, in
quanto posta in essere in assenza di un valido
contratto quadro. In particolare la banca, al
momento dell’ordine contestato, non aveva ancora
adeguato il contenuto del contratto quadro alle
prescrizioni dell’art. 37 Reg. n. 16190/2007.
Nella
prassi una ricorrente fattispecie di nullità dei
contratti d’intermediazione finanziaria si ha nel
caso d’inosservanza di requisiti formali.
La disposizione di riferimento è l’art. 1418, comma
2, c.c., il quale prevede che produce nullità del
contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati
dall’art. 1325 c.c..
L’assenza di forma, se prescritta dalla legge sotto
pena di nullità, determina tale effetto.
E la
legge prescrive la forma scritta per i contratti
d’intermediazione finanziaria a pena di nullità.
L’art. 23, comma 1, T.u.f. recita difatti: “i
contratti relativi alla prestazione dei servizi di
investimento, escluso il servizio di cui
all’articolo 1, comma 5, lettera f),
e, se previsto, i contratti relativi alla
prestazione dei servizi accessori sono redatti per
iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti… Nei
casi di inosservanza della forma prescritta, il
contratto è nullo”. La forma dei contratti
d’intermediazione finanziaria è disciplinata anche a
livello regolamentare. L’art. 37, comma 1, Reg. n.
16190/2007 stabilisce che “gli intermediari
forniscono a clienti al dettaglio i propri servizi
di investimento, diversi dalla consulenza in materia
di investimenti, sulla base di un apposito contratto
scritto; una copia di tale contratto è consegnata al
cliente”. Sia il legislatore primario sia il
regolatore secondario prescrivono dunque la forma
scritta per i contratti d’intermediazione
finanziaria, forma che svolge una serie di funzioni.
La forma scritta assicura anzitutto la trasmissione
d’informazioni. Le circostanze di cui si dà atto nel
testo scritto del contratto sono a conoscenza di
ambedue i contraenti. Se prima non erano conosciute
dal cliente, una volta che gli viene messo a
disposizione il testo scritto, questi ha la
possibilità di prenderne conoscenza. Tanto più
esteso è il contratto, tanto maggiore è la quantità
di dati e notizie che vengono comunicati. Tanto più
ampio è l’obbligo risultante da legge e da
regolamento d’inserire nel testo contrattuale certe
informazioni (= prescrizione del contenuto minimo
del contratto d’intermediazione finanziaria), tanto
maggiore è la quantità di dati e notizie che
giungono al cliente. Sotto questo profilo la forma
scritta svolge una funzione di protezione
informativa dell’investitore che è il soggetto
debole del rapporto. Mettere nero su bianco
significa per il cliente conoscere prima, e con
certezza, le condizioni che regoleranno la
relazione. Le condizioni del contratto
d’intermediazione finanziaria possono, teoricamente,
essere negoziate con l’intermediario, anche se -
nella realtà dei fatti - spesso l’investitore non si
premura nemmeno di leggere attentamente il
contratto; ancor meno di trattarne le condizioni.
Generalmente il testo contrattuale viene predisposto
dalla banca e l’attività del cliente consiste nella
mera adesione allo stesso. Di norma gli investitori
si limitino a farsi spiegare velocemente i termini
essenziali del rapporto, per poi firmare un lungo
testo, senza avere realmente preso conoscenza di
tutte le condizioni che regolano la relazione.
In
aggiunta alla funzione di trasmissione
d’informazioni, la forma scritta serve a far
riflettere l’investitore sul significato dell’atto
che sta per compiere. Apporre una sottoscrizione
richiede più tempo di quanto serva a dare il proprio
consenso oralmente. I contratti relativi alla
prestazione di servizi d’investimento incidono sul
patrimonio degli investitori. Talvolta una parte
considerevole delle ricchezze del soggetto
interessato può essere coinvolto nell’investimento.
Di qui la necessità di un’appropriata riflessione
preventiva sugli effetti dell’atto che si sta per
compiere. Prima di firmare il testo contrattuale
sarebbe auspicabile che l’investitore lo leggesse
attentamente. Al fine di garantire un consenso
realmente informato del cliente sarebbe necessario
consegnargli il testo contrattuale in anticipo
rispetto alla firma, per lasciargli il tempo di
studiarselo con attenzione.
È dubbio che ciò avvenga sempre nella prassi. Per di
più, anche nelle ipotesi di consegna anticipata del
testo contrattuale, rimangono perplessità in merito
alla reale capacità di tutti gli investitori di
comprendere l’effettiva rilevanza di ogni clausola
contenuta nel contratto. Tuttavia al riguardo si
deve notare che la preoccupazione del legislatore
non può essere quella di garantire che qualsiasi
destinatario comprenda nel caso concreto ogni
dettaglio del testo contrattuale; si tratterebbe di
un obiettivo destinato all’insuccesso. Il fine del
regolatore è diverso: è quello di far sì che un
destinatario “medio” comprenda gli elementi
“essenziali” del rapporto contrattuale.
Vista da un'altra prospettiva, la forma scritta
richiesta da legge e regolamento per il contratto
d’intermediazione finanziaria può essere utile a
fini probatori. Nel caso in cui sorgano
contestazioni fra i contraenti, il fatto di avere un
testo scritto consente di accertare quelle che sono
state le pattuizioni fra le parti. Sotto questo
profilo la forma scritta può giocare un ruolo
importante ex post, nel momento in cui
sorgono dissidi: ecco allora che, contratto alla
mano, si può chiedere il rispetto di certe clausole
che vi erano state inserite oppure si può contestare
la validità di determinate pattuizioni.
Un’ulteriore funzione della prescrizione della forma
scritta del contratto d’intermediazione finanziaria
è quella di diminuire il pericolo di controversie
fra i contraenti. Se l’assetto contrattuale è
pre-determinato per iscritto, si assicura certezza e
si riduce il rischio di successive divergenze fra le
parti. Si può cosi, almeno talvolta, evitare di dar
corso a controversie giudiziarie, con tutti gli
effetti negativi che esse comportano.
Il
contratto d’intermediazione finanziaria non deve
però soddisfare solo il presupposto della forma
scritta in sé e per sé (requisito imposto
direttamente dalla legge), in quanto l’art. 37,
comma 2, Reg. n. 16190/2007 prevede che tale
contratto debba presentare anche un certo contenuto
minimo.
L’assunto del Tribunale di Venezia nella sentenza in
commento è che il contratto quadro che non recepisca
integralmente il contenuto minimo del contratto
quadro prescritto dall’art. 37 Reg. n. 16190/2007
soddisfa comunque il requisito della forma scritta.
Ma allora: quali sono le conseguenze dell’assenza di
tale contenuto minimo?
Bisogna
premettere che la questione della presenza (o meno)
del contenuto minimo del contratto d’intermediazione
finanziaria tende ad avere una rilevanza pratica
limitata, poiché i contratti – nella prassi – sono
frequentemente molto dettagliati. Ma certamente può
succedere che vengano omesse indicazioni richieste
dal regolamento. E ciò, come dimostrano il caso in
commento e altri decisi dalla giurisprudenza, capita
soprattutto quando gli intermediari finanziari
omettono di adeguare i contratti quadro a modifiche
legislative e regolamentari nel frattempo
intervenute.
Si pone il problema di quale sia il destino di un
contratto quadro non sufficientemente dettagliato.
Più specificamente si tratta di capire se le
omissioni d’informazioni richieste da legge e
regolamento producano effetti sull’oggetto del
contratto oppure sulla forma dello stesso. Nel primo
caso la nullità sarebbe data in applicazione
dell’art. 1418, comma 2, c.c. in connessione con
l’art. 1325 c.c., sotto il profilo dell’assenza
dell’oggetto del contratto; nel secondo caso la
nullità sarebbe sempre data in applicazione
dell’art. 1418, comma 2, c.c. in connessione con
l’art. 1325 c.c., ma sotto il diverso profilo
dell’assenza della forma del contratto prescritta
dalla legge (ex art. 23 T.u.f.).
In
dottrina si è affermato che l’assenza delle
indicazioni richieste dall’art. 37 Reg. n.
16190/2007 non è normalmente in grado d’invalidare
l’intero contratto.
Una soluzione diversa si può prospettare, secondo
questa opinione, laddove l’omissione d’importanti
elementi possa ritenersi equivalente alla mancanza
dell’oggetto del contratto. In un caso del genere si
potrebbe pensare a una nullità ai sensi dell’art.
1418, comma 2, c.c., per mancanza di uno dei
requisiti (“l’oggetto”) richiesti dall’art. 1325
c.c.
Secondo
una seconda tesi, l’art. 37, comma 2, Reg. n.
16190/2007 – nel prevedere un contenuto minimo dei
contratti d’intermediazione finanziaria –
costituisce una disposizione imperativa posta a
tutela non solo del contraente debole (il cliente),
ma anche d’interessi pubblicistici come il buon
funzionamento dei mercati finanziari.
Conseguentemente l’omissione dei dati richiesti dal
regolamento configurerebbe violazione di norma
imperativa e condurrebbe alla nullità del contratto.
Questa tesi appare a chi scrive meno convincente
rispetto alla prima. Bisogna difatti riflettere sul
fatto che l’art. 37 Reg. n. 16190/2007 (e prima di
esso l’art. 30 Reg. n. 11522/1998)
probabilmente identifica un dovere del solo
intermediario, non di ambedue le parti: spetta
difatti alla banca predisporre e consegnare il
contratto quadro, inserendovi tutte le necessarie
clausole. Se così è, per le ragioni evidenziate
dalla Corte di cassazione nelle sentenze nn. 26724 e
26725/2007, la violazione di tale obbligo (di
predisporre un contratto dotato di un certo
contenuto minimo) non può dar luogo a nullità del
contratto per violazione di disposizione imperativa,
ma fa scattare altri rimedi, in particolare
l’obbligo di risarcire il danno.
A
queste due tesi prospettate dalla dottrina mi pare
se ne possano aggiungere altre due. Bisogna difatti
chiedersi cosa significhi omettere d’inserire nel
contratto d’intermediazione finanziaria le
circostanze richieste dall’art. 37 Reg. n.
16190/2007.
A
me pare (terza tesi) che l’assenza del contenuto
minimo dei contratti d’intermediazione finanziaria
possa, in certi casi, coincidere con un’omessa
informazione dell’investitore. Il non indicare, ad
esempio, quali siano i servizi che un intermediario
finanziario può rendere significa non informare
l’investitore sulla prestazioni che vengono rese
dalla banca. La prescrizione di un contenuto minimo
del contratto ha anche una funzione informativa, ma
se il contratto è estremamente stringato esso svolge
in modo lacunoso tale funzione. Ciò considerato, il
mancato inserimento in un testo contrattuale dei
dati richiesti dal regolamento può, almeno in certi
casi, essere equiparato a un’omessa informativa da
parte dell’intermediario finanziario. Come le
sentenze nn. 26724 e 26725/2007 hanno affermato, il
rimedio per tale omissione è in primis il
risarcimento del danno.
A
me infine pare (quarta e ultima tesi) che l’omesso
inserimento in un contratto d’intermediazione
finanziaria delle informazioni richieste da legge e
regolamento possa addirittura arrivare a rilevare
sotto il profilo dell’assenza di forma e, dunque,
cagionare la nullità del contratto per tale ragione.
Cerco di spiegarmi meglio. La legge impone che il
contratto relativo alla prestazione dei servizi
d’investimento venga redatto per iscritto (art. 23,
comma 1, T.u.f.). Lo stesso comma prevede altresì
che nei casi d’inosservanza della forma prescritta,
il contratto è nullo. Cosa si intende qui per forma
“prescritta”? Si potrebbe ritenere che la forma
“prescritta” sia quella che risulta dalla sommatoria
di legge (= forma, appunto, “scritta” del contratto
d’intermediazione finanziaria) e di regolamento (=
contenuto minimo obbligatorio del contratto). Se
così fosse, l’omissione del contenuto minimo dei
contratti d’intermediazione finanziaria potrebbe
determinare nullità del contratto ai sensi dell’art.
23, comma 1, T.u.f. per inosservanza della forma
“prescritta”.
Il Tribunale di Venezia si ispira, nella sentenza in
commento, al principio di conservazione del
contratto. Tale autorità giudiziaria esclude la
nullità per assenza di forma, dal momento che nel
caso di specie un testo scritto - seppure non
aggiornato - sussisteva. Il contratto quadro non
aggiornato potrebbe però contenere clausole nulle,
in quanto – appunto – non aggiornate alle novità
legislative e regolamentari. Il Tribunale di
Venezia, per questa ipotesi, ritiene che le clausole
nulle siano sostituite di diritto da norme
imperative, ai sensi dell’art. 1419, comma 2, c.c.
(secondo il quale, testualmente, “la nullità di
singole clausole non importa la nullità del
contratto, quando le clausole nulle sono sostituite
di diritto da norme imperative”). Vi è peraltro un
punto che l’autorità giudiziaria veneziana non
tocca: cosa succede se, per effetto del mancato
aggiornamento del contratto quadro, non vengono
trasmesse certe informazioni all’investitore? Sulla
base dei pochi elementi a disposizione risultanti
dal testo della sentenza, non sappiamo quali siano
le omissioni contestate nel caso di specie. Alla
questione si può tuttavia dare una risposta di
ordine teorico: nella misura in cui è omesso in
parte il contenuto minimo del contratto
d’intermediazione finanziaria si può ritenere
configurata un’omissione informativa da parte
dell’intermediario. Secondo i principi affermati
dalla Corte di cassazione nelle sentenze nn. 26724 e
26725/2007, ciò determina l’obbligo di risarcire il
danno.
In conclusione mi pare di poter affermare che la
mancanza di una parte del contenuto minimo del
contratto d’intermediazione finanziaria, quale
prescritto dal regolamento, non sia in sé idonea a
determinare la nullità del contratto per mancanza di
forma, ma – se configura un’indebita omissione
informativa a danno dell’investitore – legittima
quest’ultimo a chiedere il risarcimento del danno
conseguente a tale omissione.
A
ragione il Tribunale di Venezia rileva che è
necessario indicare quale prescrizioni imposte
dall’art. 37 Reg. n. 16190/2007 siano state violate
dall’intermediario finanziario. Non si può difatti
escludere che un contratto quadro, pur non essendo
aggiornato, rispetti la nuova disciplina legislativa
e regolamentare. Anche in vigenza del precedente
Reg. n. 11522/1998, il contratto quadro doveva
presentare un contenuto minimo piuttosto articolato.
Confrontando l’art. 37, comma 2, Reg. n. 16190/2007
vigente e l’art. 30, comma 2, Reg. n. 11522/1998
previgente si nota che attualmente il contenuto
minimo richiesto al contratto d’intermediazione
finanziaria è leggermente più ampio che in passato.
Se il contratto era originariamente conforme ai
dettami del Reg. n. 11522/1998, il mancato
aggiornamento può consistere solo nell’assenza degli
elementi aggiuntivi ora richiesti dal Reg. n.
16190/2007. La contestazione effettuata da chi
agisce nei confronti dell’intermediario finanziario
deve essere ragionevolmente specifica e indicare gli
elementi di difformità rispetto alla richiesta del
regolamento di un certo contenuto minimo. La
contestazione che può muovere l’investitore non è il
mancato adeguamento del contratto in sé e per sé,
bensì il fatto che l’assenza di certi specifici
contenuti nel testo scritto del contratto (non
aggiornato) ha determinato un danno in capo al
risparmiatore.
3. L’assenza di prospetto informativo
Un’altra
contestazione che viene mossa dall’attrice alla
banca nel caso in commento è di non aver consegnato
il prospetto informativo.
La legge prevede che “coloro che intendono
effettuare un’offerta al pubblico pubblicano
preventivamente un prospetto” (art. 94, comma 1,
T.u.f.). L’obbligo di pubblicare un prospetto non
sussiste però sempre. L’art. 100 T.u.f. prevede dei
casi d’inapplicabilità delle disposizioni che
impongono la pubblicazione del prospetto. Nella
vicenda oggetto della sentenza del Tribunale di
Venezia in commento, dal testo del provvedimento non
è dato comprendere come fosse stata strutturata
l’emissione di obbligazioni Lehman Brothers e se,
nell’ipotesi specifica, fosse applicabile una delle
eccezioni che consentono di omettere la
pubblicazione del prospetto.
Per quanto si può desumere dalla lettura della
sentenza, nel caso di specie non trovano
applicazione le disposizioni sul prospetto mancando
una “offerta al pubblico” in senso tecnico. Questa
viene definita dalla legge come “ogni comunicazione
rivolta a persone, in qualsiasi forma e con
qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti
informazioni sulle condizioni dell’offerta e dei
prodotti finanziari offerti così da mettere un
investitore in grado di decidere di acquistare o di
sottoscrivere tali prodotti finanziari, incluso il
collocamento tramite soggetti abilitati” (art. 1,
comma 1, lett. t, T.u.f.). Non ricorre
l’elemento dell’offerta al pubblico in quanto la
banca convenuta non ha operato come collocatrice
delle obbligazioni Lehman Brothers, ma si è limitata
ad acquistarle presso terzi su incarico della
cliente.
4. La mancata
previsione del declassamento del
rating
Il
Tribunale di Venezia viene poi chiamato a verificare
se l’intermediario finanziario abbia osservato le
norme di comportamento che devono caratterizzare il
suo operato. Come è noto, buona parte del
contenzioso degli ultimi anni si basa sull’asserita
inosservanza delle regole di condotta.
Le norme di comportamento degli intermediari
finanziari, contenute nel T.u.f. e nel Reg. n.
16190/2007, si lasciano ricondurre a tre principali
doveri:
1)
doveri informativi;
2)
doveri di adeguatezza (o appropriatezza) delle
operazioni finanziarie;
3)
doveri di gestione dei conflitti d’interessi.
Nella
sentenza in commento vengono sollevate, da parte del
cliente, contestazioni in relazione a tutte e tre
tali norme di comportamento. Ai nostri fini,
tuttavia, è sufficiente -dato il suo particolare
interesse - limitarci a esaminare il dovere
informativo dell’intermediario finanziario.
Tale obbligo è statuito nell’art. 21, comma 1, lett.
b, T.u.f., dove si stabilisce che i soggetti
abilitati devono “acquisire le informazioni
necessarie dai clienti e operare in modo che essi
siano sempre adeguatamente informati”.
I
flussi informativi devono pertanto avere due
direzioni. In primo luogo le informazioni vanno dal
cliente al soggetto abilitato: l’intermediario deve
difatti conoscere bene l’investitore al fine di
potergli consigliare gli strumenti finanziari
adatti. A questa regola ci si riferisce comunemente
con l’espressione inglese di “know your customer”
(“conosci il tuo cliente”).
Un secondo flusso informativo va poi
dall’intermediario finanziario al cliente.
L’inosservanza di tale obbligo costituisce una
frequente ragione di contestazione da parte degli
investitori. Nel caso di specie la violazione del
dovere d’informazione assume una connotazione
particolare: ciò che il cliente contesta
all’intermediario finanziario è di non averlo
informato sul declassamento del rating di
Lehman Brothers. Tale contestazione non viene però
accolta dal Tribunale di Venezia. In effetti il
rating di Lehman Brothers, che era di categoria
A al momento dell’acquisto delle obbligazioni (8
febbraio 2008), si conservò elevato (sempre in
categoria A) fino al giorno dell’insolvenza (15
settembre 2008), per poi – ovviamente - precipitare.
Il ragionamento dell’autorità giudiziaria veneziana
è nel senso che l’intermediario finanziario non
poteva prevedere l’insolvenza della banca d’affari
statunitense: proprio la circostanza che il
rating non fosse stato abbassato prima del
default rende palese che il mercato finanziario
non aveva mai avvertito, prima dell’irreparabile, i
sintomi del default. Diversamente il
rating delle obbligazioni Lehman sarebbe
precipitato ben prima, come avvenne per le
obbligazioni argentine dal marzo 2001 in poi. Alla
banca, secondo il Tribunale di Venezia, non può
rimproverarsi di non aver previsto il default
della Lehman Brothers se neppure le agenzie di
rating lo avevano previsto. La banca convenuta
non si trovava in una sorta di osservatorio
privilegiato al cospetto dell’emittente; inoltre la
banca non vantava neppure una posizione creditoria
nei confronti del soggetto emittente che la
legittimasse ad avere accesso alla sua contabilità.
Le affermazioni del Tribunale di Venezia non
riescono a convincere del tutto; è necessario fare
un appunto. Bisogna valutare se sussistano, nel caso
di specie, le condizioni per poter applicare l’art.
1218 c.c. e – conseguentemente - condannare la banca
al risarcimento del danno per omessa informazione.
Secondo questa disposizione “il debitore che non
esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al
risarcimento del danno, se non prova che
l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da
impossibilità della prestazione derivante da causa a
lui non imputabile”.
Il debitore è l’intermediario finanziario, tenuto a
una serie di prestazioni. Fra tali prestazioni
rientrano quelle imposte dalla legge e la legge
prevede che la banca debba operare in modo che i
clienti siano sempre adeguatamente informati. Questo
dovere sussiste non solo nel momento della
conclusione del contratto quadro o del compimento di
una specifica operazione, ma – come dice
espressamente la disposizione – “sempre”. Per tutta
la pendenza di un investimento l’intermediario
finanziario deve operare in modo che i clienti siano
adeguatamente informati. In caso d’investimento in
obbligazioni, il merito di credito dell’emittente
costituisce una delle circostanze più importanti dal
punto di vista dell’investitore. Nell’ipotesi di
declassamento del rating, si abbassa la
capacità dell’emittente di far fronte alle
obbligazioni, ossia di pagare gli interessi e di
restituire il capitale. L’informazione sul rating
costituisce dunque un’informazione che
l’intermediario è tenuto a dare e ad aggiornare. Nel
caso di specie, l’informazione sul declassamento del
rating non è stata data e, dunque,
l’intermediario – astrattamente – si è reso
responsabile.
Secondo il ragionamento del Tribunale di Venezia non
sussiste responsabilità nel caso di specie in quanto
l’inadempimento (= l’omessa informazione) è stato
determinato da impossibilità della prestazione. Il
declassamento del rating è avvenuto
contestualmente alla dichiarazione d’insolvenza.
L’intermediario finanziario si è pertanto trovato
nella impossibilità di rendere la propria
prestazione. Secondo l’autorità giudiziaria
veneziana la causa di tale impossibilità della
prestazione non è imputabile al debitore, ed è
questo – però - il passaggio che non convince del
tutto. Il Tribunale di Venezia rileva che la banca
convenuta non si trovava in una posizione di
osservatorio privilegiato rispetto all’emittente:
anch’essa si doveva fidare delle agenzie di
rating. Inoltre la banca non vantava una
posizione creditoria nei confronti dell’emittente e,
dunque, non esercitava una forma di controllo sullo
stesso, ad esempio mediante accesso alla sua
contabilità. In conclusione l’insolvenza di Lehman
Brothers sarebbe stato un evento del tutto
imprevisto, rispetto al quale non si può muovere
alcuna contestazione di mancata diligenza in capo
alla banca intermediaria delle obbligazioni. In
realtà, ed è l’appunto che si può muovere al
Tribunale di Venezia, esistono degli ulteriori
indicatori del rischio d’insolvenza degli emittenti:
si tratta dei credit default swaps. Si tratta
allora di capire fino a che punto si debba estendere
la diligenza dell’intermediario finanziario. Non mi
pare azzardato affermare che la diligenza di una
banca (diligenza di tipo professionale ex
art. 1176, comma 2, c.c.) debba estendersi a una
verifica dell’andamento di tali strumenti derivati.
Se così è, nonostante il silenzio “assordante” delle
agenzie di rating, esistono i margini per
affermare la responsabilità dell’intermediario.
Tutto quanto si è finora affermato non significa,
fra l’altro, giungere alla conclusione che gli
intermediari finanziari non debbano informare sul
declassamento del rating degli emittenti
obbligazionari. Il caso Lehman Brothers è del tutto
particolare, in quanto la situazione di difficoltà
finanziaria non era stata avvertita nemmeno dalle
agenzie di rating, cioè da quei soggetti
istituzionalmente preposti a controllare la solidità
delle società e delle loro emissioni
obbligazionarie. Normalmente, però, il peggioramento
della situazione economico-finanziaria di un
emittente è progressivo e si manifesta con
successivi declassamenti. La questione allora da
porsi è se l’intermediario finanziario debba
informare il proprio cliente, che ha in portafoglio
certe obbligazioni, del fatto che il rating
dell’emittente ha subito dei declassamenti. A questa
questione mi pare si debba dare risposta positiva.
Si è già accennato al fatto che gli obblighi
informativi dell’intermediario finanziario sono
“continui”. Di norma dunque la banca deve informare
i propri clienti di eventuali declassamenti del
rating degli emittenti. In caso di omissione di
tale dovere informativo, può essere fatta valere la
responsabilità civile dell’intermediario
finanziario. E non mi pare nemmeno che
l’intermediario possa richiamarsi al fatto che i
giudizi delle agenzie di rating sono
pubblici. Il dovere di diligenza dell’intermediario
finanziario è superiore a quello che fa capo
all’investitore. La banca è assoggettata alla già
citata diligenza di tipo professionale (art. 1176,
comma 2, c.c.) ed è – per tale ragione - tenuta a
verificare l’andamento del rating delle
obbligazioni che consiglia, diversamente dal cliente
cui non può essere ragionevolmente imposto un
obbligo del genere (anche perché, appunto, si avvale
dell’opera di un soggetto professionale quale
l’intermediario).
---------------------------------------------------------------------------------------------------------
Intermediazione finanziaria
TRIBUNALE DI VENEZIA, 5 novembre 2009 – Pres.
Caparelli – Est. Fidanzia– S. P. c. Banca.
Banche – Intermediazione finanziaria - Inosservanza
della forma scritta
(D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 23)
Il contratto quadro che non recepisce integralmente
il contenuto minimo del contratto quadro prescritto
dall’art. 37 Reg. n. 16190/2007 soddisfa comunque il
requisito della forma scritta.
Emittenti – Appello al pubblico risparmio – Offerta
al pubblico di strumenti finanziari - Prospetto
d’offerta
(D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 94)
La sollecitazione all’investimento ha come
destinatario un pubblico indiscriminato di soggetti
cui la banca offre lo strumento finanziario di cui è
collocatrice, con la conseguenza che non può
considerarsi come collocatrice delle obbligazioni la
banca che si sia limitata ad acquistarle presso
terzi su incarico della propria cliente.
Obbligazioni e contratti – Doveri di informazione
dell’intermediario finanziario
(D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 21)
Il mantenimento di un rating elevato fino al
giorno della dichiarazione di insolvenza rende
palese che il mercato finanziario non ha mai
avvertito, prima dell’irreparabile, i sintomi del
default, con la conseguenza che non può
rimproverarsi alla banca di non aver previsto il
default di Lehman Brothers.
(Omissis).
Va premesso che la presente sentenza viene redatta
in forma abbreviata a norma dell’art. 16, comma 5,
d.lgs. n. 5/2003 con la conseguenza che per la parte
narrativa deve richiamarsi quanto dedotto dalle
parti nei rispettivi atti difensivi.
La sig.ra S. P. chiede accertarsi la nullità
dell’ordine di acquisto di obbligazioni Lehman
Brothers, impartito in data 8 febbraio 2008, per un
controvalore nominale di € 30.000,00 e per l’effetto
chiede la condanna della banca convenuta alla
restituzione della somma di € 30.000,00 oltre agli
interessi ai tassi dei BOT sino al soddisfo.
In via subordinata l’attrice chiede dichiararsi
risolta, per grave inadempimento della banca,
l’operazione di acquisto di cui è causa e il
relativo contratto quadro, e in ulteriore subordine
l’annullamento ex art. 1429 o 1439 c.c. della
stessa operazione, con condanna della banca alla
restituzione della somma di € 30.000,00 oltre agli
interessi ai tassi dei BOT sino al soddisfo.
L’attrice lamenta, in primo luogo, che la predetta
operazione è nulla essendo stata posta in essere in
assenza di un valido contratto quadro e ciò perché
la banca, al momento dell’ordine, non aveva ancora
adeguato il contenuto del contratto quadro alle
prescrizioni dell’art. 37 Reg. Consob n. 16190/2007.
Ad avviso di questo Collegio, a prescindere dal
fatto che l’attrice non ha precisato quali
prescrizioni rilevanti nel caso di specie, imposte
dall’art. 37 Reg. Consob n. 16190/2007, sarebbero
state violate, il contratto quadro che non recepisca
integralmente il contenuto del contratto quadro
prescritto dall’art. 37 nuovo Reg. Consob soddisfa
comunque il requisito della forma scritta.
In primo luogo, le divergenze tra il testo del
contratto di cui è causa e quanto richiesto
dall’art. 37 Reg. Consob concernono eventualmente
profili che attengono alla disciplina dei
comportamenti degli intermediari, e come tali non
incidono sul momento genetico di formazione del
contratto ma solo sull’esecuzione dello stesso.
È
comunque assorbente l’osservazione che il principio
di conservazione del contratto di cui all’art. 1419
c.c. imponga che l’eventuale nullità di quelle
clausole incompatibili con la nuova disciplina non
si riverberi sull’intero contratto – ma comporti
solo la sostituzione di diritto delle clausole
ritenute nulle con le prescrizioni imperative
stabilite dalla più recente normativa.
L’attrice lamenta inoltre la violazione dell’art. 94
T.u.f. per aver sollecitato l’investimento senza
preventiva consegna del prospetto informativo.
Anche tale censura non coglie nel segno.
La sollecitazione all’investimento, che è definita
dall’art. 1, lett. t, T.u.f. come ogni offerta,
invito ad offrire o messaggio promozionale, in
qualsiasi forma rivolti al pubblico, finalizzati
alla vendita o alla sottoscrizione di prodotti
finanziari, ha come destinatario un pubblico
indiscriminato di soggetti cui la banca offre il
prodotto finanziario del quale è collocatore.
Nel caso di specie, la banca convenuta non è
collocatrice delle obbligazioni Lehman Brothers
essendosi limitata ad acquistarle presso terzi su
incarico della propria cliente.
La sig.ra S. P. ha lamentato altresì che la banca
non ha segnalato il proprio conflitto di interessi
nella operazione di cui è causa, che ha posto in
essere un’operazione inadeguata per tipologia in
mancanza di apposita autorizzazione scritta
dell’investitrice e che in generale non si è
comportata con diligenza, correttezza e trasparenza
nell’interesse della cliente.
La doglianza secondo cui la banca avrebbe agito in
conflitto di interesse è infondata.
A
prescindere dal rilievo che anche qualora una
operazione di investimento venga posta in essere
dalla banca in c.d. “contropartita diretta” non può
essere presunto il conflitto di interessi, dovendo
il cliente dimostrare che la banca ha inteso
soddisfare un interesse diverso e ulteriore da
quello dell’investitore, nel caso di specie è
documentale che la banca ha acquistato le
obbligazioni Lehman sul mercato borsistico. Non a
caso per tale operazione ha ricevuto una commissione
pari allo 0,5%.
Non si vede quindi come sia ravvisabile un conflitto
di interesse in relazione a titoli che non sono mai
stati nel portafoglio della banca.
In ordine all’asserito compimento di operazione
inadeguata per tipologia, ad avviso di questo
Collegio la predetta operazione è pienamente
adeguata al profilo di rischio dell’investitrice.
Anche a voler ritenere che la dichiarazione resa
dall’attrice all’atto della stipula del contratto
quadro di cui è causa con riferimento al suo profilo
di rischio (alto) sia stata effettivamente il frutto
di un errore e che quindi l’attrice sia
un’investitrice prudente, in ogni caso, da un esame
dei titoli presenti nel suo portafoglio prima
dell’operazione dell’8 febbraio 2008 emerge che tali
titoli erano della stessa e identica tipologia di
quelli di cui è causa (obbligazioni di banca
estera).
In particolare, dall’esame del doc. 2 di parte
convenuta risulta che l’attrice ha disinvestito
obbligazioni Rabobank per l’importo di circa €
50.000,00 e ha acquistato obbligazioni Lehman
Brothers per € 30.000,00 e obbligazioni Morgan
Stanley per € 20.000,00 e già deteneva nel suo
dossier obbligazioni Morgan Stanley per circa €
30.000,00.
Non può quindi ritenersi che tale operazione sia
stata posta in controtendenza con le scelte di
investimento dell’attrice – ella stessa ammette che
il tasso delle Lehman non si discostava in modo
significativo dal rendimento offerto dai titoli di
Stato – con la conseguenza che, da un lato, non
occorreva la segnalazione di inadeguatezza per
oggetto e tipologia, mentre, dall’altro,
correttamente la banca ha segnalato l’inadeguatezza
per dimensioni avendo l’attrice concentrato in
obbligazioni oltre il 35% del proprio portafoglio
titoli.
Al momento dell’acquisto dell’8 febbraio 2008, il
soggetto emittente godeva di un rating di
tutto rispetto e in particolare di un rating
di categoria A1 per l’agenzia specializzata Moody’s
e A per l’agenzia Standard & Poor’s (agenzie la cui
peculiare attività consiste proprio nel valutare il
merito di credito, in termini di solvibilità, delle
società pubbliche e private e degli Stati).
Come si evince dai documenti prodotti in giudizio
dalla banca, e non contestati dall’attrice, la
società Lehman Brothers ha conservato il proprio
rating in categoria A fino al 15 settembre 2008,
giorno in cui è stata dichiarata fallita (dal 16
settembre è stata sospesa a tempo indeterminato la
negoziazione di tali titoli, v. doc. 7 convenuta).
Proprio tale circostanza rende palese che il mercato
finanziario non ha mai avvertito, prima
dell’irreparabile, i sintomi del default;
diversamente il rating delle Lehman sarebbe
precipitato ben prima, come avvenne per i bond
argentini dal marzo 2001 in poi.
L’attrice assume che la banca avrebbe violato gli
obblighi informativi su di essa incombenti e che non
può liberarsi dalla responsabilità invocando il
rating ampiamente positivo delle obbligazioni
Lehman.
Questo Collegio non condivide questa impostazione.
Non può rimproverarsi alla banca di non aver
previsto il default della Lehman Brothers se
neppure le agenzie di rating lo hanno
previsto. Né la banca convenuta si trovava in una
sorta di osservatorio privilegiato al cospetto
dell’emittente: a prescindere dal diverso ambito di
operatività dei due istituti bancari, la banca
convenuta non vantava neppure una posizione
creditoria nei confronti del soggetto emittente che
la legittimasse eventualmente ad avere accesso alla
sua contabilità.
L’attrice contrappone la rischiosità del titolo
Lehman a quello emesso da emittenti “di massima
solidità” come le banche estere Morgan Stanley e
Rabobank. In realtà, circostanza pacifica in quanto
non specificamente contestata dall’attrice a norma
dell’art. 10 d.lgs. n. 5/2003 è che anche colossi
bancari come Citigroup e Morgan Stanley non sono
falliti solo per l’intervento determinante del
Governo americano a loro ausilio.
In conclusione, essendosi il default
dell’emittente Lehman palesato del tutto improvviso
e imprevedibile - come altrettanto imprevedibile era
la crisi finanziaria della Morgan Stanley risolta
solo per interventi esterni - la condotta della
banca deve ritenersi immune da censure.
Le domande dell’attrice vanno dunque rigettate.
Data la novità della questione trattata, sussistono
giusti motivi per compensare integralmente le spese
di lite.
(Omissis). |
