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Riflessioni su talune garanzie personali atipiche maggiormente utilizzate nella prassi bancaria e assicurativa a seguito delle recenti pronunce della Cassazione

Di Elisa Gazzetta [1], Avvocato,  e Claudia Maria Ardita, Avvocato [2]

5 novembre 2010

 

 

Introduzione.

I recenti interventi della Cassazione - con le sentenze n. 1520 Cass. Civ. Sez. III, 26 gennaio 2010 e n. 3947 Cass. Sezioni unite civili, sentenza 10 novembre 2009 – 18 febbraio 2010 - costituiscono senza dubbio contributi importanti al fine di far maggior chiarezza sui confini tra garanzie personali tipiche e atipiche ed in particolar modo, in ordine alla natura delle polizze fideiussorie e delle lettere di patronage, strumenti di cui si fa frequentemente uso nella prassi bancaria.

Come è noto, nelle garanzie personali è una persona che garantisce con il proprio patrimonio l’adempimento di un’obbligazione altrui; distinguendosi proprio sotto questo aspetto dalle garanzie reali, che vengono costituite direttamente su beni individuati o individuabili e che attribuiscono al creditore un diritto di prelazione sul bene stesso.

È bene sottolineare come le problematiche inerenti le garanzie personali nascono dalla circostanza che per esse non vige il principio di tipicità, a differenza di quelle reali, con la conseguenza che all’autonomia contrattuale dei privati, ai sensi dell’art. 1322 c.c., è lasciata la libertà di individuare le soluzioni negoziali più idonee a soddisfare le contingenti esigenze del caso concreto.

A riprova di quanto affermato milita l’art. 1179 c.c., che specificamente prevedere che “chi è tenuto a dare una garanzia, senza che ne siano determinati il modo e la forma, può prestare a sua scelta un'idonea garanzia reale o personale, ovvero altra sufficiente cautela”.

L’ultima parte della predetta disposizione, letta in combinato disposto con l’ art. 1322 c.c., fornisce sicuramente un solido argomento per ammettere la possibilità di coniare altre forme di garanzia da parte dei privati (sempre nel rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento giuridico) .

A tal proposito, proprio la fideiussione, principale garanzia personale disciplinata dagli artt. 1936 e ss. c.c., ha mostrato nel tempo la sua incapacità a soddisfare le esigenze dei moderni traffici economici, in virtù delle caratteristiche della stessa.

Giova premettere che l’art. 1936 c.c. non definisce la fideiussione[3], ma il solo fideiussore quale soggetto che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui. Il debitore principale è soggetto estraneo all’obbligazione fideiussoria, che può essere assunta anche a sua insaputa o contro la sua volontà[4].

L’effetto che la fideiussione produce è la responsabilità solidale[5] – salvo la possibilità di concordare un patto di escussione – del debitore e del fideiussore nei confronti del creditore; tuttavia, essendo il debito contratto nell’interesse del debitore, la legge prevede a favore del fideiussore l’azione di regresso nei confronti del debitore medesimo (oltre che la surroga nei diritti del creditore).

Altra caratteristica fondamentale della fideiussione è l’accessorietà dell’obbligazione fideiussoria rispetto a quella del debitore. Dall’accessorietà discendono conseguenze di non poco conto: anzitutto è necessario che sussista l’obbligazione da manlevare, pertanto la mancanza originaria (per nullità o inesistenza) ovvero sopravvenuta (ad esempio per la pronuncia di annullamento) travolge il negozio accessorio, rendendolo nullo per mancanza di causa (salvo che sia prestata per l’obbligazione assunta da un incapace legale[6]). Dalla natura accessoria della fideiussione discende, inoltre, che la garanzia non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, in quanto nella misura eccedente l’obbligazione sarebbe priva di causa (in tal caso troverà chiaramente applicazione l’art. 1419 c.c.), né può essere prestata a condizioni più onerose(c.d. fideiussione in duriorem causam). Alla medesima logica risponde poi l’art. 1945 c.c. che legittima il fideiussore ad opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, compresa quella di prescrizione e di compensazione, aventi – come è noto – natura personale.

Proprio le suddette caratteristiche, che impediscono l’immediata escussione della garanzia personale, hanno portato – soprattutto in ambito bancario - allo sviluppo di garanzie personali atipiche, al fine di rispondere alle esigenze di tutela dei creditori e di certezza nella circolazione dei beni.

Prima di esaminare le garanzie atipiche che si sono imposte in tempi certamente più recenti- tra cui il ruolo da protagonista è sicuramente da attribuire al contratto autonomo di garanzia - appare opportuno un breve cenno alla fideiussione ad omnibus; figura controversa, che per anni ha fomentato il dibattito in dottrina e giurisprudenza sotto il profilo della meritevolezza di tale pratica, usata in ambito bancario più che assicurativo.

Tale dibattito si è certamente sopito con l’introduzione dell’art. 1956 c.c, ma la necessità da parte della giurisprudenza di ricercare la meritevolezza di tale clausole evidenzia la convinzione di trovarsi di fronte ad una ipotesi di garanzia atipica.

La fideiussione ad omnibus è una figura tipizzata dalla pratica bancaria: le banche spesso concedono l’apertura di un credito più o meno ampia ad un soggetto a condizione che le obbligazioni che quest’ultimo assumerà nei confronti della banca stessa siano garantiti da una fideiussione, con la conseguenza che la fideiussione stessa ha un oggetto indeterminato. La specificità della fideiussione ad omnibus è che ad essere indeterminato non è solo il credito da garantite ma anche il fatto generatore dello stesso ossia il contratto che ne costituirà la fonte.

Molteplici sono stati gli sforzi della dottrina e della giurisprudenza per riconoscere la meritevolezza di siffatta fideiussione; in un primo momento – sul piano delle valutazioni generali - si è fatto ricorso all’art. 1346 ritenendo presente la determinabilità dell’oggetto per relationem ossia a tutte le obbligazioni che un determinato soggetto assumerà nei confronti di un altro soggetto. Sul terreno più specifico della fideiussione ad omnibus prestata a favore delle banche, per garantire l’adempimento di obbligazioni nascenti da contratti bancari, si è dato rilievo, piuttosto che all’art.1346, al principio di autonomia contrattuale di cui all’art. 1322, interrogandosi la giurisprudenza sulla meritevolezza degli interessi sottesi alla fideiussione ad omnibus. Sotto questo aspetto si è ritenuto decisiva la considerazione che questa garanzia assolve una precisa funzione economico sociale che è quella di consentire l’accesso del terzo al credito bancario in presenza di opportune cautele a protezione del risparmio. Si ritiene, inoltre, che detta fideiussione sia meritevole di tutela ex art. 1322 e valida in quanto l’oggetto se pur non determinato sarebbe determinabile con riferimento all’obbligazione assunta dal debitore volta per volta, e che la stessa è frutto di un’iniziativa successiva non solo del creditore ma anche del terzo parallelamente a quanto previsto dall’art. 1349.

In tale prospettiva una parte della dottrina riteneva che la causa della fideiussione ad ominibus fosse una causa atipica diversa da quella regolata dall’art. 1938 e sarebbe, dunque, limitata alla sola fideiussione prestata dalle banche a garanzia di obbligazioni nascenti da operazioni bancarie.

Come si è detto il dibatto ha perso di attualità con l’introduzione dell’art. 1956 che non distingue tra fideiussione a favore di banche o di altri soggetti[7].

 

a) Contratto autonomo di garanzia

Nell’ambito delle garanzie atipiche si inserisce a pieno titolo, per il frequente utilizzo nella prassi, il contratto autonomo di garanzia cd.Garantievertrag, elaborato in Germania ed in Inghilterra a fine ottocento per soddisfare evidenti e pressanti esigenze di semplificazione del commercio internazionale.

Il contratto in parola approda in Italia con indiscutibile ritardo, attesa la problematica compatibilità della nuova fattispecie con i tradizionali parametri cui dottrina prevalente e giurisprudenza pressoché unanime erano avvezzi a far riferimento in materia negoziale: da un lato, vi era il dogma della accessorietà del negozio di garanzia, dall’ altro, il requisito della causa negotii tralaticiamente intesa come “funzione economico sociale“ del negozio[8].

 L’essenza di questo contratto atipico consiste nel fatto che il garante, generalmente una banca o una compagnia di assicurazione ossia un soggetto di sicura solvibilità, rinuncia a sollevare nei confronti della controparte, qualsiasi eccezione relativa al rapporto garantito, sarà, dunque, il debitore (e non il fideiussore come nel caso di fideiussione a prima richiesta) a dover agire in ripetizione, qualora il pagamento del garante risultasse non dovuto.

Lo stesso ha, pertanto, la funzione necessariamente esplicitata in contratto di assicurare al beneficiario il versamento della somma garantita, senza possibilità alcuna per il garante di avanzare eccezioni attinenti al rapporto sottostante tra beneficiario e terzo garantito.[9]

Il pagamento da parte del garante è, pertanto, dovuto “a semplice richiesta” del garantito e quindi, con rinuncia a far valere qualsiasi eccezione relativa all’esistenza, validità e coercibilità del rapporto obbligatorio sottostante.

La fattispecie più usuale prevede la compresenza di tre diversi contratti: un contratto di valuta tra il debitore e il beneficiario della garanzia;un rapporto di provvista, di solito un mandato, tra il debitore e il garante, in base al quale questi si obbliga verso il creditore; il contratto di garanzia, con il quale il garante assume verso il creditore l’obbligo di versargli l’equivalente monetario della prestazione manlevata senza poter opporre alcuna eccezione.

Tali contratti sono avvinti da un collegamento negoziale, perseguendo gli stessi uno scopo economico unitario. Più in particolare, come indicato dalla giurisprudenza, con la stipulazione del contratto autonomo le parti raggiungono simultaneamente una reciproca utilità: il creditore si cautela dall’inadempimento del debitore; il garante dà esecuzione al rapporto di provvista, normalmente costituito a titolo oneroso e il garantito ottiene il beneficio di un più facile accesso al credito.

Caratteristica fondamentale del contratto autonomo di garanzia – che vale a distinguerlo dalla fideiussione – è la mancanza dell’elemento dell’accessorietà tra obbligazione principale e obbligazione di garanzia.

Come hanno cura di precisare le Sezioni Unite, mentre nella fideiussione il garante può opporre al creditore le eccezioni relative all’obbligazione principale, nel contratto autonomo di garanzia il garante si impegna a pagare illico et immediate, a semplice richiesta, senza poter opporre al creditore le medesime eccezioni che avrebbe potuto opporre il debitore. Al garante è consentito unicamente opporre al beneficiario le eccezioni letterali fondate sul contratto intercorrente tra lo stesso e il beneficiario, dirette a stigmatizzarne l’invalidità.

Sotto questo profilo, il contratto autonomo di garanzia si differenzia dalla fideiussione cui è stata apposta la clausola solve et repete in quanto, in tale ultima ipotesi l’accessorietà viene soltanto mitigata, essendo tenuto il garante ad eseguire la propria prestazione e potendo sollevare le eccezioni relative al rapporto garantito solo per ripetere quanto indebitamente prestato. In altri termini, tale clausola mira soltanto a realizzare in via provvisoria un’autonomia processuale tra l’obbligazione del fideiussore e quella garantita, ma non certo a recidere l’accessorietà tra le due obbligazioni.

Tuttavia, l’autonomia di cui gode il contratto autonomo di garanzia è relativa, in quanto, al fine di contrastare atteggiamenti abusivi da parte del creditore, è consentito al garante, attraverso l’exceptio doli[10] opporre le eccezioni concernenti l’inesistenza del rapporto garantito, la nullità del rapporto base per contrarietà a norme imperative o per illiceità della causa o l’esecuzione fraudolenta o abusiva.

La deroga alla disciplina legale della fideiussione trova una giustificazione nell’interesse, senza dubbio meritevole di tutela, di garantire l’integrale soddisfacimento dell’interesse economico del beneficiario vulnerato dall’inadempimento del debitore originario e, di conseguenza, di conferire maggior certezza allo scorrere dei rapporti economici.

Ulteriore differenza del contratto autonomo di garanzia rispetto alla fideiussione è data dalla causa concreta che lo caratterizza, consistente nel tenere indenne il creditore dalle conseguenze derivanti dal mancato adempimento della prestazione cui è tenuto il debitore principale, trasferendo il rischio economico connesso alla mancata esecuzione della prestazione al garante. Esso pertanto, assolve ad una funzione indennitaria, essendo il garante tenuto ad una prestazione qualitativamente diversa rispetto a quella per la quale è obbligato il debitore principale, in quanto rivolta ad appagare l’interesse economico del creditore insoddisfatto mediante il versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore.

La fideiussione, invece, mira a tutelare l’interesse all’esatto adempimento della prestazione principale da parte del garante, configurandosi quindi come garanzia di tipo satisfattorio, in quanto consente al creditore di ottenere lo stesso bene dovuto dal debitore originario.

In altri termini, mentre con la fideiussione è tutelato l’ interesse all’ esatto adempimento dell’ unica prestazione principale - per cui il fideiussore è un vicario del debitore -, l’ obbligazione del garante autonomo è qualitativamente altra rispetto a quella dell’ ordinante – sia perché non necessariamente sovrapponibile ad essa, sia perché non rivolta al pagamento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore .

Se in astratto le differenze sono così enucleabili, in concreto non è sempre agevole capire se ci si trovi di fronte ad un contratto autonomo di garanzia o ad una fideiussione, soprattutto laddove nel contratto siano presenti le clausole di pagamento “a semplice” o “a prima richiesta”, le quali assoggettano il garante al pagamento immediato dell’obbligazione garantita al creditore, a prescindere da ogni accertamento in ordine all’effettivo inadempimento del debitore principale.

Fino all’intervento chiarificatore della Cassazione, si contendevano il campo due tesi contrapposte: da un lato chi sosteneva che l’apposizione di una simile clausola non fosse sufficiente a trasformare l’obbligazione di garanzia in autonoma, in quanto la rinuncia del fideiussore di far valere determinate eccezioni costituiva espressione dell’autonomia contrattuale che non andava a minare il legame di accessorietà. L’orientamento contrapposto, condiviso dalle Sezioni Unite, ha invece affermato che l’apposizione di tali clausole sia incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione. Ne deriva che la presenza di tali clausole vale a qualificare la fattispecie come contratto autonomo di garanzia, ad eccezione dei casi in cui, dal contenuto dell’intero negozio si evinca l’incompatibilità dello stesso con il regime dell’autonomia.

 

Segue Utilizzo nella prassi bancaria dello schema del contratto autonomo di garanzia

Così chiariti i confini e le peculiarità del contratto autonomo di garanzia, deve darsi atto di come nella prassi, con particolare riguardo al settore degli appalti di servizi e lavori pubblici, nonché nella prasi bancaria, lo schema del contratto autonomo di garanzia è stato utilizzato per dar vita a differenti figure contrattuali, tra cui si segnalano: (i) la garanzia di mantenimento dell’offerta, (c.d. bid bond), che assicura la serietà di un’offerta in sede di gara d’appalto, coprendo il rischio che l’aggiudicatario si sottragga alla stipulazione del contratto; (ii) la garanzia di manutenzione (c.d. maintenance bond) finalizzata a far fronte al rischio che l’appaltatore non elimini i difetti emersi dopo la consegna dell’opera, o si sottragga alla manutenzione degli impianti; (iii) la garanzia di buona esecuzione (c.d. performance bond) con cui viene garantito l’interesse all’esatta esecuzione dell’appalto, coprendo il rischio della non completa o corretta esecuzione dello stesso.

Largamente utilizzato nella prassi bancaria, con particolare riferimento ai contratti di fornitura di beni e servizi, è il performance bond, attraverso il quale la banca, su incarico del fornitore, si impegna a pagare l’importo garantito al committente/beneficiario, nell’ipotesi in cui il fornitore non dovesse adempiere i propri impegni contrattuali nei tempi stabiliti. Tale garanzia pertanto, copre i rischi relativi alla fornitura tardiva e all’inadempimento degli obblighi contrattuali concernenti la buona esecuzione dell’opera. In altri termini, il committente, in caso di inadempimento o inesatto adempimento, potrà “a semplice richiesta” ottenere la corresponsione dell’importo della garanzia.

Nei traffici transfrontalieri, inoltre, si ricorre anche alla controgaranzia - inquadrata dalla nostra giurisprudenza di legittimità come un ulteriore contratto autonomo di garanzia - al fine di evitare le possibili differenze normative legate alla diversa nazionalità di appartenenza delle parti, cioè del beneficiario della garanzia, del debitore principale e dello stesso garante.

Il meccanismo negoziale sviluppatosi nella prassi internazionale prevede che la banca o la compagnia di assicurazione che assume la veste di garante, venga individuata per il fatto di avere sede nello stesso Stato del soggetto beneficiario; la quale, a sua volta, è garantita mediante la controgaranzia da una banca o compagnia di assicurazione avente sede nello Stato del debitore principale.

In questo modo, il creditore principale ha rapporti con un garante del suo stesso Stato, mentre il garante ha maggiori garanzie di solvibilità in caso di escussione, essendo controgarantito da una banca o compagnia di assicurazione avente sede nel Paese del debitore principale.

 

b) la polizza fideiussoria

Sempre più frequente nella prassi bancaria e degli appalti pubblici è l’utilizzo della polizza fideiussoria, di cui si è a lungo discusso in ordine alla sua natura giuridica e quindi, in ordine alla disciplina applicabile.

La polizza fideiussoria è un contratto – articolato secondo lo schema del contratto a favore di terzo - con il quale un soggetto (una compagnia assicurativa o un istituto bancario) dietro pagamento di un corrispettivo, si impegna a garantire in favore di un altro soggetto l’adempimento di una determinata obbligazione assunta dal contraente della polizza. Si tratta di uno strumento che se pur non disciplinato dal codice del 1842, è menzionato in molte leggi speciali che lo prevedono come forma di garanzia sostitutiva della cauzione reale, richiesta, normalmente, per chi stipula contratti con la Pubblica Amministrazione.

Tale contratto differisce dalla fideiussione anzitutto per la struttura, posto che la fideiussione è un rapporto bilaterale, intercorrente tra fideiussore e creditore. Inoltre, mentre la fideiussione può essere a titolo gratuito, la polizza fideiussoria può essere solo onerosa, in quanto assunta dall’assicuratore in corrispettivo del pagamento di un premio.

A lungo dibattuta in dottrina e giurisprudenza la causa di tale contratto, in relazione alla quale si registrano tre principali orientamenti: secondo taluni la polizza fideiussoria sarebbe riconducibile al contratto di assicurazione, in quanto il rischio dell’inadempimento o inesatto adempimento grava sull’assicuratore. La tesi maggioritaria tuttavia, propende per la natura fideiussoria del contratto, data la sua funzione di garanzia dell’adempimento dell’obbligo altrui, da cui discende l’applicabilità della disciplina di cui agli artt. 1936 ss. c.c., ove non derogata dalle parti. Infine, per completezza si dà atto dell’orientamento intermedio, che qualifica la polizza fideiussoria un contratto misto la cui natura fideiussoria o assicurativa va desunta caso per caso.

Tuttavia, si è evidenziato come non sia possibile ricondurre la polizza fideiussoria ad uno schema contrattuale unitario, stante l’utilizzo in ambito bancario ed assicurativo di almeno tre tipologie di polizza fideiussoria: la prima (polizza accessoria di tipo fideiussorio), in cui l’obbligo del garante dipende dall’effettiva sussistenza dell’obbligo del debitore principale; la seconda (polizza a prima richiesta), contenente la clausola a prima richiesta, da cui consegue che l’obbligo del garante deriva indipendentemente ed autonomamente da quello del debitore principale; la terza (polizza cauzionale), in cui l’obbligo del garante è soggetto alla dimostrazione, da parte del beneficiario, di determinati fatti attinenti al rapporto principale.

La prima riconducibile alla figura della fideiussione mentre la seconda e la terza rientrano nello schema applicativo del contratto autonomo di garanzia.

Le Sezioni Unite, chiamate da ultimo a pronunciarsi sulla natura giuridica della polizza fideiussoria (nello specifico caso era stata prestata a garanzia dell’obbligazione dell’appaltatore), ne hanno sancito la natura di garanzia atipica, laddove la stessa contenga clausole di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni e dove realizzi la funzione cauzionale. In queste ipotesi, infatti, la polizza ha la funzione di assicurare il soddisfacimento dell’interesse economico del beneficiario, compromesso dall’inadempimento: vengono quindi meno l’identità della prestazione (non essendo possibile per il garante assumere l’impegno di adempiere la stessa obbligazione oggetto del rapporto originario) e il vincolo dell’accessorietà che, per converso, caratterizzano la fideiussione.

In particolare, la Cassazione ritiene di ricondurre tale figura nell’ambito della c.d. fideiussio indemnitatis, con cui il garante, generalmente una banca o una compagnia di assicurazione, su incarico del debitore, assume nei riguardi del creditore l’impegno ad effettuare una determinata prestazione, nell’eventualità che il debitore non adempia alle proprie obbligazioni. L’obbligazione del garante non consiste pertanto nell’eseguire la medesima prestazione bensi solo nell’indennizzare o risarcire il creditore insoddisfatto.

Più nel dettaglio, la Sezioni Unite, ritengono che le polizze fideiussore, proprio per le peculiarità sopra illustrate, che denotano un evidentissimo scostamento dalla disciplina propria della fideiussione, devono ascriversi nel raggio applicativo del contratto autonomo di garanzia.

 

c) lettere di patronage

Al pari del contratto autonomo di garanzia, si è diffusa anche un’altra figura di garanzia personale atipica, la lettera di patronage al fine di rendere più facile e snello l’accesso al credito, senza passare per il rilascio delle garanzie tipiche, reali o personali.

Le lettere di patronage sono dichiarazioni aventi oggetto e tenore variabile, redatte in forma epistolare e rese ad una banca o a un diverso ente creditore al fine di indurlo ad accordare, mantenere o prorogare un finanziamento a favore di un terzo. Tali dichiarazioni sono rese da un soggetto (cd. patrocinante o patronnant), formalmente terzo rispetto al debitore principale (cd. patrocinato), ma a questo legato da un rapporto di controllo, giuridico ed economico.

In dottrina e in giurisprudenza è diffusa la classificazione che tende a distinguere tra lettere a contenuto forte e lettere a contenuto debole.

Le prime possono consistere in dichiarazioni che rassicurano il destinatario della convenienza e del ridotto rischio imprenditoriale sotteso all’operazione (per es. dichiarazione di futuro mantenimento della partecipazione nella società satellite per la quale si chiede il finanziamento, dichiarazione di mantenimento del management …) e dichiarazioni con le quali il mittente rassicura il destinatario assumendo specifici obblighi e determinate responsabilità (per es. dichiarazione di generale mantenimento della solvibilità, dichiarazione di assunzione del rischio di perdite …). Tali lettere hanno un contenuto vincolante e sono fonti di obbligazioni per il dichiarante. In caso di inadempimento, infatti, il patrocinante sarà responsabile ai sensi dell’art. 1218 c.c., previo accertamento del nesso eziologico tra l’inadempimento dell’obbligo del patronnant e l’inadempimento dell’obbligo del patrocinato.

Le lettere a contenuto debole, a differenza di quelle forti, non hanno contenuto impegnativo ma meramente informativo e assertivo. Non essendo fonti di obbligazioni, per esse si è posto il problema di quali siano le conseguenze in caso di dichiarazioni non veritiere. Secondo un primo orientamento in caso di dichiarazioni false la responsabilità del patronnant avrebbe natura extracontrattuale ex art. 2043 c.c. in quanto la presa d’atto da parte del creditore in merito alla dichiarazione, per l’assenza dell’impegno, non è qualificabile in termini di accettazione di una proposta contrattuale. Per un’altra impostazione in capo al patrocinante sorgerebbe una responsabilità precontrattuale, per violazione degli obblighi di buona fede nelle trattative. Seguendo tale tesi il risarcimento del danno sarebbe commisurato al mero interesse negativo, ove le false informazioni abbiano fatto perdere tempo alla banca o l’abbiano impegnata in inutili trattative, ovvero all’interesse differenziale, quando le lettere abbiano determinato la conclusione del contratto a condizioni deteriori rispetto a quelle che sarebbero state stipulate senza di esse. Infine, una terza tesi, in omaggio al criterio anglosassone della cd. proximity o della prossimità del terzo, sostiene che il dichiarante non sia terzo destinatario del mero precetto del neminem laedere, ma instauri con le parti del contratto un contatto sociale qualificato che gli impone un dovere specifico di rispetto dell’altrui sfera giuridica. Dalle false informazioni, dunque, deriverebbe una sua responsabilità contrattuale per violazione degli obblighi di protezione.

Particolarmente dibattuta è la natura giuridica delle lettere di patronage e la conseguente individuazione della disciplina ad esse applicabile.

Secondo un’isolata impostazione dottrinale le lettere di patronage sono riconducibili ad un’unica fattispecie tipica individuata nel mandato di credito. Il rapporto giuridico in questione si perfezionerebbe per facta concludentia nel momento in cui alla proposta del dichiarante-patrocinante faccia seguito l’erogazione del credito da parte del finanziatore, non essendo necessaria l’espressa menzione dell’obbligo del richiedente di assumere le obbligazioni proprie del fideiussore. In realtà, contro tale tesi si può agevolmente obiettare che la banca non assume nei confronti del patronnant un vero e proprio obbligo di far credito al patrocinato. Un diverso orientamento attribuisce alle lettere di patronage la natura giuridica di obbligazioni fideiussorie. Di contro si è osservato che l’art. 1937 c.c. in tema di fideiussione richiede che la volontà di assumere l’obbligazione fideiussoria sia espressa; a differenza del fideiussore, invece, il patronnant non manifesta esplicitamente la sua intenzione di affiancare il proprio patrimonio a quello del debitore principale. Altri ancora hanno assimilato le lettere in esame alla fattispecie della promessa del fatto del terzo. In realtà a differenza di quanto previsto per lo schema di cui all’art. 1381 c.c. nelle lettere di patronage l’impegno del mittente non è volto a garantire un fatto altrui ma consiste piuttosto nell’assicurare un fatto proprio.

Più convincente appare, quindi, l’opinione di quanti inquadrano le lettere di patronage nell’area della tipicità. Pure nell’ambito di questa tesi si sono fatte strada diverse opzioni interpretative.

Alcuni autori riconoscono alle lettere di patronage natura di contratto, concluso secondo lo schema dell’art. 1333 c.c. che si perfeziona, cioè, per effetto del mancato rifiuto della banca.

Altri autori, invece, pur richiamando l’art. 1333 c.c., propendono per la struttura unilaterale delle lettere in esame. L’art. 1333 c.c., infatti, andrebbe letto in combinato disposto con l’art. 1987 c.c. (che sancisce il principio di tipicità delle promesse unilaterali), quale norma che “apre una finestra” alle promesse atipiche purchè esse abbiano una causa; infatti, si sostiene, il riferimento al contratto e alla proposta contenuto nella rubrica della norma sarebbe solo volto a richiamare la disciplina del contratto ai fini della causalità. Infine, un terzo orientamento rileva che affinchè sorgano le obbligazioni a carico del patronnant non è sufficiente la mera inerzia del destinatario; le lettere di patronage, quindi, darebbero luogo ad un contratto atipico a prestazioni corrispettive, che si perfeziona secondo lo schema del comportamento concludente ex art. 1327 c.c. Più precisamente, si tratta di un contratto atipico di garanzia la cui causa meritevole di tutela ex art. 1322 c.c. consiste in una seppur parziale traslazione del rischio dell’operazione, al fine di garantire la certezza dei rapporti economici e stimolare lo sviluppo delle libertà costituzionalmente garantite.

Tale chiave di lettura è stata fatta propria anche dalla Cassazione (sent. n. 1520/2010) la quale, pronunciandosi per la prima volta sull’argomento, ha ritenuto che il principio espresso dall’art. 1938 c.c. nel testo modificato dalla legge n. 154/1992 sia un principio generale di garanzia e di ordine pubblico economico, suscettibile di valenza generale anche per le garanzie personali atipiche e, tra queste, quelle di patronage.

 

 

 

[1] Avvocato del foro di Padova, dottoranda in diritto costituzionale italiano ed europeo presso l’Università di Verona.

[2] Avvocato del foro di Venezia, dottoranda in diritto dell’Unione europea e politiche comunitarie presso l’Università di Ferrara.

[3]Accomunadosi sotto questo aspetto alla mediazione di cui si dubita della natura o meno contrattuale; ciò è in particolar modo da ricollegarsi alle molteplici forme giuridiche attraverso le quale le parti possono assumere l’obbligazione fideiussoria. Può trattarsi di un negozio mortis causa, che oneri l’erede o il legatario alla concessione di una garanzia personale verso terzi; oppure, come normalmente avviene, di un contratto, dal quale la volontà di obbligarsi risulti in modo espresso (art. 1937 cc.). Talvolta si parla genericamente, e secondo alcuni impropriamente, di fideiussioni ex lege, per descrivere fenomeni di solidarietà passiva nell’interesse altrui: si pensi al caso del rappresentante di un’associazione non riconosciuta, chiamato a rispondere in solido con essa delle obbligazioni assunte in suo nome e per suo conto. Secondo parte della dottrina, però, va negata la riconduzione di simili istituti nell’alveo della fideiussione, quando non sia dato riscontrarne la causa tipica, ovvero quella di garantire l’altrui debito. In passato e, prima dell’avvento delle Sezioni Unite, si affermava anche la possibilità di assumere l’obbligazione fideiussoria attraverso lo schema del contratto a favore del terzo, ove il terzo beneficiario è il creditore (Cassazione. n. 3940/1995). Invero – come sottolineato del resto dalle Sezioni Unite - tale ricostruzione strutturale pare evocare l’istituto dell’accollo e, inoltre, contrasta con il preciso dictum normativo di cui all’ art. 1936 c.c., che identifica le parti del contratto nel creditore e nel garante; ciò che caratterizza le convenzioni fideiussore è che le stesse intercorrono esclusivamente e direttamente tra il fideiussore e il creditore.

[4] Cfr. nota supra.

[5] L’art. 1944 afferma, infatti, che il creditore può a suo piacimento esigere il pagamento dall’uno o dall’latro salvo che ciò non sia previsto dal contratto. In tal modo il creditore potrà fare affidamento sulla responsabilità patrimoniale non solo del debitore ma anche del fideiussore .

[6] Eccezione che, per una parte della dottrina, dovrebbe estendersi anche all’incapacità naturale.

[7] Altro argomento interessante e di cui si è a lungo discusso, è il rapporto tra la fideiussione ad omnibus e lo ius supervenies. In particolare, la legge 17.2.1992 n.154 in materia di trasparenza bancaria, che all’art.10 - modificando l’art. 1938 c.c. - impone la previsione “dell’importo massimo garantito” in caso di fideiussione prestata per obbligazioni future o condizionali, con la conseguente nullità (ex art.1418 I comma c.c.) del contratto concluso in violazione della norma inderogabile de qua, e al successivo art. 11 applica il novellato art.1938 c.c. ai contratti di fideiussione stipulati successivamente alla data di entrata in vigore della legge (120 gg. dopo la sua pubblicazione sulla G.U., prevista per il 24.2.1992). In mancanza di apposita disciplina transitoria, ci si interrogava sulla sorte delle fideiussioni rilasciate prima di questa data con la clausola “omnibus” senza previsione dell’importo massimo garantito, ma ancora in corso di esecuzione al momento dell’entrata in vigore della novella legislativa. La Corte di Cassazione – sottolineando la natura innovativa della norma – affermava che la stessa non poteva avere carattere retroattivo, non applicandosi, pertanto, ai contratti stipulati anteriormente all’entrata in vigore della novella legislativa.

[8] Fino alla recente svolta della Corte di Cassazione con la sentenza 10490 / 2006, autorevolmente confermata dalle sezioni unite, con la sentenza n. 26972 /2008.

[9] Ne consegue che la carenza dell’ elemento dell’ accessorietà, che caratterizza il contratto autonomo di garanzia e lo differenzia dalla fideiussione, deve necessariamente essere esplicitata nel contratto con l’ impiego di specifica clausola idonea ad indicare l’esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, ivi compresa l’ estinzione del rapporto.

 

[10] Va in proposito ricordato che l’ art. 20 della Convenzione UNCITRAL, sulle garanzie autonome e sulle lettere di credito, elaborata dalla Commissione delle Nazioni Unite sul commercio internazionale, tra le alternative riconosciute all’ordinante per neutralizzare il pericolo di un‘abusiva escussione, prevede sia la possibilità di inibire al garante di trattenere o recuperare presso l’ ordinante le somme pagate in base alla garanzia sia la possibilità di richiedere un provvedimento giudiziario che impedisca al beneficiario di riscuotere la garanzia. Sotto tale aspetto deve pertanto ritenersi ammissibile che il debitore possa ottenere una pronuncia che inibisca ex art 700 al garante di pagare, qualora il beneficiario in violazione dell’ art 1375 intenda escutere la garanzia per una controversia non genuina o creata ad arte (cd. exceptio doli generalis). In passato, si era invero dubitato che il debitore potesse inibire al garante il pagamento, affermandosi che lo stesso poteva esclusivamente ottenere che al garante fosse inibito, ove paghi al creditore in male fede, l’azione di regresso nei suoi confronti.

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Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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