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L'esperienza del Chapter 11 e le innovazioni legislative sulla riorganizzazione dell'impresa: esperienze giuridiche comparate

Di Luca Zambonin

29 marzo 2010

 

Tesi di Laurea

Università Carlo Cattaneo - LIUC

Facoltà di Giurisprudenza

Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza - Classe LMG/01

 

Relatore: Chiar.mo Prof. Edoardo Andreoli

 

Anno Accademico 2008-2009

 

 

Ringraziamenti

 

La redazione di questa tesi è stato un lavoro gratificante, soprattutto per il fatto che mi ha consentito di approfondire argomenti a cui ero interessato e che mi hanno appassionato sempre più durante la scrittura di tale elaborato.

Non sarei mai stato in grado di compiere questo elaborato senza il prezioso aiuto di alcune persone che terrei molto ringraziare.

In primis i miei genitori e mia sorella i quali mi hanno sempre incoraggiato a procedere negli studi anche, e soprattutto nei momenti di difficoltà, oltre al fatto che mi hanno supportato economicamente durante questo periodo, sicuramente senza il loro aiuto non sarei mai arrivato a questo punto.

Inoltre gli amici i quali mi hanno dato l'opportunità di concedermi momenti di svago, oltre che essersi informati su come procedevano gli studi e in questo ultimo periodo su come procedeva lo svolgimento della tesi, dimostrandomi di starmi vicino.

Un pensiero speciale va  soprattutto a Valentina per avermi supportato moralmente nei momenti più difficili, e per avermi aiutato ad utilizzare i mezzi informatici con cui ho scritto tale lavoro.

Infine, ma non per questo meno importanti, vorrei ringraziare il Professor Edoardo Andreoli e i suoi collaboratori: l'Avvocato Emanuele Camandona e la Dottoressa Sara Bizioli per la cortesia, la disponibilità ed il prezioso supporto concessomi.

 

 

Indice

 

Introduzione

 

CAPITOLO 1

IL CONCORDATO PREVENTIVO

 

1.1 Introduzione

1.2 Condizioni soggettive ed oggettive

1.3 Procedura di concordato

1.4 Gli organi del procedimento

1.5 Gli effetti dell’ammissione al concordato

1.6 L’approvazione del concordato

1.7 Il giudizio di omologazione

1.8 L’esecuzione del concordato

1.9 La risoluzione e l’annullamento del concordato

 

CAPITOLO 2

LA RIORGANIZZAZIONE DELL’IMPRESA: PIANI/ACORDI DI SALVATAGGIO PREVISTI DALLA LEGGE

 

2.1 Lo stato di crisi dell’impresa

2.2 I piani di risanamento (art. 67, terzo comma, lettera d) l. fall.)

2.3 La nascita degli accordi di ristrutturazione dei debiti

2.4 Gli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182 bis l. fall.)

      2.4.1 Natura degli accordi di ristrutturazione

      2.4.2 Presupposti soggettivi ed oggettivi

     2.4.3 Contenuti dell’accordo

     2.4.4 Soglia minima dei crediti ammessi nell’accordo di ristrutturazione dei debiti

     2.4.5 Relazione e responsabilità dell’esperto

     2.4.6 Deposito dell’accordo

     2.4.7 Opposizioni all’accordo

     2.4.8 Procedimento di omologazione

     2.4.9 Efficacia dell’accordo omologato ed effetti riflessi

     2.4.10 Esecuzione dell’accordo

     2.4.11 Rigetto della domanda e dichiarazione di fallimento

     2.4.12 Esenzione da revocatoria

     2.4.13 Il reclamo

 

CAPITOLO 3

IL CHAPTER 11

 

3.1 Introduzione, la storia ed i caratteri della legislazione statunitense

3.2 Introduzione, confronto fra State Collection Law e Federal Laws e Code

3.2 Aspetti generali del Chapter 11

3.4 Soggetti a cui viene applicato il Chapter 11

3.5 La procedura di reorganization

 

 

Conclusione

 

 

Bibliografia

 

 

 

Introduzione

 

 

Il fine ultimo di questa tesi è, attraverso un percorso di tre capitoli dove verranno presi in esame gli istituti del concordato preventivo, del piano di risanamento e gli accordi di ristrutturazione dei debiti per quanto riguarda l'ordinamento giuridico italiano e il Chapter 11 o reorganization per ciò che concerne l'ordinamento statunitense, quello di vedere come, con la riforma apportata dal  d.l. 14 marzo 2005 n. 35, convertito nella legge 14 maggio 2005 n. 80, e il decreto correttivo introdotto  dal d. lgs. 12 settembre 2007 n. 169, nel nostro ordinamento sono stati introdotti dei nuovi mezzi per combattere la crisi dell'impresa senza dover ricorrere al fallimento, prendendo spunto soprattutto dalla reorganization americana prevista nel Chapter 11 del Bankruptcy Code.

Come già menzionato vi saranno tre capitoli, il primo dedicato interamente al concordato preventivo, il secondo è suddiviso in più parti: nelle prime pagine verrà trattata la crisi dell'impresa, per passare in seguito al piano di risanamento; avremo modo di analizzare anche come l'ordinamento giuridico italiano è cambiato nel corso degli anni, così da introdurre gli accordi di ristrutturazione dei debiti, infine, sempre nel secondo capitolo verranno analizzati gli accordi in questione. Nel capitolo terzo si esaminerà quell'istituto nordamericano che ha influenzato il nostro legislatore della riforma, ovvero il Chapter 11.

Nella parte dedicata al diritto nostrano studieremo come l'imprenditore in crisi accordandosi direttamente con i propri creditori riesca a risolvere quest'ultima. Ovviamente i tre istituti italiani in esame non sono tutti uguali: il concordato viene svolto integralmente sotto il controllo del tribunale, mentre gli accordi e, soprattutto, i piani hanno un carattere prevalentemente privatistico.

Nel capitolo dedicato alla reorganization, si potrà notare come il legislatore della riforma abbia preso molti caratteri del Chapter 11, facendoli suoi  e introducendoli nel nostro ordinamento, oltre a ciò all'inizio del capitolo cercherò di fare una breve introduzione sia sulla storia della riorganizzazione dell'impresa in crisi negli U.S.A. sia sulle differenze che intercorrono tra state collection law e federal law and code.

Per una completa analisi e descrizione di quello fin qui accennato vi rimando alla lettura integrale di questa tesi.

 

 

Capitolo I

Il concordato preventivo

 

1.1 Introduzione

 

Il concordato preventivo fu introdotto nella legislazione italiana con la legge 24 maggio 1903 n. 107, fu poi emendato dalle leggi 17 aprile 1925 n. 473 e 10 luglio 1930 n. 995 ed oggi trova la sua disciplina negli att. da 160 a 186 della legge fallimentare del 1942. l'istituto è stato profondamente modificato dal d.l. 14 marzo 2005 n. 35, convertito nella legge 14 maggio 2005 n. 80. Ulteriori ed importati modifiche a tale disciplina sono state introdotte dal d. lgs. 12 settembre 2007 n. 169,  con cui l'istituto viene coordinato con le novità introdotte nella procedura fallimentare, cercando in particolar modo di conciliare la disciplina del concordato preventivo con le nuove previsioni del concordato fallimentare.

Il legislatore ha voluto apportare all'ordinamento una legge per la lotta alla crisi d'impresa, eliminando la posizione centrale del fallimento ed accentuando l'importanza della prevenzione dell'insolvenza e del suo superamento mediante la ricerca di un accordo con i creditori.

Il fatto che il fallimento perda la sua posizione predominante all'interno della legge, tramite la restrizione soggettiva delle soglie d'accesso, è derivato dalla convinzione che l'intervento dello stato nella soluzione della crisi d'impresa si deve ridurre al minimo possibile, ampliando al massimo l'operatività degli assetti pattizi e delle soluzioni concordate della crisi[1].

Gli istituti che hanno decentrato la figura del fallimento, a favore di soluzioni concordate tra l'impresa in crisi e i suoi creditori sono: il concordato preventivo, che esamineremo in questo capitolo; il piano di risanamento e gli accordi di ristrutturazione, che verranno presi in esame nel capitolo seguente. Il concordato preventivo viene ritenuto più conveniente rispetto al piano e agli accordi, in quanto il primo è molto meno oneroso rispetto agli altri due, dato che si svolge integralmente sotto il controllo del tribunale, inoltre si ha la possibilità di offrire una qualunque percentuale ai creditori chirografari e di ridurre il pagamento dei creditori privilegiati. Tale nuova impostazione ha portato dei vantaggi al nuovo concordato preventivo, rispetto al vecchio.

Nonostante sia stato integralmente riformato, il concordato si configura ancora come quello strumento che, mediante un accordo tra il debitore proponente e la maggioranza dei suoi creditori, ha come fine quello di rimuovere lo stato di crisi e salvaguardare l'unità aziendale.

Le finalità perseguite da questa procedura non riflettono un interesse meramente privato, patrimoniale e penale che derivano da un suo assoggettamento a fallimento o liquidazione coatta amministrativa, ma riflette un interesse dei creditori realizzato mediante un soddisfacimento percentuale più semplice dell'ammontare dei propri crediti, nel pieno rispetto della par condicio creditorum contro eventuali differenze a vantaggio di pochi creditori, e un interesse pubblico in quanto volto a evitare la rovina dell'azienda, fonte produttiva della ricchezza nazionale[2].

Rispetto al passato il concordato ora è stato correlato alla sussistenza di prospettive di conservazione dell'impresa e di sistemazione della posizione debitoria, indipendentemente dalla condotta soggettiva del debitore; sono state soppresse le condizioni di ammissibilità, di natura personale, legate alla figura dell'imprenditore; sono stati eliminati il giudizio di meritevolezza, il limite minimo di soddisfacimento dei creditori chirografari, la necessità di una maggioranza per numero di creditori ed è stata prevista una maggioranza meno elevata per l'approvazione della proposta concordataria da parte del ceto creditorio[3].

Nel nuovo sistema, come già riportato in precedenza, si tende a raggiungere un accordo tra il debitore e i suoi creditori, questa nuova visione del concordato fa pensare che esso possa avere natura prevalentemente contrattualistica. Bisogna però sottolineare il fatto che il concordato venga equiparato tout court ad un contratto, come testimonia l'effetto esdebitativo dell'omologazione nei confronti della generalità dei creditori, a prescindere dal tenore della loro manifestazione di voto, a prescindere dal tenore della loro manifestazione di voto, ciò che costituisce una vistosa deroga ad un principio cardine in materia negoziale quale quello della relatività del contratto[4]

 

1.2 Condizioni soggettive ed oggettive

 

Per poter essere ammessi alla procedura di concordato i debitori devono dimostrare che ricorrono nei loro confronti delle condizioni soggettive e oggettive.

Per quanto concerne le condizioni soggettive, innanzitutto, è importante essere a conoscenza che sono stati abrogati  dal vecchio art. 160 legge fallimentare i requisiti soggettivi, quindi ora si devono applicare, in via analogica, quelli previsti per il fallimento, infatti, è il debitore-proponente che deve dimostrare di essere un imprenditore commerciale, individuale o collettivo, ai sensi del novellato art. 1 legge fallimentare[5], ovvero essere un imprenditore soggetto a fallimento.

Vi sono, inoltre, dei casi in cui possono essere ammessi al concordato preventivo anche quelle imprese che non hanno i requisiti dimensionali previsti dall'articolo in questione, salvo che queste siano soggette a dazione coatta amministrativa[6]

Nonostante l'art. 1 sia stato modificato con gli ultimi interventi del legislatore nei confronti della legge fallimentare, resta l'anacronistica esenzione al fallimento, di conseguenza anche al concordato preventivo, a beneficio dell'imprenditore agricolo, così come rimane la reciproca interdipendenza tra il fallimento ed il concordato stesso. Oltre all'imprenditore agricolo, in conseguenza ai limiti dimensionali previsti dall'art. 1 non è soggetto al fallimento, perciò non può proporre domanda di concordato preventivo l'imprenditore commerciale piccolo[7]. Non sono solo questi gli unici soggetti che non possono beneficiare di tale procedura, sono esclusi anche gli enti pubblici, la società semplice, le associazioni non riconosciute e i consorzi per il coordinamento di produzione e degli scambi, salvo che siano organizzati ad impresa e siano costituiti con le forme della società commerciale[8].

Con l'introduzione del nuovo art. 160[9], il legislatore ha introdotto un nuovo concetto, quello di impresa in crisi, il quale in precedenza era estraneo alla legge fallimentare.

Il primo problema sorto all'introduzione di questo nuovo articolo, antecedente all'introduzione del secondo comma ad opera della legge n. 6 del 2006, attiene al rapporto che vi è tra i concetti di crisi e insolvenza.

Per cercare di ovviare questa difficoltà di interpretazione, vari autori hanno provato a enunciare delle proprie teorie che riporterò in seguito.

Innanzitutto, il concordato preventivo sarebbe divenuto uno strumento destinato all'imprenditore in crisi ma non ancora tecnicamente insolvente[10], con la conseguenza che se dovesse, nel corso della procedura, materializzarsi una situazione di vera e propria insolvenza , si dovrebbe fare luogo alla dichiarazione di fallimento.

Questa teoria è stata criticata a più ripresa da S. Ambrosini, in quanto ritiene che nella riforma non vi sia nessuna traccia di volontà del legislatore di precludere al debitore insolvente l'accesso al concordato preventivo e che il concordato stesso continua a rappresentare un mezzo per evitare il fallimento, così che non avrebbe senso impedirne il ricorso a quanti già versino in stato di difficoltà[11]. In virtù del nuovo art. 160 il concordato costituisce un rimedio a disposizione di quegli imprenditori che si trovano in uno stato di crisi e si attivano per prevenire l'insorgere di una situazione di vera insolvenza, da ciò consegue che i concetti di crisi e insolvenza si pongono fra loro in rapporto di genere a specie, cioè che l'insolvenza rappresenta una delle forme in cui si può manifestare la crisi dell'impresa commerciale, ciò comporta che l'imprenditore insolvente possa chiedere l'ammissione al concordato[12].

Questo dibattito ha avuto vita breve, perchè con la legge n. 51 del 2006  è stato introdotto il secondo comma all'articolo 160, in base al quale «ai fini di cui al comma primo per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza».

Dunque lo stato di crisi è comprensivo sia dell'insolvenza vera e propria sia di situazioni ad essa prodromiche o finitime, ma che insolvenza ancora non sono e che dovrebbero distingursene proprio sul piano di un loro superamento, sia pure attraverso provvedimenti straordinari di riorganizzazione e di ristrutturazione del debito[13].

Non rientra nella nozione di stato di crisi la perdita del capitale reddituale che è superabile senza il ricorso alla procedura di concordato, dato che il recupero della redditività attraverso il sacrificio del ceto creditorio è estraneo alla funzione  di quest'ultima[14].

In concreto, alla fine ci si ritrova sempre in una situazione, tale per cui la linea di demarcazione fra lo stato di crisi e l'insolvenza vera e propria si presenti alquanto sottile.

In conclusione, in un sistema normativo come il nostro che non prevede un sistema di controlli sull'impresa tale da rendere tempestivamente percepibile il sopraggiungere della crisi, il ricorso al concordato sarebbe continuato ad avvenire al manifestarsi di uno stato di insolvenza in senso proprio[15].

 

1.3 Procedura di concordato

 

La procedura di concordato inizia con la domanda di ammissione ex art. 161 legge fallimentare[16], deve essere proposta con ricorso sottoscritto dal debitore, nel caso in cui non sia una persona fisica, bensì una persona giuridica, il ricorso deve essere sottoscritto da coloro che hanno la rappresentanza dell'ente. Per le società di capitali o per le cooperative la decisione di far ricorso spetta agli amministratori, salvo diverse disposizioni statutarie.

È preclusa qualsiasi altra iniziativa, infatti, il legislatore non ha esteso la legittimazione attiva né ai creditori, tanto meno a terzi[17].

La decisione di proporre una domanda di ammissione deve risultare dal verbale risultante dal consiglio di amministrazione, indipendentemente che questo sia composto da uno o più amministratori, deve essere redatto da un notaio e depositato e iscritto nel registro delle imprese.

La domanda di concordato deve essere presentata al tribunale del luogo in cui l'impresa ha la sua sede principale, deve essere comunicata anche al pubblico ministero.

Il trasferimento della sede intervenuto nell'anno precedente al deposito del ricorso non rileva ai fini della individuazione della competenza, tale principio ha lo scopo di evitare che l'imprenditore si sottragga al proprio giudice naturale, trasferendo la sede in un luogo in cui il tribunale viene considerato meno rigoroso nell'esaminare le domande di concordato[18].

È possibile formulare una nuova proposta, però deve essere assoggettata a un limite temporale che non deve andare oltre alla data della convocazione dell'assemblea poiché, dovendo disporsi un'altra convocazione dei creditori, si rischierebbe di allungare oltremodo la durata della procedura, ciò potrebbe andare in contrasto con il termine di sei mesi stabilito dalla legge[19].

Nel caso in cui il debitore dovesse ritirare l'istanza di concordato, questa non può determinare automaticamente la dichiarazione di fallimento, ma impone che si esegua un'indagine per accertare che il debitore sia insolvente; se dovesse mancare questo presupposto, la rinuncia alla proposta non dovrebbe produrre alcun effetto e la conseguenza dovrebbe essere il ripristino della situazione ante quo. La giurisprudenza di merito[20] ha avuto modo di precisare che, nel caso in cui il debitore abbia rinunciato alla proposta, il giudizio deve essere dichiarato improcedibile, ma ciò non vale a impedire l'apertura dell'istruttoria prefallimentare per accertare lo stato di insolvenza e dichiarare il fallimento.

Unitamente alla domanda di ammissione al concordato, il debitore deve fornire una documentazione che rispecchi la situazione obiettiva dell'impresa[21]. Anzitutto deve fornire una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa, per informare i soggetti destinatari della proposta, tribunale e creditori, le reali dimensioni della crisi. È anche necessaria l'allegazione di di uno stato analitico ed estimativo delle attività, ciò consente ai creditori di sapere quali sono i beni dell'imprenditore a cui possono fare affidamento, per poter venir a conoscenza di ciò il commissario giudiziale svolge opportuni accertamenti, con l'assistenza di uno stimatore, per la valutazione dei beni; inoltre la domanda va corredata con l'elenco dei creditori, il quale ha lo scopo di completare il quadro aziendale che il debitore intende rappresentare a fondamento dell'istanza di ammissione della procedura, recante l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione,  con l'elenco dei titolari dei diritti, sia reali che personali, sui beni che siano di proprietà o anche semplicemente nel possesso del debitore.

Il comma primo dell'art. 161 richiede, che nell'ipotesi in cui la domanda di concordato provenga da una società di persone, sia indicato il valore dei beni e i crediti particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili.

Ai sensi del comma terzo sempre dell'art. 161 la domanda di concordato e l'allegata documentazione devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e che abbia i requisiti di cui all'art. 28 lettere a) e b)[22], egli deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano prospettato dal debitore.

L'art. 161 richiede all'esperto di formulare un giudizio tecnico in merito alla gestione prospettica dell'impresa, che impone all'estensore della relazione di valutare, oltre ai valori dei beni da cedere, il cash-flow della gestione corrente, il fabbisogno di capitale circolante, la struttura dell'impresa e gli scenari di mercato, tenendo presente la diversa natura del piano[23].

L'esperto incorre in una responsabilità ogni volta che attesti dati aziendali in modo infedele, o affermi la fattibilità del piano sulla base di considerazioni incongruenti con le risultanze obbiettive accertate. Si tratta di una responsabilità extracontrattuale ai sensi dell'art. 2043 del codice civile[24] nei confronti dei creditori e di qualsiasi interessato che abbiano subito un danno diretto e immediato. L'iniziativa dovrebbe essere riconosciuta ai singoli soggetti coinvolti e dovrebbe escludersi la configurabilità di un'azione di massa.

Il comportamento del professionista può anche dar luogo ad una responsabilità contrattuale nei confronti dell'imprenditore che lo ha incaricato, allorchè possa ravvisarsi l'inosservanza di un obbligo di legge o di una negligenza, imprudenza o imperizia nell'espletamento della prestazione secondo la disciplina stabilita dal codice civile.

In materia di competenza per l'ammissione al concordato preventivo valgono le stesse regole dettate per la dichiarazione di fallimento. L'istanza di ammissione al concordato preventivo deve essere presentata al tribunale del luogo dove si trova la sede principale dell'impresa.

Secondo un orientamento giurisprudenziale[25] sussiste una presunzione tale per cui la sede ufficiale dell'impresa corrisponde a quella effettiva, a meno che non emergano delle prove tali per cui la volontà direzionale ed organizzativa dell'impresa si sia sempre manifestata di fatto in un luogo diverso da quello in cui si trova la sede legale. In conclusione dovrebbe assumere esclusivo rilievo, ai fini della determinazione della competenza, la sede effettiva dell'impresa.

I successivi cambiamenti della sede, intervenuti nell'anno antecedente al deposito del ricorso non possono produrre alcun effetto ai fini della competenza, resta radicata presso il tribunale del luogo dove si è svolta fino a quel momento la prevalente attività direzionale dell'impresa.

Si deve precisare una distinzione che intercorre tra l'attività direttiva e amministrativa, con quella tecnica destinata alla produzione, il tribunale competente non può mai coincidere con quello del luogo in cui si trovano gli stabilimenti o le fabbriche dell'imprenditore. Oltre a questo non si può riconoscere alcun effetto giuridico al luogo dove si trovano i creditori, dove si riunisce l'assemblea dei soci della società ricorrente o il consiglio di amministrazione della stessa[26].

Per concludere con la competenza si deve ricordare che per quanto riguarda una società in liquidazione, si deve avere riguardo alla sede effettiva della sua liquidazione, a meno che questa non coincida con la sede legale.

Si ha regolamento di competenza ogni qualvolta che il tribunale adito con domanda di ammissione dichiara la propria incompetenza territoriale. È legittimato a proporlo, oltre al debitore, qualsiasi altro interessato. Il termine per proporre tale impugnazione è quello previsto dall'art. 47 del codice di procedura civile[27].

Il regolamento di competenza può essere proposto d'ufficio ogni qualvolta si verifichi un conflitto di competenza positivo o negativo, virtuale o reale, secondo un orientamento consolidato in materia fallimentare.

Una volta dichiarata l'incompetenza, il procedimento prosegue dinnanzi al tribunale dichiarato competente al quale vengono trasmessi gli atti e, se non ritiene di sollevare il conflitto, dispone la prosecuzione della procedura.

Per quanto attiene all'oggetto del controllo in sede di ammissione alla procedura, il primo comma dell'art. 163[28] stabilisce che il tribunale, se non ha provveduto ai sensi dell'art. 162[29], primo e secondo comma, dichiara aperta la procedura di concordato preventivo con decreto non soggetto a reclamo.

Come già detto in precedenza, non spetta al tribunale verificare la fattibilità del piano proposto dall'imprenditore, dato che tale compito ex art. 161 è affidato al professionista che deve predisporre l'apposita relazione, con la quale deve fornire una valutazione di attendibilità dei dati aziendali e una prognosi motivata sulla fattibilità del piano stesso. È sulla sussistenza di questi elementi che il tribunale è chiamato ad effettuare il proprio controllo, senza poter svolgere alcun sindacato di merito sulla proposta di concordato[30].

Il tribunale dichiara l'inammissibilità della domanda ogni qualvolta consideri la proposta concordataria poco chiara, ovvero la ritiene lacunosa in uno o più dei suoi aspetti essenziali, o quando giudica la relazione del professionista non idonea a compiere la funzione certificativa cui è diretta; in quest'ottica si pone l'art. 162, secondo cui il tribunale, dopo l'eventuale concessione al debitore di un termine non superiore a quindici giorni per apportare integrazioni al piano e per depositare nuovi documenti, il tribunale, sentito l'imprenditore dichiara l'inammissibilià della domanda se non dovessero sussistere le condizioni ex art. 160.

Con le modifiche introdotte dal decreto correttivo del 2007, il novellato secondo comma dell'art. 162 dispone che, dichiarata l'inammissibilità della proposta, il tribunale procede alla dichiarazione di fallimento su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, solo se dovessero sussistere i presupposti di cui gli artt. 1 e 5[31].

Il controllo da parte del tribunale diventa di gran lunga più penetrante quando il concordato prevede la suddivisione del ceto creditorio in classi, si richiede che il provvedimento di ammissione sia preceduto dalla valutazione circa la correttezza dei criteri adottati nella formazione delle diverse classi.

La persistente attenzione del legislatore per il principio della par condicio creditorum si manifesta qui con l'attribuzione al tribunale di un controllo che non è di mera legittimità, essendo l'autorità giudiziaria chiamata a verificare che l'imprenditore abbia effettuato la divisione in classi seguendo canoni di ragionevolezza[32].

Con il provvedimento di ammissione al concordato il tribunale delega un giudice alla procedura, convoca i creditori non oltre trenta giorni dalla data del provvedimento, stabilendo il termine per la comunicazione di quest'ultimo ai creditori, nomina il commissario giudiziale e fissa il termine, non superiore a quindici giorni, entro il quale il ricorrente deve depositare nella cancelleria del tribunale la somma che si presume necessaria per l'intera procedura. Il testo novellato dal decreto legislativo del 2007 dispone il versamento di una somma pari al cinquanta per cento delle spese che si presumono necessarie per l'intera procedura, o la diversa minor somma, non inferiore al venti per cento di tali spese, che sia determinata dal giudice.

Quanto alla pubblicazione del decreto, ex art. 166[33] il provvedimento deve essere notificato al debitore, personalmente o presso il domicilio eletto, e comunicato per estratto al commissario giudiziale, dovendo anche essere annotato presso l'ufficio del registro delle imprese dove l'imprenditore ha la sede legale, o presso quello del luogo in cui vi è la sede effettiva, nel caso in cui questa dovesse essere differente da quella legale.

Se il debitore dovesse possedere beni immobili o altri beni soggetti a pubblica registrazione, il commissario giudiziale notifica agli uffici competenti un estratto del provvedimento di ammissione affinchè venga annotato nei registri pubblici.

Il decreto di rigetto è suscettibile di reclamo davanti alla corte di appello secondo la regola generale di cui all'art. 739 del codice di procedura civile[34], ma non anche il ricorso per cassazione, in quanto proprio la riproponibilità della domanda esclude l'idoneità del provvedimento reiettivo ad incidere in via definitiva sui diritti del debitore.

 

1.4 Gli organi del procedimento

 

Gli organi del procedimento sono il tribunale, il giudice delegato e il commissario giudiziale; in questo paragrafo esamineremo questi tre organi, analizzandoli uno a uno. Vorrei riportare un interrogativo che permane dal passato, ovvero se l'assemblea dei creditori rivesta natura di organo, volendo individuare nella sua formazione collegiale qualcosa di diverso rispetto ai suoi singoli componenti[35], oppure negando questa qualificazione solo per il fatto che l'insieme delle persone destinatarie passive del procedimento, essendo parti, non possono dar vita contemporaneamente anche ad un organo[36].

Il tribunale deve vigilare la procedura di concordato dell'impresa che ha la propria sede principale nel circondario di competenza dello stesso[37].

Ha il compito, innanzitutto, di verificare la completezza e la regolarità della documentazione depositata dal debitore e decretarne l'ammissione al concordato, o al contrario di statuire l'inammissibilità della proposta, emettendo al tempo stesso gli indispensabili provvedimenti ordinatori relativi alla nomina del giudice delegato e del commissario giudiziale, alla fissazione della data dell'adunanza dei creditori, alla determinazione dell'importo che il debitore deve versare entro quindici giorni ed all'indicazione del termine per la comunicazione del decreto al commissario e ai creditori[38].

L'altro momento centrale dell'attività del tribunale è costituito dall'omologazione[39], mentre nella fase intermedia le sue attribuzioni attengono essenzialmente all'eventuale sostituzione del giudice delegato e del commissario giudiziale, alla liquidazione del compenso del commissario e alla decisione sui reclami proposti contro gli atti del giudice delegato[40].

Il tribunale mantiene anche un'importanza di primo piano nel corso di tutto il procedimento, a patto che in qualsiasi momento adotta i provvedimenti di cui l'art. 173[41], emettendo una declaratoria di improseguibilità ogni qual volta accerti che il debitore ha occultato o dissimulato parte dell'attivo, ha dolosamente omesso di denunciare uno o più crediti, ha esposto passività inesistenti o ha commesso atti di frode. Nello stesso modo procede per il caso in cui l'imprenditore abbia compiuto uno o più atti senza aver prima ottenuto le autorizzazioni di cui all'art. 167[42], sempre in costanza di procedura, quando abbia posto in essere comportamenti volti a frodare i creditori.

Il giudice delegato viene delegato alla procedura con il decreto di ammissione al concordato.

Le attività e i provvedimenti del giudice delegato nel concordato preventivo possono essere strumentali all'espletamento di funzioni assai diverse tra loro, in alcuni casi possono essere strumentali a funzioni tutorie o di controllo della procedura[43] e a volte possono aver contenuto decisorio e incidere su diritti soggettivi[44].

Subito dopo il provvedimento di ammissione alla procedura il giudice delegato, ex art. 170[45], deve annotarlo sotto l'ultima scrittura dei libri presentati, i quali devono essere restituiti al debitore, che li deve tenere a disposizione sia del giudice delegato che del commissario giudiziale.

Il giudice delegato, inoltre, deve raccordarsi con il commissario giudiziale e deve anche vigilare il suo operato, nei compiti che gli sono attribuiti dalla legge e in sede di deliberazione del concordato[46].

Egli presiede l'adunanza dei creditori, la quale deve verificare che vengano osservate le formalità prescritte[47] e modera la discussione tra il commissario, i creditori e il debitore, richiedendo a quest'ultimo gli opportuni chiarimenti. Spetta sempre al giudice delegato il compito di ammissione al voto, in tutto o in parte, dei crediti contestati, senza che ciò sia vincolante ai fini dell'accertamento della loro effettiva sussistenza, nonché l'esclusione dal voto e dal computo della maggioranza del coniuge del debitore, dei suoi parenti e affini fino al quarto grado e dei cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della proposta di concordato.

Ai sensi dell'art. 178[48] sottoscrive il verbale dell'adunanza assieme al commissario e al cancelliere, rinvia ad una successiva udienza, entro otto giorni dalla prima, nel caso in cui non sia possibile esaurire nel giorno stabilito tutte le operazioni necessarie che si era prefissato.

Costituisce anche il tratto d'unione tra la procedura e il tribunale, al quale deve riferire ogni questione sulla quale debba richiedere il relativo intervento o pronuncia, promuovendo, nei casi stabiliti dalla legge, la revoca e la cessazione della procedura[49].

Le novità più rilevanti in tema di prerogative del giudice delegato attengono alla conservazione dei beni del debitore e all'esercizio dell'impresa in costanza di concordato. Inoltre si richiede ad egli l'autorizzazione scritta per tutti gli atti che eccedono l'ordinaria amministrazione , ma nel provvedimento di ammissione alla procedura o in un successivo decreto, può stabilire un limite di valore al di sotto del quale la predetta autorizzazione non è dovuta. Il giudice delegato deve anche limitarsi alla concessione o alla negazione dell'autorizzazione, cui non dovrebbero potersi accompagnare anche condizioni o prescrizioni specifiche che non siano volute dal debitore, perchè altrimenti la direzione del giudice delegato, uscita dalla porta richiederebbe di entrare dalla finestra[50].

Il commissario giudiziale, oggi, tenendo conto dei poteri più limitati attribuiti sia al tribunale che al giudice delegato e della previsione del parere del professionista che deve pronunciarsi sulla veridicità dei dati aziendali e sulla fattibilità del piano, dovrebbe ritenersi notevolmente ridimensionata[51].

I soggetti che possono ricoprire  la carica di commissario giudiziale, per effetto del richiamo operato dall'art. 163 agli artt. 28 e 29[52], sono gli stessi che possono svolgere la funzione di curatore[53].

Il commissario, quando svolge l'esercizio delle sue funzioni, assume la qualifica di pubblico ufficiale[54] ex art. 165[55].

Ad esso si applicano le le disposizioni previste per il curatore con riguardo al reclamo degli atti di quest'ultimo[56], alla revoca, alla responsabilità, nonché alla determinazione del compenso. Nonostante non sia espressamente richiamato, parrebbe applicabile anche l'art. 36 bis[57], secondo cui i termini previsti per il reclamo non sono soggetti alla sospensione feriale, stante l'irragionevolezza dell'altrimenti inevitabile differenza tra il regime previsto in caos di concordato e quello proprio del fallimento[58].

Per quanto concerne i compiti che il commissario deve svolgere, ha l'obbligo di provvedere a comunicare ai creditori, con lettera raccomandata o con telegramma, un avviso contenete la data di convocazione degli stessi e le proposte del debitore. Nel caso dovesse risultare tale comunicazione difficile, per colpa dell'elevato numero di debitori o dalla difficoltà di identificarli tutti quanti, il tribunale, una volta sentito il commissario, può autorizzare il giudice delegato a disporre che la proposta di concordato sia pubblicata nella Gazzetta Ufficiale ed eventualmente in altri giornali. Nel caso in cui ci si dovesse ritrovare al cospetto di una società  di capitali che ha emesso obbligazioni, il termine per la convocazione degli obbligazionisti è di sessanta giorni ed il relativo avviso è comunicato al loro rappresentante comune.

Al commissario spetta anche verificare che il debitore abbia versato, entro il termine indicato nel decreto ex art. 163, la somma che si presume essere necessaria per l'intera procedura e il cui mancato deposito comporta l'improseguibilità del concordato.

La legge attribuisce, sempre al commissario, il compito di procedere alla verifica dell'elenco dei creditori e dei debitori con la scorta delle scritture contabili, apportando a questo elenco le rettifiche necessarie. È anche tenuto a redigere l'inventario del patrimonio del debitore, nonché una relazione particolareggiata sulle cause del dissesto, sulla condotta del debitore, sulle proposte di concordato e sulle garanzie offerte ai creditori, che va depositata in cancelleria almeno tre giorni prima dell'adunanza dei creditori[59]. Visto il frequente realizzarsi che l'impresa ammessa al concordato possegga beni immobili, macchinari, rimanenze di magazzino, ed altri beni, il commissario può richiedere al giudice delegato la nomina di uno o più stimatori che lo assistano nella valutazione di tali beni. Se la domanda di concordato dovesse essere  corredata da una o più perizie redatte su incarico del debitore, sembra possibile, anche nell'ottica di contenere le spese di procedura, che il commissario si limita richiedere allo stimatore una verifica della congruità dei valori esposti in queste perizie.

Il compito tipico del commissario è quello di vigilanza: deve controllare la gestione dei beni e l'esercizio dell'impresa, ove continui, verificando, in particolare, che il debitore provveda a richiedere l'autorizzazione per gli atti eccedenti l'ordinaria amministrazione, senza avere la possibilità di entrare nel merito delle scelte imprenditoriali[60].

Quanto poi alla fase successiva all'omologazione, il commissario giudiziale è tenuto a sorvegliare l'adempimento del concordato e a riferire al giudice delegato ogni circostanza da cui possa derivare pregiudizio ai creditori.

Le valutazioni esposte dal commissario nella propria relazione hanno un ruolo di grande importanza, dato che è sulla base anche di queste che i creditori decidono se aderire o no alla proposta di concordato, inoltre, sono rilevanti ai fini delle eventuali determinazioni del tribunale ai sensi dell'art. 173, a patto che nell'analizzare la condotta del debitore il commissario deve mettere in luce gli atti di frode in ipotesi riscontrati.

Per quanto riguarda la relazione ex art. 172[61], già citata in precedenza, il commissario deve verificare la fattibilità del piano. Non si deve ritenere che tale relazione costituisca una sorta di duplicato delle considerazioni depositate dall'esperto assieme alla domanda di concordato. Questa rappresenta il frutto delle indagini svolte dal commissario e si traduce nel controllo delle attestazioni relative alla fattibilità del piano concordatario, costituendo uno snodo fondamentale del processo di concordato preventivo, in essa trasformandosi il risultato dell'attività d'indagine e di vigilanza svolta dal commissario e ponendosi essa stessa come necessaria premessa per la successiva fase procedimentale e l'eventuale conclusione favorevole del procedimento[62].

In conclusione il commissario formula la propria prognosi in base alla percentuale di soddisfacimento dei creditori, dal che dipende, in ultima analisi, il giudizio sulla fattibilità del piano.

Il commissario giudiziale deve adempiere con diligenza i doveri del proprio ufficio o imposti dal piano di liquidazione, quindi, la sua responsabilità può ricollegarsi ad un qualsiasi comportamento commissivo od omissivo che si traduca in un'inosservanza di questi doveri, inoltre deve sussistere anche un suo stato psicologico riconducibile al dolo o alla colpa e infine si deve verificare un danno che sia la causa dell'iniziativa assunta.

Per quanto riguarda l'elemento soggettivo, il commissario non può addurre alcuna ignoranza nell'esercizio delle sue attività, tanto meno giustificarsi assumendo di aver agito conformemente ai provvedimenti del giudice delegato o che sia intervenuta l'approvazione dei creditori.

Deve essere anche fornita la prova di un nesso di causalità che intercorre tra l'azione od omissione e il pregiudizio determinato, in altri termini il comportamento assunto dal commissario deve essere direttamente ricollegabile all'evento.

Come già riportato in precedenza l'aver eseguito un'iniziativa in conformità all'autorizzazione del giudice delegato o l'intervenuta approvazione dei creditori non costituiscono cause esimenti alla responsabilità[63].

La legittimazione ad esercitare l'azione di responsabilità contro il commissario spetta al debitore o ai singoli creditori e in caso di fallimento al curatore.

Il fatto che nell'art. 165 il commissario venga definito come un pubblico ufficiale, preposto all'ufficio giudiziario che gestisce la procedura al quale il debitore si sottometteva ed eseguiva le direttive, ma assume anche funzioni notarili, registrando gli accordi raggiunti da alcuni creditori con il debitore, senza partecipazione attiva, né funzione di garanzia e di tutela della massa; ciò limita la sfera di responsabilità del commissario giudiziale che non è destinatario di rapporti giuridici con il debitore o con i creditori, ma la cui funzione di vigilanza e controllo si è attenuata notevolmente[64].

In quanto alla revoca del commissario giudiziale, in considerazione della sua qualifica di pubblico ufficiale e del sistema col quale viene operata la sua scelta, il legislatore ha previsto il rinvio alla disciplina del fallimento che dispone l'avvio del procedimento di revoca su richiesta del giudice delegato o del comitato dei creditori o d'ufficio[65].

La revoca può essere disposta per decadenza, in conseguenza al venir meno dei requisiti ex art. 28, o perchè si accerta che queste condizioni non sussistevano al momento della nomina del commissario stesso, oppure per negligenza o per incapacità.

Una volta instaurato il procedimento d'ufficio, il commissario giudiziale ha diritto alla formale contestazione dei motivi di revoca e alla comunicazione di tutti gli atti acquisiti al procedimento. Il tribunale decide in merito con decreto soggetto al reclamo dinnanzi alla corte d'appello che non sospende l'efficacia del provvedimento.

 

1.5 Gli effetti dell'ammissione al concordato

 

L'ammissione al concordato preventivo produce una serie di effetti che verranno trattati dettagliatamente nel proseguo di questo paragrafo.

I primi effetti che  prenderemo in esame sono quelli nei confronti del debitore, innanzitutto, come si evince dal primo comma dell'art. 167 egli durante la procedura di concordato conserva l'amministrazione dei suoi beni e l'esercizio dell'impresa, sotto la vigilanza del commissario giudiziale[66].  Ai sensi del secondo comma sempre di tale articolo i mutui, anche sotto forma cambiaria, le transazioni, i compromessi, le alienazioni di beni immobili, le concessioni di ipoteche o di pegno, le fideiussioni, le rinunzie alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, le cancellazioni di ipoteche, le restituzioni di pegni, le accettazioni di eredità e di donazioni e in genere gli atti eccedenti l'ordinaria amministrazione, compiuti senza l'autorizzazione scritta del giudice delegato, sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato[67]. Il compimento di uno di questi atti, senza l'autorizzazione scritta del giudice delegato, è sanzionato, dato che comporta l'improseguibilità della procedura.

Il tenore del secondo comma dell'art. 167 ripropone la tradizionale distinzione fra atti di ordinaria e atti di straordinaria amministrazione[68].

Per l'amministrazione straordinaria è necessaria l'autorizzazione scritta del giudice delegato che è chiamato ad intervenire per il compimento di specifici atti, invece, il debitore può compiere autonomamente soltanto gli atti di ordinaria amministrazione.

Il comma secondo dell'art. 167 elenca una serie di atti di straordinaria amministrazione che possono essere compiuti dal debitore previa autorizzazione del giudice delegato, pena l'inefficacia rispetto ai creditori anteriori al concordato, ma anche di quelli concorsuali come determinati in seguito alla conseguente dichiarazione di fallimento. Si tratta di atti tutti accomunati o dalla capacità di ridurre il patrimonio del debitore, oppure dalla circostanza di non rientrare nella normalità del ciclo gestorio, rispetto all'attività economica svolta.

La valutazione del carattere di ordinaria o straordinaria amministrazione dell'atto posto in essere dal debitore senza l'autorizzazione del giudice delegato deve essere compiuta valutando l'idoneità o meno dell'atto ad incidere negativamente sul patrimonio del debitore, pregiudicandone la consistenza o compromettendone la capacità di soddisfare le ragioni dei creditori, in quanto ne determina la riduzione, o impone vincoli e pesi cui non corrisponde l'acquisizione di utilità reali prevalenti su questi ultimi[69]. L'accertamento del carattere ordinario o straordinario dell'atto di amministrazione deve essere ad oggetto gli effetti concreti dello stesso atto, avendo riguardo per l'interesse della massa dei creditori, e non dell'imprenditore, dato che è possibile che atti astrattamente qualificabili di ordinaria amministrazione se compiuti nel normale esercizio di un'impresa in bonis possano assumere un diverso connotato se compiuti dell'ambito di una procedura concordataria, dove gli stessi dovessero investire interessi del ceto creditorio o incidere negativamente sulla procedura concorsuale[70].

Sono considerati atti di amministrazione ordinaria l'azione proposta dal debitore ammesso al concordato preventivo per la dichiarazione di inefficacia di un'ipoteca, l'azione rivolta ad ottenere la riduzione delle ipoteche iscritte sugli immobili del debitore ammesso al concordato preventivo.

La distinzione degli atti di amministrazione, tra ordinari e straordinari, deve avvenire attraverso una ricerca sulla finalità dell'atto di gestione stesso.

La disposizione dell'art. 167 deve essere coordinata anche con gli artt. 168[71], terzo comma, e 173, secondo comma. In base al terzo comma dell'art. 168 i creditori non possono acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, salvo che ci sia l'autorizzazione del giudice delegato nei casi previsti dall'art. 167. Mentre, ex art. 173 secondo comma, il compimento di un atto non autorizzato obbliga il tribunale a dichiarare il fallimento, senza nessun margine di discrezionalità in relazione alla valutazione del grado di convenienza dell'atto compiuto[72].

Una fattispecie particolare di atto di amministrazione straordinaria è data dalla vendita del complesso aziendale prima dell'omologazione del concordato; questo è fattibile solo se sussistano ragioni di convenienza e di opportunità per favorire l'attuazione del piano[73].

Qualsiasi atto solutorio o iniziativa che tenda a perseguire un determinato effetto utile per la procedura può essere autorizzato dal giudice delegato, anche quando si tratta del pagamento di un credito sorto prima della procedura.. l'autorizzazione non è necessaria quando il tribunale, con decreto di ammissione o con provvedimento successivo, abbia stabilito il limite al di sotto del quale l'atto può essere liberamene compiuto da parte del debitore.

Anche un atto di straordinaria amministrazione può essere compiuto senza l'autorizzazione del giudice delegato, solo quando non ecceda i limiti quantitativi individuati dalla stessa autorità giudiziaria.

In conclusione possiamo dire che gli atti di ordinaria amministrazione sono quelli che tendono alla conservazione o al  miglioramento del patrimonio, mentre quelli straordinari comportano una potenziale diminuzione o dispersione del patrimonio.

L'ammissione al concordato non comporta che i contratti pendenti al momento dell'apertura della procedura si sciolgano in automatico, ciò è coerente con il fatto che l'ammissione al concordato non produce nessuno spossessamento del debitore che conserva sia l'amministrazione dei suoi beni che l'esercizio dell'impresa, nei limiti già visti in precedenza ex art. 167.

Il debitore concordatario rimane imbrigliato da tutti i vincoli negoziali venuti ad esistenza prima della procedura, con l'unico limite dell'applicazione dell'art. 167 nei casi in cui la prosecuzione del rapporto debba considerarsi atto di straordinaria amministrazione. Il corollario di questo è dato dal fatto che i pagamenti relativi ai rapporti proseguiti durante il concordato sono efficaci a prescindere dall'autorizzazione del giudice delegato, che resta assorbita dall'approvazione indiretta dell'ingresso nel contratto pendente.

Gli effetti della presentazione del ricorso per ciascun creditore riguardano sia i rapporti con il debitore sia con gli altri creditori.

Per quanto concerne i rapporti che intercorrono tra il singolo creditore ed il debitore, il primo comma dell'art. 168 sancisce la regola in base alla quale, dalla presentazione del ricorso al momento in cui il decreto di omologazione diventa definitivo, i creditori per titolo o per causa anteriore al decreto non possono, a pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore. Al secondo comma la norma aggiunge che le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti predetti rimangono sospese e le decadenze non si verificano. Invece, a riguardo dei rapporti tra creditori, viene in evidenza il terzo comma sempre dell'art. 168, ai sensi del quale i creditori non possono acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti; a meno che vi sa l'autorizzazione del giudice ex art. 167.

L'improponibilità e l'improseguibilità delle iniziative dirette a soddisfarsi coattivamente rappresentano una delle conseguenze più importanti del deposito della domanda di concordato, dal momento che solo in questo modo, con una garanzia patrimoniale cristallizzata, è possibile, per l'esperto prima e gli organi della procedura poi, verificare la fattibilità del piano e per i creditori esercitare il voto in maniera consapevole.

Sono esperibili nei confronti dell'imprenditore in concordato, a differenza che nell'ipotesi di fallimento, le azioni di accertamento e di condanna, quelle possessorie, le domande di rivendicazione e quelle di esecuzione dell'obbligo di concludere un contratto, nonché i ricorsi per provvedimenti d'urgenza ed ogni altra iniziativa che non incida coattivamente sul patrimonio concordatario[74].

Spingono di contro nel divieto ex art. 168 le azioni dirette ad ottenere un sequestro conservativo, data la prospettiva che questo venga convertito in pignoramento[75]; non così i ricorsi per sequestro giudiziario, posto che il debitore rimane nella disponibilità del proprio patrimonio[76].

Il divieto di azioni esecutive risulta più rigido nella procedura di concordato e meno severo in quella di fallimento. Questo consente di insinuare il dubbio che, dove si ravvisasse un'ingiustificata disparità di trattamento, si potrebbe, attraverso un'interpretazione conservativa della norma sul piano costituzionale, applicare al concordato le stesse deroghe previste per l'ipotesi di fallimento[77]. Bisogna anche precisare  che la preclusione di cui all'art. 168 non opera nei confronti dei creditori particolari dei soci illimitatamente responsabili di società di concordato, posto che gli effetti del concordato sociale non si estendono ai soci, per cui i loro patrimoni risultano liberamente aggredibili dai loro creditori[78].

I restanti effetti del concordato nei confronti dei creditori sono quelli che derivano dal richiamo, ad opera dell'art. 169[79], delle disposizioni degli articoli da 55 a 63 che si applicano con riferimento alla data di presentazione della domanda di concordato. Trovano applicazione anche le situazioni inerenti alla scadenza dei debiti pecuniari, al corso dei relativi interessi e alla compensazione.

La riforma del 2006 ha introdotto nell'art. 169 il richiamo anche all'art. 45[80], così che sono prive di effetto nei confronti dei creditori le formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi se compiute dopo la presentazione della domanda di concordato, dove in precedenza, a causa del mancato riferimento alla disposizione in tema di fallimento si tendeva ad affermare il contrario[81].

Infine resta da osservare, sempre in tema di effetti nei confronti dei creditori, come la questione del carattere prededucibile o meno, nell'eventuale successivo fallimento, dei crediti venuti ad esistenza durante il concordato, risulti chiarita expressis verbis dal disposto dell'art. 111[82], secondo comma, ai sensi del quale sono considerati debiti di massa quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge con la conseguenza che essi andranno soddisfatti secondo la procedura di cui all'art. 111 bis[83].

Se dovesse sopraggiungere il fallimento a seguito di un provvedimento di annullamento o di risoluzione del contratto, i creditori che abbiano già trovato soddisfazione non risentono del rischio di dover restituire alla nuova procedura quanto eccepito dalla precedente, dato che l'art. 67 terzo comma lettera e)[84] esclude espressamente l'assoggettabilità alla revocatoria degli atti, dei pagamenti e delle garanzie posti in essere in esecuzione del piano concordatario.

 

1.6 L'approvazione del concordato

 

Il concordato viene approvato, secondo l'art.177[85], se riporta il voto favorevole dei creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze il coniuge del debitore, i suoi parenti e affini fino al quarto grado, i cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della proposta di concordato.

I creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca per i quali la proposta del concordato preveda il pagamento integrale non hanno diritto al voto, ancorchè la garanzia sia contestata, a meno che rinuncino al diritto di prelazione. Questa rinuncia può essere anche parziale ed ha effetto ai soli fini del concordato, infatti, se questo non va a buon fine la prelazione può essere fatta valere nel fallimento.

Nel caso in cui i creditori privilegiati o con pegno o ipoteca rinunciano in tutto o in parte alla prelazione, per la parte del credito non coperta dalla garanzia sono assimilabili ai creditori chirografari. Sempre per i creditori muniti di prelazione, se non dovessero essere soddisfatti interamente dalla proposta di concordato, per la parte residua del credito sono equiparati ai chirografari.

Il concordato, come dispone il comma secondo dell'art 177, è approvato se la maggioranza dei crediti ammessi al voto si verifica anche nel maggior numero di classi.

Va infine ricordato, quanto alle modalità con cui ai creditori è dato esprimere il loro consenso alla proposta, che in base al disposto dell'art. 178 le adesioni alla proposta possono pervenire, per telegramma, lettera, telefax o posta elettronica, entro i venti giorni successivi alla chiusura del verbale e sono annotate dal cancelliere in calce al medesimo; nella pratica è frequente che l'approvazione del concordato intervenga non solo in sede di adunanza, ma anche in questo ulteriore lasso di tempo.

Nel caso non si dovessero raggiungere le maggioranze prescritte, il giudice delegato deve riferirne immediatamente al tribunale, che a sua volta segnalerà la circostanza al pubblico ministero affinchè questi promuova la dichiarazione di fallimento.

 

1.7 Il giudizio di omologazione

 

Il concordato approvato dalle maggioranze previste dall'art. 177, commi primo e secondo, non produce ancora effetti, per poter far si che accada si deve passare attraverso la penultima fase, ovvero l'omologazione da parte del tribunale che tende a verificare la persistenza dei requisiti di validità del concordato medesimo.

L'omologa da parte del tribunale costituisce una indefettibile condicio iuris d'efficacia rispetto alla autonoma regolamentazione delle parti, chiaro segno, anche questo, del permanere di un interesse pubblico tutelato dal legislatore[86].

Con il decreto correttivo del 2007 l'art. 180[87] è stato in gran parte riscritto, la nuova disposizione stabilisce che, una volta constatata l'approvazione del concordato, il giudice delegato riferisce al tribunale che deve fissare un'udienza in camera di consiglio per la comparizione del debitore, dei creditori opponenti e del commissario giudiziale, disponendo che il provvedimento venga pubblicato ai sensi dell'art. 17[88] e notificato, a cura del debitore, al commissario giudiziale e agli eventuali creditori dissenzienti[89].

Il debitore, il commissario giudiziale, gli eventuali creditori dissenzienti, qualsiasi altro interessato, devono costituirsi almeno dieci giorni prima dell'udienza fissata. Nel medesimo termine il commissario giudiziale deve depositare il proprio parere motivato.

Se non sono state proposte opposizioni, il tribunale accerta il raggiungimento delle maggioranze prescritte dall'art. 177 ed omologa il concordato con decreto non sottoposto a gravame ed immediatamente esecutivo. Esso è comunicato al debitore e al commissario giudiziale che provvedono a notificarlo ai creditori, è pubblicato ai sensi dell'art. 17.

Le somme spettanti ai creditori contestati, condizionali o irreperibili sono depositate nei modi stabiliti dal tribunale, che fissa anche le condizioni e le modalità per lo svincolo.

Se dovessero essere state proposte opposizioni, il tribunale assume, anche d'ufficio ma nella maggior parte dei casi in contraddittorio, tutte le informazioni e le prove necessarie, eventualmente delegando uno dei componenti del collegio per espletare l'istruttoria.

Ove siano previste diverse classi di creditori, la norma stabilisce che il tribunale possa omologare il concordato nonostante sia stata presentata opposizione da uno o più creditori appartenenti ad una classe che non accetta il concordato stesso, a condizione che ritenga che gli opponenti possono risultare soddisfatti dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative praticabili in concreto.

Nel caso in cui venga negata l'omologazione, su istanza di uno o più creditori o su richiesta del pubblico ministero, il tribunale accerti lo stato di insolvenza del debitore, questo viene dichiarato fallito con una sentenza separata che è emessa contestualmente al decreto.

Al tribunale è preclusa ogni indagine per verificare la fattibilità del piano, quando non viene interposta un'opposizione.

A proposito degli aspetti processuali del giudizio di omologazione, innanzitutto, occorre sottolineare che il legislatore ha voluto sostituire il giudizio ordinario di cognizione con un procedimento in camera di consiglio, che si apre con il provvedimento del tribunale di convocazione del debitore e del commissario giudiziale, più snello, ma contraddistinto dalla previa indicazione legislativa dei tempi e modalità di instaurazione del contraddittorio, di espletamento dell'istruttoria e dello svolgimento del procedimento[90].

Le memorie comuni a tutte le parti del giudizio devono essere depositate in un termine perentorio di dieci giorni prima  dell'udienza fissata, nel medesimo termine il commissario giudiziale deve depositare il proprio parere motivato.

In caso di mancata comparizione del debitore il giudizio per l'approvazione del concordato prosegue ugualmente, nell'interesse dei creditori e della società[91].

L'art 180, nello stabilire che il tribunale assume anche d'ufficio le prove necessarie, rende palese la possibilità di disporre una consulenza tecnica[92].

È possibile delegare l'attività istruttoria ad uno dei componenti del collegio. Con riguardo all'eventualità che vi siano classi di creditori dissenzienti, la norma prevede al quinto comma, il meccanismo del cram down[93].

Nel verificare la convenienza della soluzione concordataria il giudice ha il compito di procedere alla valutazione dell'attivo realizzabile e del passivo, ricostruendo la vicenda dagli elenchi dei creditori, dalla relazione del commissario, dalla documentazione offerta dal debitore, nonché dalle risultanze dell'istruttoria esperita, anche qui con l'aiuto di un perito di propria fiducia[94].

L'ultimo comma dell'art. 180 chiarisce cosa accade se la richiesta di omologazione viene rigettata, il tribunale se respinge il concordato, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui gli artt. 1 e 5, dichiara il fallimento del debitore, con sentenza separata, emessa contestualmente al decreto.

Con il provvedimento di omologazione, che ha la forma del decreto, la procedura di concordato preventivo si chiude. Ella deve intervenire nel termine di sei mesi dalla presentazione del ricorso ai sensi dell'art. 161; il tribunale può prorogare il termine una sola volta di sessanta giorni.

Il provvedimento ha la forma del decreto anche quando il tribunale nega l'omologazione, in questo caso, se vi è il sospetto che il debitore versi in uno stato di insolvenza, viene data notizia al pubblico ministero ai fini dell'iniziativa per la dichiarazione di fallimento.

Contro il decreto che omologa o respinge il concordato sono legittimati a proporre impugnazione, entro quindici giorni dall'affissione, gli opponenti e il debitore, con atto che va notificato al debitore, al commissario giudiziale e alle parti costituite in giudizio.

L'impugnazione a cui sono legittimati proporre, chi ne ha interesse, è il reclamo alla corte di appello, la quale pronuncia in camera di consiglio. Il decreto del tribunale, di contro, non può essere oggetto direttamente di ricorso per Cassazione.

 

1.9 L'esecuzione del concordato

 

La fase di esecuzione del piano concordatario ha inizio nel momento in cui con la pubblicazione del decreto di omologazione, si chiude la procedura concordataria[95].

Questa trova la propria regolamentazione negli artt. 181[96], 182[97] e 185[98].

Spetta al tribunale stabilire i tempi e le forme per il deposito delle somme dovute non solo ai creditori contestati, ma anche a quelli condizionali o irreperibili. Di contro è venuto definitivamente meno il potere del tribunale di stabilire  le modalità dei singoli pagamenti, sicchè, al di fuori dei confini del concordato con cessione, sembra essergli stata sottratta ogni funzione di indirizzo sulla fase di esecuzione, che pertanto dovrà conformarsi esclusivamente al contenuto della proposta[99].

Sull'adempimento della proposta vigila il commissario giudiziale secondo le modalità stabilite nel decreto di omologazione. Al commissario giudiziale è quindi attribuito un ruolo di vigilanza e di controllo restando escluso che, in questa fase, può compiere attività anche solo gestoria, prendendo parte alle operazioni economiche o finanziarie previste nel piano, incassando crediti o procedendo al pagamento di creditori. Tali compiti appaiono inconciliabili con le specifiche funzioni demandate al commissario giudiziale, tra le quali non rientra quella di adempiere materialmente all'esecuzione del concordato, ma soprattutto perchè si finirebbe con l'affidargli un compito che è estraneo all'attività primaria della vigilanza che deve essere esercitata sull'adempimento degli obblighi assunti dal debitorie[100].

L'attività di sorveglianza si modella sulle caratteristiche concrete di quel piano specifico, esso è destinato a rivelarsi particolarmente incisivo in quelle ipotesi in cui la proposta contempli un pagamento dilazionato attingendo esclusivamente alle risorse liberate dalla ristrutturazione dell'impresa; prospettiva, questa, resa particolarmente delicata dal fatto che il prolungarsi di un'attività d'impresa, se non risponde più alle finalità concordatarie, deparpuera il patrimonio destinato ai creditori in caso di risoluzione, sia sotto un profilo quantitativo, sia qualitativo, posto che gli atti, i pagamenti e la costituzione di garanzie sono esenti da revocatoria. Tali circostanze depongono per un rafforzamento del ruolo prospettico dell'attività di sorveglianza: al commissario giudiziale deve essere richiesto di compiere un accertamento ex ante, per quanto possibile, di eventi suscettibili di aggravare la situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'imprenditore, idonei a riflettersi negativamente sul ceto creditorio[101].

 

1.10 La risoluzione e l'annullamento del concordato

 

In tema di risoluzione e annullamento del contratto, l'art. 187[102] all'ultimo comma stabilisce che si applicano le disposizioni degli artt. 137[103] e 138[104] che regolano la risoluzione e l'annullamento del concordato fallimentare.

Per quanto attiene all'ipotesi di risoluzione, l'art. 137 legittima a richiedere la risoluzione ai soli creditori.

La conclamata non fattibilità del piano da luogo alla risoluzione concordato e che di tale stato di cose debba prendersi atto senza attendere l'esito della liquidazione dei beni[105].

Il ricorso per la risoluzione va proposto entro un anno dalla scadenza del termine fissato per l'ultimo adempimento previsto dal concordato, con la precisazione che non può aversi pronuncia di risoluzione quando gli obblighi derivanti dal concordato sono stati assunti da un terzo con liberazione immediata del debitore.

Quanto all'annullamento del concordato prevenivo, presenta la medesima disciplina della procedura svolta in sede fallimentare in virtù del richiamo all'art. 138.

Il concordato può essere annullato dal tribunale su istanza del commissario giudiziale o di qualsiasi creditore quando si accerti che  stato dolosamente esagerato il passivo o sia stata dissimulata o sottratta una parte rilevante dell'attivo[106].

Nessuna conseguenza sul piano della validità del concordato dipende dall'occultamento del passivo, benchè tale condotta possa prestarsi a conseguire risultati lesivi per i creditori non ammessi al concorso, soprattutto nel caso di concordato con cessione[107].

Elemento centrale della valutazione del tribunale è l'elemento soggettivo, infatti, non sono sufficienti a legittimare una pronuncia di annullamento semplici errori di valutazione contenuti nella domanda di concordato, con la conseguenza che il giudizio di fraudolenta dissimulazione deve essere confortato dalla circostanza che la condotta del debitore sia stata idonea a trarre in inganno gli organi della procedura, anzi espressamente finalizzati all'inganno[108].

La sentenza che risolve o annulla il concordato riapre la procedura di fallimento è provvisoriamente esecutiva ed è reclamabile ai sensi dell'art. 18[109]; il tribunale non potrà mai dichiarare il fallimento se non su istanza di un creditorie o su richiesta del pubblico ministero e , in ogni caso, dopo aver accertato l'effettiva sussistenza dello stato di insolvenza, così che in caso contrario dovrà limitarsi ad emettere un provvedimento di risoluzione o di annullamento che non vi è ragione di ritenere non debba rivestire la forma di sentenza, impugnabile ai sensi dell'art. 18.

 

Capitolo II

La riorganizzazione dell'impresa: Piani/Accordi di salvataggio previsti dalla legge

 

2.1 Lo stato di crisi dell'impresa

 

Prima di iniziare a trattare nello specifico i piani di risanamento e gli accordi di ristrutturazione dei debiti vorrei fare una breve digressione economica sulle cause che portano un'impresa in uno stato di crisi costringe gli imprenditori a dover porre in essere con i propri creditori uno di questi istituti che verranno esaminati in seguito.

Solitamente si tende a distinguere le cause all'origine della crisi in base che siano riconducibili a fattori esterni, ambiente o mercato, o a fattori interni, ricollocabili al profilo organizzativo oppure a quello manageriale. Oltre a questa classificazione, ne sono state create altre partendo da quella appena citata. Merita particolare attenzione la teoria secondo la quale le cause di crisi si suddividono in primarie e secondarie, a seconda del ruolo svolto nella generazione del dissesto aziendale. Le cause primarie incidono direttamente sull'equilibrio economico dell'impresa che provoca delle alterazioni nei rapporti tra i costi e i ricavi, più precisamente:

a) le crisi di cultura d'impresa: vi è una carenza all'interno dell'impresa di imprenditorialità, ovvero una diminuzione di originalità e creatività nella produzione di nuovi prodotti, nell'aggiornamento di processi produttivi e nell'accesso a nuovi mercati.

b) le crisi per inadeguata creazione di qualità e valore: in questo caso l'impresa creerà prodotti o servizi di qualità inferiore rispetto ai suoi concorrenti, quindi perderà delle quote di mercato, i guadagni diminuiranno e vi sarà un deterioramento dell'immagine aziendale.

c) le crisi per mancanza di flessibilità: l'azienda ha un'eccessiva rigidità a livillo di struttura organizzativa, nell'assetto tecnico-produttivo e nelle risorse umane; questa eccessiva rigidità può far attingere, in periodi di recessione, alla cassa d'integrazione così da utilizzare la capacità produttiva in volumi minori rispetto quella che sarebbe stata utilizzata se l'azienda non si fosse trovata in questa situazione.

d) le crisi per inefficienze, soprattutto quando l'impresa opera in contesti altamente competitivi, con progressiva erosione dei margini: quest'inefficienza è causata dal fatto che i costi sono maggiori ai ricavi a causa di un appesantimento delle spese generali e delle spese di struttura.

Secondo sempre questa teoria, le cause secondarie di crisi sono sia di natura soggettiva (imputabili ad errori, inefficienze e trascuratezze degli organi responsabili dell'azienda) sia di natura oggettiva (ad esempio calamità naturali, provvedimenti legislativi sfavorevoli, fallimenti di grandi clienti); i guasti, i difetti e gli eventi negativi costituiscono qust'altro genere di cause.

Le cause finanziarie assumono il ruolo di case primarie di crisi quando vi sono stati disequilibri nelle operazioni di investimento ed errate strategie finanziarie, mentre nella maggior parte dei casi rivestono natura di cause secondarie.

Le cause patrimoniali di crisi assumono natura primaria quando sono il frutto di sottocapitalizzazioni dovute a mancanza di mezzi propri dei fondatori o di una scelta non particolarmente felice da parte della proprietà di non destinare mezzi propri all'azienda; hanno carattere secondario nel caso in cui sono vi sono stati lunghi periodi di errata gestione economica e finanziaria[110].

 

2.2 I piani di risanamento (art 67, terzo comma, lettera d) l. fall.[111])

 

La lettera  d), terzo comma, art 67 della legge fallimentare è una norma con cui il legislatore italiano ha voluto introdurre, con l'emanazione del d.l. n. 35/2005 (convertito nella legge 14 maggio 2004, n. 80), nel nostro ordinamento un piano di risanamento e di riequilibrio per le imprese che si trovano in uno stato di crisi che attraverso questo piano possono essere risanate, dando un futuro al business aziendale.

Innanzitutto vorrei iniziare a vedere come l'azienda ricerca le origini della crisi; occorre dire che, secondo la dottrina aziendalistica, l'analisi di bilancio è un mezzo di estrema importanza per poter comprendere dove e come l'azienda sia entrata in difficoltà, inoltre l'esame stesso richiede un'attività preventiva di riclassificazione dei dati contabili secondo delle forme e delle strutture più idonee allo scopo.

In ambito finanziario lo strumento principale per poter rilevare lo stato di dissesto dell'impresa è il rendiconto finanziario, nel quale sono riflessi i flussi monetari in entrata e in uscita originati dai circuiti operativi della gestione, ovvero:

· flussi in entrata (apporti) e in uscita (dividendi e rimborsi) generati dal circuito dei finanziamenti di capitale proprio;

· flussi in entrata (nuovi prestiti) ed in uscita (rimborsi) generati dal circuito dei finanziamenti del capitale di credito;

· flussi in uscita (nuovi investimenti) e in entrata (dismissioni) generati dal circuito della produzione nel settore degli investimenti pluriennali;

· flusso generato dalla gestione corrente (circuito della produzione) come saldo netto delle entrate per ricavi e delle uscite per costi monetari (cosiddetto cash flow).

Quando ci si trova di fronte ad un saldo negativo della gestione finanziaria dovremmo allertarci poiché questo è da considerarsi come un sintomo negativo, infatti, la solvibilità aziendale molto probabilmente si ritrova in una condizione di deterioramento.

Questa analisi trova un suo completamento con l'impiego di una serie di indici:

· ROE (Return On Equity): è il risultato tra il reddito netto globale che risulta dall'accostamento di due stati patrimoniali consecutivi, mostra il tasso di reddività del capitale proprio;

· ROI (Return On Investment): è dato dal rapporto tra il reddito operativo ed il capitale   investito, indica il tasso di redditività del capitale investito nella gestione caratteristica, segnala il margine disponibile per remunerare il capitale di credito;

· l'indice di disponibilità: risulta dal rapporto tra il capitale circolante, costituito da magazzino, liquidità differite, liquidità immediate, e i debiti a breve termine, nel caso in cui sia inferiore all'unità indica un capitale circolante netto negativo e, quindi, un indizio di mancanza di liquidità;

· l'indice di liquidità primaria (acid test): è dato dal rapporto tra liquidità, sono compresi anche i crediti, e debiti a breve termine, che quando assume valori troppo inferiori all'unità costituisce un pericoloso segnale di rischi di insolvenza;

· l'indice generale di copertura delle immobilizzazioni: è il risultato tra il capitale permanente, che è formato dal capitale netto e dai debiti a medio-lungo termine, e le immobilizzazioni nette, che quando, questo rapporto, è inferiore all'unità indicata indica un disequilibrio strutturale, che segnala tensioni finanziarie per l'inadeguata copertura degli investimenti pluriennali;

· l'indice di autonomia finanziaria: risulta dal rapporto tra il capitale netto e le passività, il cui basso valore segnala, non solo una scarsità di mezzi propri, ma anche dipendenza dell'azienda da condizionamenti esterni da arte dei finanziatori, nonché un rischio di perdita definitiva del controllo aziendale;

· l'indice di solvibilità finale; è il risultato del rapporto tra le attività e le passività, il cui basso valore indica forti rischi di insolvenza.

Nonostante le analisi di bilancio siano un ottimo mezzo per poter capire la situazione in cui versa l'azienda in crisi, gli strumenti utilizzati per il controllo della gestione sono più idonei a rilevare lo stato dell'azienda che si trova in cattive acque, più di preciso questi strumenti sono la contabilità analitica (budgeting) e la programmazione operativa (reporting).

Concludendo questa breve digressione sui mezzi che un'azienda in stato di crisi utilizza per poter comprendere meglio la situazione in cui si trova, possiamo affermare che, innanzitutto, gli strumenti che meglio consentono di indagare le inefficienze nei processi produttivi, ovvero gli sprechi, i cali, i danni, le rotture i guasti, i difetti e gli sfridi[112], e nelle funzioni aziendali sono le analisi dei costi e i rendimenti. Inoltre le crisi della capacità produttiva possono essere ricercate attraverso i rendimenti di produttività che sono espressi dai rapporti tra le grandezze fisico-tecniche che sono riferite ai volumi di output produttivo e alle grandezze che si riferiscono al fattore rigido considerato[113]. Oltre a questi casi ve ne sono anche altri, come le crisi da decadimento del prodotto o da incoerenze del mix produttivo possono essere esplorate con l'analisi di redditività che consente di individuare i prodotti o business a margini positivi o a margini negativi, evitando effetti compensativi. In aggiunta la diagnosi delle cause di crisi da assetti burocratici viene effettuata attraverso l'analisi dei costi di struttura. Infine l'indagine sulle sulle disfunzioni nella sfera della qualità può essere svolta mediante la determinazione di opportune grandezze quantitative.[114]

Ora che abbiamo finito di esaminare i motivi della crisi e i mezzi con cui riuscire a comprenderli, possiamo iniziare a dedicarci interamente all'analisi dell'articolo 67 terzo comma, lettera d) della legge fallimentare. Con questa norma il legislatore ha introdotto un piano di risanamento  della esposizione debitoria dell'impresa che assicura il riequilibrio della situazione finanziaria dell'impresa stessa e la cui ragionevolezza è attestata ai sensi dell'articolo 2501 bis, quarto comma, codice civile[115]; tale piano esclude l'azione revocatoria per gli atti, pagamenti e le garanzie concesse sui beni del debitore; in altre parole al debitore, in una situazione di insolvenza, che ponga in essere un piano di risanamento non può essere fatta valere nei suoi confronti un'azione revocatoria, tutti i pagamenti effettuati a favore di qualunque creditore in esecuzione del piano sono esentati da revocatoria; per di più la ragionevolezza del piano deve essere certificata o da un revisore contabile o da una società di revisione, però non è richiesta alcuna forma di controllo giudiziale o di omologazione. La prosecuzione dell'impresa è in re ipsa; cioè la ristrutturazione deve assicurare il riequilibrio della situazione finanziaria dell'impresa stessa; questo costituisce il presupposto per il soddisfacimento dei creditori[116], anche se, soventemente capita che lo stesso piano di risanamento frammenti il fronte dei creditori, creando un disequilibrio tra essi, quindi si rischia che la par condicio creditorum venga meno.

Questa norma pare di portata generale, nonostante vi siano dei richiami a degli istituti di società di capitali, si applica a tutti quegli imprenditori commerciali che non siano piccoli, suscettibili di essere dichiarati falliti o insolventi[117]; e introduce per la prima volta nell'ordinamento giuridico italiano il primo piano integralmente stragiudiziale.

Per quanto riguarda la sua natura, questo strumento è a matrice integralmente privatistica, precisamente, non è un vera procedura concorsuale, ma si tratta di un dispositivo di soluzione negoziale della crisi che viene applicato a qualsiasi tipo di imprenditore[118]; può avere un contenuto vario ed elastico; non per forza deve coinvolgere tutti i creditori, può riguardare solo quelli che sono indispensabili a rendere fattibile il risanamento e il riequilibrio; il piano non deve essere approvato dai creditori; infine non per forza deve avere come base un accordo contrattuale, ma può benissimo essere anche un'iniziativa libera del debitore rivolta ai creditori i quali, al limite, potrebbero solo prestare acquiescenza limitandosi a non promuovere azioni cautelari o esecutive[119]. Può accadere che una volta posto in essere il piano le parti stipulano tra di loro negozio o/e convenzioni con le quali si impegnano ad affrontare dei sacrifici economici[120].

Ritengo sia importante sottolineare il fatto che oggi la legge prevede che le disposizioni di questa norma non si debbano applicare all'istituto di emissione e alle operazioni di credito su pegno e di credito fondiario, salvo le disposizioni delle leggi speciali; siffatto principio viene riportato dal nostro legislatore nell'ultimo comma dell'articolo 67.

Il legislatore ha voluto creare una serie di rinvii ad altre norme, tant'è vero che la norma di riferimento rinvia al quarto comma dell'art. 2501 bis del codice civile (gli esperti chiamati alla funzione di certificare il piano devono confermare che le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società, che risulta dalla fusione, sono state indicate in

modo ragionevole); la norma civilistica appena citata rinvia all'art. 2501 sexies, sempre del codice civile[121] (vengono fissati i requisiti per la nomina degli esperti) che a sua volta rinvia all'art. 64 del codice di procedura civile[122] (viene individuata una particolare responsabilità per i danni che questi esperti possono provocare a dei terzi).

La finalità di questo articolo al comma terzo lettera d) è quella di incentivare gli imprenditori nella stipulazione di progetti di risanamento della crisi imprenditoriale che vengono innestati in un percorso di ripresa dell'equilibrio dei fattori produttivi, in modo da ritrovare anche un assetto finanziario[123].

Nonostante non venga richiesta dal legislatore nessuna forma sacramentale per la redazione del piano risanamento, bisognerebbe redarlo in forma scritta, in quanto il giudice potrebbe, in seguito, decidere di prenderlo in esame e, non essendo riportato in alcun luogo, non sarebbe in grado di esaminarlo; la forma scritta è utile anche per poterlo datare precisamente nel tempo, deve essere dotato di data certa, per far ciò deve essere depositato da un notaio con apposta la firma autenticata dell'organo proponente, con lo scopo di dotarlo inoppugnabilmente di data certa, oppure si deve pubblicarlo inserendolo nel registro delle imprese, oppure spedirlo per mezzo di posta. Sempre con lo scopo di fargli produrre i suoi effetti protettivi sarebbe bene redigerlo in modo analitico, indicando gli atti, i pagamenti e le garanzie che sono state concesse sui beni del debitore, quest'ultime sono indispensabili per far si che il piano possa riscontrare successo. Oltre a ciò occorrerebbe inserire nel piano tutti gli interventi che sono prevedibili a breve, a medio e a lungo termine.

Vi è una grande indecisione riguardo la veste formale che deve assumere l'atto, col quale viene redatto il piano, all'interno della gestione d'impresa, difatti l'indecisione è sul fatto che sia o un bilancio straordinario oppure si tratti di liquidazione, per di più se deve essere redatto dall'assemblea e se è nei poteri dell'organo di gestione[124].

Non essendo riportato in nessuna norma giuridica quale possa essere il contenuto del piano, si ritiene che esso possa essere il più vario e il più atipico possibile, l'unico motivo per cui debba avere più o meno un contenuto definito è dato dal fatto che il piano, come già affermato più volte in questo capitolo, deve realizzare due fini differenti: uno è quello di risanamento della posizione debitoria, mentre l'altro è quello di riequilibrio della situazione finanziaria. Per poter perseguire questi scopi si attua una programmazione di carattere aziendale che in seguito analizzerò dettagliatamente[125].  

Possiamo considerare il piano di risanamento come un documento in cui vengono sintetizzate tutte le strategie di risanamento da attivare, il cambiamento dell'assetto proprietario, la ricapitalizzazione dell'impresa, il rinnovo del managment, il ripristino di un clima di fiducia, il mantenimento dell'ammissione alla quotazione di borsa, ed in esso confluiscono, inoltre, tutte le scelte operative utili per poter risanare l'impresa. Solitamente viene redatto su un orizzonte temporale che varia dai tre ai cinque anni e viene suddiviso in differenti documenti, che messi assieme formano il piano di risanamento:

· piano industriale: sono descritti e analizzati tutti gli obiettivi del piano e tutte quelle strategie di intervento che servono per far tornare l'impresa alla redditività;

· conto economico previsionale;

· stato patrimoniale previsionale;

· rendiconto finanziario: prevede la dinamica finanziaria dell'impresa che deriva dalle azioni di risanamento che vengono intraprese.

La dottrina[126] ha classificato le azioni di risanamento in base ad un preciso ordine: innanzitutto vi è una rigenerazione dei valori aziendali: si tratta della ridefinizione dell'orientamento strategico di fondo dell'impresa; in seguito possiamo trovare un'innovazione di prodotto e di processo, ovvero si cerca di coinvolgere tutto il personale dell'impresa per poter raggiungere come scopo quello di migliorare sensibilmente il processo e il prodotto, così da perseguire condizioni di eccellenza che vengono poi percepiti in maniera positiva dalla clientela; per poi passare alla riconversione produttiva che deriva dal fatto che sono stati commessi da parte del managment degli errori strategici, perciò l'azienda, per potersi salvare, deve abbandonare il proprio business, quindi operare una riconversione che porterà l'impresa ad agire in un altro mercato, così creando un nuovo business; inoltre vi è anche un riorientamento strategico, anche in questo caso sono stati commessi degli errori di strategia da parte del managment, ma in questa circostanza gli errori concernono la strategia di portafoglio, di conseguenza l'azienda pone in essere azioni di natura straordinaria con lo scopo di ricomporre la coerenza del portafoglio aziendale intorno alle sue risorse distintive e al suo business caratterizzante; oltre alle azioni di risanamento appena citate ci si può trovare al cospetto anche di un ridimensionamento che è dovuto ad un'erronea strategia di crescita interna che provoca all'interno dell'azienda diverse disfunzioni. Per poter ovviare a questo problema bisogna attuare delle operazioni di licenziamento del personale in esubero, ricorso alla cassa integrazione e chiusura di imprese e di stabilimenti. Questa è una strategia che viene adottata in quasi tutti i risanamenti.

Vi sono anche due diversi modelli di ristrutturazione organizzativa, per prima tratteremo quella interna: si verifica quando vengono realizzati strategie di diversificazione e di crescita per via interna, comporta spesso un adeguamento delle macrostrutture organizzative interne; l'adozione di queste macrostrutture determina una dilatazione dei costi organizzativi, giustificabile sono nei casi di elevata redditività. Quindi questa strategia opera in senso opposto a quello con cui si sono formate le macrostrutture, per ciò si realizzano sfoltimenti strutturali importanti e di grande impatto[127]; invece per quanto riguarda la ristrutturazione organizzativa esterna possiamo affermare che viene posta in essere ogni qualvolta l'azienda si trova in un ambiente a lei ostile, non favorevole e instabile. Si cerca di ridefinire l'architettura organizzativa dell'impresa, rinunciando a definire in modo rigido i propri confini, assumendo, di contro, una forma di tipo reticolare così da avere il controllo parziale sulle attività svolte congiuntamente con altre imprese legate da rapporti informali e da relazioni di partnership basate sull'identità e sulla specificità di tecnologie e sulla frequenza delle relazioni.

In conclusione, l'ultima azione di risanamento che andremo a esaminare è la ristrutturazione tecnico produttiva: in base a dove sono state identificate le cause della crisi e le inefficienze vengono adottate una o più strategie di livello che possono essere o area strategica di affari o area funzionale. La ristrutturazione tecnico-operativa comporta costi straordinari per le dimensioni di impianti e macchinari con differenze di realizzo spesso negative e per apportare interventi incrementativi e migliorativi. Anche in questo caso questa strategia ricorre nella maggior parte dei risanamenti.

Dopo aver scelto quale strategia adottare e redatto il piano, l'esecuzione dello stesso deve essere continuamente monitorata ed anche corretta, per poter tener conto di quei cambiamenti interni e dell'ambiente circostante che possono influire sulle ipotesi che si erano fatte all'inizio. Infine, nel caso in cui ad entrare in uno stato di crisi non sia una singola azienda, bensì un gruppo di imprese. Il piano di salvataggio deve essere preceduto da un'analisi sul profilo societario per poter individuare meglio le aree di affari risanabili e quelle che devono essere abbandonate in funzione dei business nei quali si intende operare[128]. Per vedere quali siano gli organi competenti per la redazione del piano bisogna fare una distinzione, dobbiamo distinguere le S.r.l, dalle società di persone e dalle s.p.a., nelle società a responsabilità limitata, nel caso in cui l'amministrazione sia composta da almeno un socio, il piano di risanamento deve essere redatto dall'amministrazione stessa, mentre per le società di persone il piano viene redatto dall'imprenditore con l'ausilio di un professionista ordinistico, questa teoria non è supportata da nessuna norma giuridica, si tratta soltanto di una prassi, infine nelle società per azioni il piano deve essere approvato, nel caso in cui ci trovassimo al cospetto di un sistema tradizionale o ad un sistema monistico dal consiglio di amministrazione, invece se ci troviamo al cospetto di un sistema dualistico spetta al consiglio di sicurezza.

Per poterlo porre in essere deve sussistere un requisito minimo di certezza del piano e di informazione corretta nei riguardi dei creditori, per poterla assicurare il legislatore ha imposto all'impresa di far visualizzare il piano a degli esperti, così possono redarre un parere-attestazione, il quale certifichi che il piano sia idoneo a conseguire i risultati della sistemazione dell'esposizione debitoria, per poter far ciò, anche se la legge non lo prevede espressamente, egli non può prescindere da un preventivo esame sulla veridicità dei dati aziendali posti a fondamento del piano, deve verificare tutta la documentazione utile sottostante con il conseguente diritto di ottenere dal debitore tutte le informazioni e i documenti utili e di procedere ad ogni necessario riscontro, inoltre deve pure valutare la legalità delle operazioni previste nel piano[129]; l'esperto che si occupa di redarre questa relazione deve essere un soggetto diverso rispetto a chi si ritrova a redigere il piano stesso, questo iter serve per soddisfare il principio della terzietà nell'esame dell'elaborato e per dare maggiore incisività alla relazione che predispone. L'esperto, idoneo a redigere la relazione, deve essere un soggetto che soddisfi i requisiti contenuti nell'art. 28 sub a) e b) della legge fallimentare, deve essere un professionista che possa essere nominato curatore, quindi deve essere o un avvocato, o un dottore commercialista o ragioniere, oppure uno studio associato di questi stessi professionisti. Per  le società a responsabilità limitata è sufficiente che l'esperto venga nominato direttamente dall'impresa, mentre per le società per azioni è necessario che l'esperto venga scelto dal presidente del tribunale del luogo ove l'impresa ha la sua sede, invece se si tratta di una società quotata in mercati regolamentati la scelta deve essere fatta fra società di revisione iscritte in apposito albo.

Il giudizio degli esperti deve operare secondo due direttrici distinte tra di loro: si fa un puntuale riferimento al repayment plan, ovvero la leva finanziaria con l'indicazione dei debiti da pagare o consolidare e dei mezzi con cui attuare il financial plan, indicando il business plan, programma di riequilibrio della finanza aziendale, a sua volta gli obiettivi, i tempi e le operazioni di gestione ritenuti necessarie[130]. La valutazione di ragionevolezza non può non essere adesiva rispetto ai principi di corretta gestione imprenditoriale: l'esperto non potrebbe esprimere dubbi o ipotesi aperte, dovendo positivamente ed inequivocabilmente affermare la congruità del piano, per leva finanziaria ed operazioni, così apprezzando la stessa fattibilità. Inoltre, pur conoscendo una congettura, presuppone che l'esperto eserciti il potere dovere di assumere dalla società tute le informazioni utili[131].

Per quanto riguarda i contenuti della relazione riporterò la teoria di Stasi E.: l'esperto deve formulare un giudizio critico sui contenuti del piano, verificando, per prima cosa, la validità delle metodologie adottate per l'individuazione dei fattori di crisi, la correttezza delle diagnosi, la sussistenza delle condizioni per risanare l'azienda. Tutto ciò deve essere svolto mediante un riesame delle analisi svolte sui sistemi competitivi, sistemi di prodotti, sistemi di relazioni con gli interlocutori sociali, strutture organizzative, strutture operative. L'esperto dovrà anche verificare la congruità delle terapie indicate nel piano e la verosimiglianza delle ipotesi assunte per la formazione dei budgets, anche dal punto di vista dei tassi di crescita del fatturato, tenendo conto anche della prevedibile evoluzione dei mercati, nonché dell'economia in generale[132].

Riprendendo un concetto già espresso in precedenza, voglio ricordare che la norma in questione rinvia al quarto comma dell'art. 2501 bis del codice civile, il quale sostiene che gli esperti chiamati a tale funzione certificatoria devono confermare secondo scienza ed esperienza le risorse finanziarie previste per il soddisfacimeto delle obbligazioni della società risultante dalla fusione. L'esperto deve confermare la razionalità e la fattibilità del piano per poter conseguire gli obiettivi del risanamento e del riequilibrio. Questa norma civilistica, a sua volta, rinvia all'articolo 2501 sexies codice civile che fissa i requisiti per la nomina degli esperti sia una speciale fonte di responsabilità per i danni a terzi, si tratta di responsabilità extracontrattuale, quindi ex art. 2043 codice civile, con la necessità di dover provare il danno, il nesso causale e il criterio di imputazione soggettiva (dolo o colpa), secondo i principi enunciati dall'articolo 64 del codice di procedura civile; sempre secondo tale norma l'esperto risponderà anche per i danni che esso avrà causato alla società, in questo caso si tratterà di responsabilità contrattuale nei limiti dell'articolo 2236 (responsabilità del prestatore d'opera) del codice civile[133], ed ai suoi soci. Tutto ciò dovrebbe consentire al curatore dell'eventuale e successivo fallimento di promuovere un'azione risarcitoria nei confronti dell'esperto che potrà difendersi dimostrando che l'attestazione di ragionevolezza era stata da lui rilasciata utilizzando strumenti tecnici e standards qualitativi di assoluta affidabilità e di generale accettazione nella prassi operativa. Nei confronti dell'esperto sono anche applicabili le sanzioni del codice penale per i periti e nel caso di società di revisione la sanzione contenuta nell'art. 2624 (falsità nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione) del codice civile[134]. L'esperto potrebbe anche rendersi responsabile, in concorso con il debitore, di altri illeciti penali.

L'effetto principale del piano di risanamento è l'esenzione da revocatoria dei pagamenti, dei negozi e delle garanzie ottenute sul patrimonio del debitore, che derivino dalla conclusione del piano stesso che vengono individuati dal momento in cui l'esperto redige l'attestazione di ragionevolezza; vi sono pagamenti che nonostante vengano eseguiti in seguito all'attestazione del piano e in esecuzione del tentativo di risanamento, vengono considerati dalla legge non idonei per un'eventuale protezione nel probabile e successivo fallimento. Vi sono alcuni tipi di pagamenti che sono sottratti al regime di esenzione poiché la loro ripetibilità legale, nel caso in cui l'impresa dovesse fallire seppure è stato fatto il piano di risanamento, non è espressamente esclusa dall'art. 67 terzo comma lettera c)[135], né da altre norme della legge fallimentare. Sempre nel caso in cui dovesse susseguire al piano di risanamento il fallimento dell'azienda in stato di crisi non sono esenti da revocatoria, di cui all'art. 67 comma terzo lettera d), gli obblighi di restituzione dei finanziamenti soci rimborsati nell'ultimo anno e dei finanziamenti infragruppo restituiti. Questo accade perchè tali atti sono stati eseguiti in un periodo in cui l'impresa versava in una situazione di eccessivo squilibrio economico oppure quando sarebbe stato molto più ragionevole eseguire un conferimento. Opera anche la postegrazione rispetto al soddisfacimento degli altri creditori, ciò opera solo in caso in cui il successivo fallimento avvenga nell'anno del pagamento; nel caso in cui questo lasso temporale, tra l'atto ed il fallimento, è superiore non opera più quindi potrebbe essere oggetto di una revocatoria fallimentare[136].

Prima di concludere questo paragrafo vorrei concentrarmi sulla contestazione del piano stesso. Oltre alla contestazione che potrebbe subire in via autonoma, con rimedi reali, dove i creditori ed altri interessati tendano a scongiurare in via preventiva l'idoneità a funzionare da norma di protezione degli atti che ne sono stati esecuzione, esso potrebbe essere sottoposto a dei giudizi di revocatoria che sono la sede naturale di controllo critico del piano. L'oggetto di censura potrebbe essere la relazione di congruità degli atti al piano, quindi queste azioni saranno loro a scolpire i contorni positivi, evolvendo  la figura verso una tipizzazione del rapporto e, soprattutto, una stringente specificità dei suoi elementi. Solo potendo ricavare dal piano un indice sommario sufficientemente esplicativo degli atti esecutivi, quest'ultimi potrebbero tendere al regime di immunità dalla plausibile azione revocatoria, dovendosene esigere ex ante sia i tratti essenziali sia una adeguata temporizzazione, al fine di evitare la nascita di un atto talmente generico da sfiorare la ratio ideologica della sola giustificazione soggettiva all'esonero, come tale abrogante l'istituto e incostituzionale ex articoli 3[137] e 41[138] della Costituzione. L'apparenza non sembra assorbita dall'asseverazione di ragionevolezza affidata all'esperto, ma va riferita ai caratteri del piano così come sono percepibili dai terzi; allora si tratta di una materia di indagine giudiziale che collocherà il giudizio ad un'epoca anteriore e tenderà a verificare se anche il piano presentasse tali tratti. Un conto è negare che l'esperto abbia operato in virtù di una superficialità di analisi nell'esprimere una prospettazione ottimistica, un altro conto è accertare che era proprio la ragionevolezza intrinseca a difettare. Questa conclusione pare preferibile perchè anche la ragionevolezza preesiste e deve sussistere in via autonoma rispetto alla asseverazione dell'esperto che è chiamato ad attestarla. Anche dal punto di vista sistematico si deve respingere la tesi che vuole l'apporto dell'esperto  del tutto sostitutivo  al giudizio di merito del magistrato. Nessuna garanzia patrimoniale o anche prospettiva sanzionatoria instaurabile a carico dell'esperto potrebbe giustificare una sottrazione sistematica da un istituto coessenziale al concorso senza fornire alla massa dei creditori la possibilità di far rimeditare le condizioni esteriori dell'esonero dalla revocatoria. Anche fuori dall'insolvenza dell'impresa che se ne sia avvalsa, appare inoltre e dunque possibile l'instaurazione di giudizi volti a prevenire l'immunizzazione cui ha pensato il legislatore. Ciò potrebbe accadere sia attraverso azioni di accertamento dedotte mediante revocatorie ordinarie sia con le cennate azioni di nullità se le motivazioni patrimoniali e gli atti di gestione dell'imprenditore riflettano condotte sovrapponibili ad illeciti penali[139].

 

2.3 La nascita degli accordi di ristrutturazione dei debiti

 

Prima di iniziare a trattare gli accordi di ristrutturazione vorrei fare una breve introduzione descrivendo come e perchè si è arrivati all'attuale disciplina dell'istituto in questione.

Di notevole importanza è il fatto che la nostra legge fallimentare ha un doppio binario, infatti, per porre rimedio all'insolvenza dell'impresa si può o eliminare l'impresa dal mercato attraverso la liquidazione, oppure si può colmare la discrepanza portando la misura dei debiti dell'impresa in linea con la misura dei debiti che l'impresa può sostenere, ovviamente il diritto fallimentare deve offrire la possibilità di scegliere fra l'uno e l'altro tipo di rimedio all'insolvenza[140].

Possiamo definire come l'antenato dell'accordo il concordato amichevole previsto dall'art. 825 del codice del commercio, che riconosceva al debitore la possibilità di concludere un accordo amichevole alla duplice condizione della adesione di una maggioranza qualificata dei creditori, pari al 75 % del passivo, e dell'assunzione da parte di costoro del contestuale obbligo di risolvere insieme con il debitore le conseguenze di ogni lite con i dissenzienti, provvedendo, se necessario, anche al pagamento dei crediti in titolarità di questi ultimi[141].

I concordati stragiudiziali sono entrati a far parte dell'ordinamento giuridico italiano con quella che è stata definita la svolta legislativa attuata dal d.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertita poi nella legge 14 maggio 2005, n. 80, che ha introdotto l'art. 182 bis[142] nella legge fallimentare e con il successivo decreto correttivo e integrativo di cui il d.lgs. 12 ottobre 2007, n. 169. Con la prima riforma, quella del 2005, si è voluto cercare di giungere ad una accelerazione ed a una semplificazione delle procedure preesistenti e al possibile recupero dell'impresa, comunque all'eliminazione per il debitore della valenza sanzionatoria del fallimento. Ciò nel solco della tendenza alla privatizzazione dell'insolvenza, consistente nall'ampliamento degli aspetti negoziali, dei poteri, dei diritti dei soggetti coinvolti, e nella limitazione dei pubblici poteri e interessi sinora preponderanti in materia[143].

Questo processo legislativo ha avuto come impulso la presentazione nell'aprile del 2002, da parte della Commissione europea, del «Libro verde relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale», oppure la presentazione, sempre nello stesso anno, e sempre dalla medesima commissione, della proposta di direttiva sull'assistenza giudiziari allo scopo di rendere più agevole l'accesso alle A.D.R[144]; infatti le istituzioni comunitarie sono propense ai metodi di risoluzione delle controversie alternative al processo[145].

Con tale riforma si è cercato di perseguire come obiettivo quello di salvare l'impresa che si trova in uno stato di crisi conservando la stessa impresa[146], intesa come un'organizzazione portatrice di un valore economico sociale da salvaguardare.

Con l'introduzione nel nostro ordinamento di questo nuovo istituto si è voluto inserire un'alternativa immediata e diretta al modello tradizionale del concordato preventivo, la cui classica sequenza tripartita, ammissione, votazione, omologazione, era qui ridotta al terzo segmento di essa, atteso che il perfezionamento dell'accordo con i creditori, con la maggioranza qualificata per i crediti di cui al comma 1 dell'art 182 bis, teneva luogo, rispetto alla procedura tradizionale, della votazione di cui all'art. 177; inoltre il deposito, unitamente al ricorso e all'accordo, della documentazione di cui all'art. 161 e della relazione redatta da un esperto sull'attuabilità dell'accordo stesso teneva luogo, rispetto alla variante ordinaria, del subprocedimento di cui all'art. 163[147].

Il legislatore della riforma ha voluto introdurre nel nostro ordinamento gli accordi di ristrutturazione dei debiti, perchè prima di ora, nel silenzio delle leggi italiane, gli imprenditori in crisi ponevano in essere con i loro debitori degli accordi stragiudiziali per poter aggirare il formalismo, le incognite e i costi delle procedure concorsuali[148], nella prassi, oltre a questi accordi stragiudiziali, venivano utilizzati anche le cosiddette convenzioni bancarie di salvataggio, esse riguardavano, a differenza dei primi, imprese di rilevanti dimensioni ed erano caratterizzati dal fatto che avevano la supervisione della Banca d'Italia[149].

Gli accordi di ristrutturazione sono stati introdotti per evitare che questa prassi prendesse piede, ma soprattutto per poter tutelare in modo più ampio il credito, dato che gli accordi stragiudiziali non offrivano quella garanzia di legalità che veniva e viene richiesta al cospetto di situazioni di crisi che non coinvolgono soltanto l'interesse dei creditori, ma anche gli interessi dell'economia in generale; oltre a ciò gli accordi stragiudiziali, nel caso in cui in seguito si sarebbe verificato il fallimento della società, correvano gravi rischi, sia sul piano civile, azioni revocatorie e quelle di concessione abusiva del credito[150], sia sul piano penale, bancarotta preferenziale. Soprattutto si è voluto riformare il fallimento ed introdurre la nuova disciplina  di cui l'art. 182 bis per il semplice motivo che dal 1942, anno in cui è stata introdotta in Italia la legge fallimentare, fino al 2005, anno della riforma con la quale gli accordi di ristrutturazione dei debiti hanno iniziato a fare parte del nostro ordinamento, l'economia italiana era cambiata radicalmente e le normative presenti non erano rispondenti delle esigenze economiche[151].

Gli accordi che venivano stipulati, prima dell'avvento della legge 14 maggio 2005 n. 80, erano definiti «naturalier», ovvero si posizionavano tra l'esito di risanamento e il rischio di avere concorso ad aggravare il dissesto, con sanzioni nei confronti dei creditori aderenti[152]. Con tale riforma si passa dal piano della «Haftung», attuazione della responsabilità patrimoniale attraverso l'esecuzione collettiva concorsuale, al piano della «Shuld», modifica del rapporto obbligatorio attraverso un atto di autonomia. Anche soggetti terzi, ovvero i non creditori, possono partecipare all'accordo, o con finanza aggiuntiva, o con operazioni di acquisto inserite nell'accordo stesso[153].

Gli accordi stragiudiziali, che venivano adoperati dagli imprenditori che si trovano in una situazione di crisi finanziaria, prima che il legislatore introducesse nel nostro ordinamento la legge 80 del 2005 poi modificata con il decreto correttivo di cui  il d.lgs. 12 ottobre 2007, n. 169, erano dei contratti atipici che venivano conclusi per evitare che l'imprenditore insolvente fallisse e con la partecipazione di tutti i creditori, o anche di solo una parte di essi, purchè l'insolvenza venisse rimossa mediante l'accollo da parte degli stessi del debito residuo. Questi accordi avevano natura privatistica ed erano attuati nei casi in cui vi erano ragionevoli prospettive di riequilibrio dell'impresa nel medio periodo. Tale sistema veniva considerato come la via percorribile più idonea per salvare l'integrità economica di complessi societari importanti.

Per quanto riguarda la modifica dell'art. 182 bis attuata con il d.lgs. 12 ottobre 2007, n. 169 vi è stato un intervento per risolvere vari dubbi interpretativi dell'originario dettato normativo, sia per introdurre novità sostanziali che consentono di superare alcuni punti critici[154], dato che gli accordi così come formulati nella legge 80 del 2005 non avevano riscosso quel successo che il legislatore si aspettava avessero.

L'intervento correttivo sembra sciogliere alcuni dubbi interpretativi che la precedente formulazione della norma aveva sollevato, inoltre, introduce delle novità di natura sostanziale che in qualche misura attenuano quel carattere privatistico nella gestione dell'insolvenza che era stato riscontrato quale elemento più significativo della disposizione in commento[155].

L'articolo in questione è stato, innanzitutto, riscritto e sostituito integralmente, oltre che ad essergli state apportate delle modifiche significative; innanzitutto si prevedeva che il debitore dovesse depositare assieme alla dichiarazione e alla documentazione di cui l'art. 161 un accordo di ristrutturazione, mentre ora il novellato art. 182 bis, prevede che  l'imprenditore in stato di crisi può domandare al giudice, depositando i documenti di cui l'art 161, l'omologazione di un accordo di ristrutturazione, oltre a ciò il primo comma riformato impone che la reazione di attuabilità dell'accordo, dato che ha contenuti prevalentemente economico-contabili, deve essere fatta da un professionista qualificato che sia in possesso dei requisiti per la nomina di curatore e sia iscritto al registro dei revisori contabili. Oltre il primo comma, la riforma ha anche modificato sensibilmente il comma terzo che ora prevede un'inibitoria, della durata di sessanta giorni, per poter proteggere il patrimonio del debitore da azioni pregiudizievoli, nel mentre le prescrizioni restano sospese e le decadenze non si verificano. Questa è una novità importantissima perchè l'esperienza insegna che è proprio mentre sta trattando con i creditori che il debitore è esposto ai rischi più alti, a maggior ragione tenuto conto della circostanza che l'accordo è pubblicato nel registro delle imprese ed è dunque facilmente conoscibile da chiunque. Questi rischi vengono parzialmente scongiurati dal fatto che non solo la pubblicazione dell'accordo protegge dalle iniziative dei creditori, ma addirittura lo fa automaticamente; ed è lecito pensare che fra le azioni esecutive impedite dalla nuova norma possano rientrare anche le istanze di fallimento. Sotto questo profilo, ci si deve augurare che l'effetto automatico del blocco delle azioni esecutive e cautelari non venga opportunisticamente e spregiudicatamente sfruttato, come forse sarebbe stato evitato se l'effetto fosse stato rimesso invece alla deliberazione giudiziale su domanda del debitore, come prevedevano i primi schemi di decreto correttivo[156.

Un'ulteriore novità introdotta dalla riforma è l'estensione dell'istituto della transazione fiscale agli accordi di ristrutturazione, l'imprenditore può effettuare la proposta di transazione fiscale anche nell'ambito delle trattative che precedono la stipula degli accordi di ristrutturazione. Con le intese sui debiti tributari fra il debitore e il fisco, l'imprenditore potrà mettersi al riparo da future azioni esecutive da parte del più importante dei suoi creditori istituzionali[157].

La riforma del 2007 ha apportato anche della modifiche per quanto riguarda i presupposti oggettivi e i presupposti soggettivi per poter porre in essere un accordo di ristrutturazione.

Innanzitutto il legislatore ante riforma non aveva fissato alcun presupposto oggettivo per gli accordi in questione, quindi il tribunale di Roma aveva ritenuto che di questo istituto potessero giovarsi anche gli imprenditori in bonis, quindi gli imprenditori avrebbero potuto sfruttare l'accordo per ristrutturazioni aziendali, per delocalizzare le attività produttive riducendo il personale e a cercare nuove impostazioni nella ricerca di mercati[158]. Con la modifica avvenuta dopo la riforma il legislatore ha esplicitato che l'imprenditore per poter ricorrere agli accordi deve trovarsi in uno stato di crisi.

Per quanto riguarda il presupposto soggettivo, in seguito alla modifiche apportate dall'ultimo decreto correttivo, non ci si riferisce più al debitore, bensì all'imprenditore; così facendo è stato precluso al debitore civile di avvalersi a questo istituto[159].

Come ultima novità che introduce il blocco delle azioni esecutive e cautelari risolve il problema che se la soglia del 60% dei creditori consenzienti deve essere raggiunta prima della pubblicazione dell'accordo[160].

In conclusione possiamo affermare che gli accordi di ristrutturazione derivano dalla volontà del legislatore della riforma di “legalizzare” quegli accordi stragiudiziali che, come già scritto in questo paragrafo, non tutelavano, ne privatamente, tanto meno penalmente sia l'imprenditore insolvente che i suoi creditori[161].

 

2.4 Gli accordi di ristrutturazione dei debiti (art 182 bis l. fall.)

2.4.1 Natura degli accordi di ristrutturazione

 

Con il piano di risanamento di cui all'art. 67, comma terzo, lettera d), gli accordi di ristrutturazione dei debiti costituiscono il primo tentativo di tipizzazione normativa del concordato stragiudiziale; già dalla loro introduzione nel nostro ordinamento con il d.l. 14 marzo 2005, n. 35, poi convertito in legge 14 maggio 2005, n. 80 si è iniziato a discutere se questa fattispecie fosse una particolare ipotesi di concordato preventivo, oppure se fosse una fattispecie autonoma, la maggior parte della giurisprudenza[162] si è orientata verso la seconda ipotesi, ovvero gli accordi di ristrutturazione di cui all'art. 182 bis legge fallimentare sono autonomi e non un «piccolo concordato[163]», mentre a favore della prima ipotesi si è posto principlamente il Tribunale di Milano il 21 dicembre 2005, dato che i giudici milanesi applicando in via analogica l'art 184 legge fallimentare[164] hanno ritenuto gli accordi di ristrutturazione una sottospecie del concordato preventivo.

Oltre ai giudici meneghini anche una sparuta parte della dottrina[165] sostiene la teoria secondo la quale gli accordi di ristrutturazione siano una species del più ampio genus del concordato preventivo, basandosi sia sulla sedes materiae, sia su argomenti di carattere sostanziale.

Secondo questo orientamento gli accordi sarebbero uno strumento rafforzativo della domanda di ammissione alla procedura di concordato[166].

A favore della tesi autonomista militano alcuni dati testuali, come l'art.1 legge fallimentare, prevede che le soglie dimensionali si applicano ai fini del fallimento e del concordato preventivo, non facendo menzione degli accordi in questione; un altro ulteriore elemento a favore di questa tesi si ricava dal fatto che il legislatore ha operato alcuni specifici rinvii alla disciplina del concordato, l'art. 161, in tema di modalità per la presentazione della dichiarazione e della documentazione, l'art. 168, secondo comma riguarda gli effetti su prescrizioni e decadenze del divieto di azioni esecutive e l'art. 183[167] che disciplina il reclamo verso il decreto di omologazione.

Il richiamo alle norme citate sarebbe del tutto privo di significato qualora l'accordo ex art 182 bis fosse una semplice procedura prevista dall'art. 160, posto che, in tale ipotesi, tutte le disposizioni in tema di concordato si applicherebbero anche ai piani di ristrutturazione.

Un altro elemento a sostegno della tesi autonomistica sembra offerto, nella nuova formulazione,  dalla previsione di una differente disciplina per quanto riguarda le azioni esecutive individuali[168]

Gli accordi presentano un duplice fase, una più propriamente stragiudiziale, nella quale viene raggiunto l'accordo, e l'altra che è caratterizzata dalla sottoposizione dell'accordo al giudice[169.

Oltre che ad essere un istituto giuridico autonomo, l'accordo ha natura contrattuale, infatti, non vi è un controllo sulla gestione del debitore in un momento successivo al deposito dell'accordo o alla sua omologazione da parte di un soggetto terzo, inoltre non è presente una previsione di un trattamento predeterminato per legge dei creditori che aderiscono all'accordo[170]. Questo è anche un contratto a causa unitaria, rappresentata dal salvataggio dell'impresa[171].

Gli accordi si caratterizzano per avere una struttura mobile che varia a secondo delle molteplici finalità, se questa è solo liquidatoria, allora gli accordi sono come fasci di negozi bilaterali tra debitore e ciascun creditore, se invece la finalità è di recupero di una situazione di equilibrio, allora vengono qualificati come contratti plurilaterali con comunione di scopo.

In proposito si affermava già in passato che gli accordi stragiudiziali, non avendo una forma tipizzata, potevano dare origine sia ad un unico atipico contratto plurilaterale con comunione di scopo, sia ad una serie di negozi, tipici o atipici, stipulati con i creditori, ognuno dei quali autonomo e con una propria causa.

Veniva ritenuto[172] che la ricostruzione dei concordati stragiudiziali alla stregua dei contratti plurilaterali fosse più adeguata alla stessa realtà di questi accordi, una realtà di cooperazione tra più soggetti, in cui gli interessi egoistici dei singoli sono mediati dall'interesse comune alla realizzazione del concordato stesso.

Le stesse riflessioni si possono rivolgere in riferimento all'accordo di ristrutturazione dei debiti,  sebbene la qualificazione del negozio in esame come contratto plurilaterale sembri più conforme alle finalità proprie dell'istituto[173], la mancanza di uno schema tipico di piano di ristrutturazione e l'estrema varietà dei contenuti che il medesimo può assumere non consentono di escludere che possa essere concluso, e depositato per l'omologa, un accordo che sia costituito da una serie di negozi stipulati separatamente tra l'imprenditore e ognuno dei suoi creditori.

La configurazione degli accordi di ristrutturazione in termini di contratto plurilaterale, ne determini una maggiore esposizione rispetto alle vicende che vanno a incidere sulla validità o sullo scioglimento del vincolo tra il debitore e uno dei creditori aderenti[174].

 

2.4.2 Presupposti soggettivi ed oggettivi

 

Prima della riforma del 2007, in riferimento al presupposto soggettivo, la norma in questione non specificava alcunchè, invero si parlava esclusivamente di debitore, anche se il contesto in cui era posta la norma faceva pensare che il presupposto soggettivo fosse lo stesso del concordato preventivo, vale a dire essere un imprenditore commerciale non piccolo. Con il decreto correttivo 167/2007 il legislatore passa da un concetto generico quale l'essere debitore, ad un altro altrettanto generico, l'essere imprenditore in crisi. Da questa interpretazione però nasce un problema, gli imprenditori, per la legge fallimentare, sono di due tipi diversi: quelli fallibili e quelli non fallibili, così che a questo punto bisogna capire se gli accordi di ristrutturazione possono essere anche usufruiti da quelli che vengono considerati come imprenditori non soggetti a fallimento. La dottrina risolve questo problema sostenendo che questo istituto si applichi soltanto agli imprenditori commerciali non piccoli, in considerazione del contesto normativo nel quale la disposizione è collocata e della previsione contenuta nell'art. 67, terzo comma lettera e), che esclude dalla revocatoria gli atti compiuti in esecuzione dell'accordo di ristrutturazione. Quindi per poter accedere agli accordi di ristrutturazione l'imprenditore deve avere le caratteristiche di imprenditore fallibile che sono contenute nell'art. 1 legge fallimentare. Sono escluse dal campo di applicazione della norma le società di fatto, in virtù della previsione del secondo comma dell'art 182 bis, che prescrive la pubblicazione dell'accordo nel registro delle imprese[175].

Anche per l'elemento oggettivo, così come per quello soggettivo, l'originaria formulazione

dell'articolo non ne indicava alcuno.

Secondo una parte della dottrina l'imprenditore per poter usufruire di questo strumento si deve trovare in uno stato di difficoltà economica assimilabile a quella che gli avrebbe permesso di depositare il ricorso per l'ammissione al concordato preventivo[176], invece secondo una opinione diversa da questa, dato che gli accordi hanno una natura prettamente contrattuale e non concorsuale, ne giustifica il ricorso anche a fronte di un generico interesse alla ristrutturazione aziendale dell'imprenditore, indipendentemente dalla sua situazione di difficoltà economica[177].

A questo punto pare superfluo interrogarsi se le condizioni di validità o di efficacia dell'accordo di ristrutturazione sia l'esistenza di una situazione di stato di insolvenza, oppure un semplice stato di crisi in quanto come già detto prima la legge fallimentare non dice nulla a riguardo e la dottrina accetta entrambi i casi[178].

 

2.4.3 Contenuti dell'accordo

 

Anche per i contenuti dell'accordo la legge non menziona nulla a riguardo, così che sia la giurisprudenza[179] che la dottrina[180], tramite l'espressione usata dalla norma in questione «ristrutturazione dei debiti», fa coincidere ciò con il cosiddetto pactum de non petendo che rappresenta solo un possibile elemento dell'accordo, senza costituirne una costante o un componente necessario[181].

Oltre al pactum de non petendo la dottrina[182], sempre riguardo ai contenuti degli accordi, espone un'altra teoria, con essi si può decidere l'estinzione totale o parziale dell'obbligazione mediante novazione o remissione, la concessione di dilatazioni di pagamento, il differimento della scadenza, la rideterminazione o abbattimento degli interessi maturati o la creazione di una nuova obbligazione.

Dopo aver esposto i contenuti è bene definire l'oggetto dell'accordo stesso che, come è facile immaginare, si tratta dei debiti, però l'accordo non deve prevedere soltanto un piano finanziario, ma deve essere completato anche con un piano industriale, in considerazione della condizione base dello stesso accordo che è la soluzione della crisi ed il ritorno in bonis dell'azienda, in linea con i principi ispiratori della riforma. La scelta del legislatore di voler preservare l'impresa e fornire all'imprenditore in stato di crisi una via di uscita flessibile è confermata dall'assenza di indicazioni sui contenuti minimi dell'accordo.

 

2.4.4 Soglia minima dei crediti ammessi nell'accordo di ristrutturazione dei debiti

 

Un punto focale dell'istituto degli accordi concerne il conseguimento dell'assenso di almeno il 60% del ceto creditorio.

In principio, ovvero prima della riforma, per un concordato stragiudiziale, formato da un  libero accordo tra debitore e creditori, appariva inevitabile che si raggiungesse il consenso unanime dei debitori, in applicazione dei principi generali sui contratti, ora ,invece, un concordato stragiudiziale può essere deliberato a maggioranza. L'art. 182 bis, introdotto con la riforma riportata in precedenza, ha regolato gli accordi, intervenuti fra il debitore e i creditori rappresentanti il 60% dei crediti, vincolanti anche per quei creditori che non fanno parte dell'accordo, quindi estranei ad esso, a condizione che lo sesso sia idoneo ad assicurare il regolare pagamento dei loro crediti, e salvo che loro non si siano opposti e che il tribunale non abbia accolto la loro opposizione. Ciò significa che un concordato stragiudiziale può essere consentito ai creditori a maggioranza, in particolare con la qualificata maggioranza del 60% dei crediti.

Sotto il profilo interpretativo, non sembrano sussistere incertezze in ordine al fatto che la soglia del 60% si riferisca all'ammontare dei crediti e non al loro numero.

Questo trova una conferma dal fatto che i creditori non sono considerati dalle legge come una collettività, e nemmeno prendono parte ad alcuna votazione, come invece accade nel concordato preventivo, ragion per cui non è possibile vincolare i creditori assenti o dissenzienti dalla volontà manifestata da coloro che aderiscono all'accordo[183].

L'aliquota del 60% non è una maggioranza richiesta per far si che gli accordi di ristrutturazione esistano giuridicamente, ma è un requisito affinchè l'accordo possa essere omologato e beneficiare del trattamento che consiste nell'esenzione dall'azione revocatoria ex art. 67, comma terzo, lettera e), legge fallimentare; un accordo, o un fascio di accordi collegati, con creditori rappresentanti meno del 60% a priori viene ritenuto non attuabile. Ne consegue che il raggiungimento della soglia deve essere verificato in relazione all'intera esposizione del debiore, senza escludere i creditori privilegiati[184].

Gli accordi stragiudiziali permettono, proprio per il fatto di essere retti dal principio del consenso individuale di ciascun creditore aderente, trattamenti diversificati per il singolo a prescindere dalla divisione in classi: ogni creditore accetta individualmente e liberamente la miscela di sacrifici e cautele che reputa più appropriata alla propria situazione e a quella del debitore comune[185].

In conclusione, una lettura diversa della norma che comportasse un qualche sacrificio per i creditori estranei sarebbe incompatibile con i principi generali dell'ordinamento, dato che comporterebbe una vera e propria espropriazione del credito agli estranei all'accordo.

 

2.4.5 Relazione e responsabilità dell'esperto

 

L'accordo di ristrutturazione dei debiti e tutta la documentazione che ad esso viene allegata, devono essere accompagnati dalla relazione predisposta da un esperto, la quale deve evidenziare in quali termini l'accordo debba assicurare il regolare pagamento dei creditori e quali passi devono essere seguiti al fine di assicurare l'attuabilità dell'accordo stesso.

Con il decreto correttivo 169 del 2007 il legislatore ha deciso di uniformare i requisiti previsti dall'art. 182 bis, dall'art. 67, comma terzo, lettera d) e dall'art. 161, prevedendo, dato che si tratta di una attività avente un contenuto marcatamente tecnico-contabile[186], che il professionista incaricato debba possedere, anche in questo caso, oltre le caratteristiche contemplate dall'art. 28, lettere a) e b), anche l'iscrizione nel registro dei Revisori contabili.

Quindi può essere anche incaricato uno studio professionale associato o da una società tra professionisti, purchè sia indicata quale sia la persona fisica appartenente allo studio o alla società da ritenersi responsabile della relazione sull'attualità dell'accordo[187], inoltre si deve accertare che il soggetto non si trovi in conflitto di interessi; per questa ragione il professionista deve attestare l'assenza di conflitto con una specifica dichiarazione allegata alla relazione[188].

La mancanza del requisito professionale richiesto al professionista chiamato a verificare l'attuabilità dell'accordo determinerà il rigetto della domanda[189].

Il professionista deve attestare “l'attuabilità dell'accordo con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei”, però nella norma non compaiono dei criteri particolari a cui si debba attenere per la sua valutazione; a riguardo si può condividere la tesi secondo la quale questo parere consista in un “motivato giudizio professionale di alta probabilità”[190], questo comporta che si debba esaminare, oltre che all'attendibilità dei dati forniti dal debitore nell'accordo, anche la situazione patrimoniale-finanziaria ed economica dello stesso. Tale verifica si deve reputare implicita nel controllo sull'attuabilità dell'accordo, in quanto questa presuppone necessariamente il possesso di informazioni vere e complete sulla situazione dell'impresa[191].

Questo si verifica perchè l'accordo venga considerato nella sua funzione autonoma rispetto al concordato, ovvero al di fuori della domanda di ammissione del concordato, quindi l'esperto deve verificare i dati aziendali, almeno per poter stabilire le risorse necessarie al pagamento regolare dei creditori estranei e se coloro che hanno aderito corrispondono al 60% dei crediti[192].

Non rientra tra i compiti dell'esperto quello di valutare la veridicità delle sottoscrizioni degli aderenti all'accordo, però come già accennato prima, è suo compito quello di accertare che sussista il consenso dei creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti.

In conclusione, la valutazione dell'esperto si concretizza in un esame prognostico dal quale si deduce che lo scenario futuro ipotizzato nell'accordo sia realistico, non solo quando sia prevista solamente la ristrutturazione del passivo, ma anche nel caso in cui nel medesimo si prevedano operazioni di risanamento per così poter far proseguire l'impresa.

Per quanto concerne la responsabilità del professionista si può dire innanzitutto che questa è di natura diversa nei confronti delle varie categorie di soggetti che hanno sofferto il danno ingiusto, nei confronti della società o dell'imprenditore si avrà una responsabilità di natura contrattuale, mentre nei riguardi dei creditori, sia estranei, che aderenti all'accordo, si avrà una responsabilità di natura extracontrattuale e la legittimazione per l'azione dell'azione risarcitoria spetta a ciascun creditore.

Per quanto riguarda la responsabilità extracontrattuale va considerata la diffusione di informazioni inesatte da parte di soggetti qualificati in quanto lesiva della posizione meritevole di tutela del privato. Ciò è stato teorizzato e poi affermato per l'utente che si pone in contatto con la pubblica amministrazione, la quale deve ispirare il proprio comportamento costituzionalmente a regole di correttezza e imparzialità oltre che al buon andamento dell'amministrazione[193].

Per quanto riguarda la responsabilità contrattuale, questa può essere fatta valere solo nei casi di dolo o di colpa grave, dovendosi riconoscere che la relazione sugli accordi di ristrutturazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà[194].

Non è ravvisabile una responsabilità penale ex art. 64 c.p.c. , in quanto non si tratta di consulente tecnico nominato dal giudice, però vi può essere una responsabilità penale per il concorso che, con la redazione  di una relazione compiacente, l'esperto realizza nel reato di truffa del debitore o di bancarotta fraudolenta ai danni dei creditori del medesimo. Inoltre, si sostiene la  possibilità di configurare in capo all'esperto anche i reati di bancarotta ex art. 223 della legge fallimentare[195] o di bancarotta semplice nel caso in cui all'insuccesso dell'operazione di risanamento dovesse seguire la dichiarazione di insolvenza della società.

 

2.4.6 Deposito dell'accordo

 

L'accordo deve essere pubblicato nel registro delle imprese e acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione; si perfeziona, invece, nel momento in cui l'ultima accettazione giunge a conoscenza di tutte le parti, attraverso l'espletamento delle formalità della pubblicità legale per mezzo del deposito ed iscrizione presso il registro delle imprese. Da questo momento non sarà più possibile alcuna modifica  o revoca della proposta o accettazione. L'accordo deve essere anche depositato in tribunale con la richiesta di omologa.

L'accordo, come già riportato in precedenza, deve esser pubblicato in quanto dalla pubblicazione dello stesso decorre il termine di trenta giorni per i creditori e gli altri interessati che vogliono opporsi all'omologazione dell'accordo medesimo; il diritto di impugnazione verrebbe leso se non si consentisse ai terzi interessati di avere adeguata ed immediata conoscenza dell'attuabilità dell'accordo.

 

2.4.7 Opposizioni all'accordo

 

I creditori e ogni altro interessato, entro trenta giorni dalla pubblicazione dell'accordo nel registro delle imprese, possono sollevare opposizione. Se non dovessero essere proposte opposizioni entro i trenta giorni, e queste vengono proposte scaduto tale termine, scatta la sanzione dell'inammissibilità per decadenza del potere di gravame.

La legge non indica né la forma che deve assumere l'opposizione, si presume che sia quella del ricorso, tanto meno indica i possibili motivi per la stessa, per cui si reputa che possano riguardare sia gli aspetti formali, sia il merito dell'accordo[196].

Il ricorso in opposizione all'omologa dovrà essere presentato in via principale o incidentale, a seconda che venga proposto prima o dopo il deposito del debitore.

Deve, inoltre, sussistere un interesse che legittimi l'opposizione, questo interesse può avere una una rilevanza economica anche solo indiretta[197].

Di notevole importanza è cercare di capire cosa intendesse il legislatore con l'espressione «i creditori e ogni altro interessato», ovvero chi sono quei soggetti che rientrano in questa categoria.

Sicuramente legittimati all'opposizione sono i creditori dissenzienti estranei dall'accordo che temono di non venir soddisfatti regolarmente per l'inattuabilità dell'accordo stesso e ciò in quanto in caso di successivo fallimento si vedrebbero pregiudicati dalla diminuzione del patrimonio del debitore conseguente ai pagamenti eventualmente già effettuati e non revocabili ex art 67, comma terzo, lettera e).

Oltre a questi si considerano legittimati all'opposizione anche i creditori aderenti, i quali si siano accorti, una volta concluso l'accordo che questo presenta elementi non convincenti a riguardo della sua attuabilità[198]. La legittimazione degli aderenti sussiste anche quando non è stata raggiunta la soglia del 60% perchè si reputa che l'accordo si possa intervenire attraverso una serie di adesioni non contestuali.

Nel caso in cui questo si componga di più atti che prevedono condizioni differenti nei confronti dei singoli aderenti, quest'ultimi sarebbero sicuramente legittimati all'impugnazione se non siano stati informati delle migliori condizioni riservate ad altri creditori.

Per quanto riguarda «ogni altro interessato» bisogna in primis verificare preventivamente, caso per caso, l'interesse giuridico prospettato dall'opponente. Tra i vari soggetti interessati all'opposizione, non creditori, possono rientrare i soci illimitatamente responsabili della società proponente, gli stessi dipendenti dell'impresa, i quali potrebbero vedersi lesi i loro diritti dall'accordo, oltre a questi sono legittimati anche i vari coobbligati, i fideiussori e gli obbligati di regresso.

Come già detto all'inizio di questo paragrafo il termine per presentare opposizione è di 30 giorni dalla pubblicazione nel registro delle imprese e questo termine si ritene essere perentorio.

Questo termine si ritiene che sia troppo breve per garantire efficacemente l'esercizio del diritto alla difesa[199].

Anche qui, come già scritto in precedenza, la forma dell'atto deve essere quella del ricorso che in base se intervenga prima o dopo il deposito del debitore questo può essere presentato in via principale o in via incidentale[200]. A tal fine, sarebbe non rilevante l'introduzione dell'opposizione con atto di citazione o con reclamo.

 

2.4.8 Procedimento di omologazione

 

L'accordo deve essere sottoposto all'omologazione da parte del tribunale che ne dispone l'efficacia con retrodatazione all'iscrizione nel registro delle imprese, quindi con l'omologazione si producono gli effetti nei confronti del debitore e dei creditori che hanno aderito all'accordo. L'art. 182 bis non menziona come deve essere svolto il giudizio di omologazione, tuttavia il carattere concorsuale degli accordi, fa ritenere che possono essere applicati in via analogica le norme che disciplinano l'omologazione del concordato preventivo[201].

Quindi si può affermare che, ogni qualvolta vengano proposte delle opposizioni da parte dei creditori o di qualunque altro interessato, il contraddittorio si instauri nelle forme di cui l'art. 180 legge fallimentare. In tal caso è pensabile, quindi, che si debba ricorrere alle formalità indicate in detta norma circa i depositi di memorie e la fissazione di un'udienza di comparizione.

Data l'assenza di ogni specifica disciplina del giudizio di omologazione si è anche affermato che, considerata la natura autonoma degli accordi di ristrutturazione , non sarebbe applicabile l'art. 180, ma si dovrebbe far riferimento alle disposizioni di cui gli artt. 737 e seguenti del codice di procedura civile, che regolano i procedimenti in camera di consiglio. Va ribadito però che, nonostante si sia affermata in più occasioni l'autonomia degli accordi di ristrutturazione rispetto al concordato preventivo, non essendo gli stessi riconducibili ad una tipologia di proposta di concordato preventivo, si è potuto ritenere che anche gli accordi rientrino nell'ambito delle procedure concorsuali[202], in definitiva si può tranquillamente affermare, che per quanto riguarda il procedimento di omologazione, si deve fare riferimento all'articolo 180, nonostante questo si riferisca al concordato preventivo.

Il richiamo all'art 180 risulta coerente  anche con il rinvio operato dall'art. 182 bis all'art 161 per la presentazione della domanda e all'art 183 per la reclamabilità dinanzi alla corte d'appello del decreto di omologazione o di rigetto emesso dal tribunale e all'art 168, secondo comma, per quanto concerne gli effetti.

Per via del fatto che l'accordo deve essere depositato nel registro delle imprese del luogo dove la società ha la propria sede legale, di conseguenza il tribunale competente sarà quello del luogo dove a questa ha la sua sede legale.

La domanda ha la forma del ricorso che deve essere depositata presso la cancelleria del tribunale competente.

Il tribunale dovrà provocare una corretta instaurazione del contraddittorio tra le parti, pronunciando un decreto, e disponendo che lo stesso, unitamente al ricorso dell'opponente, sia notificato al debitore, lasciando un debito lasso di tempo tra la notifica e l'udienza, onde consentire un adeguato esercizio del diritto di difesa dello stesso debitore[203].

Nel decreto di fissazione dell'udienza il tribunale dovrà fissare anche i termini alle parti per il deposito di memorie difensive contenenti eventuali eccezioni non rilevabili d'ufficio, nonché per indicare mezzi istruttori e documenti prodotti. Inoltre, il tribunale dovrà verificare i profili di legittimità della domanda.

Il controllo del tribunale non si può limitare alla semplice verifica dell'avvenuta approvazione del piano secondo la maggioranza richiesta dalla legge, dalla regolarità del ricorso e della documentazione allegata, della sussistenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi e del rispetto delle regole processuali, ma deve estendersi anche al merito del ricorso, con particolare riferimento alla concreta attuabilità del piano[204].

Nel caso in cui non siano state proposte opposizioni il tribunale si limiterà a fissare un'udienza in camera di consiglio per la comparizione del debitore che ha proposto la domanda di omologazione dell'accordo. In ogni caso il controllo formale di regolarità della procedura deve riguardare anche il consenso espresso dai creditori e la sua validità formale e sostanziale. Il tribunale deve esaminare il metodo utilizzato per redigere la relazione e giungere alla conclusione formulata e rappresentata dai creditori, cioè deve raggiungere il suo convincimento in ordine alla fattibilità del piano ed in casi eccezionali di fronte  alla palese insufficienza o inidoneità della relazione può richiedere integrazioni e chiarimenti. Il giudizio di omologazione, sia in presenza che in assenza di opposizioni, non deve consistere il una semplice presa d'atto del deposito dell'accordo, ma in una verifica di legalità sostanziale, limitata ad una valutazione sulla completezza, coerenza e ragionevolezza della relazione dell'esperto sull'attuabilità dell'accordo e sulla sua idoneità a garantire il pagamento dei creditori estranei[205]

Contro il decreto del tribunale che accoglie o rigetta l'istanza di omologazione, il quinto comma, dell'art. 182 bis, prevede che sia ammesso reclamo alla corte d'appello  promosso, entro quindici giorni dalla pubblicazione del provvedimento nel registro delle imprese, da debitore o dagli opponenti.

In caso di mancata omologa si può procedere all'istruttoria fallimentare, se qualche creditore, o il pubblico ministero allertato dal medesimo tribunale fallimentare, presenta l'istanza. In assenza non vi è altro provvedimento che l'archiviazione della procedura.

 

2.4.9 Efficacia dell'accordo omologato ed effetti riflessi

 

Il tema dell'efficacia degli accordi di ristrutturazione impone che si tengano distinte le problematiche relative agli effetti che l'accordo produce prima della sua omologazione da quelli che sono collegati all'accordo già omologato.

Per quanto concerne il primo profilo, l'accordo acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione; da questo momento iniziano a decorrere anche gli effetti previsti dal terzo comma dell'art. 182 bis, ovvero la sospensione per sessanta giorni dell'esercizio da parte dei creditori che abbiano titolo e causa anteriore a tale data, delle azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore.

In riguardo al secondo profilo si deve riferire all'art 67, comma terzo, lettera e), che inserisce tra le esenzioni dell'azione  revocatoria anche gli atti, i pagamenti e le garanzie poste in essere in esecuzione dell'accordo di cui all'art. 182 bis.

Vi sono poi un'altra categoria di effetti che potrebbero definirsi “riflessi” e che riguardano sia il debitore, sia i creditori, sia i terzi[206].

Gli effetti sul patrimonio del debitore, quello che viene messo a disposizione ai creditori per il realizzarsi dell'accordo, iniziano a decorrere dalla data di pubblicazione nel registro delle imprese. Effetti che si devono produrre anche nei confronti dei creditori estranei che non possono iniziare a proseguire azioni esecutive, quindi non possono nemmeno presentare istanza di fallimento[207].

Si possono considerare effetti nei confronti del debitore quelli che si producono a norma dell'art. 182 ter, ultimo comma; in questa norma si ricava che il debitore può presentare una proposta di transazione fiscale nell'ambito delle trattative che precedono la stipula dell'accordo di ristrutturazione. Devono essere rispettate le forme di pubblicità sia dell'art. 183 ter, sia dell'art 182 bis.

Gli effetti riflessi riguardano anche i creditori estranei all'accordo che non possono, prima dei sessanta giorni dalla pubblicazione dell'accordo, porre in essere azioni cautelari ed esecutive; gli effetti nei loro confronti si producono soltanto nel caso in cui ci dovesse essere un insuccesso dell'accordo, infatti, si trovano nella posizione di non essere regolarmente pagati e di subire nel mentre la falcidia del concorso, in funzione della diminuzione patrimoniale collegata anche all'esenzione della revocatoria operante nei confronti degli eventuali atti compiuti in esecuzione dell'accordo omologato[208].

Per quanto riguarda le azioni cautelari sembra  estendere l'effetto sospensivo del provvedimento cautelare previsto dell'art. 182 bis al di là dei confini  previsti dall'art. 168, a quelle azioni cautelari dirette a tutelare diritti diversi dai creditori concorsuali[209]. Il divieto non riguarda i beni di terzi che hanno fornito garanzie reali  o personali a garanzia del credito. Poiché il provvedimento cautelare è funzionale all'attuazione dell'accordo, il divieto non potrà estendersi ai beni del debitore che non vi siano ricompresi, ovvero che non facciano parte del patrimonio messo a disposizione dei creditori per l'attuazione dell'accordo.

L'art. 182 bis contiene un esplicito richiamo al secondo comma dell'articolo 168, tale per cui le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti predetti rimangono sospese e le decadenze non si verificano. Effetti sulla prescrizione che vanno limitati alla portata della disposizione e che si riferiscono ai termini suscettibili di interruzione mediante atti esecutivi, che vanno riferiti ai soli creditori muniti già di titolo esecutivo; il richiamo consente di applicare agli accordi il principio per il quale, nel periodo di vigenza del provvedimento cautelare, sono sospese le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti esecutivi inibiti[210].

 

2.4.10 Esecuzione dell'accordo

 

L'esecuzione dell'accordo non è disciplinata, quindi non è prevista alcuna sorveglianza sulle modalità di esecuzione. Il mancato adempimento dell'accordo non per forza comporta l'apertura del fallimento, infatti si deve accertare l'esistenza del presupposto oggettivo dello stato di insolvenza.

È rilevante distinguere i creditori che hanno deciso di far parte dell'accordo e quelli che ne sono estranei, in relazione ai primi è prevedibile che abbiano partecipato all'accordo con la clausola risolutiva espressa che in caso di inadempimento e di dichiarazione di fallimento il loro vincolo all'accordo remissorio o dilatatorio venga meno e che il credito riviva nella sua interezza, per quanto riguarda i creditori estranei occorre per prima cosa chiarire i limiti in cui va individuato l'inadempimento.

Ebbene, come già citato altre volte in precedenza, si pensa che si possa desumere dalla norma che il pagamento debba essere regolare e che debba essere integrale e effettuato entro i termini previsti. Nel caso questo non avvenga si può aprire la via per la dichiarazione di fallimento[211].

La mancata esecuzione dell'accordo omologato può riguardare una molteplicità di fattori, innanzitutto occorre tenere conto degli effetti che in conseguenza del provvedimento di omologazione si siano prodotti per le parti aderenti all'accordo, occorre anche considerare gli effetti riflessi che si sono prodotti a carico dei creditori estranei e dei terzi in generale.

Questi effetti non possono essere rimossi a seguito dell'esperimento di azioni contrattuali, essendo, questi, contemplati quali effetti del provvedimento giudiziale emesso dal tribunale a seguito dell'accertamento della rispondenza dell'accordo alla fattispecie astratta di cui all'art. 182 bis.

In conclusione, sul piano applicativo sembra che la soluzione percorribile sia quella dell'istanza di fallimento, salva la possibilità per il debitore di presentare domanda di concordato preventivo.

In queste ipotesi, in riferimento all'accordo omologato, ma rimasto inadempiuto, si dovrebbero far salvi nei rispettivi procedimenti, aperti successivamente, gli effetti che l'accordo ha prodotto a seguito dell'omologazione.

 

2.4.11 Rigetto della domanda e dichiarazione di fallimento

 

Nel caso in cui l'omologazione venisse rigettata, per carenza delle condizioni procedurali d'accesso o per motivi non attinenti alla non attuabilità dell'accordo, il tribunale non può dichiarare anche il fallimento, per via della non necessaria coincidenza del presupposto oggettivo tra le due procedure, infatti, per poter dichiarare il fallimento sarà necessario che venga effettuato un nuovo accertamento per verificare se lo stato di insolvenza sia reale oppure no, nel caso in cui questo dovesse sussistere si dovrà trasmettere gli atti all'ufficio del pubblico ministero, al quale è affidata l'iniziativa quando lo stato di insolvenza è stato segnalato da un giudice che l'abbia rilevato nel corso di un procedimento civile.

Se la società ha trasferito la propria sede nell'anno precedente all'esercizio per l'iniziativa per la dichiarazione di fallimento, il pubblico ministero potrebbe richiedere che il tribunale competente sia diverso da quello che ha rigettato l'omologa dell'accordo.

Nel caso dell'interpretazione per cui gli accordi sono un istituto autonomo di natura contrattuale, il fallimento potrà essere dichiarato soltanto in esito ad un autonomo procedimento che si svolge nelle forme di cui l'art. 15[212], legge fallimentare, promosso da un creditore o dal pubblico ministero; mentre se si ritiene ancora che gli accordi di ristrutturazione siano un piccolo concordato, o una procedura concorsuale a tutti gli effetti, a cui si applicano le norme dettate per il concordato preventivo, il fallimento potrà essere dichiarato con separata sentenza, emessa contestualmente al decreto di rigetto all'esito del giudizio di omologazione[213].

La prededuzione, se poi dovesse intervenire un successivo fallimento, non è espressamente sancita, e ricostruirla in sede interpretativa risulta essere un procedimento molto complicato; difatti, sempre nel caso in cui vi sarà un successivo fallimento, qualora la natura contrattuale dell'istituto in questione venga privilegiata, non è possibile riconoscere un collocamento in prededuzione alle obbligazioni assunte durane gli accordi di ristrutturazione dei debiti.

Per prima cosa nell'accordo di cui l'art. 182 bis non è presente un'espressa finalizzazione della procedura alla prosecuzione dell'attività; tale riconoscimento va negato, anche, perchè il procedimento non prevede l'esistenza di alcuna forma di sorveglianza di un organo terzo sull'attività d'impresa, quindi anche sull'assunzione di obbligazioni in un periodo di tempo successivo all'omologazione dell'accordo.

Il differente presupposto oggettivo tra l'accordo e il fallimento nono rende più possibile la retrodatazione automatica al deposito o all'omologa dell'accordo del periodo sospetto ai fini della revocatoria in caso di successivo fallimento.

 

2.4.12 Esenzione da revocatoria

 

Ai sensi del già citato articolo 67, comma terzo, lettera e) , gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse, quindi i negozi posti in essere in esecuzione dell'accordo omologato, non sono soggetti alla revocatoria fallimentare.

È ovvio che lo scenario previsto dal legislatore è caratterizzato dallo stato di insolvenza del debitore, infatti, senza di questo non sarebbe necessario prendere in esame la revocatoria fallimentare, poiché il presupposto oggettivo non è presente.

Per quanto è previsto nei primi due commi di tale articolo, l'accordo impedisce l'esercizio della revocatoria con riferimento agli atti anormali e a quelli normali, quindi l'anormalità dell'accordo o dell'atto compiuto in sua esecuzione è irrilevante.

Inoltre non sono revocabili nemmeno quei negozi che non sono stati previsti esplicitamente dall'accordo, ma che sono estremamente necessari per la sua esecuzione, deve, quindi, occorrere un nesso di causalità tra l'accordo e l'atto posto in essere per la sua esecuzione, il nesso deve essere inserito dal professionista nella sua relazione o nel suo piano. È impensabile che che il piano di ristrutturazione conferisca in bianco l'immunità dalla revocatoria fallimentare a tutti gli atti posti in essere dall'imprenditore dopo l'omologa, con i creditori aderenti.

Lo scopo ultimo delle esenzioni da revocatoria è quello di consentire il risanamento, e dato che non tutti i tentativi possano andare a buon fine l'esenzione deve far si che le regole vengano rispettate[214].

Subito dopo l'omologa, può capitare che l'accordo non sia più attuabile, quindi bisognerebbe capire quale sia la sorte degli atti esecutivi posti in essere dopo tale momento; in effetti l'esistenza di un giudizio di omologa deve far ritenere che ai terzi non spetta l'onere di verificare la persistenza dei requisiti di attuabilità dell'accordo. Ne deriva da ciò che, nel seguente giudizio revocatorio, il convenuto potrà paralizzare la pretesa dell'attore eccependo che il pagamento ricevuto costituisce un atto esecutivo dell'accordo omologato.

La previsione di preclusione all'esercizio dell'azione revocatoria fa sì che la preclusione stessa non si estenda anche alla revocatoria ordinaria, a meno che il curatore o il creditore procedente dimostrino la machinatio, ovvero l'esistenza di un piano ordito dal debitore o dal terzo di porre in atto il negozio revocando con l'intento di eludere i controlli del professionista e di frodare i creditori[215]

 

2.4.13 Il reclamo

 

Il novellato articolo 183[216], legge fallimentare afferma che contro il decreto del tribunale si può proporre reclamo contro la corte d'appello che si pronuncia in camera di consiglio.

Il reclamo è quindi lo strumento di impugnazione che il legislatore ha previsto per l'istituto de quo.

Di conseguenza vi è la possibilità di revoca o di modifica del decreto, quindi l'insuscettibilità del decreto a passare in giudicato.

L'art. 182 fissa il termine per il reclamo in quindici giorni dalla pubblicazione del decreto nel registro delle imprese.

Il provvedimento in cassazione non è più reclamabile con il ricorso straordinario in cassazione, se non per la regolamentazione delle spese del giudizio, non trattandosi di un provvedimento decisorio e definitivo, essendo ammissibile una successiva revoca.

 

 

Capitolo III

Il Chapter 11

 

3.1 Introduzione, la storia ed i caratteri della legislazione statunitense

 

Prima di iniziare ad addentrarci e analizzare da vicino le norme riguardanti il Chapter 11, vorrei fare un'introduzione sulla storia del bankruptcy code americano e della legislazione riguardante il fallimento negli Stati Uniti d'America.

Agli inizi, prima ancora dell'indipendenza statunitense dal Regno Unito, nella maggior parte delle colonie d'oltre Oceano, i primi sistemi di esecuzione furono, con qualche modifica, quelli della common law inglese. Il debitore veniva spogliato dei suoi beni che in seguito venivano trasferiti ai creditori. Nessuna forma di discharge[217] era conosciuta e spesso capitava che il debitore veniva imprigionato[218].

La mancanza di un sistema d'esecuzione concorsuale provocò, durante gli anni seguenti la rivoluzione e la dichiarazione di indipendenza del 1776, gravi inconvenienti, infatti, gli ingenti debiti che erano stati contratti, per causa della guerra, dal governo, i debiti dei privati e l'impossibilità di riscuotere gli stessi minacciarono sin da subito l'esistenza del nuovo Stato neonato[219]. Per cercar di risolvere lo stato delle cose provvide la Convenzione Costituzionale del 1787 che in una clausola della Costituzione stessa conferì al Congresso il potere di emanare leggi fallimentari uniformi per tutti gli stati, quindi tale clausola creò una legge federale che regolava in modo eguale in tutti gli stati della federazione i rapporti tra i debitori e i creditori nell'esecuzione collettiva.

I motivi che avevano spinto a stendere questa clausola costituzionale erano di natura economica, si voleva regolamentare la vita commerciale e del credito[220], ciò è stato solo l'inizio di quella che poi fu una peculiarità della legge americana in materia fallimentare, ovvero la legislazione riguardante tale materia è imposta e provocata dalle crisi economiche[221]; di contro le altre legislazioni di common law, come quella inglese, scozzese e canadese non furono continuamente modificate dalle vari crisi economiche che colpirono gli stati in questione.

La necessità di modificare la legge fallimentare alla fine di ogni crisi, di fronte alle quali l'istituto dimostrava di volta in volta la sua inadeguatezza a risolvere i problemi dell'economia dei crediti, queste modifiche si trovavano sempre in contrasto con l'interpretazione della clausola costituzionale e i limiti che poneva allo sviluppo dell'istituto. Dal conflitto di questi due elementi, da una parte le crisi che tendevano a modificare e a rendere più idonea la legge fallimentare a risolvere i problemi moderni, dall'altra la Costituzione che tendeva a frenare e a conservare i caratteri essenziali della legge dentro ai limiti vecchi, è nato il moderno diritto fallimentare americano.

Il primo Bankruptcy Act che vide la luce negli Stati Uniti fu redatto nel 1800, era, per forza di cose, di forte derivazione inglese, durò solamente tre anni e venne abrogato nel 1803, quando il Presidente Jefferson salì al potere assieme ai Repubblicani[222].

L'ultima legge fallimentare, la Public Law No. 95-598, è stata promulgata dal Presidente Carter il 6 novembre del 1978. Dato che questa legge è priva di un proprio nome ufficiale viene chiamata Bankruptcy Reform Act o Bankruprtcy Code o più raramente come Edwards Act[223].

Dopo aver trattato la storiografia e le riforme della legge fallimentare americana, ora ci occuperemo più in dettaglio di quelle riforme che hanno interessato il Chapter 11, oggetto del capitolo in questione.

Nel 1994 il Congresso degli Stati Uniti ha, come citato in precedenza, riformato il Chapter 11 del Bankruptcy Code, inserendo una nuova categoria di debitori: la piccola impresa. Questa modifica è motivata dal fatto che le procedure di reorganization non funzionavano in modo efficiente nei casi che riguardavano le società di dimensioni ridotte. Le modifiche si basano inoltre sulla presunzione secondo la quale le società debitrici di ampie dimensioni hanno obiettivi completamente differenti rispetto a quelle dalle dimensioni più contenute che vengono gestite direttamente dai loro proprietari, con attività molto meno complesse e con un numero relativamente piccolo di creditori. Dato che le imprese di dimensioni modeste costituiscono un'importante componente della vita economica statunitense, inoltre rappresentano la maggioranza dei casi di Bankruptcy societario, il Congresso degli Stati Uniti ritenne opportuno rendere maggiormente efficienti le disposizioni in materia di Bankruptcy delle piccole imprese.

La piccola impresa viene definita come una società coinvolta in attività commerciali con un ammontare di debiti chirografari e riconosciuti entro i limiti di un massimo di due milioni di dollari, sono escluse le società che hanno come attività principale la detenzione o la gestione di proprietà immobiliari. Il debitore che dimostra questi requisiti può richiedere di venire trattato come piccola impresa.

Le principali clausole di riforma del Chapter 11, contenute nel Bankruptcy Code, per le piccole imprese sono: la parte interessata in un caso di Bankruptcy può chiedere l'esclusione dalla nomina del comitato dei creditori con conseguente decisione della questione da parte del tribunale, inoltre si prevede che ogni qualvolta il debitore scelga di venir trattato come un'impresa piccola, il periodo di esclusività[224] che gli vine concesso passa da 120 a 100 giorni. Tutte le altre parti che vi hanno interesse possono depositare il loro piano solo dopo al periodo di esclusività, e comunque non oltre 160 giorni dalla data di deposito della domanda. Infine la piccola impresa può sollecitare il voto sul piano di riparto prima che venga approvato il disclosure statement[225] dal tribunale. Il tribunale quindi deciderà in un'unica udienza sia sul  disclosure statement  che sul piano di riparto. Queste innovazioni sono state poste in essere per cercare di rendere più veloce e meno costoso il procedimento concorsuale per le piccole imprese.

Tale riforma, però non ha ottenuto i risultati sperati, infatti la maggioranza dei debitori continua a utilizzare il trattamento convenzionale previsto dal Chapter  11. Inoltre, le norme previste per le imprese piccole sono state fortemente criticate perchè non offrono alcun incentivo che giustificherebbe il loro uso.

Nel 1997 la Commissione per la Riforma del Bankruptcy Code tentò di mettere in atto ulteriori modifiche per superare i problemi derivanti dalle clausole relative alla piccola impresa; innanzitutto richiedevano l'abolizione del comitato dei creditori e che l'United States Trustee avrebbe tenuto sotto controllo gli affari del debitore. Si voleva accrescere il limite dei debiti chirografari da due milioni di dollari a cinque milioni di dollari, infine, si sarebbe richiesto al debitore, per essere trattato come una piccola impresa, di soddisfare determinati standard[226].

 

3.2 Introduzione: confronto fra State Collection Laws e Federal Laws e Code

 

Per uno stato federale come gli Stati Uniti è importante cercare di capire dove, ovvero in quali stati, ha efficacia la legge che stiamo prendendo in considerazione in questo capitolo. Il Bankruptcy Code, come già ribadito in precedenza, è una legge federale, quindi è esecutiva in tutti gli Stati dell'Unione, infatti è collocata nel Titolo 11 dell'United States Code.

Tale legge avendo questa natura, in sede di applicazione ha fatto sorgere dei problemi sia su quale sia la legge applicabile sull'an che sul quantum, dato che esistono dei procedimenti di insolvenza, o comunque aspetti di disciplina applicabile prescritti dalla legge dei singoli Stati, su profili di politica del diritto, infatti, la competenza nel dettare la disciplina in ambito societario spetta ai singoli Stati e non all'ordinamento federale[227].

Dopo questa breve introduzione analizzeremo nello specifico le leggi che danno titolo a questo paragrafo; innanzitutto le differenze che intercorrono tra bankruptcy[228] e state collection law, si incentrano sull'azione individuale di un solo creditore nell'aggressione dei beni del proprio debitore, questo accade per le state collection law, invece le regole che disciplinano la bankruptcy considerano il singolo creditore quando appartiene alla propria corrispettiva classe di creditori, così da assicurare la parità di trattamento non tra i creditori “corridori” uti singuli, ma in funzione dell'inserimento in una classe. In definitiva la procedura è confermata come un'azione collettiva di tutti i creditori nei confronti di un problema comune in un'ipotesi di disastro comune[229].

Le state collection law si concentrano sul diritto del singolo creditore contro il debitore che sia disposto a fare qualcosa e non sui diritti dell'intero universo dei creditori, sotto questo profilo risulta determinante sia la possibilità del forum shopping, la ricerca da parte dei creditori o dei debitori della legge a loro più favorevole, sia la corsa ad ottenere una richiesta esecutiva o dei diritti nei confronti dei beni del debitore, questo viene tecnicamente chiamato lien[230]. Di contro l'obiettivo della procedura di bankruptcy si sostanzia nella ricerca di migliorare il benessere collettivo del gruppo dei creditori, utilizzando una presunzione di uguaglianza come punto di partenza. Possiamo concludere dicendo che si tratta di un problema di efficienza, la procedura individuale può essere efficiente al massimo quando il debitore è solvente, oppure quando vi è soltanto un creditore; in queste due ipotesi la corsa è in concreto marginale. Nel caso in cui il debitore dovesse essere insolvente e, inoltre, siamo al cospetto di una moltitudine di creditori, le state collection laws sono inefficienti nei confronti dei creditori che vengono considerati come un gruppo unico, infatti, i creditori che non arrivano per primi rischiano di non prendere nulla. La teoria dell'all-or-nothing contrasta con un principio di giustizia ed efficienza distributiva alla luce del quale si presuppone molto più efficiente che la parziale insoddisfazione si ripartisca pro-quota su ogni creditore.

In conclusione la procedura di bankruptcy si atteggia come la ripartizione collettiva obbligatoria pro-quota dei beni del debitore e the trustee acts come rappresentativo dei creditori che raccolgono i beni del debitore, liquidandolo, e distribuendo il netto della procedura ai creditori sulla base di un pro rata.

Prima, però, di concludere in definitiva questo paragrafo vorrei elencare i Chapters in cui si articola il Code:

     Chapter 1, General provisions, Definitions and Rules of Constructions;

     Chapter 3, Case Administration;

     Chapter 5, Creditors, the Debtor, and the Estate;

     Chapter 7, Liquidation;

     Chapter 9, Adjustment of the Debts of a Municipality;

     Chapter 11, Reorganization;

     Chapter 12, Adjusment of the Debts of a Family Farmer With Regular Annual Income;

     Chapter 13, Adjustment of the Debts of an Individual With Regular Income.

Da un'analisi iniziale, in via preliminare e generale bisogna evidenziare che le norme contenute nei Chapters 1, 3 e 5 si applicano a tutti i casi di bankruptcy, salvo che sia diversamente specificato[231], la disciplina delle procedure concorsuali si completa con le Bankruptcy Rules, promulgate dalla United States Supreme Court e suddivise in nove parti in relazione alla diverse fasi delle procedure regolate, sostituendosi alle Federal Rules of Civil Procedure.

 

3.3 Aspetti generali del Chapter 11

 

Prima di iniziare una descrizione dettagliata degli aspetti generali del Chapter 11 è d'obbligo definire alcuni profili sulla funzione e sulla struttura del diritto fallimentare statunitense, innanzitutto, come già ribadito più e più volte, è una procedura disposta in una legge, nella fattispecie di natura federale, la procedura è governata da un'autorità giudiziaria e i suoi destinatari sono «persons», questa procedura viene attivata se l'impresa si trova in uno stato di insolvenza, ovvero si trova in una situazione di impossibilità finanziaria ad adempiere un'obbligazione pecuniaria o di altro tipo, e ha lo scopo di soddisfare i creditori a mezzo della liquidazione del patrimonio del debitore o della reorganization[232] dello stesso; alla soddisfazione dei creditori, considerati come un unico soggetto articolato in classi, si presenta speculare la liberazione del debitore perseguendo perseguendo obiettivi di efficacia e distributiva[233].

Di notevole importanza riveste nella proceduta di bankruptcy il relief del debitore, che, soddisfacendo al massimo i propri creditori, si realizza attraverso due strumenti distinti e a carattere generale, la liquidation e la reorganization. Quest'ultima si tratta di una variante della procedura, una sottoclasse della rehabilitation, che consiste in un procedimento di riorganizzazione degli affari finanziari così che il debitore possa [234]continuare la sua esistenza come un'entità finanziaria, con il soddisfacimento dei suoi creditori attraverso la richiesta dei guadagni futuri del debitore, che si concreta con l'approvazione, l'omologazione e l'esecuzione di un piano di pagamento dei creditori. La giustificazione alla scelta del legislatore per le due forme alternative di relief  sta sul piano dell'efficienza.

La procedura di liquidazione si applica ai beni che si trovano nel patrimonio del debitore. Si ha una perdita di efficienza nei casi in cui il debitore, individuale o entità economica, sia il destinatario di una valutazione positiva della capacità produttiva, sui cui proventi i creditori potrebbero far valere le proprie ragioni, nel caso in cui il valore dei proventi futuri dovesse superare l'attivo distribuibile, a mezzo della liquidazione, la massimizzazione della soddisfazione dei creditori orienta verso una riorganizzazione dell'attività del debitore al posto della sua liquidazione. La rehabilitation produce effetti positivi anche nei confronti del debitore sia individuale che visto come un'entità economica, continuando l'attività e preservandone il valore.

Prendendo di nuovo in considerazione la struttura del Code possiamo trovare la rehabilitation, come mezzo o forma generale di relief, in quattro tipi differenti di procedure disciplinate in ciascun Chapter: Chapter 9, Chapter 11, Chapter 12 e Chapter 13[235].

I Chapters 9, 11 e 13 perseguono un finalità di tipo riorganizzativo o meglio di rehabilitation, mentre il Chapter 7 costituisce una procedura di liquidazione[236].

La discussione nata attorno alla rehabilitation ha coinvolto soprattutto il Chapter 11, infatti un business ha molto più valore da vivo, piuttosto che da morto, ovvero, ha più valore se considerato come un'attività avviata piuttosto che in una vendita forzata liquidatoria[237].

Tra le argomentazioni favorevoli alla reorganization si dovrebbe prestare attenzione anche al coinvolgimento di una moltitudine di soggetti che sono interessati al successo della riorganizzazione del debitore. Questa tesi è stata notevolmente criticata a proposito la meritevolezza della reorganization stessa, sia dal punto degli interessi, sia da quello dei valori. Tra l'altro viene anche sottolineato il fatto che questa procedura ha lo scopo, nel concreto, di abbattere i costi, infatti, lo stesso risultato può essere raggiunto anche tramite la liquidation, inoltre considerare altri obiettivi oltre che alla massimizzazione dei beni del debitore e di un loro sviluppo produttivo ottimale, costituisce una distorsione della politica della bankruptcy. Infine, la reorganization costituisce un compromesso di seconda battuta rispetto ad una struttura che si snodi attraverso la libera contrattazione del mercato.

Nella pratica dei dissesti finanziari piuttosto che la liquidazione si preferisce una ristrutturazione dell'attività concentrata in via extragiudiziaria a mezzo dei workout agreements[238].

In questa situazione bisognerebbe domandarsi se è necessaria una procedura di riorganizzazione amministrata giudiziariamente, partendo dal presupposto che i workout agreements[239] sono deboli nei confronti dei creditori ad essi dissenzienti, essi, non partecipando all'accordo, non sono in alcun modo obbligati e rimangono abilitati ad esercitare in modo individuale le loro pretese nei confronti del debitore in base alle state collection law, minando la riuscita dell'intero piano di riorganizzazione. In tale situazione il Chapter 11 riveste un duplice ruolo, da una parte elimina l'holdout problem, impedendo ai creditori dissenzienti al plan[240] di procedere ad azioni esecutive individuali ed obbligandoli a rispettare le clausole in esso contenute, dall'altro canto facilita la conclusione di workout agreement extragiudiziali, dato che la capacità del debitore di procedere al Chapter 11 ammorbidisce la posizione dei creditori potenzialmente dissenzienti nella misura nella quale questi sono consapevoli dell'obbligatorietà ex lege nei loro confronti del plan approvato nel corso dell'eventuale procedura[241].

È importante  per la continuazione della nostra analisi sul Chapter 11 aprire una piccola parentesi sull'esdebitazione che rende ipso iure inefficaci delle sentenze emesse in un un qualsiasi momento ottenute dai creditori relativamente ai debiti oggetto del beneficio, inoltre impedisce ai creditori di proporre azioni nei confronti del debitore per ottenere l'adempimento degli obblighi di discharged. Si deve anche chiarire che discharged produce effetti soltanto in relazione alla responsabilità personale del debitore, così il condebitore solidale o il fidejussore possono essere efficacemente esclusi. Il debitore rimane sempre titolare del diritto di adempiere l'obbligazione di dischrged, costituendo moral obligation e l'adempimento volontario del debitore stesso essendo da lui non contestabile. Oltre all'ipotesi di rinuncia del debitore, discharge può essere revocata su istanza di un creditore, del trustee e del United States Trustee[242] sulla base di motivazioni indicate dal Code che si fondano sull'accertamento di una condotta fraudolenta del debitore[243]. Quest'ultimo può negoziare con uno o più creditori un contratto di reaffermation attraverso cui si impegna ad adempiere a specifiche obbligazioni nonostante l'esdebitazione. Il Code prevede una serie di requisiti[244] per conferire efficacia al patto medesimo che consiste, innanzitutto, nella legittimazione del creditore che partecipa all'agreement ad agire esecutivamente, secondo le state collection law applicabili per il proprio credito. È preclusivo all'efficacia di discharge l'aver ottenuto il beneficio de quo in un procedimento di reorganization iniziato nei sei anni precedenti la richiesta di un procedimento di liquidazione secondo il Chapter 11, salvo reorganization secondo i Chapters 11 o 13.

Nella procedura di reorganization l'esdebitazione della società è un elemento coessenziale alla procedura stessa che mira alla riorganizzazione dell'attività tramite l'omologazione del tribunale di un piano di ristrutturazione per poter pagare i creditori. Discharge nel Chapter 11 si colloca sulle obbligazioni contenute nel plan che sostituiscono quelle precedentemente assunte dal debitore[245].

Funzionale al perseguimento della new chance in life vi è anche il regime delle exempion, beni appartenenti al debitore individuale che non sono soggetti all'esecuzione fallimentare[246]. Il debitore ha il privilegio di custodia della proprietà dai suoi creditori se questi non dovessero esser pagati, così che i creditori hanno il diritto di raccogliere i loro debiti fuori dalla proprietà esente del debitore[247]. L'importanza di questa disciplina giustifica la constatazione che l'esigenza di consentire al debitore di continuare a condurre la propria vita, assicurando l'immunità di alcuni beni dell'esecuzione del fallimento, quale imperativo non di tipo morale, ma di tipo efficientistico: il debitore escusso deve poter riprendere a consumare e a produrre. Detto ciò la sottrazione alla liquidazione che il Code garantisce ai beni oggetto di exemption, si protrae oltre la chiusura della procedura di bankruptcy, impedendone l'aggressione da parte dei creditori rimasti insoddisfatti, compresi quelli titolari di crediti inadempibili. Il debitore non è libero di rinunciare al diritto alle exemptions sulla base della necessità di una protezione paternalistica forte, così che sia tutelato dalle pressioni dei creditori per evitare che vengano prodotte delle esternalità.

La presenza o meno di beni nel patrimonio del debitore oggetto o meno di exemption condiziona la scelta di una o di altra procedura.

Nelle ipotesi in cui non si proceda alla liquidazione del patrimonio del debitore, questo usufruisce in ogni caso delle exemption, nel senso che l'ammontare minimo richiesto per il pagamento dei crediti chirografari ed esposto nel plan è commisurato all'ipotetico attivo distribuibile a seguito di liquidation che si calcola al netto dei beni oggetto di exempions.

 

3.4 Soggetti a cui viene applicato il Chapter 11

 

I soggetti passivi delle regole, ovvero i destinatari della procedura in questione[248] sono persons, cioè in generale un ente riconosciuto dalla legge come titolare di diritti e doveri appartenenti ad un essere umano[249], sono esclusi dalla procedura gli enti governativi, ma inclusi gli enti locali come i comuni.

Quindi ammessi al Chapter 11 possiamo tranquillamente affermare che sono ammessi sia le persone fisiche che quelle giuridiche. Tecnicamente nel Code è riportato che sono ammessi gli individual, partnership and corporation, mentre i trust sono esclusi.

Nel Code non si trova nessuna definizione per il termine partnership, le corti, per poter individuare il significato di tale parola, si riferiscono alle definizioni che vengono date dalle state law applicabili per quel determinato caso, indipendentemente da quanto appena scritto la partnership è destinataria della disciplina di bankruptcy indipendentemente dai suoi partners. Per quel che riguarda il termine corporation, questo viene definito dal Code con un'interpretazione molto estensiva, vengono comprese ogni tipo di organizzazione a responsabilità limitata con corporate-like powers ad esclusione delle limited partnership, includendo così business trust, joint stock companies, labor unions e coperatives, nonché trust che, sebbene non svolgono attività commerciale, si avvalgono di mezzi di investimento o finanziamento[250].

La Suprema Corte, soltanto dopo il 1991, con il caso Toib vs. Radloff, ha stabilito che, in contrasto con la prassi seguita dalla maggior parte delle corti, i debitori individuali non commerciali possono essere ammessi alla procedura del Chapter 11.

Nel 1984 fu introdotta una modifica tale per cui, le persone fisiche che erano già state sottoposte a una procedura fallimentare e questa non sia andata a termine per la loro volontà, nei centottanta giorni successivi questi non possono più richiedere il loro fallimento[251].

Come già riportato agli inizi di questo capitolo, con la modifica del 1994, sono state introdotte delle norme dirette alla semplificazione della disciplina in caso di piccole imprese, inoltre le società ferroviarie sono destinatarie esclusivamente della disciplina del Chapter 11.

Tale procedura, sotto il profilo spaziale, richiede che il debitore abbia, nel territorio degli Stati Uniti d'America, uno tra questi requisiti: residenza, domicilio, sede d'affari o una o più proprietà.

Nel regime pre-vigente, il Bancruptcy Act del 1898, la rilevazione dello stato di decozione, legittimante la petition dei creditori per l'apertura della procedura di fallimento, era determinata in relazione alla prova del compimento, nei quattro mesi precedenti la petition, di uno o più acts of bankruptcy classificati dalla legge in sei categorie, nonché, in alcune ipotesi, alla prova dello stato di insolvenza, inteso come insufficienza del patrimonio, ad una giusta valutazione, per il pagamento dei debiti[252].

In seguito, la novella del Code, semplificando la condizione oggettiva dei creditori alla involutary petition[253],ha collegato l'insolvenza alla condizione di mancato pagamento dei propri debiti alla scadenza; in questo caso le condizioni d'uso del temine insolvency sono due: la condizione di essere in grado di pagare i propri debiti alla loro scadenza o durante la vita dell'impresa stessa, l'incapacità di pagare i debiti man mano che questi maturano[254].

Infine, il Code prescrive anche un secondo presupposto oggettivo nell'involuntary petition, costituito dal sequestro totale o parziale del patrimonio del debitore nei centoventi giorni precedenti l'istanza.

 

3.5 La procedura di reorganization

 

L'attivazione della procedura di reorganization spetta al debitore quando ci si trova di fronte ai voluntary case, mentre se si è al cospetto di involuntary case sono i creditori a dare il via alla procedura.

Nel primo caso il debitore ha l'onere di depositare un'istanza, petition, redatta secondo i dettami dell'Official Form[255], nella cancelleria della Corte fallimentare competente, allegando dei documenti, come la lista dei propri creditori, di conseguenza possiamo osservare che gli organi fallimentari rimangono estranei all'attivazione della procedura. Al deposito della petition, segue di diritto la concessione dell'order of relief.

Per l'involunary case, per poter ottenere la concessione dell'order of relief non è sufficiente il solo deposito della petition, dato che è necessaria anche la prova dell'insolvenza del debitore stesso.

In entrambi i casi il deposito della petition determina alcuni effetti giuridici essenziali, costituiti, innanzitutto, dall'efficacia dell'automatic stay[256] e della formazione della massa fallimentare, che si risolve in un vincolo di destinazione dei beni del debitore alla soddisfazione dei creditori.

Per poter attivare un ivoluntary case sotto il profilo soggettivo bisogna essere creditore o un suo rappresentante se il debitore dovesse avere meno di dodici creditori, però la petition deve provenire da almeno tre creditori[257].

Sotto il profilo oggettivo è necessaria un'esposizione complessiva pari, in seguito alle modifiche del 1994, a dieci mila dollari e deve trattarsi di crediti non soggetti ad un evento futuro estrinsic previsto dalle parti al momento del sorgere del credito. Questo, inoltre, non deve essere contestato, infatti, dopo le modifiche apportate nel 1984, non deve essere subject of a bona fide dispute[258].

In conclusione non è ammesso attivare un involuntary case per procedure differenti dal Chapter 11 contro agricoltori, famiglie di agricoltori, o corporation che non hanno scopi di lucro, business, o corporation commerciali.

Da quanto riportato in precedenza si evince che per gli involuntary case, il relief viene concesso in un momento successivo rispetto al deposito della petition, sulla base della prova, somministrata dai creditori istanti, delle substantive grounds ovvero in caso di mancata opposizione tempestiva del debitore. In questo arco temporale, detto anche gap period, il debitore è legittimato a continuare la propria attività come se un involuntary case  riguardante il debitore non fosse stato avviato, salvo eventuali limitazioni imposte dalla Corte.

Sempre nel caso in cui ci trovassimo all'interno di un involuntary case, a seguito del deposito della petition da parte dei creditori che hanno proposto istanza presso la cancelleria del tribunale adito, il cancelliere provvede a notificare l'istanza al debitore, con la relativa vocatio in jus, il quale può opporsi, entro i successivi venti giorni, eccependo la carenza dei presupposti e delle condizioni richieste dal Code stesso. Una volta depositata la petition la Corte può o emettere l'order for relief o rigetta la richiesta stessa. Nel primo caso la procedura continua, mentre in caso di rigetto questa si estingue. La petition  può essere rigettata o perchè hanno accertato l'assenza delle condizioni previste dal Code, oppure per via dell'accordo tra tutte le parti in giudizio se è stato approvato dalla Corte.

L'efficacia dell'estinzione della procedura non è automatica, dato che è prevista la notificazione per la comparizione all'udienza venti giorni prima della stessa a tutti i creditori ed al United State Trustee.

La distinzione tra voluntary e involuntary case si trova anche in materia di conversione di una procedura in un'altra. Per quanto riguarda le voluntary conversions il debitore ha il diritto di convertire, a patto che ricorrano le condizioni di applicazione della procedura in arrivo, la liquidation in reorganization, a meno che la liquidation non sia già la procedura oggetto di una precedente conversione. Di contro il debitore potrà convertire la procedura sub Chapter 11 in liquidation se la reorganization è iniziata come voluntary case, il debitore è un debtor in possession[259] e purchè la reorganization non sia stata frutto di una precedente involuntary conversion, si impedisce al debitore di frustrare l'interesse dei creditori alla riorganizzazione dell'attività del debitore. La conversione della procedura può anche essere richiesta da un qualsiasi altro soggetto interessato ed anche dal United State Trustee pure contro la volontà del debitore medesimo.

La differenza principale che passa rispetto alla voluntary conversion è data dalla necessità dell'approvazione della Corte, nonché per la conversione del Chapter 11 in liquidation, dalla prova del ricorso di alcune cause indicate in modo non tassativo dal Code alla session 1112(b), elemento peculiare delle quali è dato dall'insuccesso della riorganizzazione, mentre per il reciproco, ovvero dalla liquidation alla reorganization, il Code precisa soltanto l'obbligo di un'udienza con relativo avviso.

L'estinzione della reorganization che avviene in alternativa alla conversione in liquidation, deve avvenire per cause su istanza del United States Trustee quando il debitore non produca in tempo gli allegati alla petition che sono richiesti dal Code[260].

Con le modifiche introdotte nel 1984, la Corte è legittimata ad estinguere la procedura d'ufficio o su richiesta dello United States Trustee nei casi in cui il debitore è individuale, siamo al cospetto di voluntary case e, infine, quando i debiti del debitore sono primarily consumer debts[261].

L'inizio della reorganization, come già esaminato in precedenza in questo capitolo, è ispirato dalla volontà dei soggetti che sono coinvolti nel dissesto.

Prima di iniziare ad analizzare dettagliatamente le norme sulla procedura del Chapter 11, soprattutto quelle che riguardano il cosiddetto plan,vorrei riportare quelli che sono considerati[262] i pro e i contro della scelta per una petition, sia da parte del debitore che da parte dei creditori spiegando in poche parole le possibili alternative percorribili.

Innanzitutto il doing nothing risulta essere la soluzione perseguibile ogni qualvolta il debitore convinca i creditori della effettiva possibilità di adempiere alle proprie obbligazioni risparmiando i costi della procedura; per quanto riguarda la conclusione di un out of court workout è considerato uno strumento debole, consiste nel non obbligare chi non sottoscrive l'accordo. A questo si deve aggiungere la non operatività dell'automatic stay che inficia la riorganizzazione della produzione dell'attività del debitore. Tale strumento, in confronto con la procedura di reorganization, è più veloce e meno costoso.

Infine abbiamo la petition per la liquidation, questa procedura è affidata al Bankruptcy Trustee[263] che rappresenta la propetry of the estate[264], che procederà alla collection della stessa, alla vendita ed alla distribuzione del ricavato tra i creditori.

Nella reorganization il debitore rimane nella disponibilità della property of the estate, diventando debtor in possession (DIP), è lo stesso debitore ad assumere gli obblighi ed a svolgere gli uffici del Bankruptcy Trustee. Tale soggetto viene nominato dalla Corte soltanto nel casi di frode, disonestà, incompetenza o di cattiva gestione del debitore da parte della gestione attuale, prima o dopo l'inizio della causa o di cause simili, fermo restando che deve essere negli interessi dei creditori, dei soci e di tutti i soggetti coinvolti.

Il DIP continua lo svolgimento dell'attività produttiva senza che la Corte lo autorizzi, in coerenza con la finalità della reorganization per la quale la premessa centrale del Chapter 11 è quella di permettere alle parti finanziarie interessate di incrementare valore della continuità aziendale delle attività del debitore: tale valore deve essere preservato prima che possa sparire[265].

Se un soggetto coinvolto tende a limitare l'attività del DIP deve specificatamente adire la Corte; per gli atti che eccedono all'amministrazione ordinaria, il Code prevede una notificazione alle parti interessate e, in caso di opposizione di esse, un'udienza apposita: in assenza di una tempestiva opposizione, la Corte autorizza l'atto senza tenere udienza. Il debitore, quale DIP, svolge, inoltre, i compiti propri del Trustee, rappresentando il patrimonio, ma soprattutto deve procedere alla ristrutturazione finanziaria dell'attività negoziando con i creditori ed i soci il plan; non potrebbe non essere legittimato a chiedere o concedere prestiti ad a usare, vendere o affittare i beni del patrimonio.

Contro questi atti sono esperibili due tutele: una individuale al soggetto titolare di una pretesa sul patrimonio che risulta pregiudicato, per cui si dispone un intervento della Corte per proibire o modulare l'atto de quo affinchè sia garantita una protezione adeguata; una generale volta ad impedire al DIP di vendere tutti i beni del suo patrimonio prima della confirmation del plan se non provi una buona ragione economica, da valutare relativamente all'interesse dei creditori.

Quest'ultima regola è in linea alla reorganization, l'obbiettivo della quale è la soddisfazione dei creditori e dei soci con i proventi dell'attività con qualunque modalità prodotti.

Un ruolo molto importante nella dialettica negoziale della reorganization è assegnato al comitato dei creditori chirografari che può essere coadiuvato da altri comitati e da un comitato dei soci, alla cui nomina è, nel sistema vigente, competente loUnited States Trustee. La funzione di negoziazione dei comitati dei creditori e dei soci si esplica principalmente nella partecipazione alla formulazione del plan, fornendo indicazioni ai propri rappresentanti sulla votazione, in molti casi concernenti il Chapter 11 in cui il plan è stato omologato, l'accordo sul plan era stato raggiunto prima con i comitati, i quali avevano inviato i propri rappresentanti ad approvarlo.

Altro soggetto coinvolto nella procedura è la Securities and Exchange Commission (SEC)[266] essendo destinataria del disclosure statement prima dell'udienza di approvazione e titolare del potere di sollevare ogni problema e di apparire ed essere ascoltati su un qualsiasi argomento riguardante un caso del Chapter 11 ma non di partecipare al giudizio di appello.

Ora possiamo concentrarci sull'analizzare quello che viene definito l'elemento centrale della procedura di reorganization, ovvero il plan. E attraverso questo che si realizza lo scopo della procedura cioè di ristrutturare le finanze di un business, così che il debitore possa continuare a operare fornendo lavoro ai propri dipendenti, pagare i propri creditori e fornire un ritorno agli azionisti. La premessa di una riorganizzazione aziendale è che le attività che utilizza per la produzione nel settore per il quale sono destinati hanno più valore piuttosto che queste vengano vendute per poi essere smantellate[267].

La ragione economica che sta alla base della reorganization è che ogni soggetto coinvolto nell'impresa in crisi beneficia della ristrutturazione private dell'attività produttiva, a patto che sia fatta ad un costo accettabile.

Il plan strutturalmente può ricordare un contratto stipulato tra debitore, creditori e soci, mentre a livello funzionale, rappresenta per i creditori ed i soci un investimento. Per quel che riguarda la natura contrattuale i creditori e i soci approvano il plan accettando la costituzione finanziaria determinata a mezzo di rinegoziazione. Si differenzia da un contratto perchè lo si ripete, vincola anche chi non lo approva ed è prescritto un intervento eteronomo della orte, formalizzato nell'omologazione.

Con certezza possiamo affermare che la natura del plan è consensuale, infatti, il procedimento di formazione è affidato nella sua interezza alle varie classi di creditori  di soci. Per questo motivo, pena la mancata confirmation[268], suddividere i creditori e i soci in classi.

Quanto alla funzione di investimento i creditori ed i soci decidono di investire nella riorganizzazione del debitore o il suo successore commerciando i loro crediti o interessi pre-fallimento per dei crediti o interessi offerti dal plan, dopo aver ricevuto un adeguato disclosure a proposito del plan[269].

Lo snodo primario della reorganization è la legittimazione alla proposizione del plan, infatti, chi non è legittimato può soltanto intervenire in sede di formazione e di votazione del plan.

Il Code riformato prevede una limeted exlusivity per il debitore, quindi decorsi centoventi giorni dall'inizio della procedura ciascun soggetto interessato può proporre un plan. Il Codice, inoltre, rende la disposizione flessibile, contestando la proroga in caso di valide motivazioni, del termine a mezzo provvedimento della Corte.

Come già scritto in questo capitolo nel 1994 vi fu una modifica di questa norma relativa ai debitori con attività rilevanti come small business, riducendo il periodo di esclusiva a cento giorni e a centosessanta quello di approvazione del plan.

Inoltre, secondo la nuova disciplina per gli esercizi commerciali di dimensioni ridotte, l'exlusive period può essere prorogato solo quando il debitore dimostri che la necessità dell'extention è causata da circostanze per le quali il debitore non dovrebbe essere ritenuto responsabile.

Il Code distingue prevede due tipi differenti di contenuto del plan: uno obbligatorio e uno facoltativo.

Il plan, visto lo scopo della reorganization, deve dare origine ad una nuova costituzione finanziaria dell'impresa, riordinando i creditori ed i soci attraverso una classificazione di soggetti portatori di interessi omogenei. Essendo tendenzialmente fisiologico la penalizzazione di alcuni creditori o soci si deve indicare la classe o le classi che subiscono un peggioramento delle proprie pretese, pregiudizio definito con il termine impairment.

Formare classi vuol dire applicare a chi vi appartiene un trattamento omogeneo, salvo diversa volontà del singolo. Di conseguenza nella redazione del plan, da sottoporre poi ad approvazione e omologazione, si devono ridurre i creditori e i soci in classi, nel farlo non si è liberi ma si devono accoppiare in una classe i crediti e gli interessi che siano sostanzialmente simili, si devono indicare espressamente quali siano le classi compromesse e quelle non, a ciascun soggetto della stessa classe deve essere assicurata parità di trattamento, essendo vietate discriminazioni non consensuali.

Nel contenuto obbligatorio del plan vi è anche l'indicazione dei mezzi per attuare la riorganizzazione finanziaria dell'attività, nonché, come regola di chiusura, solo le disposizioni che sono coerenti con gli interessi dei creditori e l'equità garantita ai titolari e con una politica pubblica con il rispetto alle selezioni di ufficiali, direttori e trustees sotto al piano e i loro successori.

Passando al contenuto facoltativo la legittimità, nella composizione delle classi, ne penalizza alcune a discapito di altre, predispone transazioni, ma soprattutto conforma il plan come liquidation plan, disponendo la vendita di tutti o sostanzialmente di tutti i beni del patrimonio, così come la distribuzione dei proventi di tale vendita tra i titolari dei crediti o interessi. In questa situazione la liquidazione è regolamentata dalle norme del Chapter 11 e non da quelle del Chapter 7, così che toccherà al debtor's management a controllare la liquidazione in maniera più efficiente e meno costosa rispetto a quella derivante dalla liquidazione condotta da un Trustee indipendente.

Anche in questa occasione il Code enuncia una regola di chiusura per cui il plan può contenere qualunque altra clausola, basta che questa non sia in contrasto con la disciplina del Chapter 11.

Lo stesso contenuto del plan può essere modificato. Si applicano norme differenti in base alla fase della procedura nella quale la modificazione viene proposta, fino al momento del disclosure statement e della sollecitazione del voto, poiché le modificazioni del plan diventano successivamente il plan stesso, non vi sono limitazioni se non quelle di carattere generale, dato che sia il disclosure statement che la sollecitazione al voto hanno per oggetto il plan modificato.

Dopo questa fase della procedura eventuali modificazioni legittimano i creditori ed i soci a cambiare il proprio voto entro un termine fissato dalla Corte, che deve essere notificato entro venti giorni prima della scadenza, decorso il quale, in mancanza di volontà differente, il voto espresso per il piano pre-modificazione si considera confermato[270].

Se le modificazioni dovessero essere fatte dopo la confirmation, stante l'efficacia legale dell'omologazione, per un verso non è modificabile se vi è stata substantial consummation[271] del plan, per altro la proposta di modificazione può essere avanzata soltanto dal proponente il piano o dal debitore.

Nella formazioni delle classi vi è una libertà da parte del proponente limitata, egli deve rispettare la regola che obbliga ad inserire nella medesima classe crediti e interessi che sono sostanzialmente simili.

L'obbligo di omogeneità delle pretese si giustifica considerando che nella votazione, la decisione della classe vincola il singolo ad essa appartenente che abbia votato in maniera diversa, e sussiste un obbligo di trattamento paritario per ogni membro della classe. Il posizionamento in classi delle pretese si avvale di alcune regole elementari, come la priorità di pagamento, impedendo di concepire in modo omogeneo  crediti assistiti e non dalle garanzie reali e pretese di equity.

Tra i crediti che sono assistiti da garanzie reali, non vi è omogeneità se il diritto reale di garanzia insiste su beni diversi o insistendo sullo stesso bene, ha un grado di priorità differente.

Per ciò che riguarda i crediti non assistiti da garanzie reali il proponente può considerarli omogenei.

È possibile allocare pretese omogenee in classi differenti, soprattutto per quanto riguarda i crediti unsecured[272]. La convenienza della sistemazione di pretese omogenee in classi diverse deriva dal tentativo di isolare, per il proponente, il titolare di un ingente credito unsecured dissenziente in una classe distinta, sperando che gli altri creditori che sono titolari di un unsecured claim votino a favore del piano, per avvalersi della regola secondo la quale per l'approvazione del plan almeno una classe pregiudicata deve votare a favore[273].

Il pregiudizio per le ragioni di una classe comporta delle conseguenze applicative molto rilevanti, infatti, per la confirmation del plan occorre che ogni classe non sia pregidicata, o nel caso in cui questa lo sia accetti il piano. Specularmente, le classi non pregiudicate non devono accettare il plan, dato che il loro consenso si da per accettato.

Con la riforma del 1984 si è chiarito che i membri di classi unimpaired sono privi del diritto di voto, nonostante provino che avrebbero votato contro lo stesso piano.

Il pregiudizio viene individuato qualora venga meno una tra queste condizioni: il plan non dispone nessuna modificazione dei diritti dei membri della classe, in caso di inadempimento, decaduto il debitore dal beneficio del termine, il plan prevede il pagamento delle somme dovute alla data del piano compensando il creditore dei danni subiti a causa dell'inadempimento senza ulteriori modificazioni[274].

Nel caso in cui una classe sia pregiudicata e non accetti il piano, l'unico modo per ottenere la confirmation è costituita dall'accertamento del rispetto dei cram down standards[275] per il pregiudizio programmato per la classe.

Il proponente, sotto suo impulso, può ottenere la confirmation nonostante il voto contrario della classe pregiudicata nonché l'impossibilità della Corte di modificare il piano per adeguarlo gli standards del cram down, dovendo accertare se gli standards sono rispettati o meno. Essi sono esplicati dal Code con due locuzioni: il plan, per l'operatività del cram down, non deve essere discriminato ingiustamente; per l'altro deve essere giusto ed equo in relazione a ciascuna classe compromessa e dissenziente.

Altra regola rilevante a proposito delle classi di creditori è l'absolute priority rule[276], che non si applica a tutte le classi, ma solo dalla classe dissenziente in giù, così che le classi senior rispetto a quella dissenziente  non sono destinatarie di tale norma.

Per quanto riguarda i soci il piano è giusto ed equo se dispone alternativamente che la classe dissenziente riceva il massimo del suo valore, o l'ammontare fissato delle liquidazione o il prezzo di riscatto fissato anch'esso, oppure le classi inferiori no ricevono nulla.

Per i creditori che hanno priority[277] il plan deve prevedere il pagamento integrale in contanti, a meno che non si applichi la regola generale con la rinuncia di un singolo creditore.

Quanto alla votazione il proponente è obbligato a fare una relazione illustrativa del plan che deve essere approvata dalla Corte in udienza e che può partecipare anche qualsiasi soggetto interessato, l'approvazione deve avvenire sulla base dell'adeguatezza o meno delle informazioni[278] in essa contenute.

La corte approva il disclosure statement, unitamente ad una serie di documenti informativi, tra i quali il plan o un suo estratto approvato dalla Corte, che sono notificati a tutti i creditori ed ai soci legittimati al voto, salvo, su decisione della Corte, ai membri delle classi unimpaired.

Ora si devono esaminare attentamente le basi di calcolo, premettendo che il voto è della classe e se ciascun membro di questa è pregiudicato all'ora il piano non viene considerato accettato dalla classe. Al numeratore, per far sì che il voto di una classe di creditori e di soci sia affermativo devono votare a favore, per questi, i due terzi dell'ammontare delle pretese dei votanti e, per quelli, la maggioranza per teste dei votanti le cui pretese rappresentino i due terzi dell'ammontare dei crediti dei votanti. Il singolo voto non si può conteggiare, previa decisione della Corte.

In conclusione, per quanto riguarda il tema sulla sollecitazione al voto e della votazione, capita di frequente che il debitore e i suoi creditori concordino prima della petition il plan, in sede di negoziazione di un lavoro fuori dalla corte, il prepackage plan. Quindi, la sollecitazione al voto ed il voto sono di fatto precedenti al Chapter 11, procedendosi alla reorganization solo per vincolare i creditori dissenzienti al lavoro fuori dalla Corte, il pericolo allora è l'elusione delle norme sul disclosure statement approvato dalla Corte.

Il Code stabilisce una serie di condizione al ricorrere delle quali la Corte deve procedere alla confirmation del plan, alla quale in udienza ciascun soggetto interessato si può opporre, non essendo sotto altra angolatura, sufficiente l'approvazione, espressa o presunta, di tutte e ciascuna classe.

Alcune di queste condizioni hanno il compito di provvedere ad una soglia di tutela minima degli  interessi dei soggetti coinvolti che opera in due direzioni: nei confronti delle classi e verso i singoli membri di queste. Nel primo caso soddisfa la tutela legale la classe che ha votato a favore del piano nel rispetto delle condizioni previste dal Codice; la soddisfazione della tutela è, poi, raggiunta per se in caso di classe unpaired mentre per le classi pregiudicate e dissenzienti è affidata al cram down. Infine la confirmation può essere concessa solo se almeno una classe pregiudicata abbia approvato il plan, regola che si aggiunge al cram down e che deve essere sempre rispettata.

Riguardo la seconda direzione, il presidio per la tutela minima per il membro dissenziente di una classe impaired è dato dal best interest test, secondo il quale la Corte deve verificare se in un'ipotetica liquidation il ricavato della distribuzione sarebbe stato maggiore rispetto a quello programmato nel piano. In altre parole deve comparare i due risultati e in caso di accertamento di eccedenza positiva non  deve omologare il plan. È necessario che questo sia fattibile, la Corte deve ritenere che la confirmation del piano non sarà probabilmente seguita dalla liquidation, o la necessità di un'ulteriore riorganizzazione finanziaria del debitore o di qualsiasi suo successore in base al piano, a meno che simili liquidation o reorganization sono proposte nel piano[279], salvo il caso di liquidation plan.

Con la confirmation, l'assetto della struttura finanziaria dell'impresa non solo diventa vincolante per il debitore, per tutti i creditori, per i soci nonché per ciascun altro soggetto che abbia acquistato diritti o pretese nel corso della procedura, ma ioltre si producono gli effetti della discharge per tutti i debiti sorti prima della conforation[280].

I beni del debitore cessando di essere proprietà del patrimonio, non sono più tutelati dall'automatic stay e sottoposti alla giurisdizione esclusiva della Corte fallimentare, salvo diversa disposizione del plan o del confirmation order e i beni del debitore sono liberi e chiari[281].

Il Code, vista l'importanza degli effetti che derivano dalla confirmation e soprattutto stante la natura contrattuale del plan, consente la revoca di quella, su istanza di ciascun soggetto interessato, da proporre entro centottanta giorni dalla pronuncia del confirmation order, solo in caso di prova che quest'ultimo sia stato ottenuto con frode.

La corte revocando la confirmation, revoca anche la discharge e potrà alternativamente estinguere la procedura, convertirla in liquidation, continuare la reorganization nominando un Trustee, modificare il plan per una nuova votazione, qualora non sia stata iniziata l'esecuzione del plan originario e lo richieda l'originario proponente o il debitore. Tale potere discrezionale deve essere esercitato funzionalmente nell'interessi dei creditori e del patrimonio[282]. Alla stessa ratio soggiacciono le limitazioni, temporali e sostanziali, che regolano la possibilità di appellare il confirmation order.

Per la conclusione della procedura, la Corte deve pronunciare uno specifico provvedimento quando un patrimonio è pienamente amministrato[283], quindi nel Chapter 11, si dovrà attendere l'esecuzione del piano, la distribution, per la quale la Corte potrà discrezionalmente intervenire licenziando provvedimenti vincolanti[284] per le parte interessate.

 

Conclusione

 

Come avevo già riportato nell'introduzione di questa tesi sono stati presi in esame degli istituti di diritto fallimentare, tre per quanto riguarda il diritto italiano e uno dell'ordinamento giuridico statunitense, che hanno come scopo quello di scongiurare il fallimento dell'impresa in crisi, attraverso accordi o piani di risanamento dei debiti.

Per quel che concerne il diritto italiano, ovvero il concordato preventivo, il piano di risanamento e gli accordi di ristrutturazione, questi istituti sono così come ora dopo svariati interventi del legislatore, i più importanti sono ovviamente gli ultimi due, ovvero la legge 14 maggio 2005 n. 80 che ha modificato sensibilmente il concordato preventivo ed ha introdotto il piano di risanamento e gli accordi di ristrutturazione e il decreto correttivo introdotto dal  d. lgs. 12 settembre 2007 n. 169 che ha modificato sensibilmente la legge n. 80 del 2005, visto che, soprattutto, gli accordi di ristrutturazione non avevano goduto di un grande successo nei loro primi due anni di vita.

Ora vorrei soffermarmi sulle principali differenze che intercorrono tra gli istituti in esame. Dopo un'attenta analisi svolta nei primi due capitoli di questo elaborato posso affermare che il primo, il concordato preventivo, ha una natura giudiziale, l'accordo che si forma tra il debitore e i suoi creditori deve essere fatto sotto la supervisione del giudice.

Il piano di risanamento e gli accordi di ristrutturazione hanno invece una natura più contrattuale, nel primo caso l'impresa che versa in uno stato di crisi può chiedere ad un esperto, il quale redige un piano attestato di risanamento. Questo piano deve certificare l'idoneità delle misure concordate dall'impresa con alcuni o con tutti i suoi creditori; mentre nel secondo caso l'accordo stipulato con almeno il 60% dei creditori deve essere pubblicato nel registro delle imprese per essere in seguito omologato dal tribunale. Come si può osservare da questo paragone il piano di risanamento ha natura maggiormente contrattualistica rispetto agli accordi di risanamento, per il semplice motivo che quest'ultimi richiedano l'omologazione da parte del tribunale, mentre nel primo caso il piano deve essere soltanto approvato da un esperto.

La teoria secondo la quale il concordato abbia natura giudiziale, mentre gli altri due istituti hanno natura contrattuale è avvalorata dal fatto che nel primo caso la procedura è tripartita: vi è un'ammissione, una votazione e infine un'omologazione, mentre negli accordi  bipartita, all'inizio si ha una fase stragiudiziale così da arrivare alla fase nella quale viene sottoposto al giudice l'omologazione dell'accordo stesso, per concludere il piano è composto da un'unica fase che è stragiudiziale.

Un altra differenza che intercorre tra il piano, gli accordi e il concordato è che il contenuto del primo può essere più ampio e prevedere sia un riequilibrio finanziario che economico dell'impresa, riservando al debitore maggiori possibilità di raggiungere il risultato auspicato.

Oltre al fatto che tali procedure abbiano la finalità ultima di salvare l'impresa in crisi, quindi farle continuare la sua regolare vita, attraverso la stipulazione di un accordo o un piano tra il debitore e i suoi creditori, esse sono esenti dalla revocatoria fallimentare ex art. 67, comma terzo, lettera d) per quanto riguarda il piano, mentre gli accordi e il concordato sono esenti sempre ex art. 67 però loro comma terzo, lettera e).

In ultima analisi, ma non in ordine di importanza, sia per il concordato che per gli accordi il presupposto soggettivo non è specificato dalla legge fallimentare, quindi in via analogica si applica quello per il fallimento, ove possono proporre accordi gli imprenditori commerciali sia collettivi che individuali ai sensi dell'art. 1 legge fallimentare. A proposito dell'elemento oggettivo per il concordato si applica l'art. 160, quindi l'impresa si deve trovare in uno stato di crisi, mentre per gli accordi la legge non riporta nulla in merito, così che si tende, anche in questo caso, ad applicare l'art. 160, dunque l'impresa deve versare in uno stato di crisi.

Negli Stati Uniti la disciplina della reorganization contenuta nel Chapter 11 del Bancruptcy Code, rispetto alle tre discipline italiane si può considerare molto più datata, visto che è stata introdotta con la Public Law No. 95-598, promulgata dal Presidente Carter il 6 novembre del 1978 e riformata definitivamente nel 1994. Per questo motivo e per il fatto soprattutto che con tale disciplina negli Stati Uniti è stata utile per salvare imprese che si trovavano in crisi e senza  reorganization sarebbero fallite, il legislatore italiano ha tratto spunto dal Chapter 11 per apportare al nostro ordinamento gli accordi, il piano e per modificare il concordato preventivo. 

Innanzitutto anch'essa, come gli accordi e il piano, ha natura negoziale. La medesima procedura la possiamo osservare anche nei nostri accordi di ristrutturazione, anche la reorganization è composta da due fasi, una stragiudiziale dove il debitore si accorda con i suoi creditori, divisi anche in classi, come per il concordato preventivo, e l'altra fase si ha con la sottoposizione del plan alla Corte.

L'elemento di contatto più importante che vi è tra i due ordinamenti è lo scopo di queste procedure, tutte e quattro sono messe a disposizione dell'impresa che si trova in difficoltà, per scongiurare il pericolo del fallimento, così che esse possono continuare il loro corso.

Noterete che non ho scritto la parola «crisi», come avevo fatto quando avevo riportato l'elemento oggettivo del concordato e degli accordi, difatti, è lo stato d'insolvenza l'elemento  oggettivo previsto nel Chapter 11.

Infine il legislatore italiano, con la riforma del concordato preventivo ha introdotto il cram down, istituto di chiara derivazione statunitense, solo con alcune differenze rispetto a quello previsto nel Chapter 11,  per quanto previsto nel nostro ordinamento il tribunale può approvare, nel caso in cui vi sia una pluralità di classi di creditori, il concordato nonostante il dissenso di una o più classi, a patto che vi sia l'approvazione della maggioranza dei crediti ammessi al voto, qualora ritenga che i creditori appartenenti alle classi di dissenzienti possano risultare soddisfatti dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili, invece, nell'ordinamento degli Stati Uniti è previsto se almeno una delle classi abbia votato a favore e se la classe o classi dissenzienti non ricevano un trattamento non equo.

 

 

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[1]    P. PAJARDI, Codice del fallimento, 6 edizione, Giuffrè, 2009

[2]    Tribunale di Modena 18 ottobre 2005 in P. PAJARDI: Op. Cit.

[3]    P. PAJARDI: Op. Cit.

[4]    S. AMBROSINI, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, CEDAM, 2008

[5]    Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti pubblici.

            Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti:

            a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila;

            b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila;

            c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila.

            I limiti di cui alle lettere a)b e c) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministero della Giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT del prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati intervenute nel periodo di riferimento.

[6]    P. PAJARDI: Op. Cit.

[7]    S. AMBROSINI, Op. Cit.; G. FAUCEGLIA e L. PANZANI, Fallimento e altre procedure concorsuali, tomo 3, UTET, 2009

[8]    P. PAJARDI: Op. Cit.

[9]    L'imprenditore che si trova in uno stato di crisi può proporre ai creditori un concordato preventivo sulla base di un piano che può prevedere:

            a) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione di beni, accollo, o altre operazioni straordinarie ivi compresa l'attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito;

            b) l'attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato a un assuntore; possono costituirsi come assuntori anche i creditori o società da questi partecipate o da costituire nel corso della procedura, le azioni delle quali siano destinate a essere attribuite ai creditori per effetto del concordato;

            c) la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei;

            d) trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse.

            La proposta può prevedere che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, non vengano soddisfatti integralmente, purchè il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione indicato nella relazione giurata di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, terzo comma, lettera d). Il trattamento stabilito per ciascuna classe di non può avere l'effetto di alterare l'ordine delle cause legittime di prelazione.

            Ai fini di cui al primo comma per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza

[10]  G. BOZZA, Le condizioni soggettive ed oggettive del nuovo concordato, in: Il fallimento, Vol. 8, 2005, p. 952

[11]  S. AMBROSINI e P. DEMARCHI, Il nuovo concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, Giuffrè, 2005

[12]  S. AMBROSINI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti: prime riflessioni, in: Il fallimento, Vol. 8, 2005, p 949

[13]  A. NIGRO e M. SANDULLI, La riforma della legge fallimentare, tomo secondo, Giappichelli, 2006

[14]  L. GUGLIELMUCCI, La riforma in via d'urgenza della legge fallimentare, Linea Professionale, 2005

[15]  S. AMBROSINI: Op. Cit.

[16]  La domanda per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo è proposta con ricorso, sottoscritto dal debitore, al tribunale del luogo in cui l'impresa ha la propria sede principale; il trasferimento della stessa intervenuto nell'anno antecedente al deposito del ricorso, non rileva ai fini della individuazione della competenza.

            Il debitore deve presentare con il ricorso:

            a) una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa;

            b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rspettivi crediti e delle cause di prelazione;

            c) l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore;

            d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili.

            Il piano e la documentazione di cui ai commi precedenti devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, terzo comma, lettera d), che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo.

            Per la società la domanda deve essere approvata e sottoscritta a norma dell'articolo 152.

            La domanda di concordato è comunicata al pubblico ministero.

[17]  G. LO CASCIO, Il concordato preventivo, settima edizione, Giuffrè, 2008

[18]  A. JORIO e M. FABIANI, Il nuovo diritto fallimentare, Zanichelli, 2007

[19]  G. LO CASCIO: Op. Cit.

[20]  Tribunale di Santa Maria Capua Vetere 26 luglio 2005 commentato da P. FILIPPI, La revocabilità della proposta nel nuovo concordato preventivo, in: Il fallimento, Vol. 5, 2006, p. 587

[21]  U. DE CRESCENZO e L. PANZANI, Il nuovo diritto fallimentare, IPSOA, 2005

[22]  a) avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti;

            b) studi professionali associati o società tra professionisti, sempre che i soci delle stesse abbiano i requisiti professionali di cui alla lettera a). In tal caso, all'atto dell'accettazione dell'incarico, deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura.

[23]  M. FERRO, La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico, CEDAM, 2007

[24]  Qualunque fatto doloso, o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.

[25]  Corte di Cassazione 16 giugno 2000 n. 8237; Corte di Cassazione 10 febbraio 1999 n. 1116 in G. LO CASCIO: Op. Cit.

[26]  G. LO CASCIO: Op. Cit.

[27]  L'istanza di regolamento di competenza si propone alla Corte di cassazione con ricorso sottoscritto dal procuratore o dalla parte, se questa si è costituita personalmente.

            Il ricorso deve essere notificato alle parti che non vi hanno aderito entro il termine perentorio di trenta giorni dalla comunicazione della sentenza che abbia pronunciato sulla competenza o dalla notificazione dell'impugnazione ordinaria nel caso previsto nell'articolo 43 secondo comma. L'adesione delle parti può risultare anche dalla sottoscrizione del ricorso.

            La parte che propone l'istanza, nei cinque giorni successivi all'ultima notificazione del ricorso alle parti, deve chiedere ai cancellieri degli uffici davanti ai quali pendono i processi che i relativi fascicoli siano rimessi alla cancelleria della Corte di cassazione.

            Nel termine perentorio di venti giorni dalla stessa notificazione deve depositare nella cancelleria il ricorso con i documenti necessari.

            Il regolamento d'ufficio è richiesto con ordinanza dal giudice, il quale dispone la rimessione del fascicolo d'ufficio alla cancelleria della Corte di cassazione.

            Le parti, alle quali è notificato il ricorso o comunicata l'ordinanza del giudice, possono, nei venti giorni successivi, depositare nella cancelleria della Corte di cassazione scritture difensive e documenti.

[28]  Il tribunale, ove non abbia provveduto a norma dell'articolo 162, commi primo e secondo, con decreto non soggetto a reclamo, dichiara aperta la procedura di concordato preventivo; ove siano previste diverse classi di creditori, il tribunale provvede analogamente previa valutazione della correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi.

            Con il provvedimento di cui al primo comma:

            1) delega un giudice alla procedura di concordato;

            2) ordina la convocazione dei creditori non oltre 30 giorni dalla data del provvedimento e stabilisce il termine per la comunicazione di questo ai creditori;

            3) nomina il commissario giudiziale osservate le disposizioni degli articoli 28 e 29;

            4) stabilisce il termine non superiore a 15 giorni entro il quale il ricorrente deve depositare nella cancelleria del tribunale la somma pari al 50 per cento delle spese che si presumono necessarie per l'intera procedura, ovvero la diversa minor somma, non inferiore al 20 per cento di tali spese, che sia determinata dal giudice. Su proposta del commissario giudiziale, il giudice delegato può disporre che le somme riscosse vengano investite secondo quanto previsto dall'articolo 34, primo comma.

            Qualora non sia eseguito il deposito prescritto, il commissario giudiziale provvede a norma dell'articolo 173, primo comma.

[29]  Il tribunale può concedere al debitore un termine non superiore a quindici giorni per  apportare integrazioni al piano e produrre nuovi documenti.

            Il tribunale, se all'esito del procedimento  verifica che non ricorrano i presupposti di cui agli articoli 160, commi primo e secondo, e 161, sentito il debitore in camera di consiglio, con decreto non soggetto a reclamo dichiara inammissibile la proposta di concordato. In tali casi il tribunale, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5 dichiara il fallimento del debitore.

            Contro la sentenza che dichiara il fallimento è proponibile reclamo a norma dell'articolo 18. Con il reclamo possono farsi valere anche motivi attinenti all'ammissibilità della proposta di concordato.

[30]  L. GUGLIELMUCCI: Op. Cit.; U. DE CRESCIENZO e L. PANZANI: Op. Cit.; S. AMBROSINI e P. DEMARCHI: Op. Cit.; P. CENSONI, Il «nuovo» concordato preventivo, in: Giurisprudenza commerciale, Vol. 1 2005, p. 723; G. ALESSI, Il nuovo concordato preventivo, in: Diritto fallimentare, Vol. 1, 2005, p. 1147

[31]  L'imprenditore che si trova in stato d'insolvenza è dichiarato fallito.

            Lo stato di insolvenza si manifestata con inadempimenti o altri fattori esteriori, i quali dimostrano che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

[32]  S. AMBROSINI: Op. Cit.

[33]  Il decreto è pubblicato, a cura del cancelliere, a norma dell'articolo 17. Il tribunale può, inoltre, disporne la pubblicazione in uno o più giornali, da esso indicati.

            Se il debitore possiede beni immobili o altri beni soggetti a pubblica registrazione, si applica la disposizione dell'articolo 88, secondo comma.

[34]  Contro i decreti del giudice tutelare si può proporre reclamo con ricorso al tribunale, che pronuncia in camera di consiglio. Contro i decreti pronunciati dal tribunale in camera di consiglio in primo grado si può proporre reclamo con ricorso alla corte d'appello, che pronunci anch'essa in camera di consiglio.

            Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di dieci giorni dalla comunicazione del decreto, se è dato in confronto di una sola parte, o dalla notificazione se è dato in confronto di più parti.

            Salvo che la legge disponga altrimenti, non è ammesso reclamo contro i decreti della corte d'appello e contro quelli del tribunale pronunciati in sede di reclamo.

[35]  R. PROVINCIALI, Trattato di diritto fallimentare, quarta edizione, Giuffrè, 1974; G. BONELLI, Del fallimento, Vallardi, 1938

[36]  U. AZZOLINA, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, UTET, 1961

[37]  S. PACCHI, Il nuovo concordato preventivo. Dallo stato di crisi agli accordi di ristrutturazione, IPSOA, 2005

[38]  G. LO CASCIO, Il concordato preventivo, sesta edizione, Giuffrè, 2007

[39]  S. PACCHI: Op. Cit.

[40]  G. SCHIANO DI PEPE, Il diritto fallimentare riformato. Commento sistematico, CEDAM, 2007

[41]  Il commissario giudiziale se accerta che il debitore ha occultato o dissimulato parte dell'attivo, dolosamente omesso di denunciare uno o più crediti, esposto passività insussistenti o commesso altri atti di frode, deve riferirne immediatamente al tribunale, il quale apre d'ufficio il procedimento per la revoca dell'ammissione al concordato, dandone comunicazione al pubblico ministero e ai creditori.

            All'esito del procedimento, che si svolge nelle forme di cui all'articolo 15, il tribunale provvede con decreto e, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5, dichiara il fallimento del debitore con contestuale sentenza, reclamabile a norma dell'articolo 18.

                      Le disposizioni di cui al secondo comma si applicano anche se il debitore durante la procedura di concordato

                      compie atti non autorizzati a norma dell'articolo 167 o comunque diretti a frodare le ragioni dei creditori, o se in

                      qualunque momento risulta che mancano le condizioni prescritte per l'ammissibilità del concordato.

[42]  Durante la procedura di concordato, il debitore conserva l'amministrazione dei suoi beni e l'esercizio dell'impresa, sotto la vigilanza del commissario giudiziale.

            I mutui, anche sotto forma di cambiaria, le transazioni, i compromessi, le alienazioni di beni immobili, le concessioni di ipoteche o di pegno, le fideiussioni, le rinunzie alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, le cancellazioni di ipoteche, le restituzioni di pegni, le accettazioni di eredità e di donazioni in genere gli atti eccedenti l'ordinaria amministrazione, compiuti senza l'autorizzazione scritta del giudice delegato, sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato.

            Con il decreto previsto dall'articolo 163 o con successivo decreto, il tribunale può stabilire un limite di valore al di sotto del quale non è dovuta l'autorizzazione di cui al secondo comma.

[43]  Esempio: quando il giudice delegato autorizza il compimento di atti eccedenti l'ordinaria amministrazione a norma dell'art. 167, secondo comma; o quando presiede l'adunanza de creditori ai sensi dell'art. 174; o quando esclude un credito dalla votazione o lo ammette provvisoriamente in tutto o in parte ai soli fini del voto e del calcolo delle maggioranze a norma dell'art. 176.

[44]  Esempio: quando il giudice delegato liquida il compenso allo stimatore da lui nominato affinchè assista il commissario giudiziale nella valutazione dei beni a norma dell'art. 172, secondo comma. Sull'argomento si veda: A. JORIO, Il nuovo diritto fallimentare, Zanichelli, 2006

[45]  Il giudice delegato, immediatamente dopo il decreto di ammissione al concordato, ne fa annotare sotto l'ultima scrittura dei libri presentati.

            I libri sono restituiti al debitore, che deve tenerli a disposizione del giudice delegato e del commissario giudiziale.

[46]  G. SCHIANO DI PEPE: Op. Cit.

[47]  Esempio: riguardo alla procedura ex art. 174, comma secondo.

[48]  Nel processo verbale dell'adunanza dei creditori sono inseriti i voti favorevoli e contrari dei creditori con l'indicazione nominativa dei votanti e dell'ammontare dei rispettivi crediti.

            Il processo verbale è sottoscritto dal giudice delegato, dal commissario e dal cancelliere.

            Se nel giorno stabilito non è possibile compiere tutte le operazioni, la loro continuazione viene rimessa dal giudice a un'udienza prossima, non oltre otto giorni, senza bisogno di avviso agli assenti.

            Le adesioni, pervenute per telegramma o per lettera o per telefax o per posta elettronica nei venti giorni successivi alla chiusura  del verbale, sono annotate dal cancelliere in calce al medesimo e sono considerate ai fini del computo della maggioranza dei crediti.

[49]  S. PACCHI: Op. Cit.

[50]  M. FERRO: Op. Cit.

[51]  G. LO CASCIO: Op. Cit.

[52]  Il curatore deve, entro i due giorni successivi ala partecipazione della sua nomina, far pervenire al giudice delegato la propria accettazione.

            Se il curatore non osserva questo obbligo, il tribunale, in camera di consiglio, provvede d'urgenza alla nomina di altro curatore.

[53]  S. AMBROSINI e P. DEMARCHI: Op. Cit.

[54]  G. LO CASCIO: Op. Cit.

[55]  Il commissario giudiziale è, per quanto attiene all'esercizio delle sue funzioni, pubblico ufficiale.

            Si applicano al commissario giudiziale gli articoli 36, 37, 38 e 39.

[56]  M. FERRO: Op. Cit.

[57]  Tutti i termini processuali previsti negli articoli 26 e 36 non sono soggetti alla sospensione feriale.

[58]  S. AMBROSINI: Op. Cit.

[59]  S. PACCHI: Op. Cit.; G. LO CASCIO: Op. Cit.

[60]  M. FERRO: Op. cit.

[61]  Il commissario giudiziale redige l'inventario del patrimonio del debitore e una relazione particolareggiata sulle cause del dissesto, sulla condotta del debitore, sulle proposte di concordato e sulle garanzie offerte ai creditori, e la deposita in cancelleria almeno tre giorni prima dell'adunanza dei creditori.

            Su richiesta del commissario il giudice può nominare uno stimatore che lo assista nella valutazione dei beni.

[62]  A. JORIO e M. FABIANI: Op. Cit.

[63]  A. CANDIAN: Op. Cit.

[64]  G. LO CASCIO: Op. Cit.

[65]  A. BONSIGNORI, Concordato preventivo, Zanichelli, 1979

[66]  A. JORIO e M. FABIANI: Op. Cit.; A. NIGRO e M. SANDULLI: Op. Cit.; G. ALESSI: Op. Cit.; U. DE CRESCIENZO e L. PANZANI: Op. Cit.; G. GIANNELLI, Concordato preventivo, accordi di ristrutturazione dei debiti, piani di risanamento dell'impresa nella riforma delle procedure concorsuali: prime riflessioni, in: Il diritto fallimentare e delle società commerciali, Vol. 6, 2005, p. 1156; A. JORIO, Le soluzioni concordate della crisi dell'impresa tra «privatizzazione» e tutela giudiziaria, in: Il fallimento, Vol. 12, 2005, p. 1453

[67]  L. GUGLIELMUCCI: Op. Cit.

[68]  F. CORSI, Il concetto di amministrazione nel diritto privato, Giuffrè, 1975

[69]  Corte di Cassazione 20 ottobre 2005 n. 20291 in Il fallimento, Vol. 6, 2006, p. 723

[70]  Corte di Cassazione 11 agosto 2004 n. 15484 in G. FAUCEGLIA e L. PANZANI: Op. Cit.

[71]  Dalla data della presentazione del ricorso e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo. I creditori per titolo o causa anteriore al decreto non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore.

            Le prescrizioni che sarebbero state interrotte degli atti predetti rimangono sospese, e le decadenze non si verificano.

            I creditori non possono acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto creditori concorrenti, salvo che vi sia autorizzazione del giudice nei casi previsti dall'articolo precedente.

[72]  P. CENSONI: Op. Cit.

[73]  G. LO CASCIO: Op. Cit.

[74]  A. JORIO: Op. Cit.

[75]  L. PANZANI, Il fallimento e le altre procedure concorsuali, UTET, 2000

[76]  G. RAGO, Il concordato preventivo dalla domanda all'omologazione, CEDAM, 1998

[77]  S. AMBROSINI: Op. Cit.

[78]  G. LO CASCIO, Concordato preventivo e soci illimitatamente responsabili, in Giustizia civile, Vol. 1, 1988, p. 752

[79]  Si applicano, con riferimento alla data di presentazione della domanda di concordato, le disposizioni degli articoli 45, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63

[80]  Le formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi, se compiute dopo la data della dichiarazione di fallimento, sono senza effetto rispetto ai creditori.

[81]  A. JORIO: Op. Cit..

[82]  Le somme ricavate dalla liquidazione dell'attivo sono erogate nel seguente ordine:

            1) per il pagamento dei crediti prededucibili;

                      2) Sono considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge, e quelli sorti

                      in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge; tali crediti sono soddisfatti con

                      preferenza ai sensi del primo comma n. 1.

                      3) per il pagamento dei crediti chirografari in proporzione dell'ammontare del credito per cui ciascuno di essi fu

                      ammesso, compresi i creditori indicati al n. 2, qualora non sia stata ancora realizzata la garanzia, ovvero per la

                      parte per cui rimasero non soddisfatti da questa.

                      I prelevamenti indicati al n. 1 sono determinati con decreto dal giudice delegato.

[83]  I crediti prededucibili devono essere accertati con le modalità di cui al Capo V della presente legge, con esclusione di quelli non contestati per collocazione e ammontare, anche se sorti durante l'esercizio provvisorio, e di quelli sorti a seguito di provvedimenti di liquidazione di compensi dei soggetti nominati ai sensi dell'articolo 25; in questo ultimo caso, se contestati, devono essere accertati con il procedimento di cui all'articolo 26.

            I crediti prededucibili vanno soddisfatti per il capitale, le spese e gli investimenti con il ricavato della liquidazione del patrimonio mobiliare e immobiliare, tenuto conto delle rispettive cause di prelazione, con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno e ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti. Il corso degli interessi cessa al momento del pagamento.

            I crediti prededucibili sorti nel corso del fallimento che sono liquidi, esigibili e non contestati per collocazione e ammontare, possono essere soddisfatti al di fuori del procedimento di riparto se l'attivo è presumibilmente sufficiente a soddisfare tutti i titolari di tali crediti. Il pagamento deve essere autorizzato dal comitato dei creditori ovvero dal giudice delegato.

            Se l'attivo è insufficiente, la distribuzione deve avvenire secondo i criteri della graduazione e della proporzionalità, conformemente all'ordine assegnato dalla legge.

            Sull'argomento si veda anche: S. AMBROSINI: Op. Cit.

[84]  Gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata, nonché dell'accordo omologato ai sensi dell'articolo 182-bis;

[85]  Il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se tale maggioranza si verifica inoltre nel maggior numero di classi.

            I creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, ancorchè la garanzia sia contestata, dei quali la proposta di concordato prevede l'integrale pagamento, non hanno diritto al voto se non rinunciano in tutto od in parte al diritto di prelazione. Qualora i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca rinunciando in tutto o in parte alla prelazione, per la parte del credito non coperta dalla garanzia sono equiparati ai creditori chirografari; la rinuncia ha effetto ai soli fini del concordato.

            I creditori muniti di diritto di prelazione di cui la proposta di concordato prevede, ai sensi dell'art. 160, la soddisfazione non integrale, sono equiparati ai chirografari per la parte residua del credito.

            Sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze il coniuge del debitore, i suoi parenti e affini fino al quarto grado, i cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della proposta di concordato.

[86]  G. FAUCEGLIA e L. PANZANI: Op. Cit.

[87]  Se il concordato è stato approvato a norma del primo comma dell'articolo 177, il giudice delegato riferisce al tribunale il quale fissa un'udienza in camera di consiglio per la comparizione delle parti e del commissario giudiziale, disponendo che il provvedimento venga pubblicato a norma dell'articolo 17 e notificato, a cura del debitore, al commissario giudiziale e agli eventuali creditori dissenzienti.

            Il debitore, il commissario giudiziale, gli eventuali creditori dissenzienti e qualsiasi interessato devono costituirsi almeno dieci giorni prima dell'udienza fissata. Nel medesimo termine il commissario giudiziale deve depositare il proprio motivato parere.

            Se non sono proposte opposizioni, il tribunale, verificata la regolarità della procedura e l'esito della votazione, omologa il concordato con decreto motivato non soggetto a gravame.

            Se sono state proposte opposizioni, il Tribunale assume i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti di ufficio, anche delegando uno dei componenti del collegio. Nell'ipotesi di cui al secondo periodo del primo comma dell'articolo 177 se un creditore appartenente ad una classe dissenziente contesta la convenienza della proposta, il tribunale può omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili.

            Il tribunale provvede con decreto motivato comunicato al debitore e al commissario giudiziale, che provvede a darne notizia ai creditori. Il  decreto è pubblicato a norma dell'articolo 17 ed è provvisoriamente esecutivo.

            Le somme spettanti ai creditori contestati, condizionali o irreperibili sono depositate nei modi stabiliti dal tribunale, che fissa altresì le condizioni e le modalità per lo svincolo.

            Il tribunale, se respinge il concordato, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5, dichiara il fallimento del debitore, con separata sentenza, emessa contestualmente al decreto.

[88]  Entro il giorno successivo al deposito in cancelleria, la sentenza che dichiara il fallimento è notificata, su richiesta del cancelliere, ai sensi dell'articolo 137 del codice di procedura civile al debitore, eventualmente presso il domicilio eletto nel corso del procedimento previsto dall'artico 15, ed è comunicato per estratto, ai sensi dell'articolo 136 del codice di procedura civile, al pubblico ministero, al curatore, e al richiedente il fallimento. L'estratto deve contenere il nome del debitore, il nome del curatore, il dispositivo e la data del deposito della sentenza.

            La sentenza è altresì annotata presso l'ufficio del registro delle imprese ove l'imprenditore ha la sede legale e, se questa differisce dalla sede effettiva, anche presso quello corrispondente al luogo ove la procedura è stata aperta.

            A tal fine, il cancelliere, entro il termine di cui la primo comma, trasmette, anche per  via telematica, l'estratto della sentenza all'ufficio del registro delle imprese indicato nel comma precedente.

[89]  I. PAGNI, Il procedimento di omologa (profili processuali), in: Il fallimento, Vol. 9, 2006, p. 1077

[90]  S. PACCHI: Op. Cit.

[91]  S. AMBROSINI, La riforma della legge fallimentare. Profili della nuova disciplina, Zanichelli, 2006

[92]  Esempio: nel caso in cui le valutazioni e le previsioni effettuate dal debitore con l'ausilio del proprio esperto divergano da quelle formulate dal commissario ed il tribunale intenda acquisire il parere di n altro professionista, fino a quel momento estraneo al procedimento. Sull'argomento di veda: S. AMBROSINI: Op. Cit.

[93]  Il tribunale, nel caso in cui la proposta di concordato preventivo preveda diverse classi di creditori, può approvare il concordato, nonostante il dissenso di una o più classi, a patto che vi sia l'approvazione della maggioranza dei creditori ammessi al voto, qualora ritenga che i creditori appartenenti alle classi dissenzienti possano risultare soddisfatti dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili. Tratto da www.dircomm.it consultato in data 1/11/2009

[94]  S. PACCHI: Op. Cit.

[95]  S. PACCHI: Op. Cit.

[96]  La procedura di concordato preventivo si chiude con il decreto di omologazione ai sensi dell'articolo 180. L'omologazione deve intervenire nel termine di sei mesi dalla presentazione del ricorso ai sensi dell'articolo 161; il termine può essere prorogato di per una sola volta di 60 giorni.

[97]  Se il concordato consiste nella cessione dei beni e non dispone diversamente, il tribunale nomina nel decreto di omologazione uno o più liquidatori e un comitato di tre o cinque creditori per assistere alla liquidazione e determina le altre modalità della liquidazione.

            Si applicano ai liquidatori gli articoli 28, 29, 37, 38, 39 e 116 in quanto compatibili.

            Si applicano al comitato dei creditori gli articoli 40 e 41 in quanto compatibili. Ala sostituzione dei membri del comitato provvede in ogni caso il tribunale.

            Le vendite di aziende e rami di aziende, beni immobili e altri beni iscritti in pubblici registri, nonché le cessioni di attività e passività dell'azienda e di beni o rapporti giuridici individuali in blocco devono essere autorizzate dal comitato dei creditori.

            Se applicano gli articoli da 105 a 108-ter in quanto compatibili.

[98]  Dopo l'omologazione del concordato, il commissario giudiziale ne sorveglia l'adempimento, secondo le modalità stabilite nella sentenza di omologazione. Egli deve riferire al giudice ogni fatto del quale possa derivare pregiudizio ai creditori.

            Si applica il secondo comma dell'art. 136.

[99]  G. LO CASCIO: Op. Cit.; S. PACCHI: Op. Cit.

[100]         G. LO CASCIO: Op. Cit.

[101]         S. AMBROSINI: Op. Cit.

[102]         Ciascuno dei creditori può richiedere la risoluzione del concordato per inadempimento.

            Il concordato non non si può risolvere se l'inadempimento ha scarsa importanza.

            Il ricorso per la risoluzione deve proporsi entro un anno dalla scadenza del termine fissato per l'ultimo adempimento previsto dal concordato.

            Le disposizioni che precedono non si applicano quando gli obblighi derivati dal concordato sono stati assunti da un terzo con liberazione immediata del debitore.

            Si applicano le disposizioni degli articoli 137 e 138, in quanto compatibili, intendendosi sostituito al curatore il commissario giudiziale

[103]         Se le garanzie promesse no vengono costituite o se il proponente non adempie regolarmente gli obblighi derivanti dal concordato, ciascun creditore può chiederne la risoluzione.

            Si applicano le disposizioni dell'articolo 15 in quanto compatibili.

            Al procedimento è chiamato a partecipare anche l'eventuale garante.

            La sentenza che risolve il concordato riapre la procedura di fallimento ed è provvisoriamente esecutiva.

            La sentenza è reclamabile ai sensi dell'articolo 18.

            il ricorso per la risoluzione deve proporsi entro un anno dalla scadenza del termine fissato per l'ultimo adempimento previsto nel concordato.

            Le disposizioni di questo articolo non si applicano quando gli obblighi derivanti dal concordato sono stati assunti dal proponente o da uno o più creditori con liberazione immediata del debitore.

            Non possono proporre istanza di risoluzione i creditori del fallito verso cui il terzo, ai sensi dell'articolo 124, non abbia assunto responsabilità per effetto del concordato.

[104]         Il concordato omologato può essere annullato dal tribunale, su istanza del curatore o di qualunque creditore, in contraddittorio con il debitore, quando si scopre che è stato dolosamente esagerato il passivo, ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell'attivo. Non è ammessa alcuna altra azione di nullità. Si procede a norma dell'articolo 137.

                      La sentenza che annulla il concordato riapre la procedura di fallimento ed è provvisoriamente esecutiva. Essa è

                      reclamabile ai sensi dell'articolo 18.

                      il ricorso per annullamento deve proporsi nel termine di sei mesi dalla scoperta del dolo e, in ogni caso, non oltre

                      due anni dalla scadenza del termine fissato per l'ultimo adempimento previsto nel concordato.

[105]         F. GALGANO, Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, CEDAM, 1997

[106]         G. LO CASCIO: Op. Cit.

[107]         G. FAUCEGLIA, La risoluzione e l'annullamento del concordato preventivo, in: Il fallimento, Vol. 9, 2006, p. 1107

[108]         G. LO CASCIO: Op. Cit.; G. FAUCEGLIA: Op. Cit.

[109]         Contro la sentenza che dichiara il fallimento può essere proposto reclamo dal debitore e da qualunque interessato con ricorso da depositare nella cancelleria della corte d'appello nel termine perentorio di trenta giorni.

            Il ricorso deve contenere:

            1) l'indicazione della corte di appello competente;

            2) le generalità dell'impugnante e l'elezione del domicilio nel comune in cui ha sede la corte d'appello;

            3) l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su cui si basa l'impugnazione, con l relative conclusioni;

            4) l'indicazione dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi e dei documenti prodotti.

            Il reclamo non sospende gli effetti della sentenza impugnata, salvo quanto previsto dall'articolo 19, primo comma.

            Il termine per il reclamo decorre per il debitore dalla data della notificazione della sentenza a norma dell'articolo 17 e per tutti gli altri interessati dalla data della iscrizione nel registro delle imprese ai sensi del medesimo articolo. In ogni caso, si applica la disposizione di cui all'articolo 327, primo comma, del codice di procedura civile.

            Il presidente, nei cinque giorni successivi al deposito del ricorso, designa il relatore, e fissa con decreto l'udienza di comparizione entro sessanta giorni dal deposito del ricorso.

            Il ricorso, unitamente al decreto di fissazione dell'udienza, deve essere notificato, a cura del reclamante, al curatore e alle altre parti entro dieci giorni dalla comunicazione del decreto.

            Tra la data della notificazione e quella dell'udienza deve intercorrere un termine non minore di trenta giorni.

            Le parti resistenti devono costituirsi almeno dieci giorni prima della udienza, eleggendo il domicilio nel comune in cui ha sede la corte d'appello.

            La costituzione si effettua mediante il deposito in cancelleria di una memoria contenente l'esposizione delle difese in fatto e in diritto, nonché l'indicazione dei mezzi di prova e dei documenti prodotti.

            L'intervento di qualunque interessato non può avere luogo oltre il termine stabilito per la costituzione delle parti resistenti con le modalità per queste previste.

            All'udienza, il collegio, sentite le parti, assume, anche d'ufficio, nel rispetto del contraddittorio, tutti i mezzi di prova che ritiene necessari, eventualmente delegando un suo componente.

            La corte provvede sul ricorso con sentenza.

            La sentenza che revoca il fallimento è notificata, a cura della cancelleria, al curatore, al creditore che ha chiesto il fallimento e al debitore, se non reclamate, e deve essere pubblicata a norma dell'articolo 17.

            La sentenza che rigetta il reclamo è notificata al reclamante a cura  della cancelleria.

            Il temine per proporre ricorso per cassazione è di trenta giorni dalla notificazione.

            Se il fallimento è revocato, restano salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi della procedura.

            Le spese della procedura ed il compenso al curatore sono liquidati dal tribunale, su relazione del giudce delegato, con decreto reclamabile ai sensi dell'articolo 26.

[110]         E. STASI, I piani di risanamento e di ristrutturazione nella legge fallimentare. In: Il fallimento, Vol 7, 2006, p. 861.

[111]         Gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse sui beni del debitore purchè posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dall'articolo 28, lettere a) e b) ai sensi dell'articolo 2501-bis, quarto comma del codice civile.

[112]         Il calo che subiscono prodotti, merci e materiali vari, durante la lavorazione, il magazzinaggio, il carico e lo scarico. Da G. DEVOTO e G.C. OLI , Il dizionario della lingua italiana. 1 ed. Firenze: Le Monnier S.p.a., 1990

[113]         Esempio: per la produttività del personale il rapporto è dato dal volume dei prodotti per addetto.

[114]         E. STASI, Op. Cit.

[115]         Nel caso di fusione tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell'altra, quando per effetto della fusione il patrimonio di quest'ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti, si applica la disciplina di detto articolo.

            Il progetto di fusione di cui all'art. 2501-ter deve indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione.

            La relazione di cui all'art. 2501-quinques deve indicare le ragioni che giustificano l'operazione e contenere un piano economico e finanziario con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere.

            La relazione degli esperti di cui all'art. 2501-sexies, attesta la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione ai sensi del precedente secondo comma.

            Al progetto deve essere allegata una relazione della società di revisione incaricata della revisione contabile obbligatoria della società obiettivo o della società acquirente.

            Alle fusioni di cui il primo comma non si applicano le disposizioni degli artt. 2505 e 2505-bis.

[116]         P. MARANO, Le ristrutturazioni dei debiti e la continuazione dell'impresa, in: Il fallimento. Vol. 1, 2006, p. 101

[117]         M. FERRO, I nuovi strumenti di regolazione negoziale dell'insolvenza e la tutela giudiziaria delle intese fra debitore e creditori: storia italiana della timidezza competitiva, in: Il fallimento, Vol. 5, 2005, p. 587

[118]         Esempio: individuale, di fatto, di dimensioni inferiori alle soglie dell'art. 1

[119]         P. PAJARDI: Op. Cit.

[120]         M. ARATO, Gli accordi di salvataggio o di liquidazione dell'impresa in crisi, in: Il fallimento. Vol 11, 2008, p.1237

[121]         Uno o più esperti per ciascuna società devono redigere una relazione sulla congruità del rapporto di cambio delle azioni o delle quote, che indichi:

            a) il metodo o i metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio proposto e i valori risultanti dall'applicazione di ciascuno di essi;

            b) le eventuali difficoltà di valutazione.

            La relazione deve contenere, inoltre, un parere sull'adeguatezza del metodo o i metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio e sull'importanza attribuita relativa a ciascuno di essi nella determinazione del valore adottato.

            L'esperto o gli esperti sono scelti tra i soggetti di cui al primo comma dell'art. 2409-bis e, se la società incorporante o la società risultante dalla fusione è una società per azioni o in accomandita per azioni, sono designati dal tribunale del luogo in cui ha sede la società. Se la società è quotata in mercati regolamentati,

            l'esperto è scelto fra le società di revisione iscritte nell'apposito albo.

            In ogni caso, le società partecipanti alla fusione possono congiuntamente richiedere al tribunale del luogo in cui ha sede la società risultante dalla fusione o quella incorporante la nomina di uno o più esperti comuni.

            Ciascun esperto ha diritto di ottenere dalle società partecipanti alla fusione tutte le informazioni e i documenti utili e di procedere ad ogni necessaria verifica.

            L'esperto risponde dei danni causati alle società partecipanti alle fusioni, ai loro soci e ai terzi. Si applicano le disposizioni dell'art 64 del codice di procedura civile.

            Ai soggetti di cui ai precedenti terzo e quarto comma è altresì affidata, in ipotesi di fusione di società di persone con società di capitali, la reazione di stima del patrimonio della società di persone a norma dell'art. 2343   

[122]         Si applicano al consulente tecnico le disposizioni del Codice penale relative ai periti.

            In ogni caso, il consulente tecnico che incorre in colpa grave nell'esecuzione degli atti che gli sono richiesti, è punito con l'arresto fino a un anno o con l'ammenda fino a €10.329. Si applica l'articolo 35 del Codice penale. In ogni caso è dovuto il risarcimento dei danni causati alle parti. 

[123]         M. FERRO, Op. Cit.

[124]         M. FERRO: Il piano attestato di risanamento, in: Il fallimento. Vol 12, 2005, p. 1353

[125]         P. PAJARDI, Op. Cit.

[126]         P. BASTIA, Sistemi di pianificazione e controllo, 2 edizione, Il Mulino, 2008

[127]         Esempio: semplificazione della struttura organizzativa con riduzione dei livelli della piramide gerarchica; riduzione delle unità organizzative come numero ad ampiezza dimensionale; passaggio da strutture molto onerose a strutture funzionali o addirittura a strutture semplici e piatte, con forte accentramento delle responsabilità al vertice; scissioni e scorpori di divisioni; fusioni, nelle strutture a holding, di aziende controllate, per razionalizzare la struttura e ridurre i costi attraverso la riduzione dei soggetti giuridici.

[128]         E. STASI: Op. Cit.

[129]         E. STASI: Op. Cit.

[130]         M. FERRO: Op. Cit.

[131]         M. FERRO: Op. Cit.

[132]         E. STASI: Op. Cit.

[133]         Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d'opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o colpa grave.

[134]         I responsabili della revisione i quali, al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto, nelle relazioni o in altre comunicazioni, con la consapevolezza della falsità e l'intenzione di ingannare i destinatari delle comunicazioni, attestano il falso od occultano informazioni concernenti la situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società, ente o soggetto sottoposto a revisione, in modo idoneo ad indurre in errore i destinatari delle comunicazioni sulla predetta situazione, sono puniti, se la condotta non ha loro cagionato un danno patrimoniale, con l'arresto fino ad un anno.

            Se la condotta di cui al primo comma ha cagionato un danno patrimoniale ai destinatari delle comunicazioni, la pena è della reclusione da uno a quattro anni.   

[135]         Le vendite ed i preliminari di vendita trascritti ai sensi dell'articolo 2645 bis del codice civile, i cui effetti non siano cessati ai sensi del comma terzo della suddetta disposizione, conclusi a giusto prezzo ed aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo, destinati a costruire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado;

[136]         P. PAJARDI: Op. Cit.

[137]         Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono uguali davanti alla legge, senza distinzioni di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.

            E' compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale ,che, limitando di fatto la librtà e l'uguaglianza dei cittadini, impediscono il piano sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del paese.

[138]         L'iniziativa economica privata è libera.

            Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.

            La legge determina i programmi e i controlli opportuni perchè l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.

[139]         M. FERRO: Op. Cit.

[140]         A. FLESSNER, La conservazione delle imprese attraverso il diritto fallimentare. Uno sguardo di diritto comparato, in: Il diritto fallimentare e delle società commerciali, Vol. 1, 2009, p. 1

[141]         A. CASTIELLO D'ANTONIO, Riflessi disciplinari degli accordi di ristrutturazione e dei piani attestati, in: Il diritto fallimentare e delle società commerciali, Vol. 5, 2008, p. 605

[142]         L'imprenditore in stato d crisi può domandare, depositando la documentazione di cui all'articolo 161, l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti, unitamente ad una relazione redatta da un professionista in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, terzo comma, lettera d) sull'attuabilità dell'accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei.

            L'accordo è pubblicato nel registro delle imprese e acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione.

            Dalla data della pubblicazione e per sessanta giorni i creditori per il titolo a causa anteriore a tale data non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore. Si applica l'articolo 168 secondo comma.

            Entro trenta giorni dalla pubblicazione i creditori e ogni altro interessato possono proporre opposizione. Il tribunale, decise le opposizioni, procede all'omologazione in camera di consiglio con decreto motivato.

            Il decreto del tribunale è reclamabile alla corte di appello ai sensi dell'art. 183, in quanto applicabile, entro quindici giorni dalla sua pubblicazione nel registro delle imprese.

[143]         M. GUERNELLI, La riforma delle procedure concorsuali in Francia e in Italia, in: Il diritto fallimentare e delle società commerciali, Vol. 2, 2008, p. 256

[144]         Alternative Dispute Resolution

[145]         L. JEANTET, L'accordo di ristrutturazione dei debiti e la privatizzazione dell'insolvenza, in: Giurisprudenza commerciale, Vol. 34.1, 2007, p. 210

[146]         V. BELLUCCI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti (prima e dopo il decreto corettivo n. 169 del 12 settembre 2007), in: Rivista del diritto commerciale, Vol. 4,5,6, 2008, p. 483

[147]         A. CASTIELLO D'ANTONIO: Op. Cit.

[148]         FRASCOLI SANTI Elena, Glia accordi di ristrutturazione dei debiti, CEDAM, 2009

[149]         A. VICARI, I finanziamenti delle banche a fini ristrutturativi, in Giurisprudenza commerciale, Vol. 3, 2008, p. 478

[150]         S. AMBROSINI: Op. Cit.

[151]         G. FAUCEGLIA, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nella legge n. 80/2005, in: Il fallimento, Vol. 12, 2005, p.1445

[152]         Tribunale di Ferrara 26 giugno 1980, commentato da C. B. MENGHI, Il concordato stragiudiziale: variazioni minime ad una voce per una grande fuga sul tema, in: Giurisprudenza commerciale, Vol. 2, 1981, p. 306

[153]         G. FAUCEGLIA, L. PANZANI: Op. Cit.

[154]         A. BONECHI, Gli accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis, in: Italia oggi, serie speciale numero 17, 27 settembre 2007, p. 157

[155]         S. BONFATTI e L. ANZANI, La riforma organica delle procedure concorsuali, IPSOA, 2008

[156]         N. NISIVOCCIA, Le procedure diverse dal fallimento nel decreto correttivo, in: Giurisprudenza commerciale, Vol. 1, 2009, p. 101

[157]         F. INNOCENTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nel quadro dell'intervento correttivo del 2007: una possibile soluzione alla crisi dell'impresa, in: Il diritto fallimentare e delle società commerciali, Vol. 6, 2007, p. 917

[158]         M. CAFFI, Considerazioni sul nuovo art 182-bis della legge fallimentare, in: Diritto fallimentare, Vol. 1, 2005, p. 876

[159]         V. BELLUCCI, Op. Cit.

[160]         N. NISIVOCCIA: Op. Cit.

[161]         F. DIAMUNDO, Accordi di ristrutturazione dei debiti: la meno incerta via italiana alla reorganization, in: Il fallimento, Vol. 6, 2007, p. 703

[162]         Tribunale di Bari 21 novembre 2005 commentato da L. JEANTET, L'accordi di ristrutturazione dei debiti e la privatizzazione dell'insolvenza, in: Giurisprudenza commerciale, Vol. 2, 2007, p. 207, Tribunale di Brescia 22 febbraio 2006 commentato da G.B. NARDECCHIA, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in: Il fallimento, Vol. 6, 2006, p. 669, Tribunale di Roma 4 ottobre 2006 commentato da C. PROTO, Accordi di ristrutturazione dei debiti, tutela dei soggetti coinvolti nella crisi d'impresa e ruolo del giudice, in: Il fallimento, Vol. 2, 2007, p. 187, Tribunale di Milano 23 gennaio 2007 commentato da F. DIMUNDO, Accordi di ristrutturazione dei debiti: la meno incerta via italiana alla reorganization, in: Il fallimento, Vol. 6, 2007 p. 703, Tribunale di Udine 22 giugno 2007 commentato da G.B. NARDECCHIA, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ed il procedimento per la dichiarazione di fallimento, in Il fallimento, Vol. 6, 2008, p. 703

[163]         G.B. NARDECCHIA, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ed il procedimento per la dichiarazione di fallimento, in Il fallimento, Vol. 6, 2008, p. 703

[164]         Il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori al decreto di apertura della procedura di concordato. Tuttavia essi conservano impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso.

            Salvo patto contrario, il concordato della società ha efficacia nei confronti dei soci illimitatamente responsabili.

[165]         M FERRO: Op. Cit.; M. FABIANI, L'alfabeto della nuova revocatoria fallimentare, in: Il fallimento, Vol. 5, 2005, p. 575; F. SILLA, Con gli accordi stragiudiziali di ristrutturazione sta al debitore trovare una soluzione alla crisi, in: Guida normativa del Sole 24 Ore, Vol. 58, 4 aprile 2005, p. 21

[166]         F. INNOCENTI: Op. Cit.

[167]         Contro il decreto del tribunale può essere proposto reclamo alla corte di appello, la quale pronuncia in camera di consiglio.

            Con lo stesso reclamo è impugnabile la sentenza dichiarativa di fallimento, contestualmente emessa a norma dell'articolo 180, settimo comma.

[168]         R. PROIETTI, I nuovi accordi di ristrutturazione dei debiti, in: Il diritto fallimentare e delle società commerciali, Vol. 2, 2008, p. 136

[169]         G. FAUCEGLIA, L. PANZANI: Op. Cit.

[170]         G.B. NARDECHIA: Op. Cit.

[171]         M. ARATO: Op. Cit.

[172]         F. BONELLI, Nuove esperienze nella soluzione stragiudiziale della crisi delle imprese, in: Giurisprudenza commerciale, Vol. 1, 2002, p. 488

[173]         G. B. NARDECCHIA, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in: Il fallimento, Vol. 6, 2006, p. 673

[174]         R. PROIETTI: Op. Cit.

[175]         P. PAJARDI: Op. Cit.

[176]         S. MICHELOTTI,Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis, in Nuovo diritto delle società, Vol. 1 2005, p. 18;P. MARANO: Op. Cit.

[177]         M. CAFFI: Op. Cit.

[178]         G. FACEGLIA e L. PANZANI: Op. Cit.

[179]         Tribunale di Milano 23 gennaio 2007, l'istituto è assimilabile, appunto, al pactum de non petendo; Tribunale di Bari 21 novembre 2005, «la più comune operazione di ristrutturazione dei crediti consiste in una moratoria nel pagamento dei debiti scaduti, ovvero in una modifica dei termini contrattuali del debito originario, identificandosi così sostanzialmente in un pactum de non petendo».

[180]         M. FABIANI, Accordi di ristrutturazione dei debiti: l'incerta via italiana alla «reoarganization», in: Il Foro italiano, Vol. 1, 2006, p. 263

[181]         R. PROIETTI: Op. Cit.

[182]         PAJARDI P.: Op. Cit.

[183]         Tribunale di Roma 7 luglio 2005 in: Il nuovo diritto societario, Vol. 23, p. 47

[184]         Tribunale di Brescia 22 febbraio 2006 in: Foro italiano, Vol. 1, 2006, p. 2653

[185]         G. FAUCEGLIA e L. PANZANI: Op. Cit.

[186]         M. FABIANI, Le trasformazioni della legge fallimentare, in: Il Foro italiano, Vol. 4, 2005, p. 161

[187]         U. DE CRESCIENZO e L. PANZANI, Il nuovo diritto fallimentare, IPSOA, 2007

[188]         E. FRANCESCOLI SANTI: Op. Cit.

[189]         C. PROTO, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in: Il fallimento, Vol. 2, 2006, p. 129

[190]         D. GALLETTI, I piani di risanamento e di ristrutturazione, in: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Vol. 4, 2006, p. 1212; M. ORLANDI e P. BAGAGLIO, Gli accordi di ristrutturazione dei debti (art. 182-bis l. f.): effetti di natura civilistica, fiscale e contabile, in: Fisco, Vol. 10, p. 3771

[191]         C. PROTO, Op. Cit.

[192]         P. PAJARDI: Op. Cit.

[193]         Corte Costituzionale 9 febbraio 2004 riportata in P. PAJARDI: Op. Cit.

[194]         G. SCHIANO DI PEPE: Op. Cit.

[195]         Si applicano le pene stabilite nell'art. 216 agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori di società dichiarate fallite, i quali hanno commesso alcuni dei fatti preveduti nel suddetto articolo.

            Si applica alle persone suddette la pena prevista del primo comma dell'art. 216, se:

            1) hanno cagionato, o concorso a cagionare il dissesto della società, commettendo alcuno dei fatti previsti dagli articoli 2621, 2622, 2626, 2627, 2628, 2629, 2632, 2633, 2634 del codice civile;

            2) hanno cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società.

            Si applica altresì in ogni caso la disposizione dell'ultimo comma dell'art. 216.

[196]         C. PROTO: Op. Cit.

[197]         Esempio: Interesse dei lavoratori dipendenti dell'impresa che reputino che l'accordo non tuteli le loro aspettative future di mantenimento del posto di lavoro

[198]         G. FAUCEGLIA e L. PANZANI: Op. Cit.; E. FRASCAROLI SANTI: Op. Cit.

[199]         G. VERNA, Sugli accordi di ristrutturazione ex art.182-bis legge fallimentare, in: Il diritto fallimentare e delle società commerciali, Vol. 5, 2005, p. 872

[200]         M. FABIANI, Ristrutturazione dei debiti con omologazione obbligatoria, in: Il sole 24 ore, 6 gennaio 2006

[201]         V. ZANICHELLI, La nuova disciplina del fallimento e delle altre procedure concorsuali, UTET, 2006

[202]         E. FRASCAROLI SANTI: Op. Cit.

[203]         C. PUNZI  e E.F. RICCI, Le nuove norme processuali e fallimentari, CEDAM, 2005

[204]         Tribunale di Milano 23 gennaio 2007 riportato da P. PAJARDI: Op. Cit.

[205]         M. FABIANI: Op. Cit.; C. PROTO: Op. Cit.

[206]         E. FRASCAROLI SANTI: Op. Cit.

[207]         A. PEZZANO: Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l.f.: una occasione da non perdere, in: Diritto fallimentare, 2006, p. 687

[208]         V. ROPPO, Profili strutturali e funzionali dei contratti di salvataggio (o di ristrutturazione dei debiti d'impresa), in: Diritto fallimentare, Vol. 1, 2008, p. 364;  D. MANENTE, Non omologabilità degli accordi ex art. 182-bis l. f. e procedimento per la dichiarazione di fallimento del debitore, in: Diritto fallimentare, Vol. 2, 2008, p. 297

[209]         G. FAUCEGLIA e L. PANZANI: Op. Cit.

[210]         S. PACCHI: Op. Cit.

[211]         E. FRASCAROLI SANTI: Op. Cit.

[212]         Il procedimento per la dichiarazione di fallimento si svolge dinnanzi al tribunale in composizione collegiale con le modalità dei procedimenti in camera di consiglio.

            Il tribunale convoca, con decreto apposto in calce al ricorso, il debitore ed i creditori istanti per il fallimento; nel procedimento interviene il pubblico ministero che ha assunto l'iniziativa per la dichiarazione di fallimento.

            Il decreto di convocazione è sottoscritto dal presidente del tribunale o dal giudice relatore se vi è delega alla trattazione del procedimento ai sensi del sesto comma. Tra le data della notificazione, a cura di parte, del decreto di convocazione e del ricorso e quella dell'udienza deve intercorrere un termine non inferiore a quindici giorni.

            Il decreto contiene l'indicazione che il provvedimento è volto all'accertamento dei presupposti per la dichiarazione di fallimento e fissa un termine non inferiore a sette giorni prima dell'udienza per la presentazione di memorie e il deposito di documenti e relazioni tecniche. In ogni caso, il tribunale dispone che l'imprenditore depositi il bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, nonché una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata; può richiedere eventuali informazioni urgenti.

            I termini di cui al terzo e quarto comma possono essere abbreviati dal presidente del tribunale, con decreto motivato, se ricorrono particolari ragioni di urgenza. In tali casi, il presidente del tribunale può disporre che il ricorso e il decreto di fissazione dell'udienza siano portati a conoscenza delle parti con ogni mezzo idoneo, omessa in ogni formalità non indispensabile alla conoscibilità degli stessi.

            Il tribunale può delegare al giudice relatore l'audizione delle parti. In tal caso il giudice delegato provvede all'ammissione ed all'espletamento dei mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d'ufficio.

            Le parti possono nominare consulenti tecnici.

            Il tribunale, ad istanza di parte, può emettere i provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell'impresa oggetto del provvedimento, che hanno efficacia limitata alla durata del procedimento e vengono confermati o revocati dalla sentenza che dichiara il fallimento, ovvero revocati con il decreto che rigetta l'istanza.

            Non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l'ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell'istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a euro trentamila. Tale importo è periodicamente aggiornato con le modalità di cui al terzo comma dell'articolo 1.

[213]         S. AMBROSINI: Op. Cit.

[214]         G. FAUCEGLIA e L. PANZANI: Op. Cit.

[215]         S. BONFATTI e P. CENSONI, La riforma della disciplina dell'azione revocatoria fallimentare del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione, CEDAM, 2006

[216]         Contro il decreto del tribunale può essere proposto reclamo alla corte di appello, la quale si pronuncia in camera di consiglio.

          Con lo stesso reclamo è impugnabile la sentenza dichiarativa di fallimento, contestualmente emessa a norma dell'articolo 180, settimo comma

[217]         Ingiunzione legale contro l'inizio e la continuazione di un'azione. È uno dei primi benefici d'aiuto del Bankruptcy Code ed è essenziale alla “fresh strart”dei debitori dopo la Bankruptcy che è la teoria principale della legge federale sul fallimento. Il discharge si applica ai debitori ma può essere negato o revocato dalla corte per cattiva condotta del debitore, includendo azioni fraudolente o il fallimento del debitore per svelare tutti i suoi beni durante un “Bankruptcy case”. Tratto da http://en.wikipedia.org/wiki/Bankruptcy_discharge consultato il 3 novemre 2009

[218]         C. WARREN, Bankruptcy in United States History, BeardBooks, 1935

[219]         E. CHANNING, History of the United States, Vol. 3, University Press of America, 1925

[220]         J. M. OLMSTEAD, Bankruptcy a Common Regulation, in: Harward Law Rewview, Vol. 15, 1902, p. 829

[221]         E. H. LEVI e J. W. MOORE, Bankruptcy and Reorganization: A Survey of Changes, in: University of Chicago Law Review, Vol. 5, 1937, p.1

[222]         Annals, 8th Congress, 1st Session, p. 616

[223]         F. R. KENNEDY, Foreword: a brief history of the Bankruptcy Reform Act, in: North Carolina Law Review, Vol. 58, 1979-1980, p. 667

[224]         Per periodo di esclusività si intende il tempo entro cui solo al debitore è consentito il deposito del proprio piano di riparto e tale termine decorre dalla data di deposito della domanda.

[225]         Documento consegnato ad un potenziale mutuario da un prestatore dove sono indicati tutti i termini del prestito. Questo include il tasso di interesse, la durata del prestito stesso, e le eventuali tasse applicabili. Gli istituti di credito sono tenuti a fornire le informazioni richieste. Tratto da http://financial-dictionary.thefinancialdictionary.com/discolusure+statement consultato in data 3 novembre 2009

[226]         Esempio: pagamento delle tasse, adeguamento dei criteri di rendiconto specificati dal Codice. A riguardo si veda anche: R. MASSA, Il diritto concorsuale statunitense fra risanamento e liquidazione, in: Il fallimento, Vol. 9, 2003, p. 954

[227]         C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali, CEDAM, 2006

[228]         In questo paragrafo con il termine «bankruptcy» intenderò quello che nel titolo del paragrafo è stato definito come «Federal Laws e Code» che verrà contrapposto al concetto di «State Collection Law».

[229]         C. ANGELICI, Diritto commerciale, quarta edizione, Laterza, 2003 

[230]         Charge against or interest in propety to secure payment of a debt or performance of an obbligation, Code, paragrafo 101

[231]         A. CASTAGNOLA, La nuova disciplina del fallimento negli Stati Uniti, in: Giurisprudenza commerciale, Vol. 1, 1987, p. 319

[232]         Per reorganization intendiamo quella procedura concorsuale alternativa al fallimento che è contenuta nel Chapter 11 del Bankruptcy Code.

[233]         C. J. TABB, The Law of Bankruptcy, second edition, Foundation Press, 2009

[234]         Il significato deriva dal pagamento di una somma di denaro, affinchè si costituisca un privilegio successorio nei rapporti tra gli eredi del locatario e del feudal Lord: a mesne lord può, alla morte del locatario, accettare i suoi eredi come locatari; ma non può richiedere loro di fare ciò. Quando accetta come locatari gli eredi del locatario defunto, ciò era tipico perchè loro pagavano al mesne lord un sostanziale cum (conosciuto come il relief) per il sussidio dell'affitto. Tratto da B. A. GARNER, Blak's Law Dictionary, ninenth edition, West, 2009, p. 1293

[235]         D. G. EPSTEIN, Bankruptcy and other Debtors-Creditors Law, seventh edition, West, 2005

[236]         D. G. EPSTEIN: Op. Cit.; B. A. GARNER: Op. Cit.

[237]         C. J. TABB: Op. Cit.

[238]         C. J. TABB: Op. Cit.

[239]         Il workout agreements è una non-bankruptcy option che il debitore può perseguire per soddisfare un debito. Il debitore o il suo avvocato contattano il creditore per organizzare un piano di pagamento che si differenzia da quello originale stipulato tra il creditore e il suo debitore. Il piano può prevedere il pagamento integrale del debito in un periodo di tempo più lungo, un tasso d'interesse ridotto, un pagamento una tantum che rappresenta un importo inferiore rispetto all'importo totale dovuto, pagamenti dilazionati nel tempo per un ammontare inferiore rispetto a quello dovuto, o una combinazione di queste opzioni. Tratto da www.lawserver.com/workout-agreements consultato in data 5 novembre 2009.

[240]         In questo capitolo con l'espressione «plan» si intende il piano di risanamento in senso materiale che poi verrà applicato alla procedura di reorganization.

[241]         C. J. TABB: Op. Cit.

[242]         É un organo della procedura che ha il compito di svolgere funzioni tipicamente amministrative, tra queste vi è anche la nomina dei trustee nei casi di bankruptcy, secondo le modalità previste in ciascun Chapters.

[243]         C. J.  TABB: Op. Cit.

[244]         Esempio: il profilo temporale, per cui l'accordo deve intervenire prima che discharge abbia effetto; l'accordo deve prevedere un diritto di recesso a favore del debitore esercitabile entro sessanta giorni dalla conclusione; è necessario l'intervento di una parte terza che agisca nell'interesse del debitore.

[245]         C. J. TABB: Op. Cit.

[246]         A. CASTAGNOLA: Op. Cit.

[247]         C. J. TABB: Op. Cit.

[248]         Se ci trovassimo in un ordinamento di civil law staremmo analizzano quello che viene comunemente definito presupposto soggettivo.

[249]         B. A. GARNER: Op. Cit.

[250]         C. J. TABB: Op. Cit.

[251]         A. CASTAGNOLA: Op. Cit.

[252]         A. CASTAGNOLA: Op. Cit.

[253]         Le petizioni involontarie sono rare, tuttavia, a volte vengono utilizzate in ambienti di business per costringere una società al fallimento così che i loro creditori possono far valere i propri diritti. Tratto da http://bankruptcy-law.freeadvice.com/bankruptcy-law/involuntary_bankruptcy.htm  consultato in data 6 novembre 2009

[254]         P. L. NELA, Sulla reorganization nel nuovo diritto fallimentare statunitense, in: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1985, p. 1024

[255]         Modulo nel quale il debitore indica la United states Bankruptcy Court adita, le sue generalità, che tipo di debitore è e la natura dei suoi affari, quale Chapter del Bankruptcy Code intende utilizzare, se il debitore è esente dalle tasse a causa del Title 26 of the United States Code, la natura dei debiti, nel caso si utilizzi il Chapter 11 si deve indicare che tipo di debitore si è, informazioni statistico amministrative, il numero stimato di creditori, il valore stimato dei propri beni, il valore stimato delle proprie passività, se ci sono state degli altri casi di fallimento nei precedenti otto anni, se sono pendenti altri casi di fallimento nei confronti del coniuge, del partner o affiliati del debitore, infine la petition deve essere firmata dal debitore, deve contenere le generalità del suo avvocato e deve essere firmata anche da quest'ultimo. Tratto da www.uscourts.gov/rules/BK_Forms_08_Official/B_001_0108f.pdf consultato il 6 novembre 2009

[256]         Nel diritto fallimentare, un automatic stay è un provvedimento, che come dice lo stesso termine, automatico che arresta le azioni da parte dei creditori, con alcune eccezioni, per recuperare i debiti da un debitore che ha dichiarato fallimento. Ai sensi della sezione 326 del United States Bankruptcy Code, 11 U.S.C. § 326, the stay inizia nel momento in cui l'istanza di fallimento viene archiviata. Garantiti i creditori, possono, tuttavia, presentare una petizione al tribunale fallimentare per il relief from the automatic stay unpon a showing of cause. Tratto da http://en.wikipedia.org/wiki/Automatic_stay consultato in data 6 novembre 2009

[257]         C. J. TABB: Op. Cit.

[258]         Si tratta di un credito elastico volto a contemperare due esigenze: il debitore non dovrebbe essere in grado di prevenire un involuntary relief con il semplice espediente di contestare la pretesa di ogni petizione dei creditori, d'altro canto il tribunale fallimentare non dovrebbe condurre un intero processo nei meriti della richiesta dei richiedenti in ordine di decidere su questioni di ammissibilità. Nonostante ciò la procedura fallimentare non può decidere sulle istanze dei creditori, infatti, la Corte dovrà compiere un'indagine nel merito. La questione è solo di distribuzione dell'onere della prova: il debitore può delegittimare il creditore provando la fondatezza della contestazione. Tratto da C. J. TABB: Op. Cit.

[259]         Il debtor in possession nel diritto fallimentare degli Stati Uniti è una persona o una società che ha presentato un'istanza di fallimento, ma nonostante ciò rimane in possesso dei beni su cui il creditore ha un privilegio o un simile interesse di sicurezza. La società continua a gestire la propria attività ai sensi del Chapter 11 è un debtor in possession. In alcune circostanze i debtors in possession possono essere in grado di mantenere la proprietà pagando al creditore una somma pari al valore di mercato. Questo è il caso in cui la proprietà in questione è un veicolo personale che dal momento dell'acquisto ha perso valore e che il debitore ha bisogno per essere in grado di trovare lavoro o continuare a pagare i suoi debiti. Tratto dal http://en.wikipedia.org/wiki/Debtor_in_possession consultato in data 6 novembre 2009

[260]         Come la lista dei creditori che si trova all'interno della Section 1112(e)

[261]         Sono quei debiti contratti da un singolo principalmente per uso personale, familiare o domestico. Tratto da Section 101(8) Bankruptcy Code

[262]         C. J. TABB: Op. Cit.

[263]         Ente, spesso individuale, responsabile della gestione della massa fallimentare. Tratto da http://en.wikipedia.org/wiki/Trustee_in_bankruptcy consultato in data 7 novembre 2009.

[264]         È la proprietà che il debitore sceglie come proprietà esenti per il pagamento dei creditori, fino a quando le domande di esenzione sono definitive. Tratto da www.moranlaw.net/property.htm consultato in data 7 novembre 2009.

[265]         C. J. TABB: Op. Cit.

[266]         Commissione per i Titoli e gli Scambi. È l'ente governativo preposto alla vigilanza della borsa valori, è l'analogo italiano della Consob. Quest'agenzia fu fondata nel 1934, all'indomani della crisi del 1929. Tratto da http://it.wikipedia.org/wiki/Securities_and_Exchange_Commission consultato in data 7 novembre 2009

[267]         H. R. Rep. No. 595, 95th Congress, 1st Session 220 (1977)

[268]         La conferma di un piano ai sensi del Chapter 11 agisce come un discharge di tutti i debiti, depositati o meno, ad esclusione di quelli indicati come not dischargeable in altre parti del Bankruptcy Code. Alla conferma del plan, il debitore riceve indietro tutti i suoi beni liberi e pulisce tutti i suoi gravami e oneri a meno che tali privilegi siano conservati dal plan. Sia il debitore che i creditori sono vincolati dai termini del piano confermato. Tratto da www.extension.umn.edu/distribution/businessmanagement/DF7296.html consultato in data 7 novembre 2009

[269]         C. J. TABB: Op. Cit.

[270]         C. J. TABB: Op. Cit.

[271]         Il substantial consummation di un plan si verifica quando il trasferimento di tutti o sostanzialmente tutti delle proprietà proposte dal piano per essere trasferite sono realmente trasferiti; quando il debitore ha assunto l'attività del debitore o la gestione di tutti o sostanzialmente tutti delle proprietà trattate dal plan, e quando le distribuzioni secondo il piano sono iniziate. Tutti e tre questi elementi devono essere presenti per giustificare la conclusione della substantial consummation. Tratto da P. S. PARTEE e S. H. BERNSTEIN, Confirmed Chapter 11 Plan, But in Distress Again. The avaible option under the Bankruptcy Code, in www.hunton.com consultato in data 8 novembre 2009

[272]         Debito garantito da una proprietà che vale meno che il totale ammontare del debito. Tratto da http://bankruptcy-law.freeadvice.com/consumer_bankruptcy/key_words.htm consultato l'8 novembre 2009

[273]         C. J. TABB: Op. Cit.

[274]         F. MARELLI,  La procedura di riorganizzazione prevista nel capitolo 11 del Bankruptcy Code degli Stati Uniti, in: Rivista di diritto processuale, 1995, p. 809

[275]         È predisposto dalla Bankruptcy Court, se almeno una delle classi abbia votato a favore e se la classe dissenziente non riceva un trattamento iniquo. Quest'ultimo requisito è inteso nel senso alla duplice condizione che: il singolo creditore non può essere soddisfatto in misura inferiore rispetto a quanto potrebbe ricevere in sede di liquidazione; una classe di creditori di grado inferiore non può essere soddisfatta, se i creditori di rango superiore non vengono per prima integralmente soddisfatti. Tratto da www.dircomm.it/2007/dizionario/letteraC.html consultato in data 8 novembre 2009.

[276]         È una norma che prevede la piena soddisfazione delle richieste dei creditori senior prima che qualsiasi pagamento possa essere fatto per i creditori junior sulla base del piano del Chapter 11. Tratto da http://dictionary.getlegal.com/absolute-priority-rule consultato in data 8 novembre 2009.

[277]         Crediti aventi privilegio legale che sono tipizzati nella Section 507.

[278]         Informazione di un tipo, e sufficientemente dettagliata, per quanto siano ragionevolmente praticabili alla luce della natura e della storia del debitore e la condizione dei libro e dei documenti del debitore, che consentirebbe ad un investitore ipotetico e ragionevole tipico dei titolari di crediti o di interessi delle classi rilevanti per prendere una decisione informata in merito al piano, ma le informazioni adeguate non devono includere informazioni su qualsiasi altro piano o eventuali proposte. Section 1125(a)(1)

[279]         Section 1129(a)(11)

[280]         C. J. TABB: Op. Cit.

[281]         Sono soggetti solo alle pretese modulate nel plan. Tratto da C. J. TABB: Op. Cit.

[282]         Section 1127(b)

[283]         Rule 3022

[284]         Il debitore e ogni altro soggetto coinvolto nell'esecuzione del piano potrà realizzare il plan stesso e potrà conformarsi con gli altri ordini della Corte. Section 1142

 

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