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SOMMARIO
1. - Il contesto normativo comunitario e per le
società
2. – Il contesto normativo per le regioni e gli enti
locali
3. - La prassi nella conclusione di contratti
derivati
4. – L’ambito soggettivo di applicazione dei
regolamenti
5. – I presupposti oggettivi di applicazione dei
regolamenti
6. – La dichiarazione scritta
7. – La natura della dichiarazione scritta
8. – La tendenziale irrilevanza del dibattito
sull’operatore qualificato
1. - Il contesto normativo comunitario e per le
società
Negli
ultimi anni è cresciuta la giurisprudenza in materia
di strumenti finanziari derivati.
Nei casi affrontati dai giudici normalmente la
contrapposizione è fra una società e un
intermediario finanziario ed è concentrata
prevalentemente sulla nozione di operatore
qualificato.
Ma il problema dei contratti derivati è di grande
rilievo anche per le regioni e gli enti locali. In
particolare con l’art. 62, comma 4, del d.l. n.
112/2008 è stata imposta agli enti territoriali
un’attestazione scritta di aver preso conoscenza dei
rischi e delle caratteristiche degli strumenti
finanziari derivati.
Gli strumenti finanziari derivati, proposti dagli
intermediari finanziari, vengono utilizzati sia da
società sia da regioni ed enti locali. In parte la
disciplina varia a seconda che l’intermediario
finanziario tratti con una società oppure con un
ente territoriale. La normativa è inoltre
distribuita su più livelli: quello legislativo e
quello regolamentare. Cerchiamo qui di seguito
d’individuare i rilevanti contesti normativi.
Volendo
seguire l’ordine di gerarchia delle fonti, il punto
di riferimento della disciplina vigente in materia
di operatore qualificato è anzitutto la direttiva
comunitaria n. 39/2004.
La direttiva n. 39/2004 è corredata da un allegato
II, avente a oggetto i “clienti professionali ai
fini della presente direttiva”. Tale allegato II
distingue fra “categorie di clienti professionali” e
“clienti che su richiesta possono essere trattati
come professionali”. Con riferimento ai clienti che
su richiesta possono essere trattati come
professionali, la direttiva specifica i criteri
d’identificazione e la relativa procedura. In
particolare “i clienti … possono rinunciare alle
protezioni previste dalle norme di comportamento
solo una volta espletata la procedura seguente: - i
clienti devono comunicare per iscritto all’impresa
di investimento che desiderano essere trattati come
clienti professionali, a titolo generale o rispetto
ad un particolare servizio o operazione di
investimento o tipo di operazione o di prodotto; -
l’impresa di investimento deve avvertire i clienti,
in una comunicazione scritta e chiara, di quali sono
le protezioni e i diritti di indennizzo che
potrebbero perdere; - i clienti devono dichiarare
per iscritto, in un documento separato dal
contratto, di essere a conoscenza delle conseguenze
derivanti dalla perdita di tali protezioni”.
A
livello di legislazione primaria, bisogna porre
attenzione al dettato dell’art. 6, comma 2, TUF, il
quale prevede che “la Consob, sentita la Banca
d’Italia, tenuto conto delle differenti esigenze di
tutela degli investitori connesse con la qualità e
l’esperienza professionale dei medesimi, disciplina
con regolamento gli obblighi dei soggetti
abilitati”. Gli investitori non possono pertanto
essere posti tutti sullo stesso piano dal punto di
vista della protezione che l’ordinamento deve loro
offrire. Vi sono difatti “differenti esigenze di
tutela” che dipendono dalla qualità e
dall’esperienza professionale dei risparmiatori. Il
legislatore primario, in attuazione di quello
comunitario, ritiene che gli operatori professionali
non abbiano bisogno della stessa protezione di cui
necessitano invece i soggetti incompetenti e
inesperti. Gli operatori qualificati conoscono le
caratteristiche e i rischi degli strumenti
finanziari. L’attività informativa
(e, più in generale, il rispetto di norme di
comportamento) da parte delle banche comporta dei
costi. Se certi adempimenti sono sostanzialmente
inutili rispetto agli obiettivi da perseguirsi
(informazione della controparte a livello
microeconomico; buon funzionamento dei mercati
finanziari a livello macroeconomico), è sensato –
per ragioni di economia – non obbligarvi gli
intermediari finanziari. Il legislatore mira a
realizzare una doverosa tutela dei piccoli
investitori senza, con ciò, appesantire inutilmente
l’attività delle banche.
Dal
punto di vista regolamentare la disposizione di
riferimento vigente in questa materia è l’art. 58,
comma 3, reg. n. 16190/2007,
secondo cui “alla prestazione dei servizi di
investimento, e dei servizi accessori ad essi
connessi, a controparti qualificate, non si
applicano le regole di condotta di cui agli articoli
da 27 a 56, ad eccezione del comma 2 dell’articolo
49”.
Il
regolamento specifica che “sono controparti
qualificate i clienti a cui sono prestati i servizi
di esecuzione di ordini e/o di negoziazione per
conto proprio e/o di ricezione e trasmissione
ordini, definiti come tali dall’articolo 6, comma 2-quater,
lettera d), numeri 1), 2), 3) e 5) del testo
unico” (art. 58, comma 1, reg. n. 16190/2007). La
disposizione di legge richiamata dal regolamento
stabilisce che la Consob individua con regolamento
“le norme di condotta che non si applicano ai
rapporti fra soggetti abilitati che prestano i
servizi di cui all’articolo 1, comma 5, lettere a),
b) ed e),
e controparti qualificate, intendendosi per tali: 1)
le imprese di investimento, le banche, le imprese di
assicurazioni, gli OICR, le SGR, le società di
gestione armonizzate, i fondi pensione, gli
intermediari finanziari iscritti negli elenchi
previsti dagli articoli 106, 107 e 113 del testo
unico bancario, le società di cui all’articolo 18
del testo unico bancario, gli istituti di moneta
elettronica, le fondazioni bancarie, i Governi
nazionali e i loro corrispondenti uffici, compresi
gli organismi pubblici incaricati di gestire il
debito pubblico, le banche centrali e le
organizzazioni sovranazionali a carattere pubblico;
2) le imprese la cui attività principale consista
nel negoziare per conto proprio merci e strumenti
finanziari derivati su merci; 3) le imprese la cui
attività esclusiva consista nel negoziare per conto
proprio nei mercati di strumenti finanziari derivati
e, per meri fini di copertura, nei mercati a pronti,
purché esse siano garantite da membri che aderiscono
all’organismo di compensazione di tali mercati,
quando la responsabilità del buon fine dei contratti
stipulati da dette imprese spetta a membri che
aderiscono all’organismo di compensazione di tali
mercati; 4) le altre categorie di soggetti privati
individuati con regolamento della Consob, sentita
Banca d’Italia, nel rispetto dei criteri di cui alla
direttiva 2004/39/CE e alle relative misure di
esecuzione;
5) le categorie corrispondenti a quelle dei numeri
precedenti di soggetti di Paesi non appartenenti
all’Unione Europea” (art. 6, comma 2-quater,
lett. d, TUF).
Il
regolamento prevede infine che “sono altresì
controparti qualificate le imprese di cui
all’allegato n. 3, parte I, punti (1)
e (2)
non già richiamate al comma 1, a cui sono prestati i
servizi ivi menzionati, nonché le imprese che siano
qualificate come tali, ai sensi dell’articolo 24,
paragrafo 3, della direttiva n. 2004/39/CE,
dall’ordinamento dello Stato comunitario in cui
hanno sede o che siano sottoposte a identiche
condizioni e requisiti nello stato extracomunitario
in cui hanno sede. Gli intermediari ottengono da
tali controparti la conferma esplicita, in via
generale o in relazione alle singole operazioni, che
esse accettano di essere trattate come controparti
qualificate” (art. 58, comma 2, reg. n. 16190/2007).
A
livello di giurisprudenza è utile ricordare subito
il principio di diritto stabilito dalla Corte di
cassazione nella recente sentenza n. 12138/2009: in
mancanza di elementi contrari emergenti dalla
documentazione già in possesso dell’intermediario in
valori mobiliari, la semplice dichiarazione,
sottoscritta dal legale rappresentante, che la
società disponga della competenza ed esperienza
richieste in materia di operazioni in valori
mobiliari – pur non costituendo dichiarazione
confessoria, in quanto volta alla formulazione di un
giudizio e non all’affermazione di scienza e verità
di un fatto obiettivo – esonera l’intermediario
stesso dall’obbligo di ulteriori verifiche sul punto
e, in carenza di contrarie allegazioni
specificamente dedotte e dimostrate dalla parte
interessata, può costituire argomento di prova che
il giudice – nell’esercizio del suo discrezionale
potere di valutazione del materiale probatorio a
propria disposizione e apprezzando il complessivo
comportamento extraprocessuale e processuale delle
parti (art. 116 c.p.c.) – può porre a base della
propria decisione, anche come unica e sufficiente
fonte di prova in difetto di ulteriori riscontri,
per quanto riguarda la sussistenza in capo al
soggetto che richieda di compiere operazioni nel
settore dei valori mobiliari dei presupposti per il
riconoscimento della sua natura di operatore
qualificato.
2. - Il contesto normativo per le regioni e gli enti
locali
Per gli
enti locali, la materia degli strumenti derivati
trova ora il suo fondamento nella l. n. 303/2008
(legge finanziaria 2009).
L’art. 3 della l. n. 303/2008 prevede che l’art. 62
(“contenimento dell’uso degli strumenti derivati e
dell’indebitamento delle regioni e degli enti
locali”) del d.l. n. 112/2008 (convertito dalla l.
n. 133/2008) sia sostituito. In particolare sono i
commi da 3 a 6 dell’art. 62 del d.l. n. 112/2008 a
contenere la disciplina degli strumenti derivati.
Secondo
il nuovo testo del d.l. n. 112/2008 “il Ministero
dell’economia e delle finanze … con uno o più
regolamenti … individua la tipologia dei contratti
relativi agli strumenti finanziari derivati previsti
all’art. 1, comma 3, del testo unico delle
disposizioni in materia di intermediazione
finanziaria, di cui al decreto legislativo 24
febbraio 1998, n. 58, che gli enti di cui al comma 2
possono concludere, e indica le componenti derivate,
implicite o esplicite, che gli stessi enti hanno
facoltà di prevedere nei contratti di finanziamento.
Al fine di assicurare la massima trasparenza dei
contratti relativi agli strumenti finanziari nonché
delle clausole relative alla predette componenti
derivate, il medesimo regolamento individua altresì
le informazioni, rese in lingua italiana, che gli
stessi devono contenere” (art. 62, comma 3, d.l. n.
112/2008). Inoltre “ai fini della conclusione di un
contratto relativo a strumenti finanziari derivati o
di un contratto di finanziamento che include una
componente derivata, il soggetto competente alla
sottoscrizione del contratto per l’ente pubblico
attesta per iscritto di avere preso conoscenza dei
rischi e delle caratteristiche dei medesimi” (art.
62, comma 4, d.l. n. 112/2008). Infine “il contratto
relativo a strumenti finanziari derivati o il
contratto di finanziamento che include una
componente derivata, stipulato dagli enti di cui al
comma 2 in violazione delle disposizioni previste
dal regolamento emanato in attuazione del comma 3 o
privo dell’attestazione di cui al comma 4, è nullo.
La nullità può essere fatta valere solo dall’ente”
(art. 62, comma 5, d.l. n. 112/2008).
In
attuazione della delega del legislatore, il
Ministero dell’economia e delle finanze ha
predisposto uno schema di regolamento,
che è stato oggetto di una pubblica consultazione.
Allo stato attuale il regolamento non risulta ancora
approvato, ma potrebbe essere approvato in tempi
brevi.
Nel prosieguo ci occuperemo delle disposizioni che
prevedono il rilascio da parte dell’ente locale di
un’apposita dichiarazione di aver preso conoscenza
dei rischi e delle caratteristiche degli strumenti
finanziari derivati. Si tratta difatti della materia
che, con riferimento alle società, è al centro del
contenzioso degli ultimi anni. Non si può escludere
che in futuro, anche per quanto riguarda gli enti
locali, si andrà a discutere della validità delle
dichiarazioni rilasciate dal soggetto competente per
la sottoscrizione del contratto.
3. - La prassi nella conclusione di contratti
derivati
Negli
ultimi anni numerosi società ed enti territoriali
hanno concluso contratti derivati con intermediari
finanziari, contratti che – non raramente - mostrano
perdite. Limitandoci in questa sede ai dati
riguardanti regioni ed enti locali, al giugno 2009
vi erano in Italia 519 amministrazioni locali che
avevano in forza contratti derivati con banche
operanti in Italia che risultavano in perdita.
Fra le amministrazioni in perdita prevalgono i
comuni (464); vi sono poi 28 province, 13 regioni e
14 amministrazioni locali di altro tipo. Dal punto
di vista della distribuzione geografica, le regioni
con il maggior numero di enti in perdita sono la
Lombardia (53) e la Campania (52). Le regioni che
presentano il valore di mercato negativo più elevato
sono la Campania (216 milioni di euro) e il Piemonte
(141 milioni di euro). Complessivamente il valore di
mercato negativo per i 519 enti territoriali
coinvolti è di 990 milioni di euro (per gli altri
enti locali invece il mark to market è
positivo per complessivi 148 milioni di euro). I
dati statistici appena riportati devono considerarsi
per difetto in quanto non tengono conto dei
contratti derivati stipulati con intermediari
finanziari esteri.
Quando i contratti derivati producono eccessive
perdite potenziali (come, si è appena visto, succede
frequentemente), le società e gli enti territoriali
cercano di correre ai ripari. La prima possibilità è
quella di risolvere il contratto. L’immediata
cessazione del rapporto contrattuale imporrebbe però
di pagare all’intermediario finanziario il
differenziale dovuto e ciò significherebbe
trasformare la perdita da potenziale a reale.
Per
evitare questo risultato, insoddisfacente dal punto
di vista economico, normalmente i contratti vengono
rinegoziati con l’assistenza dello stesso
intermediario. La rinegoziazione prevede in alcuni
casi il pagamento di un c.d. “upfront”:
l’intermediario, in connessione con la
ristrutturazione del contratto, si impegna a pagare
immediatamente una certa somma alla società o ente
territoriale.
Questi soggetti, che – non si deve dimenticare – si
trovano in una posizione debitoria, tendono ad
accettare tale pagamento, in quanto esso rappresenta
un momentaneo sollievo dalle loro ristrettezze
economiche.
Il nuovo contratto derivato non fa però venir meno
le perdite. Pertanto in alcuni casi si assiste a un
succedersi di più contratti, ognuno dei quali va a
sostituire il precedente, con l’auspicio che gli
andamenti dei tassi consentano di migliorare la
situazione finanziaria.
Quando però l’onere finanziario diventa
intollerabile, capita che società ed enti
territoriali – sfiduciati nei confronti
dell’intermediario - si rivolgano all’autorità
giudiziaria. L’obiettivo è quello di prospettare una
qualche manchevolezza da parte della banca, al fine
di far valere uno dei rimedi riconosciuti
dall’ordinamento e – così - di azzerare le perdite.
Bisogna
rilevare che, in linea di principio, gli
intermediari finanziari non hanno interesse ad avere
come controparti operatori non qualificati. In
questo caso, difatti, le banche sono assoggettate a
tutti i dettagliati doveri (informativi, ma non solo)
previsti nel regolamento Consob. L’intermediario ha
invece interesse a “rimuovere” la natura di
contraente debole del rapporto, suggerendo di
sottoscrivere una dichiarazione in cui si
autocertifica il “possesso di una specifica
competenza ed esperienza in materia di operazioni in
strumenti finanziari”. Difatti, così facendo, non
risulta più applicabile buona parte delle norme di
comportamento del reg. n. 11522/1998.
Il testo della dichiarazione di essere operatore
qualificato viene di norma predisposto
dall’intermediario finanziario. Nella maggioranza
dei casi il contenuto della dichiarazione non è
oggetto di una negoziazione fra le parti; si tratta
invece di un modello predisposto dalla banca di cui
il legale rappresentante della società o dell’ente
territoriale si limita a prendere atto, firmandolo.
Gli amministratori privati e pubblici che si vedono
proposto il contratto derivato non sempre verificano
con attenzione il contenuto di tale dichiarazione
prima di procedere alla sottoscrizione. Le ragioni
di questa possibile superficialità sono molteplici.
La complessità dei contratti, di cui la
dichiarazione di essere operatore qualificato
costituisce solo una parte, disincentiva uno studio
analitico e attento degli stessi e di tutti i suoi
allegati. Inoltre alle società e agli enti
territoriali interessa la finalità essenziale del
testo contrattuale che sottoscrivono (che è, di
regola, la riduzione di certi rischi e il
contenimento di determinati costi) e non è raro che
i loro rappresentanti non si concentrino sul
significato esatto di tutte le dichiarazioni che
firmano. Al riguardo, ovviamente, non si può
generalizzare e molto dipende dalle dimensioni delle
società e degli enti territoriali coinvolti e
dall’assistenza (o meno) di eventuali consulenti in
occasione della conclusione dei contratti. In ogni
caso, nella prassi, è probabile che - almeno in
alcune occasioni - l’autocertificazione venga
sottoscritta senza sapere esattamente quali siano i
suoi reali effetti giuridici.
Se poi il contratto, al posto di ridurre le perdite
(come si auspicava), le lascia invariate (o
addirittura le incrementa), le società e gli enti
territoriali contestano all’intermediario
finanziario di non essere stati adeguatamente
informati (e, più in generale, che non sono state
osservate le norme di comportamento). A quel punto
le banche, dal canto loro, eccepiscono che non erano
obbligate a informare né a rispettare altre regole
di condotta poiché avevano a che fare con operatori
qualificati. Ecco gettate le basi per il contenzioso
fra le parti.
4. - L’ambito soggettivo di applicazione dei
regolamenti
La prima domanda da porsi è a chi si applichino le
disposizioni regolamentari in esame.
Per quanto riguarda il reg. n. 11522/1998, l’art.
31, comma 2, di tale regolamento permetteva che si
riconoscesse come operatore qualificato solo una
società oppure una persona giuridica. Se Tizio era
invece una persona fisica (e dunque né una società
né una persona giuridica), non poteva essere
considerato operatore qualificato, nemmeno laddove
fosse in possesso di competenze ed esperienze in
materia di operazioni in strumenti finanziari. La
persona fisica veniva presunta dal regolamento come
debole e destinataria forzata delle norme di
comportamento degli intermediari. Un discorso
diverso valeva invece per le società e le persone
giuridiche, anche se bisogna notare che le relative
nozioni erano particolarmente ampie. Esse erano atte
a comprendere imprese che svolgono attività
estremamente varie e di dimensioni niente affatto
omogenee: dalla piccola società di persone con pochi
dipendenti alla grande società di capitali con
migliaia di dipendenti. Un punto che merita di
essere sottolineato è che il regolamento n.
11522/1998 richiedeva la sussistenza di competenza e
di esperienza, ma non specificava in capo a chi.
Viene allora da chiedersi se dovesse essere la
società o l’ente territoriale in sé a disporre di
competenza ed esperienza oppure se dovessero esserlo
le persone fisiche che operano – a qualche titolo –
in seno ai medesimi. L’esperienza può - forse -
essere imputata giuridicamente alla stessa società o
ente territoriale, quando direttamente questi
soggetti hanno posto in essere operazioni in
strumenti finanziari. Lo stesso mi pare non possa
dirsi del parametro della competenza. È difficile
affermare che una società o un ente territoriale è
competente in strumenti finanziari, poiché la
conoscenza tende a essere legata alle persone
fisiche che la possiedono (Tizio, piuttosto che
Caio, che svolge una certa funzione in seno agli
stessi). Vi sarebbe allora preliminarmente da
stabilire quali persone possano ritenersi competenti
ed esperte della materia ai fini dell’art. 31, comma
2, reg. n. 11522/1998. Ad esempio: solo i
rappresentanti legali della società o dell’ente
territoriale oppure possono bastare anche i
dirigenti oppure anche i dipendenti oppure,
addirittura, potrà bastare una competenza che faccia
capo a consulenti esterni? Il regolamento purtroppo
non offre elementi per rispondere con certezza a
questa domanda.
Con
specifico riguardo agli enti territoriali, l’art.
62, comma 2, d.l. n. 112/2008 individua le regioni,
le province autonome di Trento e di Bolzano e gli
enti locali come soggetti destinatari della
normativa.
5. - I presupposti oggettivi di applicazione dei
regolamenti
Si è appena visto quali siano i soggetti cui si
applicano il reg. n. 11522/1998 e lo schema di
regolamento MEF.
Nel caso
del regolamento n. 11522/1998 non era tuttavia
sufficiente essere una società o persona giuridica,
ma – al fine di essere considerati come operatori
qualificati - bisognava essere in possesso di
“competenza” ed “esperienza”: “competenza” significa
una conoscenza teorica della materia; “esperienza”
in materia di operazioni in strumenti finanziari si
riferisce al fatto di avere già compiuto operazioni
in strumenti finanziari. Il problema sia per la
competenza sia per l’esperienza è che il regolamento
non specificava quale livello fosse necessario. Al
riguardo bisogna distinguere fra una competenza
superficiale e un’esperienza occasionale (che non
assegnano la qualità di operatore qualificato) e una
competenza profonda e un’esperienza continuata (che,
invece, attribuiscono tale status). Il
regolamento esigeva una competenza e un’esperienza
“specifiche”.
E questo requisito va interpretato come necessità
che competenza ed esperienza mostrino un certo
livello di profondità. La legge, del resto, richiede
non un’esperienza qualsiasi, bensì un’esperienza
“professionale” (art. 6, comma 2, TUF).
L’art. 31, comma 2, reg. n. 11522/1998 richiedeva la
sussistenza, in via cumulativa, sia di competenza
sia di esperienza affinché la società potesse essere
ritenuta operatore qualificato. Quando anche una
sola di queste due circostanze non era riscontrabile
nel caso di specie, non vi era operatore
qualificato; il soggetto veniva considerato “debole”
dall’ordinamento e – dunque - si applicavano tutte
le norme di comportamento previste dal regolamento
Consob.
La disposizione affermava che è operatore
qualificato ogni società “in possesso” di una
specifica competenza ed esperienza in materia di
operazioni in strumenti finanziari. Sulla base del
tenore di questa norma si deve ritenere che sia
operatore qualificato esclusivamente il soggetto in
reale possesso di competenza ed esperienza
(viceversa: chi è privo di competenza ed esperienza
non è operatore qualificato).
La definizione di operatore qualificato offerta
dall’art. 31, comma 2, reg. n. 11522/1998 si
esponeva a critiche per il fatto che competenza ed
esperienza tendono a essere parametri variabili nel
tempo. Questa variabilità sussiste sotto due
profili. Da un lato essa dipende dalla presenza
nella società delle rilevanti persone fisiche
(amministratori, dirigenti, dipendenti o meri
consulenti, a seconda dell’interpretazione più o
meno restrittiva che si predilige). Se ad esempio il
direttore finanziario di una società si dimette, la
società potrebbe risultare priva dell’unica persona
competente ed esperta in materia (e,
conseguentemente, passare da operatore “qualificato”
a operatore “non qualificato”). Ma la variabilità
della qualità di operatore qualificato con il
passare del tempo rileva anche sotto un altro
profilo. La dichiarazione di essere operatore
qualificato viene rilasciata in occasione del primo
contatto fra le parti. Con il decorso del tempo, la
situazione si può però modificare. Si supponga, ad
esempio, che per quattro-cinque anni non venga
compiuta alcuna operazione finanziaria. In un caso
del genere è difficile ritenere che la società o
ente territoriale possa ancora ritenersi esperta del
settore. Il decorso di un lungo lasso di tempo senza
il compimento di operazioni fa perdere competenza ed
esperienza che, pure, potevano essere
originariamente possedute.
6. - La dichiarazione scritta
La giurisprudenza in materia di operatore
qualificato (da ultimo la Corte di cassazione con la
sentenza n. 12138/2009) si occupa soprattutto della
valenza giuridica da attribuirsi alla certificazione
del rappresentante legale di una società attestante
che essa è operatore qualificato. Dal momento che
l’art. 31, comma 2, reg. n. 11522/1998 esigeva il
“possesso” di competenza ed esperienza, non pare che
si possa attribuire rilievo decisivo alla
sottoscrizione di una dichiarazione in merito.
L’espressa dichiarazione per iscritto del legale
rappresentante non è idonea in sé (ossia
indipendentemente dalla situazione sottostante) ad
attribuire lo status di operatore
qualificato. Tale condizione sussiste invece nel
caso di reale possesso di competenza ed esperienza
ed è preesistente alla dichiarazione (e da essa
indipendente). La dichiarazione ha la sola funzione
di certificare uno stato.
La soluzione che qui si prospetta si ricava, oltre
che dal dato letterale, dalla ratio della
disposizione regolamentare. Il legislatore (art. 6,
comma 2, TUF) persegue l’obiettivo di tutelare
l’investitore debole, risultato che viene conseguito
imponendo all’intermediario finanziario di fornire
al cliente tutte le informazioni necessarie per
effettuare un investimento consapevole nonché di
adottare tutti gli altri presidi comportamentali e
organizzativi idonei a tale scopo. Se Tizio non è
esperto conoscitore dei mercati finanziari, non può
effettuare investimenti ragionevoli. Il fatto che
firmi una dichiarazione in cui autocertifica
competenze ed esperienze inesistenti non può far
venir meno la tutela di cui egli deve godere. In
altre parole non può essere l’investitore che
“auto”-determina il proprio statuto e il livello di
protezione di cui ha bisogno, ma è l’ordinamento che
garantisce agli investitori che – oggettivamente
– hanno scarsa competenza ed esperienza un livello
di tutela più elevato. Una soluzione diversa
finirebbe per svuotare di contenuti buona parte
della disciplina (cogente!) dell’intermediazione
finanziaria.
Con specifico riferimento agli enti territoriali
risulta ora decisivo l’art. 62, comma 4, d.l. n.
112/2008, secondo cui “il soggetto competente alla
sottoscrizione del contratto per l’ente pubblico
attesta per iscritto di avere preso conoscenza dei
rischi e delle caratteristiche” degli strumenti
finanziari derivati (ma vedi anche l’art. 4 dello
schema di regolamento MEF). Come risulta dello
schema di regolamento, la dichiarazione deve essere
riportata in calce al contratto; non pare pertanto
possibile una dichiarazione rilasciata su di un
documento separato. Dal punto di vista del
contenuto, colpisce la difformità fra la previsione
legislativa e quella regolamentare: mentre per la
legge è sufficiente “aver preso conoscenza” di
rischi e caratteristiche, per il regolamento si deve
attestare di “avere pienamente compreso” le
caratteristiche dell’operazione. In ogni caso, come
nell’ipotesi dell’art. 31 reg. n. 11522/1998, si
tratta di una auto-certificazione. Al fine di
evitare i problemi che il regolamento Consob ha
determinato, si può consigliare agli enti
territoriali – laddove necessario – di ricorrere a
consulenti prima della conclusione del contratto.
Altrimenti sussiste il rischio di dichiarare il
falso, ossia di certificare la comprensione di
un’operazione che – in realtà – non si è compresa.
La scelta di avvalersi di un consulente dipende
dalla natura e dalla grandezza dell’ente che
conclude il contratto derivato: se ha al proprio
interno le risorse adatte, il controllo può essere
effettuato all’interno dell’ente; altrimenti è
necessario rivolgersi a consulenti esterni.
Ad
avviso di chi scrive nel caso del reg. n. 11522/1998
la previsione secondo cui competenza ed esperienza
devono essere “espressamente dichiarata
per iscritto” non rappresenta una circostanza
costitutiva della fattispecie. Si tratta, al
contrario, di un requisito formale che può anche
mancare senza che ciò alteri la natura di operatore
qualificato (oppure non qualificato)
dell’interessato, natura che dipende esclusivamente
dalla sussistenza (o meno) di competenza ed
esperienza. Un’interpretazione del regolamento
Consob teleologica (ossia orientata alla
realizzazione degli obiettivi perseguiti dalla
legge) può portare ad affermare che dell’esistenza
della dichiarazione scritta possa beneficiare solo
il cliente e non l’intermediario finanziario.
Secondo questa interpretazione, in assenza di una
dichiarazione espressa il cliente deve
automaticamente considerarsi come non qualificato,
con applicazione delle norme di comportamento
regolamentari. Nel diverso caso della presenza di
una dichiarazione espressa, è invece sempre
possibile la prova contraria.
Ancora più severa per gli intermediari finanziari è
la soluzione da prospettarsi nel caso degli enti
territoriali. Difatti l’art. 62, comma 5, d.l. n.
112/2008 (cui si aggiunge l’art. 5 dello schema di
regolamento MEF) sancisce addirittura la nullità del
contratto, nel caso di mancanza dell’attestazione.
La nullità può essere fatta valere solo dall’ente.
Ne consegue che l’intermediario finanziario che
vuole fare affidamento sul contratto derivato
stipulato con l’ente territoriale deve accertarsi
che in calce al contratto sia contenuta
l’attestazione in discussione, altrimenti l’ente può
– in qualsiasi momento – richiamarsi alla nullità
del contratto e invalidare l’intera operazione.
Sia il regolamento n. 11522/1998 sia il d.l. n.
112/2008 esigono che la dichiarazione venga resa
“per iscritto”. Il requisito della forma svolge
quelle che sono le sue funzioni tipiche. Il primo di
tali obiettivi è quello di far riflettere chi
sottoscrive sul significato dell’atto che sta per
compiere. Nella materia dell’intermediazione
finanziaria gli atti compiuti possono incidere in
modo significativo sul patrimonio del soggetto che
li pone in essere. Con il requisito della forma
scritta si vuole che l’interessato rifletta in
anticipo e in modo adeguato sulla gravità delle
conseguenze che possono derivare dall’operatività in
strumenti finanziari senza la tutela offerta dalle
norme di comportamento.
7. - La natura della dichiarazione scritta
Giurisprudenza e letteratura si sono interrogate su
quale sia la corretta qualificazione giuridica da
attribuire alla dichiarazione espressa rilasciata
dal rappresentante legale della società che conclude
un contratto derivato.
Anzitutto si deve escludere che la dichiarazione del
rappresentante legale che la società è un operatore
qualificato costituisca una dichiarazione “di
volontà”. La dichiarazione di volontà è, nel
contesto di specie, qualcosa di diverso: è
l’espressione dell’intenzione di concludere un
contratto derivato con un certo contenuto.
La dichiarazione di possedere competenze ed
esperienze, invece, è preliminare rispetto alla
conclusione del contratto; essa precede addirittura
le negoziazioni fra i contraenti. La sua funzione è
quella di determinare, prima che si giunga a un
contratto, il quantum dei doveri
dell’intermediario finanziario nei confronti del
cliente in relazione alle maggiori o minori
competenze ed esperienze dell’investitore. La
dichiarazione attesta uno stato di fatto (possesso
di competenze ed esperienze) e, sotto questo
profilo, deve qualificarsi come dichiarazione “di
scienza”. La “scienza” consiste nel sapere che la
società dispone di competenze ed esperienze in
materia di operazioni in strumenti finanziari. Come
è noto, una dichiarazione di scienza può
corrispondere o meno al vero; in altre parole vi
sono solo due possibilità: l’affermazione è vera
oppure è falsa. Nel caso dell’art. 31, comma 2, reg.
n. 11522/1998 la dichiarazione corrisponde al vero
quando la società dispone realmente di competenze ed
esperienze in materia di strumenti finanziari. Al
contrario: la dichiarazione non corrisponde al vero
quando il cliente non dispone di tali competenze ed
esperienze.
Si può
però arrivare perfino a dubitare del fatto che la
dichiarazione di possesso di competenze ed
esperienze in materia di operazioni in strumenti
finanziari sia una dichiarazione di scienza. Cosa
vuole difatti dire “conoscere la e avere esperienza
nella materia degli strumenti finanziari”? Le
nozioni di “competenza” ed “esperienza” sono
relative. Il vero problema è che mancavano,
nell’art. 31 reg. n. 11522/1998, i parametri
oggettivi cui commisurare le competenze ed
esperienze della società. Quando si può dire che una
persona conosce le ed è esperto nelle operazioni in
strumenti finanziari? Qual è il livello minimo di
competenze ed esperienze richiesto per far assurgere
un determinato soggetto a operatore qualificato? Per
dare maggiore certezza del diritto sarebbe stato
opportuno indicare quali sono gli elementi,
oggettivamente riscontrabili, che fanno affermare
che la società è in possesso di specifiche
competenze ed esperienze. Alla luce della mancanza
di criteri oggettivi, la dichiarazione riguardante
il possesso di competenze ed esperienze cessa di
certificare un “fatto” (accertabile e provabile
dalle parti) per scadere all’espressione di un
semplice “giudizio” (od “opinione”).
Si potrebbe pertanto arrivare alla conclusione che
la dichiarazione di essere operatore qualificato non
è nemmeno una “dichiarazione di scienza”. Si tratta
della mera esposizione di un giudizio personale, di
un’auto-valutazione del tutto arbitraria.
Cerchiamo ora di applicare questi ragionamenti al
diverso contesto dei contratti derivati degli enti
territoriali. Come deve qualificarsi la
dichiarazione del contraente di cui all’art. 62,
comma 4, del d.l. n. 112/2008? Anzitutto si deve
escludere che essa costituisca una dichiarazione di
volontà. Tale dichiarazione rappresenta invece una
dichiarazione di scienza, in cui però il soggetto
competente si limita ad attestare di avere preso
conoscenza dei rischi e delle caratteristiche degli
strumenti finanziari derivati. Diversa la soluzione
per quanto riguarda l’art. 4 dello schema di
regolamento MEF, dove si esige la “piena
comprensione” delle caratteristiche dell’operazione.
Una dichiarazione del genere, come nel caso
dell’art. 31, comma 2, reg. n. 11522/1998, esprime
un giudizio personale.
La Corte di cassazione, nella sentenza n.
12138/2009, ha affermato che la dichiarazione di
essere operatore qualificato è la mera formulazione
di un giudizio. Ne fa derivare la conclusione che la
dichiarazione non può avere valore confessorio.
Secondo il codice civile “la confessione è la
dichiarazione che una parte fa della verità di fatti
ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte”
(art. 2730, comma 1, c.c.). La confessione può
vertere solo su “fatti” e non su “giudizi”. Dal
momento che, come si è visto, la dichiarazione di
essere operatore qualificato non certifica un fatto,
ma esprime un giudizio, essa non può essere oggetto
di confessione. La Corte di cassazione ha statuito
però che la dichiarazione rilasciata dal legale
rappresentante può rilevare ai sensi dell’art. 116
c.p.c.: essa può costituire argomento di prova che
il giudice può porre a base della propria decisione.
Ciò nonostante è sempre possibile la prova
contraria.
Rispetto alla decisione della Corte di cassazione,
non pare che debba valere una soluzione diversa con
riferimento ai contratti derivati degli enti
territoriali. Dal momento che la dichiarazione della
persona incaricata esprime un giudizio (di piena
comprensione delle caratteristiche dell’operazione),
deve essere sempre possibile dimostrare il
contrario.
8. - La tendenziale irrilevanza del dibattito
sull’operatore qualificato
L’errore in cui incorre parte della giurisprudenza è
di non tenere presente che, nel nostro ordinamento,
esiste una precisa gerarchia delle fonti. Il giudice
deve anzitutto orientarsi a quello che le
disposizioni di legge (e non le norme di
regolamento) prescrivono. In altre parole, anche
qualora dovesse operare l’art. 31 reg. n. 11522/1998
(e dunque non si applicasse parte del regolamento),
non verrebbe per ciò meno l’applicazione delle
disposizioni di legge e – conseguentemente - dei
doveri degli intermediari finanziari che risultano
direttamente dal testo legislativo. Del resto ciò è
affermato in modo espresso dall’art. 31, comma 1,
reg. n. 11522/1998, laddove stabilisce che
l’esclusione delle norme di comportamento per gli
operatori qualificati opera “a eccezione di quanto
previsto da specifiche disposizioni di legge”.
Ne consegue che al dibattito sul valore
dell’autocertificazione di essere operatore
qualificato è stato attribuito negli ultimi anni un
significato maggiore di quello che invece a ragione
gli spetterebbe. Per comprendere meglio il senso del
concetto che vorrei trasmettere, si immagini che non
esistesse l’art. 31 reg. n. 11522/1998 (anzi, dico
di più: si immagini che non esistesse lo stesso
regolamento Consob nella sua interezza). Con ciò le
norme di comportamento degli intermediari finanziari
non sarebbero state sradicate dall’ordinamento, ma
sarebbero continuate a sussistere in quanto
risultanti direttamente dalla legge. Anche solo per
questa ragione (attinente alla gerarchia delle
fonti) le banche non possono ignorare le regole di
condotta. Si tratta di norme imperative risultanti
dalla legge, rispetto alle quali nulla può
l’autonomia privata (e nemmeno quella
regolamentare). Nella realtà dei fatti il
regolamento n. 11522/1998, fino alla sua abrogazione
a opera del successivo regolamento n. 16190/2007,
ovviamente esisteva (e andava applicato), ma esso
non poteva essere contrario alla legge. In altre
parole, anche a voler ritenere, per qualsiasi
ragione (ad esempio per il ricorrere dello status
di operatore qualificato in capo al cliente), che
non fosse applicabile una parte del regolamento
Consob, l’intermediario finanziario era comunque
assoggettato ex lege a certi doveri nei
confronti degli investitori.
Proviamo allora a passare in rassegna alcune
disposizioni di rango normativo dalle quali si può
desumere un dovere di protezione dell’intermediario
finanziario nei confronti del cliente debole.
A
tutti gli operatori (sia ai qualificati sia ai non
qualificati) si applica, ad esempio, l’art. 21,
comma 1, TUF. Questa disposizione stabilisce, fra le
altre cose, che - nella prestazione dei servizi e
delle attività d’investimento e accessori - i
soggetti abilitati devono “acquisire le informazioni
necessarie dai clienti e operare in modo che essi
siano sempre adeguatamente informati” (art. 21,
comma 1, lett. b, TUF). I doveri informativi
dell’intermediario finanziario risultanti
direttamente dalla legge hanno per oggetto: 1)
anzitutto il significato e le conseguenze della
dichiarazione di essere operatore qualificato; 2) e,
solo in un secondo momento, le caratteristiche e i
rischi delle operazioni che vengono compiute. Ci
soffermeremo, qui di seguito, solo sul primo
aspetto. Alla luce del dovere informativo degli
intermediari finanziari risultante dall’art. 21,
comma 1, lett. b, TUF, già in vigenza del
precedente reg. n. 11522/1998 non appariva corretto
l’approccio giurisprudenziale che rigettava le
azioni in giudizio delle società per il solo fatto
che esse si fossero autocertificate operatori
qualificati. È ragionevole assumere che
l’intermediario che proponeva al cliente di firmare
una dichiarazione sulla competenza e sull’esperienza
della società in materia di strumenti finanziari
dovesse dapprima informarlo su quali sono le
conseguenze di tale dichiarazione.
Oltre che in forza del dovere d’informazione, a
questa conclusione conduce la necessità di dare
applicazione anche alle seguenti ulteriori basi
normative: a) il dovere di comportarsi con
diligenza; b) il dovere di comportarsi con
correttezza; c) il dovere di comportarsi con
trasparenza; d) il dovere di servire al
meglio l’interesse dei clienti (art. 21, comma 1,
lett. a, TUF).
Ma l’obbligo dell’intermediario finanziario di
esaminare insieme con il cliente il contenuto e le
conseguenze della certificazione di essere operatore
qualificato deriva da disposizioni di carattere più
generale rispetto a quelle del TUF. Bisogna
anzitutto menzionare l’art. 1175 c.c., secondo cui
“il debitore e il creditore devono comportarsi
secondo le regole della correttezza”. È difficile
definire corretto il comportamento di un
intermediario finanziario il quale omette di
segnalare al cliente che la sottoscrizione della
certificazione esenta la banca da una serie di
doveri. È necessario inoltre richiamare l’art. 1176,
comma 2, c.c., secondo cui “nell’adempimento delle
obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività
professionale, la diligenza deve valutarsi con
riguardo alla natura dell’attività esercitata”. È
indubbio che questa disposizione si applichi anche
all’intermediario finanziario. Vi è allora da
chiedersi come si possa qualificare diligente il
comportamento di una banca che, senza spiegazione
alcuna, fa sottoscrivere al legale rappresentante di
una società una dichiarazione atta a farla assurgere
– in difformità dalla realtà delle cose - a
operatore qualificato. L’obbligo dell’intermediario
finanziario d’informare sul significato della
certificazione può poi desumersi dall’art. 1337
c.c., secondo cui “le parti, nello svolgimento delle
trattative e nella formazione del contratto, devono
comportarsi secondo buona fede”. In sede di
trattative e di formazione di un contratto derivato
la buona fede impone d’informare in modo veritiero
su significato e effetti della certificazione. Si
noti che questo dovere fa capo all’intermediario
finanziario prima della conclusione del
contratto, quando si tratta di stabilire la natura
(di operatore qualificato o meno) della controparte.
L’insieme delle diverse disposizioni che si sono
elencate, contenute in parte nel TUF e in parte nel
codice civile, imponeva all’intermediario
finanziario – già in vigenza del reg. n. 11522/1998
- quantomeno di accertare in via preliminare se il
cliente fosse o meno in possesso di competenza ed
esperienza in materia di operazioni in strumenti
finanziari. Si noti, fra l’altro, che in alcuni casi
l’assenza di tali competenze ed esperienze è
certamente nota alla banca: si tratta dell’ipotesi
in cui la società ha rapporti di lunga durata con
l’intermediario. Il caso tipico è quello di una
piccola impresa che si affida da anni alla filiale
locale di una banca per la gestione di tutte (o
quasi) le sue pratiche di natura finanziaria. Il
funzionario che conosce bene la situazione in cui
versa la società nonché le competenze ed esperienze
di chi vi lavora non può ignorare tali circostanze e
far sottoscrivere al rappresentante legale, a
propria (apparente) autotutela, una certificazione
di cui conosce la sostanziale non corrispondenza a
verità. Se lo fa lo stesso, viola le disposizioni di
legge che si sono elencate.
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