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1. Introduzione.
La Repubblica di San Marino, sulla scorta delle
raccomandazioni del Gruppo d’ Azione Finanziaria
Internazionale e dell’evoluzione della normativa
dell’Unione europea, ha emanato la Legge del
17 GIUGNO 2008 n..92 rubricata “DISPOSIZIONI IN
MATERIA DI PREVENZIONE E CONTRASTO DEL RICICLAGGIO E
DEL FINANZIAMENTO DEL TERRORISMO” sugli adempimenti
in materia di antiriciclaggio, sui soggetti
destinatari di tali obblighi e sulle sanzioni penali
ed amministrative previste in presenza di violazioni
delle disposizioni di legge la quale deve essere
interpretata ed applicata tenendo conto delle
istruzioni emanate dall’ Agenzia di Informazione
Finanziaria che rappresenta l’organo deputato alla
prevenzione e al contrasto del riciclaggio e del
finanziamento del terrorismo nonché al controllo del
rispetto della predetta normativa nella Repubblica
di San Marino.
La
Repubblica di San Marino non è ancora stata compresa
tra i Paesi GAF I equivalenti nonostante i
competenti Organi Legislativi e le Autorità di
Vigilanza locali abbiano recentemente emanato nuove
disposizioni in materia di prevenzione e contrasto
del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo.La
motivazione di tale esclusione va ricercata nella
recente emanazione di normative aderenti agli
standard internazionali che non hanno trovato
applicazione nel corso del 2008 in mancanza di
istruzioni operative emanate dai competenti organi
di vigilanza. La verifica del Moneyval indirizzata
proprio a includere il paese nei paesi virtuosi è
stata effettuata a dicembre 2008 ed ha avuto esito
negativo proprio a causa della giudicata mancata
applicazione sul piano operativo della legge (scarse
le segnalazioni di operazioni sospette e le
ispezioni effettuate dagli organi di vigilanza).
Le società bancarie, finanziarie, fiduciarie
sammarinesi rappresentano i destinatari degli
obblighi e degli adempimenti in materia di
antiriciclaggio, sono tenute all’istituzione del
Registro Antiriciclaggio registrando e conservando i
dati e le informazioni acquisite dalla clientela.
Le strette connessioni economiche fra i soggetti
residenti nella Repubblica di San Marino e quelli
domiciliati nella Repubblica italiana hanno
comportato, sin dalla costituzione degli istituti di
credito sammarinesi più antichi risalenti alla fine
dell’800 ed agli inizi del ‘900, uno stretto legame
fra i due sistemi economici e, seguendo la prassi
consolidata, le banche sammarinesi fruivano
dell’accesso al sistema dei pagamenti italiano.
Tuttavia le specifiche norme di Vigilanza, tra le
quali si evidenziano il Decreto del Ministero
dell’Economia e delle Finanze del 18 agosto 2008, la
Circolare della Banca d’ Italia del 7 gennaio 2009 e
la Lettera Banca d’ Italia del 20 marzo 2009,
oggetto di continua evoluzione e aggiornamento
secondo le precisazioni e l’emanazione da parte
delle competenti Autorità, hanno provocato, per le
istituzioni creditizie sammarinesi, l’impossibilità
di avvalersi del sistema dei pagamenti italiano a
seguito del succedersi di eventi in materia di
riciclaggio e di finanziamento del terrorismo che
hanno coinvolto alcune banche sammarinesi ed i loro
esponenti aziendali.
A
seguito dell’emanazione di tali disposizioni, gli
istituti di credito e le società finanziarie
italiane ai sensi dell’art. 28, comma 4, del D.Lgs
231/2007 per accendere conti di corrispondenza e
consentire l’operatività con banche ubicate in Stati
extra-comunitari devono, quale condizione necessaria
ed essenziale:
1) osservare precise modalità operative, dettagliate
da specifiche norme di Vigilanza emanate da parte
della Banca d’ Italia e/o del Ministero
dell’Economia e delle Finanze;
2) preventivamente disciplinare l’acquisizione di
dati, informazioni, la disponibilità e la gestione
informatica nell’accesso ai dati e alle
informazioni, unitamente alla concreta effettuazione
di controlli nell’ipotesi si debbano applicare gli
obblighi di “rafforzata adeguata verifica”;
3) assolvere gli obblighi di “adeguata verifica” sia
verso la Banca, sia verso la clientela che effettua
operazioni mediante una specifica disciplina
pattizia ai sensi dell’art. 32 lett. b) degli
obblighi unitamente alla previsione
dell’assoggettamento a idonei controlli della Banca.
Le recenti istruzioni emanate da Banca Centrale
(raccomandazione 2009-01) e dall’ Agenzia d’
Informazione Finanziaria ( Istruzione 2009-02),
hanno chiarito che i soggetti finanziari sammarinesi
sono tenuti a fornire, su richiesta delle
Controparti estere tramiti di operazioni su queste
disposte, i dati e le informazioni necessarie per
adempiere agli obblighi di adeguata verifica della
clientela ai fini del contrasto del riciclaggio di
denaro di provenienza illecita e del contrasto al
finanziamento del terrorismo internazionale, in base
a norme equivalenti a quelle correnti in Repubblica.
Pertanto, in attesa che
vengano formalizzati gli accordi operativi a livello
di Banche Centrali, al momento esclusivamente per la
sola clientela che dispone operazioni, anche
occasionali per qualsiasi importo, sul Sistema dei
Pagamenti Italiano (Sistema Compensazione B I-Comp:
assegni, cambiali, Carte di debito, bonifici,
incassi commerciali in genere), vi è
l’obbligatorietà della comunicazione dei propri dati
e informazioni qualora richiesti dalle Controparti
non domestiche interessate dalla transazione. I dati
e le informazioni per le quali è consentita per
norma di legge la trasmissione vengono inquadrati
dall’ Istruzione 2009/02 dell’ A IF in
“informazioni
equivalenti, o comunque compatibili, con quelle
previste dall’art. 22 della Legge n. 92/2008, nonché
strumentali e necessarie all’instaurazione del
rapporto continuativo ovvero dell’esecuzione
dell’operazione occasionale o della prestazione
professionale”.
Si precisa che il disposto vale anche nei confronti
di Soggetti finanziari, sammarinesi ed esteri, che
operino per conto di loro clientela, in quanto
parimenti assoggettabili agli obblighi di adeguata
verifica da parte di Controparti non domestiche.
Pertanto si è reso necessario procedere
all’assunzione del questionario per accensione di
rapporto continuativo anche nei confronti di banche
e finanziarie/fiduciarie, indicando nel campo
“Titolare Effettivo” i partecipanti al capitale
delle società medesime nel caso di operatività in
conto proprio, ovvero il questionario per operazioni
occasionali per le operazioni effettuate per conto
di fiducianti, che dovranno essere palesati nella
sezione “Titolare Effettivo”.
2.
Evoluzione della normativa sammarinese in materia di
antiriciclaggio. Cenni storici.
Il
quadro internazionale.
Molti sono stati gli interventi che si sono avuti in
campo internazionale sulle questioni riguardanti il
finanziamento del terrorismo e delle attività
illecite:
-
l’ONU, a Vienna, ha promosso una Convenzione contro
il traffico illecito di sostanze stupefacenti e
psicotrope, prevedendo sanzioni penali per le
attività di riciclaggio dei relativi proventi;
-
la Convenzione di Palermo del 2000, con la quale le
Nazioni Unite hanno ulteriormente esteso la portata
del riciclaggio. La Convenzione e i suoi protocolli
rappresentano una pietra miliare nella cooperazione
internazionale contro la criminalità organizzata
transnazionale. Questi strumenti legali eliminano le
differenze terminologiche esistenti nei vari
ordinamenti giuridici, introducendo una definizione
unitaria di fenomeni criminali, quali il riciclaggio
di danaro, la corruzione, l’ostruzione alla
giustizia. Rappresentano inoltre la base giuridica
per azioni di cooperazione tra i Governi e, in
particolare, tra le Autorità nazionali preposte alla
prevenzione e al contrasto del riciclaggio. Un
aspetto particolarmente innovativo della Convenzione
di Palermo è costituito dall’importanza data alla
prevenzione. La disciplina convenzionale mira
infatti non solo a reprimere il crimine
transnazionale, ma anche a prevenire tale fenomeno
criminoso;
-
in questa medesima prospettiva si sono mossi i Paesi
aderenti al Gruppo di Azione Finanziaria
Internazionale (GAF I), che hanno dato vita al primo
stabile organismo che, sul piano internazionale, si
occupa del fenomeno del riciclaggio con carattere di
sistematicità;Peraltro il GAF I non si limita ad una
azione propositiva delle procedure da adottare ma ne
verifica anche lo stato di attuazione, suggerendo
gli eventuali correttivi;
-
alle iniziative del GAF I sono seguite, sempre sul
piano internazionale, le iniziative del Consiglio
d’Europa che, nel 1997, ha istituito il Moneyval, un
comitato di esperti che ha il compito di sottoporre
a valutazione i paesi aderenti al Consiglio d’Europa
che non fanno parte del GAF I.
Gli esperti del Moneyval hanno già compiuto tre
cicli di valutazione ai quali è stato sottoposta
anche la Repubblica di San Marino per esaminare la
conformità agli standard internazionali (gli stessi
stabiliti dal GAF I) sia della normativa nazionale
che della sua attuazione concreta.
Fondamentali sono state le iniziative delle Comunità
Europee, sfociate in diverse direttiva n.
91/308/CEE, la n. 2001/97/CE, la Direttiva
2005/60/CE (la cosiddetta I I I direttiva) che ha
abrogato le precedenti e ha introdotto alcune
importanti novità. Innanzitutto è mutato l’approccio
complessivo: non solo contrasto al riciclaggio di
denaro proveniente da attività criminose ma anche
delle azioni di raccolta di beni o di denaro a scopo
di finanziamento del terrorismo. Un’altra novità
significativa è quella legata all’adeguata verifica
della clientela.
La normativa sammarinese.
La Repubblica di San Marino, negli ultimi anni ha
adottato importanti misure per contrastare il
riciclaggio e il finanziamento del terrorismo.
La prima tappa è costituita dal decreto 71 del 1996
che «ai fini della lotta al riciclaggio di denaro di
provenienza illecita», ha limitato l’uso del denaro
e dei titoli al portatore nelle transazioni, con
divieto di effettuare, senza il tramite di
intermediario abilitato, il trasferimento, a
qualsiasi titolo, di denaro, libretti di risparmio o
titoli al portatore con importo superiore ad una
certa soglia. Lo stesso decreto ha previsto un
monitoraggio degli intermediari finanziario che sono
tenuti ad identificare la clientela che presso di
essi compie operazioni di importo superiore alla
soglia, a registrare i dati relativi alla clientela
ed alle operazioni compiute nonché a segnalare le
operazioni sospette.
La successiva legge n. 123 del 1998 ha introdotto
nel codice penale il misfatto di riciclaggio e ha
previsto come reato l’impiego in attività economiche
o finanziarie di denaro o beni che provengano da
misfatto (art. 199 bis c.p.). L’uso del contante è
stato ulteriormente limitato, abbassando la soglia
di rilevanza a 30 milioni di lire; è stato imposto
l’obbligo di indicare sugli assegni di importo
eccedente i 30 milioni il nominativo o la ragione
sociale del beneficiario e la clausola di non
trasferibilità. La legge del 1998 ha assoggettato ad
obblighi di identificazione, di registrazione e di
segnalazione anche soggetti non finanziari e i
professionisti.
Un’altra tappa importante nell’adeguamento della
normativa interna agli standard internazionali è
costituita dalla legge n. 28 del 2004 “Disposizioni
in materia di contrasto del terrorismo, del
riciclaggio del denaro di provenienza illecita ed
abuso di informazioni privilegiate” che, oltre ad
aver introdotto il reato di associazione a scopo di
terrorismo, ha parzialmente modificato la
fattispecie di riciclaggio ed ha introdotto come
circostanza aggravante la «finalità di terrorismo e
di eversione dell’ordine costituzionale».
Nell’ambito
dell’ordinamento giuridico sammarinese sono presenti
altre disposizioni connesse alla normativa
antiriciclaggio giudicate dagli organismi
internazionali non adeguate agli standard
internazionali poiché produttive di fenomeni di
occultamento di beni derivanti o impiegati per
commettere reati di riciclaggio o finanziamento del
terrorismo.
Si tratta della normativa sul segreto bancario,
sull’anonimato societario e sugli strumenti
finanziari al portatore che rappresentano i pilastri
del sistema giuridico sammarinese.
Il
legislatore sammarinese per adeguarsi agli standard
internazionali sta modificando la struttura
dell’ordinamento giuridico interno ed i principi che
da molti anni sono a fondamento del sistema
economico.
In
primis è stata adeguata la normativa in materia e la
sua attuazione a seguito delle valutazioni del
Moneyval. Tale disciplina estende la sua portata
alle modalità di utilizzo e trasferimento del denaro
contante e dei titoli al portatore nonché al
trasporto transfrontaliero di denaro contante e
strumenti analoghi.
Si osserva che, per quanto riguarda le limitazioni
all’uso del contante e dei titoli al portatore, era
già in essere la canalizzazione obbligatoria presso
gli intermediari per importi oltre la soglia
prefissata: gli strumenti di pagamento negoziabili
al portatore, vale a dire gli assegni tratti su una
banca sammarinese o da questa emessi, privi della
clausola di non trasferibilità e dell’indicazione
del beneficiario, possono essere emessi solo per
importi inferiori a 15.000,00 euro mentre il denaro
contante e gli altri titoli al portatore di importo
superiore a 15.000,00 euro possono essere trasferiti
solo mediante l’intervento dei soggetti autorizzati
vale a dire le banche e le società fiduciarie.
Oltre
a ciò si evidenzia che è stata modificata, in linea
con gli standard richiesti dagli organismi
internazionali, anche la norma sul trasporto
transfrontaliero di denaro contante e strumenti
analoghi la quale stabilisce che le persone fisiche
che entrano o escono dal territorio con tali
strumenti, per un importo superiore a 10.000,00
euro, devono effettuare una dichiarazione presso la
Polizia o i Soggetti Finanziari compilando e
sottoscrivendo apposita modulistica.
Inoltre,
in seguito alla recente valutazione del Moneyval
sulla verifica del grado di attuazione dei disposti
normativi nell’operatività del sistema, l’organo
legislativo ha emanato il Decreto- Legge n. 136 del
22/09/2009 con il quale sono stati aboliti i
libretti di deposito al portatore che, a far data
dall’entrata in vigore del provvedimento, non
potranno più essere emessi e, quelli in essere,
verranno estinti ex lege entro il 30/06/2010.
In
secondo luogo è stata modificata la legge sulle
società per la parte che concerne le modalità di
trasferimento delle azioni al portatore di società
anonime prevedendo in luogo della consegna la
scrittura privata autenticata da un notaio
sammarinese e introducendo al contempo le nuove
modalità di detenzione dei certificati stessi vale a
dire l’obbligo di deposito dei titoli presso un
notaio sammarinese che è tenuto parimenti ad
annotare in un Registro vidimato dall’ A IF le
generalità dei soci o dei detentori/possessori dei
certificati azionari, le quote di partecipazione al
capitale sociale nonché tutti i movimenti, inclusi i
trasferimenti, dei certificati per ricondurre le
società ad un soggetto che è sottoposto all’adeguata
verifica effettuata dal notaio depositario.
La legge 100/2009 ha di fatto eliminato l’anonimato
societario determinando in capo al notaio
depositario gli obblighi di adeguata verifica dei
soci, detentori o possessori dei certificati
azionari e la loro tracciabilità attraverso
l’iscrizione nel Registro tenuto dal notaio stesso.
Resta del tutto marginale il peso dei certificati
obbligazionari e dei certificati di deposito al
portatore emessi dai soggetti finanziari che, fra
l’altro, possono essere trasferiti solo con le
modalità sopra riportate.
Da ultimo si evidenzia che è stata approvata con
Legge del 18 giugno 2008 N. 95 la “RIORGANIZZAZIONE
DEI SERVIZI DI VIGILANZA SULLE ATTIVITÀ ECONOMICHE”.
Il
provvedimento ha istituito una specifica sezione
della Pubblica Amministrazione, l’Ufficio Centrale
di Collegamento, che ha lo scopo di curare la
collaborazione amministrativa internazionale in
attuazione agli accordi internazionali che la
Repubblica di San Marino sottoscriverà in materia.
In particolare l’Ufficio Centrale di Collegamento è
designato quale responsabile dei contatti con gli
Uffici competenti degli altri Stati per la
collaborazione amministrativa e accede alle
informazioni necessarie a prevenire e contrastare la
frode fiscale, i “comportamenti analoghi”, le truffe
e le distorsioni in materia di interscambio (cfr.
art. 11).
Tutte le notizie, le informazioni e i dati in
possesso degli Uffici in ragione dell’attività
svolta sono coperti dal segreto d’ufficio che non
può essere opposto all’ Autorità Giudiziaria quando
le informazioni richieste siano necessarie per le
indagini relative a violazioni sanzionabili
penalmente.
Sono state pertanto trasferite all’Ufficio Centrale
di Collegamento tutte le funzioni precedentemente
demandate ai Gruppi di Lavoro di primo e secondo
livello di collaborazione amministrativa
italo-sammarinese.
Per quanto riguarda lo scambio di informazioni l’
Agenzia di Informazione Finanziaria ha disciplinato
la prima deroga al segreto bancario al solo scopo di
prevenire e contrastare fenomeni di riciclaggio e,
indirettamente, consentire alle banche sammarinesi
di partecipare al sistema dei pagamenti italiano:
ogni volta che un cliente di una istituzione
creditizia sammarinese dispone un operazione
occasionale o accende un rapporto continuativo
attraverso la richiesta di una carta di credito,
attualmente gestite dagli istituti di moneta
elettronica italiani, la banca sammarinese è
obbligata a registrare in un archivio informatico
presso la Banca Centrale di San Marino i dati
anagrafici del cliente e le informazioni
sull’operazione. Tale archivio, su richiesta, può
essere visionato dalla banche tramitanti che devono
effettuare l’adeguata verifica delle banche
sammarinesi e della loro clientela nonché valutare
il profilo di rischio come dispone il D. Lgs. n.
231/2007. Lo stesso potrebbe avvenire, anche senza
la gestione di un archivio informatico o accordi
scritti, fra intermediari sammarinesi e controparti
estere soggette a normativa antiriciclaggio
equivalente a quella sammarinese che eseguono
un’operazione per loro conto (tramite il
corrispondente estero) e per l’ Agenzia qualora sia
richiesta la collaborazione internazionale con altre
U IF estere.
San Marino tuttavia non ha nel proprio ordinamento
giuridico una norma di diritto internazionale
privato che consenta l’esecutività delle sentenze
straniere in territorio le quali devono passare al
vaglio del Magistrato sammarinese che le giudica in
base al proprio diritto che è il diritto comune. A
proposito dell’esecuzione delle sentenze estere in
territorio sammarinese e dell’esecuzione dei
provvedimenti sammarinesi all’estero il Consiglio
Grande e Generale ha aderito e ratificato il 26
febbraio 2002 la “Convenzione concernente la
notificazione e alla comunicazione all’estero di
atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile
e commerciale” adottata a l’ Aja il 15 novembre
1965. L’applicazione della convenzione è avvenuta
attraverso la recente approvazione del Decreto
Consiliare del 23 giugno 2009 n. 83 che vi ha dato
esecuzione attraverso la definizione dell’autorità
competente ai sensi degli articoli 2, 6 e 18 della
convenzione: il Tribunale Unico sarà l’organo
deputato a notificare all’estero i provvedimenti
interni e destinatario dei provvedimenti esteri che
ai quali dovrà essere data esecuzione nel
territorio.
Per quanto riguarda invece lo scambio di
informazioni e le convenzione contro le doppie
imposizioni si precisa che la Repubblica di San
Marino ha sottoscritto con 12 paesi gli accordi per
evitare le doppie imposizioni in materia di imposte
sul reddito e sul patrimonio predisposti secondo il
modello OCSE, incluso l’art. 26 sullo scambio di
informazioni. La sottoscrizione di tali accordi
secondo il testo standard del modello predetto
consente lo scambio di informazioni fra i paesi
aderenti superando i limiti della legislazione
nazionale imposti dal segreto bancario. Si precisa
che San Marino non intrattiene relazioni economiche
significative con tali paesi e, allo stato attuale,
occorre evidenziare l’inesistenza di accordi
internazionali stipulati fra la Repubblica di San
Marino e l’ Italia che disciplinano lo scambio di
informazioni.
3. I disposti normativi della legislazione
sammarinese in materia di antiriciclaggio e le
istruzioni applicative emanate dall’ Agenzia di
Informazione Finanziaria in raffronto con la
normativa comunitaria di cui alla Direttiva
2005/60/CE.
La legge 92 del 17 giugno 2008 approvata a giugno
2008 ed entrata in vigore il 23 settembre dello
scorso anno costituisce un importante passo verso
l’armonizzazione del diritto sammarinese agli
standard previsti a livello internazionale.
Le raccomandazioni del GAF I sono state recepite
nella Direttiva 2005/60/CE che vincola tutti i paesi
membri dell’Unione Europea. Esaminando le normative
dei vari stati, si evince che il testo delle
raccomandazioni è stato recepito pressoché
integralmente in tutte le legislazioni nazionali con
varianti, che, appaiono assai limitate. Lo scopo
della Direttiva è proprio quello di armonizzare le
legislazioni nazionali. Ovviamente per la Repubblica
di San Marino, il riferimento non è tanto alla
Direttiva quanto alle raccomandazioni del GAF I che
sono alla base delle valutazioni del Moneyval.
Proprio quest’ultimo organismo, nel corso
dell’ultima valutazione, ha giudicato negativamente
l’assenza di una normativa nazionale conforme agli
standard del GAF I.
In
caso di mancato adeguamento del sistema nazionale, è
prevista l’adozione di sanzioni di diverso livello a
seconda della gravità della carenza.
Occorre poi considerare che le direttive europee
prevedono a loro volta un sistema di valutazione non
soltanto nei confronti degli stati membri, ma anche
nei confronti degli Stati terzi. A titolo
esemplificativo: i soggetti finanziari dell’Unione
Europea sono tenuti ad osservare gli obblighi di
adeguata verifica della clientela anche quando il
cliente sia una banca insediata in un Paese terzo a
meno che, in tale Paese, esistano «obblighi
equivalenti a quelli previsti dalla direttiva e
[sistemi di] controllo del rispetto di tali
obblighi» (art. 11, comma 1 della Direttiva
2005/60/CE e art. 25, comma 1, lett. c del Decreto
Legislativo n. 231 del 21 novembre 2007). Solo a
queste condizioni, l’identificazione del cliente
effettuata da un soggetto appartenente a un paese
terzo può valere anche per un soggetto dell’Unione
Europea (art. 32). Emerge chiaramente che in assenza
di una normativa conforme agli standard
internazionali, i soggetti finanziari sammarinesi
troverebbero gravi difficoltà a operare con banche
situate nell’Unione Europea inoltre è prevista una
valutazione congiunta da parte dell’Unione Europea
sui sistemi antiriciclaggio dei Paesi terzi che può
sfociare nell’adozione di decisioni vincolanti per
tutti i paesi membri ai sensi dell’articolo 40.
La direttiva prevede che siano assoggettati agli
obblighi antiriciclaggio anche i professionisti
quando partecipano ad operazioni di natura
finanziaria o societaria per le quali è
particolarmente elevato il rischio che i servizi da
loro offerti vengano utilizzati a scopo di
riciclaggio dei proventi di attività criminose o a
scopo di finanziamento del terrorismo. Sin dal 1998
i professionisti e taluni soggetti non finanziari
sono stati sottoposti agli obblighi antiriciclaggio,
sennonché, i valutatori del Moneyval hanno
constatato che, al di là della previsione normativa,
mancavano le disposizioni attuative che rendessero
effettivo quell’obbligo. Dunque, le autorità
sammarinesi sono state sollecitate a introdurre dei
regolamenti attuativi e i medesimi obblighi di
verifica della clientela raccomandati per gli
istituti finanziari, ai sensi della Raccomandazione.
del GAF I.
Pertanto, il Moneyval eseguirà un esame specifico
nei confronti dei professionisti sull'applicazione
della direttiva la cui valutazione si estende
all’intero sistema. Le raccomandazioni del GAF I e
le Direttive europee hanno modificato l’approccio
complessivo: uno Stato, per ottenere una valutazione
positiva, deve essere conforme sotto ogni profilo
non essendo sufficiente che gli obblighi riguardino
solo banche e finanziarie.
3.1
Le novità introdotte dalla legge 92/2008
I
principi generali introdotti con la nuova legge in
materia di antiriciclaggio erano già presenti nella
disciplina previgente. A titolo esemplificativo, il
potere di blocco dei beni era stato già attribuito
all’ Autorità di Vigilanza dalla legge del 2004
mentre la nuova disciplina, più rigorosa, prevede
termini, obblighi di motivazione e un coordinamento
tra questo atto e il sequestro disposto dalla
magistratura. Anche i poteri di indagine spettanti
all’ Agenzia sono stati meglio definiti rispetto a
identici poteri già conferiti alla Banca Centrale
individuando forme e contenuti degli atti e obblighi
di intervento allo scopo di giudicare l’operato
dell’ Agenzia anche in termini di efficienza. Sono
state eliminate inoltre le esenzioni di
responsabilità previste per i funzionari della Banca
Centrale e sono stati rafforzati gli adempimenti in
tema di adeguata verifica della clientela previsti
per i soggetti designati, finanziari, non finanziari
e professionisti, nonché i controlli ed i presidi in
materia recependo le richieste che provenivano dagli
organismi internazionali. Gli adempimenti riguardo
all’identificazione della clientela erano già
contenuti anche nella previgente disciplina; con la
nuova normativa sono state accentuati i doveri di
acquisizione di dati e informazioni nonché della
documentazione a supporto delle dichiarazioni rese
nei confronti della clientela da parte dei soggetti
designati allineandosi alla normativa comunitaria.
Tali regole sono state attuate attraverso le
istruzioni applicative emanante dall’ Agenzia di
Informazione Finanziaria e sono state estese agli
obblighi di identificazione e di verifica
dell’identità del titolare effettivo, il soggetto
per conto del quale il cliente compie l’operazione,
e sulle tipologie e modalità di valutazione delle
operazioni sospette ampliando, come previsto dalla
legge, le fattispecie anche ai fatti ed alle
situazioni non rientranti fra i reati presupposti
secondo il vigente codice penale sammarinese.
Infine
anche la collaborazione nazionale e internazionale
era già prevista: la nuova legge formalizza ciò che
prima era stabilito solo sommariamente e ribadisce
che la collaborazione riguarda solo i misfatti di
riciclaggio e finanziamento del terrorismo. A tale
proposito tuttavia occorre evidenziare che i
principi stabiliti nella legge sammarinese non erano
sostanzialmente praticati a ragione sia della
connotazione dell’ordinamento giuridico sammarinese,
fondato sul diritto comune, sia a causa del segreto
bancario disciplinato nel diritto positivo (si veda
l’art. 36 della Legge 17 novembre 2005 n. 165). A
ciò si aggiunge l’assenza di norme di diritto
internazionale o accordi internazionali comportanti
lo scambio di informazioni: le vigenti norme di
procedura civile e penale statuite nella Convenzione
del 31 marzo 1939 sottoscritta con l’ Italia
prevedono uno specifico iter per autorizzare lo
scambio di informazioni comportante l’inoltro di una
rogatoria dal giudice straniero alla Magistratura
sammarinese la quale autorizza il provvedimento
estero solo se quest’ultimo presenta determinati
requisiti minimi necessari secondo l’ordinamento
interno. In tale ambito, come sopra indicato, l’
Agenzia di Informazione Finanziaria ha autorizzato
una deroga al segreto bancario limitatamente a
determinate casistiche ed in presenza di specifici
requisiti ovverosia per motivi di adeguata verifica
della clientela e allo scopo di tutelare il sistema
economico dai reati di riciclaggio e finanziamento
al terrorismo. E’ necessaria in ogni caso una
specifica richiesta scritta da parte delle
controparti estere domiciliate in paesi sottoposti a
normativa equivalente a quella comunitaria e per
l’esecuzione di specifiche operazioni richieste
dalle banche, società finanziarie e fiduciarie
sammarinesi. L’attuazione di tale deroga in un primo
momento è stata attuata poiché le banche sammarinesi
sono state giudicate non equivalenti dal Comitato
del Moneyval e pertanto sono state sottoposte a
procedure di rafforzata verifica della clientela da
parte delle istituzioni creditizie estere.La
disposizione comunitaria richiede specificamente
l’adozione di appositi accordi scritti fra le banche
e gli istituti finanziari europei e i corrispondenti
esteri extra comunitari non equivalenti in grado di
garantire l’effettività dei controlli da parte delle
controparti comunitarie. Tale operatività è stata
attuata esclusivamente con le controparti italiane
per l’accesso da parte delle banche sammarinesi alla
rete nazionale interbancaria italiana. Ora che San
Marino è stato valutato positivamente dal Moneyval
tale procedura rafforzata non ha più ragione di
essere attuata.
L’obiettivo del nuovo provvedimento in materia di
antiriciclaggio consiste nella protezione
dell’integrità e della stabilità dei sistemi
finanziario ed economico attraverso misure di
prevenzione per impedirne l’utilizzo a fini di
riciclaggio e di finanziamento del terrorismo e con
canoni di comportamento per i soggetti destinatari
degli obblighi.
E’ stato introdotto il concetto di approccio basato
sul rischio, cioè l’obbligo di graduare l’attività
di verifica della clientela, calibrandola in base al
rischio di riciclaggio associato al tipo di cliente,
rapporto continuativo, operazione occasionale,
prestazione professionale, prodotto o transazione. È
indispensabile stabilire l’identità ed il profilo di
rischio di tutti i clienti ma esistono casi nei
quali sono necessarie procedure d’identificazione e
di verifica rafforzata dell’identità dei clienti
analogamente a quanto stabilito nella disciplina
comunitaria. L’approccio basato sul rischio impone
distinzioni e trattamenti differenziati in relazione
alla tipologia del cliente o della prestazione.
Altra
novità importante riguarda le misure restrittive che
possono essere adottate dal Congresso di Stato a
scopo antiterrorismo fra cui il congelamento dei
fondi detenuti o controllati da persone, enti o
gruppi inclusi nelle liste predisposte dagli
appositi Comitati delle Nazioni Unite e le
restrizioni di natura finanziaria (divieto alla
prestazione di servizi finanziari) nonché
l’attuazione nel territorio della Repubblica di San
Marino delle risoluzioni del Consiglio di Sicurezza
delle Nazioni Unite che prevedano l’adozione di
misure restrittive. Anche sotto questo profilo, la
nuova legge costituisce una nuova tappa rispetto
alla previgente disciplina introdotta con una
delibera congressuale del 2001.
La mancanza di una legge coerente con gli standard
internazionali poteva costituire un vulnus nel
sistema e rendere appetibile il paese a scopi
illeciti.
La
struttura del provvedimento di cui alla Legge n.
92/2008.
Il
Moneyval ha già valutato positivamente il nuovo
testo di legge e, nel meeting di settembre 2009, era
tenuto a verificare il grado di attuazione dei
nuovi disposti nel sistema economico
sammarinese, processo poi conclusosi positivamente.
Per tale ragione l’ Agenzia nei primi mesi del 2009
ha emanato una serie di istruzioni che stabiliscono
le modalità operative di attuazione dei nuovi
principi nell’ambito dell’attività dei soggetti
designati con particolare riferimento ai soggetti
finanziari e ai professionisti. Gli aspetti
maggiormente indicativi integrati dalle recenti
istruzioni dell’ A IF concernono:
a) le modalità di adempimento degli obblighi di cui
all’articolo 22, comma 1, lettera b) in materia di
individuazione, identificazione e adeguata verifica
del titolare effettivo del rapporto continuativo o
dell’operazione occasionale vale a dire il soggetto
per conto del quale il cliente agisce o il soggetto
che controlla o possiede il cliente, nel caso di
società o enti ( Istruzione A IF 2009-05);
b) la valutazione del rischio e le ulteriori
determinazioni di cui all’articolo 25 in materia di
adeguata verifica in base all’approccio basato sul
rischio ( Istruzione A IF 2009-03 e 2009-06);
c) l’identificazione eseguita attraverso soggetti
terzi e le modalità di trasmissione dei documenti e
delle informazioni di cui all’articolo 29 (
Istruzione A IF 2009-04);
d) le informazioni che debbono essere acquisite in
caso di trasferimento di fondi di cui all’articolo
33 ( Istruzione A IF 2008-04);
e) le tipologie di operazioni sospette e le
procedure di esame delle operazioni di cui
all’articolo 36 ( Istruzione A IF 2009-06 e
2009-07);
f) sui dati e le informazioni che devono essere
registrati e conservati ai sensi dell’articolo 34,
comma 1 (bozza istruzione A IF attualmente in
consultazione).
È
importante evidenziare che i soggetti designati
partecipano, attraverso la consultazione, alla fase
di produzione normativa con le loro osservazioni
contribuendo all’emanazione di norme di attuazione
che valorizzano la qualità del sistema di contrasto
del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo.
E’ pure vero tuttavia che i tempi ristrettissimi
riservati alle consultazioni e la notevole
produzione regolamentare dell’ultimo biennio non
hanno consentito ai soggetti designati di
partecipare in maniera esauriente alla stesura dei
regolamenti essendo le richieste spesso disattese
dall’autorità di Vigilanza.
La struttura della nuova normativa in materia di
antiriciclaggio e antiterrorismo recepisce quasi
integralmente i principi, le statuizioni e gli
adempimenti necessari stabiliti dalla normativa
comunitaria ( I I I° Direttiva 2005/60/CE) i quali
sono stati traslati integralmente nell’ordinamento
italiano attraverso il Decreto Legislativo n.
231/07.
La prima novità di rilievo è costituita dalla
collaborazione internazionale che dovrà essere
attuata dall’ Agenzia di Informazione Finanziaria ed
alla quale è dedicato il Capo I I I della legge
17/06/2008 n. 92. Ai sensi dell’art. 16, comma 1
della predetta legge l’ Agenzia collabora anche
scambiando informazioni, sulla base della
reciprocità, con le unità estere di informazione
finanziaria deputate nei vari paesi di ricevere, di
richiedere e di comunicare alle autorità competenti
le informazioni relative alla prevenzione e al
contrasto del riciclaggio e del finanziamento del
terrorismo. Premesso che al momento non sono stati
ancora siglati protocolli d’intesa o accordi di
reciprocità che dunque consentirebbero all’ Agenzia
di attuare il disposto legislativo, tali
informazioni possono essere utilizzate per indagini
estere finalizzate esclusivamente al contrasto del
riciclaggio e del finanziamento del terrorismo e,
allo scopo di garantire la riservatezza delle
informazioni, esse non possono essere inoltrate a
terzi senza il preventivo consenso scritto dell’
Agenzia essendo soggette al segreto d’ufficio o
professionale (cfr. art. 16 c. 3). Analogamente, per
affermare l’impossibilità di attuare lo scambio di
informazioni al fine di avviare accertamenti
amministrativi, di polizia o giudiziari secondo
quanto dispone l’ordinamento giuridico interno, è
vietato l’utilizzo di tali informazioni per tale
finalità senza il preventivo consenso scritto dell’
Agenzia..
Degno di nota l’abrogazione del comma 5 dell’art.
16, attraverso la legge n. 73/2009 che ha introdotto
delle modifiche alla Legge n. 92/2008 in particolare
in materia di sanzioni prevedendo sanzioni penali
nei confronti della clientela e dei soggetti
designati rispettivamente per le omesse o false
dichiarazioni riguardanti la clientela, e per la
violazione degli obblighi di adeguata verifica della
clientela, di astensione, di registrazione e di
conservazione di dati e delle informazioni. In
particolare, l’abrogazione del comma in esame
riguarda l’impossibilità di procedere allo scambio
di informazioni nel caso in cui siano state già
avviate procedure di assistenza giudiziaria
internazionale salvo il parere favorevole del
magistrato sammarinese: è chiaro che per ottemperare
alle richieste degli organismi internazionali tali
preclusioni appaiono una difesa delle peculiarità
del sistema mantenendo esclusivamente in capo alla
magistratura la possibilità di accettazione o
diniego di una eventuale rogatoria internazionale
come nel recente passato. Ora è necessario fornire
informazioni per le indagini attinenti tali reati
attraverso l’ Agenzia, indipendentemente dal parere
della magistratura.
Si profila un sistema innovato nelle proprie
fondamenta essendo fino ad oggi precluso lo scambio
di informazioni. Un pilastro che, qualora vi sia
un’indagine o una necessità di informazioni in
relazione ai reati di riciclaggio o di finanziamento
del terrorismo o a fenomeni di trasferimento,
occultamento o acquisto e detenzione di beni essendo
a conoscenza che rappresentano il frutto o l’impiego
dei predetti reati anche al di fuori delle ipotesi
di reato presupposto, la comunità internazionale
osteggia.
Peraltro tali principi statuiti nella normativa di
primo livello sono stati tradotti in regolamenti
applicativi dall’ Agenzia attraverso l’emanazione di
specifiche istruzioni. Occorre tener presente che la
legge scritta nella graduazione delle fonti ha il
primato sulle altre disposizioni, fatta salva la
costituzione, disapplicando anche il diritto comune.
La breccia aperta nel solco del segreto bancario è
ormai un fatto che ha trasformato la morfologia del
sistema. Tuttavia il segreto bancario,
precedentemente assoluto, rappresenta ancora
l’essenza del sistema bancario ed economico
sammarinese assumendo una connotazione di
relatività, in una graduatoria, un livello
inferiore, che deve essere sacrificato solo ed
esclusivamente nei casi sopra descritti.
Tale
fenomeno è stato attuato attraverso l’azione dell’
Agenzia che ha obbligato le banche a fornire i dati
necessari per l’adeguata verifica della clientela
equivalenti a quelli indicati nell’art. 22 della
legge n. 92/2008 purché necessari per l’esecuzione
di operazioni con controparti estere soggette a
normativa equivalente a quella comunitaria. Tale
mutamento, introdotto con l’istruzione A IF n.
2009-02, era già stato anticipato dalla
Raccomandazione emanata da Banca Centrale n. 2009-01
tramite la quale l’ Autorità di vigilanza aveva
chiarito alle banche che per l’esecuzione di
contratti sottoscritti con la clientela le stesse
erano autorizzate a derogare il segreto bancario ai
sensi dell’art. 36, comma 6, lett. c).
Parimenti si raccomandavano le banche a fornire
idonea informativa alla propria clientela derivante
dal carattere estremamente innovativo dei disposti,
volto a tutelare il sistema da eventuali azioni
civili risarcitorie degli eventuali danni subiti in
conseguenza a tale nuova operatività, che le banche
hanno recepito predisponendo apposite comunicazioni
e autorizzazioni da far sottoscrivere alla
clientela. Tuttavia Banca Centrale aveva scelto la
via della raccomandazione che costituisce un
provvedimento di indirizzo le cui disposizioni non
sono vincolanti pertanto la trasmissione dei dati
alle controparti estere era lasciato alla
discrezionalità delle singole istituzioni
creditizie. Con l’emanazione dell’istruzione A IF
predetta, gli adempimenti in capo alle banche sono
diventati obbligatori ed inderogabili. A tale
proposito è opportuno precisare che le controparti
estere abilitate a richiedere tali informazioni sono
quelle corrispondenti ai soggetti designati ai sensi
della Legge n. 92 del 17 giugno 2008 agli artt. 17,
18, 19, 20 secondo la normativa comunitaria o
internazionale equivalente.Si
tratta degli intermediari finanziari e dei soggetti
esercenti attività finanziaria, dei professionisti,
dei revisori contabili e di altri soggetti non
finanziari che esercitano attività di
intermediazione immobiliare, gestiscono sale da
gioco o prestano servizi accessori all’attività
finanziaria.
Per contro la collaborazione internazionale attuata
dalle altre autorità estere deve necessariamente
essere attuata attraverso l’ Agenzia e le Unità
estere di informazione finanziaria che a loro volta
procederanno a trasmettere le informazioni ricevute
alle autorità competenti del rispettivo paese.
4. Modalità e contenuti dell’adempimento degli
obblighi di adeguata verifica della clientela.
Un altro elemento
essenziale innovativo introdotto dalla disciplina in
materia di antiriciclaggio è costituito
dall’ambito di applicazione degli obblighi di
adeguata verifica della clientela che devono
essere assolti dai soggetti autorizzati a svolgere
l’attività bancaria, fiduciaria, finanziaria, i
servizi di investimento collettivo e individuale,
l’attività assicurativa e riassicurava, la
prestazione di servizi di pagamento e di emissione
di moneta elettronica, l’attività di intermediazione
in cambi e di assunzione di partecipazioni. Sono
inclusi nel novero anche i soggetti abilitati che
esercitano le attività professionali
(commercialisti, avvocati e notai, revisori
contabili) e altre attività accessorie non
finanziarie (co-trustee, servizi di consulenza, di
mediazione immobiliare, gestione case da gioco,
ecc.).
I
presupposti soggettivi sono stati ampliati rispetto
alla previdente disciplina includendo fra i soggetti
finanziari tutte le imprese esercenti attività
riservate, incluse le imprese assicurative e di
intermediazione assicurativa, le società di
gestione, gli istituti di emissione di moneta
elettronica e di assunzione di partecipazioni che
sono stati introdotte nell’ordinamento sammarinese
in epoca piuttosto recente. Ancora sono stati
inclusi gli uffici postali, i promotori finanziari,
coloro che esercitano professionalmente l’attività
di recupero crediti per conto terzi, i soggetti
abilitati all’esercizio di case d’asta, all’acquisto
di oro greggio, al commercio di pietre e metalli
preziosi, al trasporto e alla custodia di denaro
contante analogamente a quanto stabilito dalla
normativa comunitaria. Le attività predette sono
considerate potenzialmente strumentali all’impiego
per il riciclaggio di denaro pertanto sono state
inserite fra i soggetti sottoposti alla normativa
vigente e vigilati dall’ Agenzia. Si precisa
comunque che l’ Agenzia ha emanato regolamenti
applicativi dei disposti stabiliti nella legge solo
nei confronti dei soggetti esercenti attività
riservate e dei professionisti restando le norme nei
confronti degli altri operatori ancora inattuate.
Anche
per quanto riguarda i presupposti oggettivi
sussistono mutamenti di rilievo rispetto alla
previgente disciplina in quanto gli obblighi di
adeguata verifica venivano assolti dalle banche
sammarinesi semplicemente attraverso l’acquisizione
del documento di identità del cliente che accendeva
un rapporto continuativo o eseguiva un’operazione
occasionale di importo superiore a 15.000 euro ( i
previdenti 30 milioni di lire), tenendo conto anche
delle operazioni frazionate.
Adesso,
invece, l’art. 22 stabilisce che gli obblighi di
adeguata devono essere sempre assolti nei casi di
accensione di un rapporto continuativo, senza limiti
di importo, o di esecuzione di un’operazione
occasionale di importo superiore a 15.000 euro
nonché qualora vi sia un sospetto di riciclaggio e
dubbi sulla veridicità e sull’adeguatezza delle
informazioni e dei dati ottenuti dalla clientela ai
fini dell’identificazione ed, infine, qualora
l’operazione sia di importo non determinabile o
indeterminato come la costituzione o
l’amministrazione di società, trust o altri enti.
Degno di nota l’estensione del concetto di
operazione occasionale fra cui vi rientrano le
operazioni che comportano la trasmissione o la
movimentazione di mezzi di pagamento di importo
superiore a 15.000 euro eseguite sia con un’unica
operazione sia con una pluralità di operazioni che
appaiono economicamente collegate fra loro.
L’obbligo di sottoporre alcuni soggetti a procedure
di rafforzata verifica ha comportato l’emanazione di
due istruzioni da parte dell’ Agenzia, a decorrere
dal novembre 2008, con le quali le banche sono state
costrette a verificare, prima di accendere un
rapporto continuativo o di eseguire un’operazione
occasionale, le liste antiterrorismo predisposte ed
aggiornate attraverso strumenti informatici.
L’adeguata verifica della clientela consiste
nell’intervistare il cliente facendosi rilasciare
una dichiarazione sottoscritta con la quale si
acquisiscono informazioni sullo scopo e sulla natura
del rapporto continuativo o operazione occasionale
(ad esempio per la gestione degli investimenti
familiari, della liquidità aziendale, delle spese
correnti, degli investimenti aziendali, etc.),
sull’attività economica svolta, sul reddito annuo e,
nel caso il cliente sia costituito da una società o
ente o non coincida con la persona fisica
intestataria del rapporto, l’indicazione del
titolare effettivo del rapporto o dell’operazione.
La norma stabilisce poi che, ove sia necessario,
occorre richiedere riscontri sull’origine dei fondi
(ad esempio se si tratta di risparmio proprio
derivante dall’attività economica svolta, di un
lascito ereditario, di proventi derivanti da una
cessione immobiliare o di partecipazioni societarie,
ecc.) (cfr. art. 22 comma 1 lett. b, c, d). Non è
chiaro per quale motivo il legislatore abbia
inserito nel testo dell’articolato la locuzione “ove
necessario” quando introduce la verifica della
provenienza dei fondi lasciando intendere che i
soggetti designati non devono richiedere in ogni
caso tale informazione prima dell’accensione del
rapporto o dell’esecuzione dell’operazione ma solo
in una fase successiva di monitoraggio del rapporto
continuativo ed in funzione del profilo di rischio
del cliente, raffrontando la coerenza della
movimentazione con le informazioni fornite oppure in
relazione a determinate operatività (ad esempio
esecuzione operazioni con contante reale). Ciò
nondimeno, le banche generalmente richiedono al
cliente, prima dell’accensione del rapporto, di
dichiarare appunto l’origine dei fondi anche per
effetto dell’applicazione della procedura rafforzata
da parte delle banche estere sottoposte a
disposizioni antiriciclaggio equivalenti a quella
comunitaria.
Tali disposizioni sono state attuate dalle banche
sammarinesi predisponendo appositi questionari che
contengono una serie di domande, richieste di dati e
informazioni che il cliente ha l’obbligo di fornire,
ai sensi dell’art. 22, comma 2, sotto la propria
personale responsabilità in forma scritta
aggiornando periodicamente, o comunque qualora vi
sia un mutamento di rilievo di quanto dichiarato, le
dichiarazioni rese e la documentazione fornita per
consentire ai soggetti designati di adempiere agli
obblighi di legge.
Parallelamente il cliente ha l’obbligo di esibire, e
il soggetto designato di acquisire in copia
fotostatica, un documento di riconoscimento non
scaduto ai fini della sua identificazione,
come pure procedere all’individuazione e
all’identificazione del titolare effettivo nei casi
previsti dalla legge acquisendo la documentazione
necessaria tenendo conto del profilo di rischio del
cliente e del rapporto.
Una delle novità di assoluto rilievo consiste
nell’obbligo di dichiarare, da parte del cliente, e
di richiedere in forma scritta, da parte del
soggetto designato, le generalità ed il documento
identificativo del titolare effettivo del rapporto
inteso come colui che:
-
per i clienti persone fisiche: la persona fisica per
conto della quale il cliente agisce,
-
per i clienti persone giuridiche, società, enti
privi di personalità giuridica: la persona fisica
che in ultima istanza, in base ai diritti di voto
spettanti in virtù della partecipazione al capitale
sociale dell’ente, è in grado di esercitare il
controllo sullo stesso.
-
per i clienti associazioni, fondazioni, trust o enti
con o senza personalità giuridica che amministrano
fondi: la persona fisica beneficiaria di oltre il
25% del patrimonio dell’ente o, in mancanza di
beneficiari determinati, la persona fisica nel cui
interesse principale è istituito o agisce l’ente e
quella che esercita il controllo sullo stesso.
Innanzitutto
i soggetti designati devono procedere
all’individuazione del titolare effettivo del
rapporto in base alle dichiarazioni del cliente ed
alla documentazione che il cliente è tenuto a
consegnare alla banca, alla finanziaria o al
professionista ai sensi dell’art. 23. In seguito, il
soggetto designato dovrà procedere
all’identificazione del titolare effettivo
precedentemente individuato richiedendo il documento
di riconoscimento. Sono fatti salvi i casi di
esclusione espressamente previsti dalla legge
all’art. 26 ed ulteriormente ampliati
dall’istruzione dell’ Agenzia 2009-05. Si precisa
infine che le modalità di identificazione del
titolare effettivo si diversificano a seconda che lo
stesso sia fisicamente presente o meno nei locali
della banca o di altro soggetto designato.
Il
tema dell’identificazione del soggetto per conto del
quale il cliente agisce era già stato introdotto
dall’autorità di vigilanza in passato ma, in
mancanza di precise norme attuative, tale onere era
rimasto disatteso o confinato a casi marginali.
Inoltre
per quanto riguarda le società e/o gli enti non era
mai stato richiesto dall’ Autorità di Vigilanza di
conoscere il titolare effettivo vale a dire il
soggetto che controlla la società/ente cliente del
soggetto designato pertanto le banche non erano
tenute ad alcun adempimento preciso in proposito
innestandosi in un sistema che prevedeva comunque
l’anonimato societario. La nuova normativa modifica
integralmente i principi e le disposizioni in
materia ma questo tema verrà affrontato in seguito.
Un ulteriore punto focale di assoluta novità è
costituito dagli obblighi di monitoraggio e
controllo del cliente e del rapporto. La norma detta
gli adempimenti in capo:
-
al cliente che deve aggiornare in forma scritta i
dati e le informazioni fornite in sede di adeguata
verifica nonché la documentazione comprovante le
dichiarazioni rese (dichiarazioni dei redditi,
questionario di adeguata verifica, bilanci
d’esercizio, estratto autentico libro soci, ecc.)
-
alla
banca che deve monitorare l’andamento del rapporto e
la sua movimentazione (entità, frequenza e numero
delle operazioni), verificare la coerenza della
stessa con l’attività economica dichiarata
(analizzando i mezzi di pagamento tradizionalmente
utilizzati nel settore) sempre in rapporto al
profilo di rischio del rapporto e del cliente che
determina la periodicità più o meno breve del
monitoraggio. Nel caso di anomalie occorre inoltre
procedere approfonditamente alla verifica
dell’origine dei fondi. A tale proposito è opportuno
evidenziare che nell’ordinamento giuridico
sammarinese è necessario esaminare anche le
operazioni critiche e complesse. In pratica, si
tratta di istituire un monitoraggio che presti
particolare attenzione “a tutte le operazioni
complesse e di importi insolitamente elevati, e a
tutti gli schemi insoliti di operazioni
apparentemente senza una finalità economica o
legittima. Il background e l’intento di tali
operazioni andrebbero per quanto possibile
esaminati, mettendo per iscritto le informazioni
così ricavate e lasciandole a disposizione delle
autorità competenti e auditors.”La
banca per tali tipologie di operazioni effettua
delle valutazioni analitiche sottoponendo agli
organi competenti le risultanze delle stesse.
L’ulteriore elemento innovativo introdotto dalla
nuova normativa e dalle istruzioni emanate dall’
Agenzia, oltre alle informazioni che il cliente deve
rilasciare, è costituito dalla documentazione che il
soggetto designato deve acquisire a conferma delle
dichiarazioni rese. A tale proposito la prassi ha
determinato l’obbligo di richiedere alla clientela
l’ultimo bilancio d’esercizio approvato, in caso di
società o enti, e la dichiarazione dei redditi o
l’attestazione dello stipendio o compenso o di altri
redditi percepiti, in caso di persone fisiche, per
ottemperare alle verifiche in esame. Chiaramente
possono essere d’ausilio, per particolari operazioni
eseguite, anche i relativi contratti o fatture
comprovanti la liceità dell’operazione o del
rapporto citato.
Per
quanto riguarda l’analisi del rapporto e la
profilatura del rischio le banche si stanno dotando
di sistemi informatici
e, in attesa di implementare tali strumenti
uniformemente per tutte le istituzioni creditizie
presenti nel sistema, si ricorre a forme di
monitoraggio elementari e più semplici (a titolo
esemplificativo si verificano e analizzano gli
indicatori di anomalia attraverso tabulati di
controllo, estrazioni specifiche sui movimenti di
denaro contante, bonifici estero su estero, utilizzo
di assegni interni – che secondo l’ordinamento
sammarinese sono strumenti atipici assimilabili agli
assegni circolari emessi dalla banca stessa a favore
di un determinato beneficiario-).
A
proposito dell’aggiornamento dei dati e delle
informazioni fornite dalla clientela si richiede di
riassumere la dichiarazione del cliente e la
documentazione giustificativa aggiornata
periodicamente in base al profilo di rischio del
cliente.
E’
opportuno precisare che Banca Centrale già dal
30/06/2008 ha introdotto, attraverso l’istruzione
2008-01, nuove modalità di identificazione della
clientela distinguendo fra persone fisiche e
giuridiche e richiedendo, per le persone fisiche, il
documento di identità del cliente e del soggetto
delegato sul rapporto/operazione e, per le persone
giuridiche o enti, copia conforme dell’ultimo
bilancio approvato, dello statuto, dell’atto
costitutivo e dei poteri delegati. Tale disposto,
valido anche per i rapporti in essere, ha così
attuato un’operatività più stringente per le banche
sammarinesi rispetto alle corrispondenti istituzioni
creditizie italiane ponendo il trattamento della
clientela su piani differenti.
Similmente le disposizioni in materia di
antiriciclaggio italiane, di cui al Decreto
Legislativo n. 231/07,
esentano da alcune incombenze i rapporti in essere
alla data dell’entrata in vigore del provvedimento;
tale disposto non trova analoga collocazione nella
normativa sammarinese di cui alla legge n. 92/2008
generando molteplici difficoltà al sistema bancario
e finanziario, ai professionisti ed agli altri
soggetti designati, ponendo così nuovamente la
clientela dei due paesi su piani distinti,
gravandola di differenti oneri e penalizzando anche
il profilo competitivo dei due sistemi.
Si osserva che, mentre la Repubblica di San Marino
si sta adeguando alacremente sotto il profilo
applicativo per l’attuazione dei nuovi disposti,
fino ad oggi Banca d’ Italia non ha dettato alcuna
istruzione applicativa in materia, fatte salve le
comunicazioni emanate per regolare i rapporti con le
banche residenti nella Repubblica di San Marino,
lasciando alla discrezionalità dei soggetti
designati la definizione delle modalità attuative.
L’adempimento
degli obblighi di adeguata verifica della clientela,
la cui violazione è comunque punita con le sanzioni
penali, comporta per i soggetti designati l’obbligo
di astensione dall’accensione del rapporto e
dall’esecuzione dell’operazione e di interruzione
dei rapporti già avviati alla prima occasione utile
valutando se inviare una segnalazione di operazione
sospetta all’ Agenzia. Si osserva che in alcuni casi
le sanzioni penali introdotte con la Legge n.
92/2008 e n. 73/2009 sono addirittura più aspre
rispetto a quelle previste dalla normativa italiana
in materia.
5.
Obblighi di identificazione e di verifica
dell’identità del titolare effettivo.
Per quanto riguarda gli obblighi di
identificazione e di verifica dell’identità del
titolare effettivo di cui all’at. 23, i
soggetti designati (fra cui le banche, le società
finanziarie e fiduciarie e i professionisti) devono
identificare il cliente e il titolare effettivo,
contestualmente, prima dell’accensione del rapporto
o dell’esecuzione dell’operazione.
Il
problema di fondo è costituito dal fatto che,
secondo la prassi e la normativa vigente
anteriormente all’entrata in vigore della Legge n.
92/2008, i soggetti sopra indicati erano tenuti ad
identificare unicamente il cliente e non anche il
titolare effettivo.
Pertanto, in assenza di una disposizione transitoria
di attuazione graduale della normativa, alla data
dell’entrata in vigore del provvedimento i soggetti
designati destinatari dell’adempimento di tali
obblighi erano impossibilitati a rispettare il
disposto, anche per l’effetto dell’assenza di
istruzioni di immediata applicazione dell’ Agenzia:
nella posizione di ogni cliente infatti era assente
la documentazione inerente l’individuazione e
l’identificazione del titolare effettivo. I soggetti
designati si sono dovuti adeguare gradualmente alla
nuova operatività richiedendo, anche alla clientela
già acquisita anteriormente all’entrata in vigore
della legge, la dichiarazione del titolare effettivo
e la documentazione inerente la sua identificazione.
La legge
n. 92/2008 ha introdotto la figura del cd. "titolare
effettivo", definito dalla lettera r dell'art. 1,
quale " la persona fisica che, in ultima istanza,
possiede o controlla un cliente, quando questo è una
persona giuridica o un ente privo di personalità
giuridica nonché la persona fisica per conto della
quale il cliente agisce”.
Il
concetto di titolare effettivo è dettato al fine di
individuare il soggetto a cui sono, in ultima
istanza, riferibili gli effetti delle operazioni
finanziarie non in via generalizzata, ma con
riferimento alle ipotesi in cui si sia in presenza
di operazioni effettuate per conto terzi ovvero da
enti, persone giuridiche, trust o assimilati.
L’
“identificazione” del titolare effettivo deve essere
preceduta dalla sua “individuazione”. Quest’ultima
consiste nel selezionare – nell’universo delle
persone fisiche – quella o quelle che presentano le
caratteristiche stabilite dalla legge, segnatamente
dall’articolo 1, comma 1, lettera r) della Legge n.
92/2008.
L’
“identificazione” consiste nella successiva
valutazione che consente di associare in modo
inequivoco, alla persona fisica astrattamente
individuata, “quella” determinata e concreta persona
fisica attraverso l’acquisizione della
documentazione identificativa ritenuta idonea in
base alle specifiche Istruzioni.
Posto che in ogni caso i soggetti designati entrano
in contatto con persone fisiche – sia quando il
cliente è una persona fisica sia quando è una
persona giuridica – ne consegue che l’individuazione
deve portare a stabilire se il titolare effettivo
coincide con il cliente quando quest’ultimo è una
persona fisica o se, qualora il cliente sia una
persona giuridica, sussista una persona fisica
qualificabile come titolare effettivo in base ai
criteri indicati dalla legge. Per quanto invece
riguarda l’identificazione la legge stabilisce che
essa può non essere sempre necessaria.
Come per tutti gli obblighi di adeguata verifica
previsti nell’articolo 22, anche quello di adeguata
verifica del titolare effettivo prende le mosse
dalle informazioni che la clientela ha l’obbligo di
fornire in forma scritta sotto la propria
responsabilità (cfr. art. 22, comma 2, legge n.
92/2008). I soggetti designati, tuttavia, non devono
limitarsi ad un’acritica ricezione dei dati e delle
informazioni per ritenere soddisfatti i propri
adempimenti.
Per quanto riguarda le persone fisiche, il disposto
stabilisce la corrispondenza del cliente e del
titolare effettivo qualora i soggetti designati non
siano in possesso di evidenze in merito all’utilizzo
del rapporto per conto di altri soggetti per
particolari finalità (ad esempio, un professionista
che dichiara di movimentare somme di denaro anche
per conto di clienti, un amministratore di
condominio che dichiara di gestire le spese del
condominio con le risorse finanziarie messe a
disposizione dai condomini, ecc.): si arguisce che i
fondi che vi transitano non sono di pertinenza del
cliente bensì del titolare effettivo.
Con
riguardo alle persone fisiche la nozione di titolare
effettivo può risultare di difficile implementazione
in quanto può mancare ovvero non risultare evidente
la distinzione tra situazione formale (intestatario
del conto) e quella sostanziale (un terzo per conto
del quale opero). Ne consegue che, laddove non
emergano, all’atto dell’apertura del rapporto
continuativo o dell’esecuzione dell’operazione
occasionale (momento in cui deve avvenire
l’identificazione del titolare effettivo - cfr. art.
23, c. 1 della Legge n. 92/2008 -) elementi
conoscibili tali da far ritenere che il conto è
utilizzato anche per operazioni effettuate per conto
terzi vale il principio di coincidenza “fra il
cliente e il titolare effettivo”.
Restano
fermi, in ogni caso, gli obblighi di identificazione
di eventuali soggetti delegati o di meri latori che
effettuino o richiedano operazioni a valere sul
conto.
Per quanto riguarda le persone giuridiche è
stabilito che i soggetti designati acquisiscano i
documenti identificativi dei soggetti che
controllano la società o l’ente cliente. In pratica
occorre individuare e identificare la persona fisica
che ha la maggioranza dei diritti di voto dell’ente
o, comunque, in base a qualsiasi altro rapporto sia
in grado di assumere le decisioni strategiche
dell’ente cliente esercitando il controllo sulla
direzione dello stesso.
Ai
fini della verifica, i soggetti designati possono
fare ricorso a pubblici registri o certificazioni,
elenchi, atti o documenti contenenti informazioni
sui titolari effettivi, chiedere ai clienti i
relativi dati oppure ottenere le informazioni in
altro modo.
Si noti che la norma richiede al fine di individuare
e identificare il titolare effettivo, in particolare
per comprendere la struttura di proprietà e di
controllo del cliente, che i soggetti designati si
avvalgano:
-
Innanzitutto,
della dichiarazione del cliente, che viene
assunta attraverso il questionario
antiriciclaggio appositamente predisposto, e che
rappresenta in ogni caso il punto di partenza
dell’identificazione. Le banche sammarinesi
devono acquisire una dichiarazione dal legale
rappresentante della società che indichi se
esistano e, in caso affermativo, chi siano i
titolari effettivi;
-
In
secondo luogo l’esame dei pubblici registri o
atti o documenti conoscibili da chiunque: mentre
per quanto riguarda la clientela residente in
Italia le banche possono fruire delle stesse
banche dati disponibili per gli omologhi
istituti italiani (cerved, centrale bilanci,
estratto libro soci, ecc.), per quanto riguarda
le società e gi enti sammarinesi non sono
disponibili dati pubblici in relazione al
titolare effettivo. Presso il Tribunale Unico
della Repubblica di San Marino è depositato il
fascicolo societario ma è accessibile solo ai
professionisti ed è reso pubblico solo
l’estratto che evidenzia i principali dati sulla
società quali ad esempio la data di
costituzione, la denominazione, il capitale e
l’oggetto sociale, gli organi amministrativi e i
relativi poteri: non esistono al momento
pubblici registri dai quali ricavare le
informazioni sui titolari effettivi delle
società, fatta eccezione per gli enti creditizi
i cui assetti proprietari sono desumibili dal
Registro dei soggetti autorizzati tenuto da
Banca Centrale.
Ai fini della verifica, in assenza di evidenze
contrarie, desumibili da pubblici registri
ovvero dal verbale di assemblea (redatto ai
sensi dell’articolo 44 bis, comma 1, della Legge
sammarinese del 23 febbraio 2006 n. 47, così
come modificato dall’articolo 87 della Legge
sammarinese del 92/2008) le informazioni
anagrafiche si basano sulle dichiarazioni rese.
Il
sistema, oltre ad essere privo di forme di
pubblicità dichiarative, attuate tramite pubblici
registri, è caratterizzato in alcuni casi
dall’anonimato societario che rende ancor più
difficoltosa la disponibilità del dato.
Si
osserva tuttavia che la morfologia del sistema è in
corso di mutamento, anche a causa delle pressioni
degli organismi internazionali traslate
nell’ordinamento giuridico interno attraverso la
legge n. 100 del 22/7/2009. Pertanto le banche
sammarinesi si stanno adattando regolarizzando le
posizioni in essere posto che la mancanza di tale
adempimento comporta l’astensione dall’accensione di
rapporti continuativi, dall’esecuzione di operazioni
occasionali e l’interruzione dell’operatività già
avviata.
Per quanto concerne invece il potere di
rappresentanza di società o enti le banche sono
adeguate essendo già previsto nella prassi e nella
legislazione vigente l’obbligo di identificazione
dei soggetti delegati attraverso la documentazione
idonea avente specifiche formalità (copia conforme
autenticata da notaio o collazionata dal personale
della banca dell’atto di nomina e di attribuzione
dei poteri delegati).
Per quanto riguarda le Società l’individuazione del
titolare effettivo presuppone che il soggetto
designato ricostruisca la catena partecipativa fino
al suo vertice, partendo dalle informazioni rese dal
legale rappresentante o altra persona munita di
specifici poteri. Tali informazioni, dovranno essere
vagliate in conformità a documentazione oggettiva
(bilanci, certificazioni di enti pubblici, atti
notori) e del complesso delle informazioni comunque
disponibili, anche in funzione del rischio assegnato
al cliente stesso.
In
particolare, il soggetto designato potrà basarsi
sulle sole informazioni rese dal cliente soltanto se
quest’ultimo sarà classificato a rischio “Limitato”
in base ai criteri indicati nell’ Istruzione A IF n.
2009-03.
Per
affermare la sussistenza del controllo, oltre alla
formale titolarità delle azioni o quote
partecipative, dovranno essere considerate tutte le
situazioni che possono indurre a ritenere esistente
il superamento della soglia rilevante per effetto di
particolari relazioni tra le persone fisiche o
particolari poteri sulla gestione (es. patti
parasociali, vincoli di parentela o derivanti da
relazioni d’affari o di finanziamento, potere di
nominare uno o più Amministratori, la carica di
Amministratore unico, ecc.).La
presunzione de iure fatta dalla legge n. 92/2008 è
di tipo relativo (detenzione del 25% dei diritti di
voto dell’ente o della società), ammettendo la prova
contraria laddove vi sia un soggetto che esercita in
maniera inequivocabile il controllo sul cliente.
Laddove nessuno detenga il 25% l’individuazione del
titolare effettivo terrà conto di eventuali evidenze
in possesso della banca acquisite con l’ordinaria
diligenza professionale, in conformità al principio
di proporzionalità stabilito dall’art. 25 della
Legge 92/2008.
Qualora
il cliente sia una società di diritto sammarinese
istituita in forma anonima i soggetti designati
potranno acquisire copia o estremi identificativi
del verbale di assemblea redatto ai sensi dell’art.
44 bis, comma 1, della Legge 23 febbraio 2006 n. 47,
così come modificato dall’articolo 87 della Legge n.
92/2008.
Per le Società di gestione di fondi comuni di
investimento in linea di principio, i titolari
effettivi dovrebbero essere ricercati tra gli
investitori che sottoscrivono le quote dei fondi
comuni di investimento. Tuttavia, le modalità di
funzionamento delle gestioni stabilite a monte
dall’ordinamento escludono in capo ai partecipanti
ogni potere di gestione sulle operazioni di
investimento del fondo, demandato tale attività in
via esclusiva alla società di gestione sulla base
del regolamento di gestione del fondo stesso.
Pertanto, i soggetti designati che hanno come
cliente una società di gestione di fondi comuni di
investimento svolgeranno la ricerca del titolare
effettivo nell’ambito della catena partecipativa
della società di gestione, che pertanto sarà
assimilata a una società ordinaria.
In
tutti i casi in cui il cliente è un’amministrazione
pubblica o un ente o un’azienda del settore pubblico
allargato non è ravvisabile un “titolare effettivo”
e pertanto i soggetti designati si limiteranno a
verificare l’identità e la legittimazione della
persona fisica o delle persone fisiche che
concretamente instaurano un rapporto o eseguono una
operazione.
Per quanto concerne l’individuazione del titolare
effettivo in relazione a un contratto assicurativo
si farà riferimento alla figura del “Beneficiario”
del contratto, indipendentemente dalla circostanza
che coincida con la figura del “Contraente” o con
quella dell’ “ Assicurato”.
La scelta dello strumento più idoneo per
l'individuazione del titolare effettivo dovrà essere
operata tenendo conto del rischio di riciclaggio o
di finanziamento del terrorismo rinvenibile nel caso
concreto sulla base di tutti gli elementi desumibili
dall'operazione, tenendo presente il caso in cui il
titolare effettivo sia fisicamente presente presso i
locali della banca da quello in cui non sia
fisicamente presente.
Per
quanto riguarda la documentazione utilizzabile ai
fini della verifica dell’identità del cliente e del
titolare effettivo i soggetti designati devono fare
riferimento a quanto disposto con le specifiche
Istruzioni in materia (documento identificativo
valido, copia conforme della documentazione sociale
e del bilancio, ecc).
Il
titolare effettivo deve essere individuato, fatti
salvi i casi di esclusione stabiliti dalla legge e
dell’ Agenzia. Qualora il titolare effettivo sia
fisicamente presente, i soggetti designati
acquisiscono fotocopia del documento di identità in
corso di validità mentre, in caso contrario,
adotteranno misure commisurate al profilo di rischio
del cliente, tenendo presente la classificazione
operata in base ai criteri indicati nell’istruzione
A IF in materia.Si
osserva che secondo le disposizioni sammarinesi il
titolare effettivo è assoggettato unicamente ad
obblighi di identificazione non anche all’adeguata
verifica prevista unicamente per il cliente.
6.
Esonero dagli obblighi di adeguata verifica della
clientela e dall’individuazione ed identificazione
del titolare effettivo.
La normativa sammarinese prevede una serie di casi
di esclusione dagli obblighi di individuazione e di
identificazione del titolare effettivo. Tali
fattispecie rappresentano una sorta di “protezione”
per le società e gli enti che accendono rapporti
continuativi o eseguono operazioni occasionali con i
soggetti designati in quanto sono esentati
dall’obbligo di dichiarare e, per i soggetti
designati, dall’obbligo di assumere e registrare il
dato del titolare effettivo.
In
riferimento alla normativa comunitaria e soprattutto
ai dettami introdotti dalla Legge n. 92/2008 (cfr.
art. 26, comma 3) l’ Agenzia ha introdotto un’ampia
serie di casi in cui appunto non è necessario
procedere all’individuazione e alla verifica
dell’identità del titolare effettivo
che si illustrano di seguito.
Innanzitutto
qualora il cliente persona fisica agisce in
nome e per conto proprio e il soggetto designato,
sulla base degli elementi informativi in suo
possesso, verifica tale situazione, la verifica
dell’identità del titolare effettivo è assorbita da
quella effettuata in capo al cliente.
In
secondo luogo quando ricorrono le condizioni
previste dalla legge in base alle quali i soggetti
designati non sono tenuti ad adempiere agli obblighi
di adeguata verifica della clientela, vale a dire
nel caso di accensione di un rapporto o
dell’esecuzione di un’operazione nei confronti dei
soggetti sottoposti ad obblighi di semplificata
verifica (cfr. articolo 26 della Legge n.
92/2008). Fra essi citiamo:
1.
i
soggetti autorizzati ai sensi della Legge n.
165/2005 vale a dire le imprese bancarie,
finanziarie, fiduciarie, le società di gestione e le
imprese assicurative sammarinesi. Rientrano nella
nozione legislativa anche le imprese che prestano
servizi di pagamento, di emissione di moneta
elettronica, di intermediazione in cambi e di
assunzione di partecipazioni oltre a Banca Centrale
ed agli uffici postali sammarinesi. Si osserva che
allo stato attuale nella Repubblica di San Marino
non sono presenti istituti di emissione di moneta
elettronica sammarinesi pertanto le banche
distribuiscono prodotti emessi da società estere
principalmente italiane;
2.
i
soggetti che svolgono attività bancaria,
finanziaria, fiduciaria e che prestano servizi di
investimento individuale o collettivo insediati in
uno Stato che adotta una normativa antiriciclaggio
equivalente alla Legge n. 92/2008 e prevede la
vigilanza e il controllo del rispetto degli obblighi
di prevenzione e contrasto del riciclaggio e di
finanziamento del terrorismo; in sostanza si tratta
dei soggetti sottoposti ad obblighi di semplificata
verifica in Italia, ai sensi del Decreto Legislativo
n. 231/07, nei paesi comunitari che adottano leggi
conformi alla I I I Direttiva 2005/60/CE nonché
negli altri Stati la cui normativa sia stata
giudicata equivalente dagli organismi internazionali
(standard GAF I);
3.
le società quotate in un mercato regolamentato
sottoposto a regole di funzionamento e obblighi di
comunicazione conformi o equivalenti a quelli
previsti dalla normativa comunitaria che sarà
valutato in relazione allo Stato in cui il mercato è
ubicato,
4.
le Amministrazioni Pubbliche ivi inclusi i Governi e
gli enti del settore pubblico indipendentemente dal
paese di residenza.;
5.
i
soggetti esteri insediati in Stati che impongono
obblighi equivalenti a quelli previsti dalla legge
n. 92/2008 in cui è prevista la vigilanza e il
controllo del rispetto degli obblighi di prevenzione
e contrasto del riciclaggio e del finanziamento del
terrorismo che svolgono un’attività equivalente a
quella degli uffici postali;
In
terzo luogo sono state introdotte le società o
gli enti con o senza personalità giuridica clienti
dei soggetti designati sammarinesi che sono
controllati da soggetti sottoposti ad obblighi di
semplificata verifica della clientela fra quelli
indicati nel precedente comma. Il soggetto che
s’interpone nella catena partecipativa deve detenere
una partecipazione qualificata vale a dire deve
essere in grado di esercitare il controllo sulla
direzione dell’ente o sulla società cliente del
soggetto designato. In tale ipotesi il soggetto
designato è parimenti esentato dagli obblighi di
individuazione ed identificazione del titolare
effettivo.
Tale
disposizione introdotta dall’ Agenzia di
Informazione Finanziaria rappresenta una novità di
assoluto rilievo. Posto che il titolare effettivo è
sempre una persona fisica, il soggetto designato
sammarinese (banche, società finanziarie,
fiduciarie, ecc.) che accende rapporti continuativi
e esegue un’operazione occasionale con una società o
ente cliente non è tenuto ad individuare e ad
identificare il titolare effettivo della società o
dell’ente cliente qualora nella catena partecipativa
s’interpone un’omologa società bancaria, finanziaria
o fiduciaria residente nella Repubblica di San
Marino o all’estero in un paese equivalente che
esercita sulla direzione della società o ente
cliente il controllo per il tramite della titolarità
o del possesso dei diritti di voto o attraverso
altri rapporti. Tale modalità semplificata di
adeguata verifica comporta che tali soggetti
figurino legittimamente come uno “schermo” secondo
la disciplina sammarinese.
La ratio della normativa è che per i soggetti
considerati “equivalenti” vi è già un’ Autorità di
Vigilanza che controlla il soggetto finanziario
sammarinese o estero che a sua volta già raccoglie
le informazioni necessarie sul titolare effettivo
eseguendo l’adeguata verifica in virtù del mandato
rilasciato per l’acquisizione della partecipazione
societaria. Posto che gli obblighi di individuazione
e di identificazione del titolare effettivo sono già
stati assolti da altri soggetti vigilati, l’ Agenzia
ha ritenuto sufficiente tale procedura esonerando
pertanto i soggetti designati dagli obblighi citati
qualora intrattengano rapporti continuativi o
eseguano operazioni occasionali con clienti
controllati da tali soggetti finanziari.
A
tale proposito si rammenta che l’operatività
prospettata non è valida ai fini dell’accesso al
sistema dei pagamenti italiano ma elusivamente per
l’operatività domestica. Infatti, secondo l’art. 28
comma 4 del Decreto Lgs. 231/07, tutti i conti di
corrispondenza intrattenuti dai soggetti destinatari
delle disposizioni antiriciclaggio con enti
corrispondenti di Stati extracomunitari, devono
essere sottoposti ad obblighi di rafforzata verifica
attraverso l’adozione delle misure ivi indicate fra
le quali si evidenziano l’obbligo di valutare la
qualità dei controlli effettuati dall’ente
corrispondente, definire in forma scritta i termini
dell’accordo per l’accesso alla rete nazionale
italiana interbancaria, verificare che l’ente
corrispondente abbia effettuato l’adeguata verifica
e che su richiesta sia in grado di fornire le
informazioni ottenute.
Ne consegue che tutti i clienti degli enti creditizi
e finanziari della Repubblica di San Marino nonché
gli enti medesimi, a ragione della normativa
giudicata non equivalente, sono sottoposti ad
obblighi rafforzati di adeguata verifica, pertanto
la banca sammarinese nell’esecuzione di operazioni
occasionali con le società finanziarie e fiduciarie
sammarinesi deve rilevare il titolare effettivo
ovvero, nei casi di operazioni riconducibili a
rapporti di proprietà, il titolare effettivo sarà il
soggetto che controlla l’ente bancario o finanziario
invece, in caso di gestione fiduciaria di rapporti
di terzi, il titolare effettivo sarà rappresentato
dal fiduciante. In questo caso lo “schermo” non ha
ragion d’essere.
Un’altra fattispecie sottoposta a modalità agevolate
in relazione all’individuazione del titolare
effettivo è quella in cui il cliente del soggetto
designato sammarinese è un ente bancario o
finanziario domiciliato in Paesi inclusi nella c.d.
white list redatta dai Paesi membri dell’Unione
Europea sottoposti a normativa antiriciclaggio
equivalente a quella comunitaria. Anche in
questo caso la banca o la società finanziaria
sammarinese non è tenuta ad individuare ed
identificare il titolare effettivo.
Analogo
comportamento deve essere tenuto nel caso in cui
il soggetto
bancario o finanziario estero con sede nei paesi
della cd. white list s’interponga nella catena
partecipativa della società o ente con o senza
personalità giuridica cliente dei soggetti designati
sammarinesi.
In
tal caso, diversamente da quanto prospettato sopra,
per accedere al sistema dei pagamenti italiano, non
è necessario individuare ed identificare il titolare
effettivo nei rapporti con un soggetto estero
residente in paesi della cd. white list anche
qualora quest’ultimo s’interponga nella catena
partecipativa della società/ente cliente previa
verifica della sussistenza dei requisiti richiesti
dalla I I I Direttiva. Peraltro, quando il cliente
della banca sammarinese è un ente bancario o
finanziario domiciliato in paesi inclusi nella c.d.
white list redatta dai paesi membri dell’Unione
Europea, la banca italiana si avvale dell’adeguata
verifica condotta dal soggetto designato estero. Ne
consegue che in tali casi non è necessario
identificare il titolare effettivo trattandosi di
soggetti sottoposti ad obblighi di semplificata
verifica.
L’attività
di adeguata verifica della clientela comporta
l’identificazione e la verifica dell’identità dei
clienti e dei titolari effettivi, l’ottenimento di
informazioni sulle finalità e sulla natura dei
rapporti di affari e il costante aggiornamento nel
corso del rapporto tenendo conto, solo ai fini del
predetto monitoraggio, dell’approccio basato sul
rischio. Un cliente costituito da un’istituzione
finanziaria regolamentata in un paese con un regime
antiriciclaggio equivalente pone meno rischi dal
punto di vista del riciclaggio di denaro e del
finanziamento del terrorismo rispetto ad un cliente
non soggetto a prescrizioni in materia o che è
soggetto solo a una regolamentazione minima.
Premesso che l’adeguata verifica è effettuata in
conformità a requisiti standard, alla presenza di
scenari a minor rischio, quali altre istituzioni
finanziarie nazionali o estere di paesi considerati
conformi alle raccomandazioni GAF I, può essere
ridotto il livello standard di adeguata verifica
adattando i requisiti al profilo di rischio del
cliente.
Coerentemente
con questi principi, i soggetti destinatari degli
obblighi imposti dalla legislazione in materia di
antiriciclaggio in certi casi sono esonerati
dall’adempimento degli obblighi di adeguata verifica
della clientela (cfr. art. 26 Legge 92/2008 e art.
26 Decreto Lgs. italiano 231/07) ma sono, in ogni
modo, obbligati a raccogliere i dati e le
informazioni sufficienti per stabilire se la
clientela possa rientrare nei casi esentati.
Inoltre la norma afferma che gli obblighi
semplificati di adeguata verifica della clientela
non si applicano qualora si abbia motivo di ritenere
che l'identificazione effettuata con tali modalità
non sia attendibile ovvero qualora essa non consenta
l'acquisizione delle informazioni necessarie.
Un’altra
ipotesi in cui i soggetti designati non sono tenuti
ad individuare ed identificare il titolare effettivo
è costituita dalla possibilità di avvalersi
dell’adeguata verifica effettuata da soggetti terzi.Per
evitare ripetizioni di procedure, i soggetti
designati destinatari degli obblighi imposti dalla
legge possono fare affidamento sull’adeguata
verifica della clientela effettuata da terzi,
soggetti finanziari abilitati dalle specifiche
disposizioni, pur conservandone la responsabilità
finale.
Ai
fini dell’esonero dall’adeguata verifica e per
avvalersi dell’assolvimento dell’adeguata verifica
da parte di terzi è necessario che il soggetto
destinatario della legge accerti di essere in
relazione con un ente finanziario – in altre parole
o un soggetto vigilato sammarinese abilitato
all’esercizio di attività riservate oppure un ente
creditizio o finanziario insediato in un paese
europeo che eserciti in via prevalente determinate
attività previste dalle direttive comunitarie e
sottoposto alla I I I Direttiva antiriciclaggio
ovvero un’impresa analoga insediata in paese extra
europeo soggetta a un regime di obblighi e controlli
che in Europa siano considerati equivalenti a quelli
previsti dalla Direttiva.
Da
ultimo degno di nota è il caso in cui il titolare
effettivo di una persona giuridica cliente non
esiste: l’ A IF ha ammesso tale possibilità
stabilendo che il titolare effettivo è colui che
possiede o controlla un cliente, vale a dire colui
che esercita effettivamente la direzione ed il
controllo del cliente per effetto della titolarità
dei diritti di voto. Nel caso in cui l’azionariato
sia diffuso e non sussista alcun soggetto in grado
da solo di esercitare il controllo, la società
cliente dichiarerà alla Banca l’assenza del titolare
effettivo comprovando la dichiarazione attraverso la
consegna di un estratto autentico del libro soci
ovvero del verbale redatto dal notaio ai sensi
dell’art. 44 bis della legge n. 47/2006. Anche in
tal caso l’effetto è quello di non dover individuare
e identificare ancorché registrare il titolare
effettivo.
L’analisi
della struttura proprietaria della società avviene
tenendo conto dei soggetti interposti lungo la
catena partecipativa. Potrebbe realizzarsi il caso
in cui, pur analizzando l’intera catena, nessuno dei
soci persone fisiche detenga una quota di
partecipazione, diretta o indiretta, eccedente il
25% più uno del capitale sociale del cliente,
situazione per cui non risulterebbe esserci, in base
a questo criterio, alcun titolare effettivo.
In
questo caso, al momento dell’identificazione del
titolare effettivo, dovrà essere considerata –
sempre in base alle evidenze disponibili – anche
l’esistenza di altri rapporti in base ai quali le
persone fisiche esercitano il controllo sulla
direzione del cliente (ad esempio: patti
parasociali, socio di riferimento in virtù di
rapporti familiari tra i partecipanti al capitale
sociale, persona fisica che controlla la società che
esercita attività di direzione e coordinamento sul
cliente, Amministratore Unico).
7.
Società finanziarie e fiduciarie estere sottoposte a
normativa antiriciclaggio equivalente a quella
sammarinese
Nei
rapporti con le società finanziarie e fiduciarie
estere, i soggetti designati sammarinesi possono
considerarsi esonerati dagli obblighi di adeguata
verifica della clientela, o fare affidamento
sull’adeguata verifica eseguita da terzi, a seconda
della qualificazione assunta da tali soggetti esteri
e della sussistenza ed accertamento di determinate
condizioni che permettano la semplificazione
procedurale.
Nell’ordinamento
giuridico sammarinese l’attività finanziaria
consiste nell’erogazione di prestiti sotto qualsiasi
forma, fra le quali anche la locazione finanziaria,
il credito al consumo, il rilascio di garanzie e
impegni di firma: l’attività di concessione di
finanziamenti s’identifica con quanto previsto nella
regolamentazione comunitaria.Per
contro l’attività fiduciaria in San Marino,
analogamente a quanto accade in Italia, si fonda
sull’intestazione di beni di terzi in esecuzione di
mandato senza rappresentanza;
esse generalmente, anche se non necessariamente,
intervengono direttamente in proprio nome negli
affari dei propri fiducianti assumendo
l’intestazione di beni e
diritti ad essi
spettanti ed hanno prassi operative tipiche
degli intermediari finanziari
In
Italia, le attività proprie delle società fiduciarie
autorizzate ai sensi della legge 23 novembre 1939 n.
1966 consistono “nell’amministrazione di beni per
conto di terzi, nell’organizzazione e nella
revisione contabile di aziende e nella
rappresentanza dei portatori di azioni e di
obbligazioni”.Le società fiduciarie italiane hanno
un’operatività analoga a quella delle società
fiduciarie sammarinesi anche se generalmente
prestano un più ampio ventaglio di servizi ai loro
clienti e sono classificate fra i soggetti
finanziari. Tuttavia, i soggetti finanziari
destinatari degli obblighi imposti dal D. Lgs.
231/07 che ai sensi dell’art. 25 sono sottoposti ad
obblighi semplificati di adeguata verifica sono
costituiti da:
a) uno
dei soggetti finanziari italiani indicati
all'articolo 11, commi 1 e 2, lettere b) e c);
b) un ente creditizio o finanziario comunitario
soggetto alla direttiva;
c) un
ente creditizio o finanziario situato in uno Stato
extracomunitario, che imponga obblighi equivalenti a
quelli previsti dalla direttiva e preveda il
controllo del rispetto di tali obblighi.
Si evince chiaramente dalla disposizione che le
società fiduciarie di cui alla legge 23 novembre
1939 n. 1966 non rientrano fra i soggetti sottoposti
ad obblighi semplificati di adeguata verifica
pertanto nei loro confronti gli intermediari
finanziari sono tenuti ad adempiere agli obblighi di
adeguata verifica applicabili alla clientela
ordinaria ai sensi degli art. 15 e ss. (Titolo I I
capo I sezione I) e richiedere la dichiarazione del
titolare effettivo vale a dire la persona fisica per
conto della quale la società fiduciaria realizza
un’operazione o un’attività (fiduciante) o, nel caso
di interposizione nella catena partecipativa di una
società o ente cliente, la persona fisica che in
ultima istanza controlla o possiede un cliente, come
definito dal combinato disposto all’art. 1 comma 2
lettera u) e dall’allegato tecnico art. 2 del D. Lgs
231/07.
Al
contrario nella prassi di altri paesi come coma ad
esempio in Svizzera, di regola le società fiduciarie
non agiscono direttamente, né in proprio nome, ma
rivestono il ruolo di centri di servizio ove si
provvedono alla clientela servizi amministrativi,
contabili, di domiciliazione, di costituzione e
gestione di persone giuridiche.
L’attività delle fiduciarie svizzere ha una valenza
diversa da quella svolta dalle fiduciarie
sammarinesi e sono diverse anche le modalità con le
quali viene adempiuto l’incarico del fiduciante.
Peraltro, in Svizzera è prassi comune che anche
società di altro genere, il cui atto costitutivo
prevede l’esercizio di un ampio ventaglio di
attività, eserciti tali attività sia in proprio, sia
per conto di terzi.
Nella Confederazione Svizzera tuttavia società di
questo tipo non assumono la denominazione di
“fiduciaria” ma tale qualificazione è attribuita al
centro di servizi delineato sopra. Ciò nondimeno, in
San Marino, anch’esse sono spesso qualificate come
società fiduciarie in ragione del fatto che
detengono e amministrano anche beni per conto di
terzi, analogamente alle società fiduciarie
sammarinesi autorizzate ai sensi della Legge n. 165
del 17 novembre 2005. In effetti, esse prestano
servizi fiduciari, ma ciò avviene con modalità
operative e sulla base di presupposti giuridici
diversi da quelle sammarinesi: la titolarità del
diritto di proprietà dei beni affidati in
amministrazione insiste in capo al fiduciario.
Infine
le società fiduciarie svizzere si avvalgono di
strumenti e veicoli di varia natura (società di
capitali, trust, fondazioni, partnership, contratti
assicurativi, ecc.) formati e gestiti in relazione
alle specifiche esigenze di singoli clienti, i quali
non hanno nulla a che vedere con le società
fiduciarie né nell’accezione sammarinese, né in
quella svizzera.
Per verificare l’equivalenza dei regimi
antiriciclaggio occorre analizzare la legge sul
riciclaggio di denaro dei paesi considerati. A
titolo esemplificativo, la Legge Federale Svizzera
del 10 ottobre 1997, assoggetta gli intermediari
finanziari della Confederazione, definiti dall’art.
2 della medesima legge, a un regime di obblighi e
controlli che in Italia sono considerati equivalenti
a quelli previsti dalla I I I Direttiva in base al
decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze
del 18 agosto 2008.
L’
Autorità di controllo della Confederazione (ora
confluita nell’ Autorità federale di vigilanza sui
mercati finanziari - F INM A) nella propria prassi
pubblicata ha interpretato il capoverso 3 dell’art.
2 della legge sopraccitata
in maniera estensiva, talché il campo di
applicazione della normativa antiriciclaggio
abbraccia svariate attività e il novero degli
intermediari finanziari svizzeri è molto ampio.
A
tale proposito in base all’equivalenza dei regimi le
società fiduciarie di cui sopra potrebbero
rappresentare intermediari finanziari essendo
affiliate ad un organismo di autodisciplina
riconosciuto o essendo autorizzate dalla F INM A
all’esercizio della propria attività in quanto
assoggettate a un regime di obblighi e controlli
considerati equivalenti a quelli europei ovvero, a
seconda dell’attività esercitata in concreto,
potrebbero essere sottoposte a un regime differente
e non rappresentare intermediari finanziari giacché
non assoggettate a un regime di obblighi e controlli
considerato equivalente.
Per
quanto riguarda la qualificazione di ente
finanziario, la legge antiriciclaggio sammarinese
non fornisce una definizione di ente finanziario,
limitandosi a richiamare genericamente la normativa
dei paesi esteri applicabile ai soggetti che
esercitano in via principale un’attività
riconducibile ad alcune delle attività riservate
disciplinate nella Legge 17 novembre 2005 n.165
insediati in uno Stato che impone obblighi
equivalenti a quelli previsti dalla legge n. 92/2008
e che prevede la vigilanza e il controllo del
rispetto degli obblighi di prevenzione e contrasto
del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo.
La legislazione, anche per quanto riguarda le
società quotate in mercati regolamentati, fa un
rinvio alle regole di funzionamento conformi o
equivalenti a quelle previste dalla normativa
comunitaria: ciò in quanto tali nozioni non
rientrano nel diritto naturale ma costituiscono
definizioni prettamente normative e derivano dalla
struttura dell’ordinamento giuridico del paese di
residenza dell’intermediario.
Analogamente
nel Decreto Legislativo italiano n. 231/07
l’identificazione dei soggetti finanziari italiani è
puntuale ed è indicata all’art. 11 del citato
decreto facendo riferimento agli articoli del Testo
Unico Bancario, del Testo Unico Finanziario ed al
Codice sulle Assicurazioni.Per quanto riguarda gli
enti finanziari esteri, vi è appunto il rinvio alla
I I I Direttiva
che a sua volta richiama la definizione della
Direttiva 2000/12/CE.Però
il richiamo non è integrale. Sono considerati enti
finanziari solamente le imprese, diverse dagli enti
creditizi, la cui attività principale consiste
nell’effettuare una o più operazioni menzionate ai
punti da 2 a 12 e al punto 14 dell’allegato I della
direttiva 200/12/CE, incluse le attività degli
uffici cambia valute e delle società di
trasferimento di fondi.
Va
notato che, ai fini della I I I Direttiva,
l’esercizio dell’attività di assunzione di
partecipazioni, di per sé, non comporta attrazione
alla categoria degli enti finanziari che è, invece,
giustificata dall’esercizio in via principale di una
delle attività previste dall’allegato I.Le
tipiche società fiduciarie svizzere, come sopra
indicato, possono, in concreto, esercitare attività
comprese nell’allegato I, segnatamente quelle
previste ai punti 9 e 12, ma altre tipologie di
società fiduciarie con ogni probabilità non
esercitano alcuna attività inclusa nell’elenco.
Inoltre
sia ai fini della Legge sammarinese n. 165/2005, sia
ai fini della Direttiva 2000/12/CE e della I I I
Direttiva, e quindi della legge antiriciclaggio
sammarinese ed italiana, non può essere considerato
ente finanziario qualsiasi ente o persona, ma
solamente le imprese.
Per essere ricompressa fra gli enti finanziari in
base alla Direttiva 2000/12/CE, non è sufficiente
che un’impresa eserciti una o più delle attività
sopra descritte, ma è necessario che lo faccia in
via principale. Non è facile ricavare dalla legge
antiriciclaggio elementi utili a comprendere cosa
s’intenda con le parole “in via principale”, ma
sembra sensato assumere il termine “principale” come
sinonimo di “prevalente” ed essere, perciò, soccorsi
da norme vigenti nell’ordinamento sammarinese. Si
possono mutuare a questo fine le indicazioni fornite
dal Regolamento 2007/07 emanato da Banca Centrale
relativo alla determinazione dei criteri in base ai
quali si individua la composizione del gruppo
bancario e l’impresa capogruppo.
Secondo
la nuova tassonomia introdotta dalla Lisf, le banche
possono esercitare solo alcune delle attività
riservate
e, similmente, per le società fiduciarie,
finanziarie e le imprese di investimento è stata
abbandonata la precedente funzione standardizzata
degli oggetti sociali contenuti negli statuti ed è
stata adottata una specializzazione relativamente
all’attività mobiliare, fiduciaria e creditizia a
cui è subordinato il parere di vigilanza.
Tuttavia per “gruppo bancario” s’intende il gruppo
che, ai sensi dell’articolo 53 della LISF, ha un
attivo patrimoniale rappresentato in misura non
inferiore al 50% dal totale degli attivi di bilancio
di banche e di società da queste controllate purché
rientranti nella definizione di imprese finanziarie.
La “capogruppo” rappresenta la banca o la società di
partecipazione rispondente ai requisiti di cui
all’articolo 54 della LISF e collocata all’interno
dell’architettura di gruppo in posizione tale da
comportare che la somma degli attivi di bilancio
propri e delle società ed enti da questa controllati
realizzi la condizione posta per la sussistenza di
un gruppo bancario.
Secondo
i precedenti del sistema italiano (decreto del 6
luglio 1994) sussiste l’esercizio in via prevalente
delle attività finanziarie, tenendo conto che è
irrilevante la detenzione di partecipazioni,
quando, in base ai dati dei bilanci approvati
relativi agli ultimi due esercizi chiusi,
l’ammontare complessivo dei proventi e delle
commissioni attive percepite sulla prestazione dei
servizi richiamati sia superiore al 50% dei proventi
complessivi.
Ne consegue che l’effettuazione in via principale di
una o più attività di cui ai punti da 2 a 12 e al
punto 14 dell’allegato I della direttiva 2000/12/CE
sussiste quando, in base ai dati dei bilanci
approvati relativi agli ultimi due esercizi chiusi,
l’ammontare complessivo dei proventi e delle
commissioni attive percepite sulla prestazione dei
servizi richiamati sia superiore al 50% dei proventi
complessivi ovvero gli attivi di natura finanziaria
superano il 50% del totale attivo patrimoniale.
Pertanto la società fiduciaria svizzera richiamata
sopra potrebbe rientrare in tale ambito o meno.
Qualora
in capo ad una società si verificassero le
condizioni descritte, ai fini della legge
antiriciclaggio, essa dovrebbe essere considerata
ente finanziario soggetta ad obblighi equivalenti a
quelli previsti dalla direttiva.
I
soggetti designati sono tenuti a raccogliere
informazioni sufficienti per stabilire se la
società, in quanto cliente, possa beneficiare di
misure semplificate oppure se sia possibile far
affidamento sull’assolvimento dell’adeguata verifica
della clientela effettuata dalla stessa.
La
raccolta delle informazioni e la valutazione della
loro idoneità deve essere eseguita in base ai
principi dell’approccio basato sul rischio più volte
richiamati dalla legge antiriciclaggio e sanciti
dall’art. 25.Pertanto
per riconoscere la società cliente quale ente
finanziario sono ritenute sufficienti le seguenti
informazioni:
-
acquisizione di evidenze atte a verificare
l’obbligo di sottoposizione all’ Autorità di
controllo o affiliazione a un Organismo di auto
Disciplina e conseguentemente l’equivalenza dei
regimi in base al decreto del Ministro
dell’economia e delle finanze del 18 agosto
2008. Tali evidenze, oltre che per il tramite
della società interessata, possono essere
acquisite presso l’ Autorità di controllo del
paese di residenza dell’ente finanziario;
-
acquisizione di evidenze di pubblici registri,
per verificare di trovarsi al cospetto di
un’impresa e che l’atto costitutivo consenta
l’esercizio di una o più delle attività di cui
ai punti da 2 a 12 e al punto 14 dell’allegato I
della direttiva 2000/12/CE;
-
acquisizione di evidenze atte a verificare la
prevalenza, secondo i criteri sopra suggeriti,
delle attività sopra menzionate rispetto alle
altre esercitate dalla società. Poiché in
Svizzera ed in alcuni altri paesi, analogamente
a quanto accade a San Marino, i bilanci delle
società non vengono resi pubblici, né diffusi se
non depositati presso il Tribunale e
all’autorità fiscale, è possibile acquisire una
dichiarazione sottoscritta dall’amministratore
relativa alla prevalenza dell’attività negli
ultimi due esercizi oppure una dichiarazione
della relativa società di audit.
Per quanto ovvio non si applicano gli obblighi di
semplificata verifica qualora si abbia motivo di
ritenere che l’identificazione effettuata in capo al
cliente non sia attendibile ovvero non consenta di
acquisire le informazioni necessarie, ciò nei
confronti delle società estere che intrattengano un
rapporto continuativo o eseguano un’operazione
occasionale ovvero s’interpongano nella catena
partecipativa della società cliente.
I
casi più frequenti di utilizzo di tali “schermi”
sono costituiti dalla detenzione della
partecipazione di controllo sulla società o ente di
diritto sammarinese da parte della società
finanziaria o fiduciaria sammarinese ed estera,
tenendo sempre presente che le varie fattispecie
vanno analizzate singolarmente per verificare se i
soggetti in esame siano sottoposti nei rispettivi
paesi di residenza a normativa antiriciclaggio
conforme a quella comunitaria.
8. Esecuzione degli obblighi di adeguata verifica
della clientela tramite soggetti terzi.
Più
complessa è l’analisi delle situazioni che
riguardano l’esecuzione degli obblighi di adeguata
verifica della clientela da parte di terzi alla
quale è dedicato l’art. 29 della Legge 92/2008 e
l’istruzione A IF 2009-04.
La
disciplina trova il presupposto nell’esistenza di un
comune interesse di clienti, soggetti designati e
soggetti terzi alla condivisione di informazioni e
documenti senza la quale dovrebbero moltiplicare
adempimenti già effettuati da altri, coordinando la
stessa con la normativa in tema di tutela del
segreto bancario (articolo 36 della Legge 17
novembre 2005 n. 165).
La
disciplina adottata a livello attuativo dall’
Agenzia è comunque più restrittiva della
corrispondente disciplina comunitaria e italiana
prevedendo in ogni caso in capo alla banca o al
soggetto designato sammarinese l’obbligo di
identificazione della clientela: la facoltà di
avvalersi di soggetti terzi pertanto è limitata ai
restanti obblighi di adeguata verifica, ivi incluso
il dato del titolare effettivo con la comunicazione
per iscritto tramite l’attestazione delle sue
complete generalità e degli estremi del suo
documento di riconoscimento.
I
soggetti designati sono responsabili finali
dell’adempimento degli obblighi di identificazione e
verifica dell’identità della clientela, pertanto, al
fine di avvalersi dell’adempimento dei suddetti
obblighi effettuato da soggetti terzi,
i soggetti designati
devono preventivamente identificare il cliente e
verificarne l’identità con le modalità previste
nell’ Istruzione BCSM n. 2008-01.
Il
legislatore ha previsto che i soggetti designati
possano fare affidamento sull’adempimento degli
obblighi di adeguata verifica della clientela di cui
all’articolo 22, comma 1, lettere a), b) e c)
effettuato da soggetti terzi con i quali il cliente
già intrattiene un rapporto continuativo o ha
avviato un’operazione occasionale. A tal fine, i
soggetti terzi rilasciano idonea attestazione di
aver adempiuto gli obblighi di adeguata verifica
della clientela.
In
particolare gli obblighi di adeguata verifica
sopra indicati sono relativi:
a)
all’identificazione del cliente e alla verifica
della sua identità sulla base di un documento di
riconoscimento non scaduto,
b)
all’identificazione del titolare effettivo e
all’adozione di misure adeguate e commisurate al
rischio per verificarne l’identità,
c)
all’acquisizione di informazioni sullo scopo e sulla
natura del rapporto continuativo o dell’operazione
occasionale.
Pertanto, posto che gli adempimenti di cui al punto
a) restano in capo al soggetto designato, è data
facoltà di avvalersi dei soggetti terzi
esclusivamente per l’attuazione delle incombenze di
cui ai punti b) e c).
I
soggetti terzi devono mettere immediatamente a
disposizione dei soggetti designati le informazioni
acquisite in adempimento degli obblighi di adeguata
verifica della clientela di cui alle
attività
indicate all’articolo 22, comma 1, lettere a), b) e
c).Le informazioni e i documenti relativi
all’identificazione del cliente o del titolare
effettivo devono essere trasmessi senza ritardo, a
semplice richiesta del soggetto designato.
Per
soggetti designati si intendono i soggetti
finanziari (a titolo esemplificativo Banca Centrale,
banche, società finanziarie, fiduciarie,
assicurative, società di gestione, uffici postali,
intermediari assicurativi, ecc.), i soggetti non
finanziari (a titolo esemplificativo mediatori
creditizi e immobiliari, consulenti finanziari e
fiscali, case da gioco, case d’asta, prestatori del
servizio di custodia e trasporto contante, commercio
di metalli e pietre preziose, acquisto d’oro
greggio, co-trustee, ecc.), i professionisti
(commercialisti, revisori contabili, avvocati).
I
soggetti terzi su cui si può fare affidamento
per l’esecuzione dell’adeguata verifica, sono
esclusivamente i soggetti finanziari di cui
all’articolo 18, comma 1, lettere a), b) e c) e
all’articolo 26, comma 1, lettere b) e c), ovvero:
·
i
soggetti
autorizzati ai sensi della Legge 17 novembre 2005 n.
165 (il cui elenco è
reperibile nel sito della Banca Centrale
www.bcsm.sm
– “Registri ed albi”);
·
la
BCSM
quando nell’ambito delle proprie funzioni instaura
rapporti continuativi o esegue operazioni
occasionali che comportano l’adempimento degli
obblighi in esame (ad esempio la prestazione di
servizi di pagamento o del servizio di tesoreria);
·
gli
Uffici Postali,
quando instaurano rapporti continuativi o eseguono
operazioni occasionali che comportano l’adempimento
degli obblighi in esame (sono da escludere
operazioni di mera spedizione di corrispondenza);
·
i
soggetti esteri
autorizzati a svolgere l’attività bancaria, di
concessione di finanziamenti, l’attività fiduciaria
ed i servizi di investimento
insediati in uno Stato o territorio la cui
giurisdizione è dichiarata, con apposita Delibera
del Congresso di Stato, equivalente agli standard
internazionali in materia di contrasto del
riciclaggio e del finanziamento del terrorismo (cfr
“elenco paesi equivalenti” istruzione A IF
2009-01 e delibera Congresso di Stato allegata).
Per
avvalersi di tale ultima tipologia di soggetti
esteri si osserva che il principale ostacolo è
costituito dal fatto che nella Repubblica di San
Marino vige il segreto bancario. Pertanto il
soggetto designato dovrebbe richiedere
l’attestazione ad un soggetto estero, destinatario
della direttiva 2005/60/CE, indicando il nome e
cognome del cliente previa sua autorizzazione.
Tale operatività contrasta con i vincoli inerenti il
segreto bancario e pertanto potrebbe essere
utilmente sostituita dalla consegna
dell’attestazione direttamente dal cliente stesso.
Si
osserva che le società fiduciarie estere
difficilmente possono essere riconosciute come enti
finanziari soggetti a regimi equivalenti, anche se
sussistono tipologie di intermediari finanziari
attratti nella categoria. Va rimarcato che la prassi
operativa delle fiduciarie estere è profondamente
diversa da quella delle società fiduciarie
sammarinesi, come detto sopra, pertanto occorre
previamente verificare la situazione normativa di
ogni specifico paese ed acquisire la documentazione
necessaria.
L’
A IF con l’ Istruzione 2009-04 detta il percorso
procedurale per il ricorso alla modalità agevolata
di cui all’articolo 29 della Legge n. 92/2008
prevedendo il rilascio di idonea attestazione da
parte dei soggetti terzi, l’obbligo dei soggetti
terzi di mettere immediatamente a disposizione dei
soggetti designati le informazioni acquisite e
quello di trasmettere senza ritardo ai soggetti
designati i documenti relativi all’identificazione
del cliente o del titolare effettivo.
Per
attivare la procedura di adeguata verifica
attraverso soggetti terzi il cliente deve
sottoscrivere il modulo di dichiarazione di cui all’
Allegato A dell’istruzione 2009-04 A IF,
indirizzandolo e/o consegnandolo al soggetto
designato. Nella suddetta dichiarazione il cliente:
·
attesta di essere già titolare di un rapporto
continuativo o di avere già conferito incarico di
eseguire un’operazione occasionale a un soggetto
terzo appartenente a una delle categorie sopra
indicate;
·
individua in maniera univoca il rapporto
continuativo o l’operazione occasionale riportando
gli estremi;
·
specifica che gli aspetti inerenti l’identificazione
del cliente, del titolare effettivo e dello scopo e
natura del rapporto/operazione sono invariati
rispetto a quelli già verificati dal soggetto terzo;
·
autorizza il soggetto designato a richiedere
l’attestazione sulla sua adeguata verifica;
·
autorizza il soggetto terzo a rilasciare
l’attestazione al soggetto designato richiedente.
Il
soggetto terzo, ricevuto il predetto modulo di
richiesta (allegato A), dovrà quindi
rilasciare al soggetto designato l’attestazione
dell’ Adeguata Verifica effettuata mediante il
rilascio della dichiarazione di cui all’ Allegato B
(istruzione 2009-04 A IF).La normativa prevede pure
che la suddetta attestazione possa essere rilasciata
direttamente al cliente tramite il rilascio della
dichiarazione di cui all’ Allegato C (istruzione
2009-04 A IF).
Il
soggetto terzo ricevente la richiesta di adeguata
verifica da parte dei soggetti designati ha
l’obbligo del rilascio dell’attestazione sopra
citata.
Al
contrario i soggetti designati hanno la facoltà di
fare affidamento sull’adempimento degli obblighi di
adeguata verifica della clientela effettuato da
soggetti terzi ma non sono obbligati ad avvalersi
dell’adeguata verifica effettuata da questi ultimi.
9.
Il concetto di titolare effettivo secondo la
normativa sammarinese e quella italiana: il doppio
binario.
Sostanzialmente la normativa sammarinese in materia
è conforme a quella italiana e comunitaria. Tuttavia
occorre evidenziare che, fino a quando la Repubblica
di San Marino sarà sottoposta ad obblighi rafforzati
di adeguata verifica, gli adempimenti connessi con
l’adeguata verifica della clientela e, in
particolare, la nozione di titolare effettivo
avranno una duplice interpretazione ed attuazione
secondo la disciplina sammarinese e quella italiana
o comunitaria.
Il doppio binario è stato attuato in virtù
dell’accordo sottoscritto dalle banche sammarinesi e
da Banca Centrale di San Marino con gli istituti
italiani abilitati per l’accesso al sistema italiano
dei pagamenti ai sensi dell’art. 28 e 32 del D.Lgs.
n. 231/07.
Le informazioni sull’adeguata verifica sono
sottoscritte dalla clientela attraverso il rilascio
di un questionario. Alla clientela è pure richiesta
la sottoscrizione di una lettera di manleva con la
quale la banca comunica altresì la necessità, in
caso di richiesta, di comunicare i citati dati
sull’adeguata verifica della clientela alle
controparti estere (soggetti destinatari della
normativa antiriciclaggio italiana e comunitaria) in
deroga al segreto bancario che vigeva fino ad oggi
in modo assoluto: lo scambio di informazioni in
passato non poteva avvenire che per il tramite della
magistratura, attraverso una rogatoria, a condizione
che fossero rispettati i requisiti minimi previsti
dalla giurisprudenza, fra cui la necessità che il
reato fosse disciplinato nell’ordinamento
sammarinese e fosse privo di condizioni di
procedibilità/punibilità.
I
dati sull’adeguata verifica, qualora la clientela
ponga in essere un’operazione occasionale o richieda
una carta di credito, vengono annotati dagli
istituti italiani abilitati nell’ ArchivioUnico
Informatico: essi non sono accessibili a nessuno
salvo sussista un provvedimento motivato della
magistratura, analogamente a quanto accade in San
Marino.
La Banca sammarinese invece annota nel proprio
Registro Antiriciclaggio, a fronte dell’esecuzione
di ogni operazione occasionale disposta dalla
clientela, i dati del cliente, del titolare
effettivo e del presentatore nonché l’importo e la
tipologia di ogni operazione eseguita. Sono
registrate le accensioni, le estinzioni e le
variazioni di rapporti continuativi. Tali dati
restano registrati nel Registro della Banca per
cinque anni e il loro accesso è consentito
esclusivamente in conformità al provvedimento
motivato emanato dalla magistratura sammarinese come
detto sopra. Per gli obblighi di registrazione è
prevista una soglia di importo di 15.000,00 euro.
Solo le operazioni per un importo maggiore alla
soglia sono registrate, tenendo conto anche delle
operazioni che si considerano collegate ancorché di
importo pari o maggiore a 5.000,00 euro ed eseguite
in un arco temporale di 7 giorni continuativi.
La Repubblica di San Marino è stata valutata
positivamente dal Comitato del Moneyval e giudicata
equivalente secondo gli standard internazionali in
data 23 settembre 2009 e contestualmente, dopo la
firma dei dodici accordi internazionali sottoscritti
per evitare le doppie imposizioni fiscali secondo il
modello standard OCSE, ha ottenuto l’ingresso nella
white list.
La Repubblica italiana dovrà presto prendere atto
degli aggiornamenti avvenuti a livello
internazionale ed europeo in relazione alla
valutazione della Repubblica di San Marino che ora è
a tutti gli effetti uno Stato extracomunitario
equivalente. Tale nuovo status dovrà provocare una
modifica integrale dell’attuale modus operandi con
la risoluzione anticipata dell’accordo per l’accesso
al sistema dei pagamenti italiano e l’applicazione
delle nuove disposizioni. Lo scambio di informazioni
eventualmente dovrà avvenire per il tramite dell’
Agenzia di Informazione Finanziaria che è l’organo
deputato alla collaborazione internazionale in
materia di indagini finanziarie, mentre ai soggetti
designati potranno essere richieste informazioni
inerenti le operazioni eseguite esclusivamente dalla
controparti estere destinatarie della direttiva
2005/60/CE o di normativa equivalente.
Conclusioni
L’armonizzazione
della normativa sammarinese in materia di
antiriciclaggio agli standard internazionali non
comporta la rinuncia alle prerogative della
Repubblica. La nuova legge non elimina il segreto
bancario e neppure le società anonime ma la
riservatezza deve coesistere con le esigenze di
repressione dei reati.
Il segreto bancario protegge la sfera
privata del cliente ed impone alle banche (e ai suoi
funzionari) di proteggere le informazioni da essi
ricevute. Esse non possono essere divulgate al
pubblico o alle amministrazioni. I soli casi di
rivelazione sono quelli previsti dalla legge, in
particolare dall’articolo 36 della Legge n. 165 del
17 novembre 2005. Tuttavia il segreto bancario non è
assoluto ma viene meno nel caso di effettuazione di
attività criminali.
La lotta al riciclaggio e al finanziamento del
terrorismo non deve essere lo strumento per
consentire ad amministrazioni nazionali ed estere di
violare il segreto bancario. La Repubblica di San
Marino, con la nuova legge ha adottato misure per
impedire che il sistema finanziario sia utilizzato a
fini criminali. È dal 1998 che la legge impone ad
ogni intermediario finanziario – e non solo alle
banche – di dichiarare le transazioni sulle quali
può sussistere un sospetto di riciclaggio. Le nuove
norme ulteriormente rafforzano l’azione di
prevenzione e contrasto di fenomeni criminali ma, in
ogni caso, si deve trattare di reati e, anche nel
caso non sussista un reato presupposto, deve sempre
essere presente il sospetto fondato su elementi
oggettivi che l’operazione sia frutto o impiego di
beni o somme provenienti dal reato di riciclaggio o
comunque determini l’acquisizione, l’occultamento o
il trasferimento di beni essendo a conoscenza della
loro provenienza da attività criminose. La non
opponibilità del segreto bancario agli organi
investigativi non può diventare lo strumento per
consentire la circolazione di dati “riservati” ad
amministrazioni non coinvolte nell’attività di
repressione e di contrasto del riciclaggio che,
ormai da anni, individuano proprio nella normativa
antiriciclaggio (come prevista a livello
internazionale) il mezzo per contrastare fenomeni
che, in quegli stati, costituiscono reato. Sotto
questo profilo, la legge sammarinese si differenzia
assai profondamente: tali fattispecie, secondo
l’ordinamento sammarinese, costituiscono meri
illeciti amministrativi.
Anche
nella recente valutazione del Moneyval, gli esperti
del Consiglio d’Europa, pur avendo constatato che il
nostro ordinamento prevede e tutela il segreto
bancario, non hanno avanzato critiche, una volta
preso atto che, in presenza di reati, le banche e le
società fiduciarie collaborano con gli organi
investigativi. Si deve pur sempre trattare di reati
procedibili secondo il nostro ordinamento. Fuori da
questo ambito, non c’è riciclaggio, non c’è obbligo
di segnalazione e neppure scambio di informazioni
tra unità di informazione finanziaria.
La legge è esplicita: «tutti i dati e le
informazioni acquisiti dall’ Agenzia sono coperti
dal segreto d’ufficio anche nei confronti delle
Amministrazioni pubbliche», ad esclusione dell’
Autorità giudiziaria (art. 9). Anche in caso di
scambio di informazioni con Unità di informazione
finanziaria di altri Paesi, è previsto che «Le
informazioni scambiate non possono essere utilizzate
per avviare o proseguire accertamenti
amministrativi… senza il preventivo consenso scritto
dell’ Agenzia» (art. 16). I nuovi obblighi
informativi previsti dalla legge 92-2008 valgono
solo ai fini di prevenzione e contrasto del
riciclaggio
D’altro
canto, la Repubblica di San Marino, negli ultimi
anni, non si è certo sottratta alle sollecitazioni
che provenivano dall’Unione Europea ed ha concluso
importanti accordi che fanno salve le esigenze di
imposizione fiscale, ma, al tempo stesso, non
pregiudicano il segreto bancario.Si fa riferimento
ad esempio alla cosiddetta legge “Ecofin” sulla
tassazione dei redditi da risparmio
e la legge n. 95 del 18 giugno 2008 sui controlli
societari.
Per
quanto riguarda le società anonime, in
sede internazionale, è stato richiesto di abolire
l’anonimato societario, tuttavia il legislatore ha
preferito valorizzare alcuni elementi già presenti
nella legislazione societaria estendendone la
portata anche ai fini antiriciclaggio. Così ad
esempio, si è consentito al notaio di utilizzare le
informazioni relative ai portatori delle azioni per
svolgere i compiti di adeguata verifica della
clientela e per consentire ad altri soggetti
designati di adempiere tali obblighi. Il legislatore
ha ritenuto che anonimato e funzione di contrasto
del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo
potessero coesistere ed ha adottato soluzioni
normative nuove, diverse da quelle sperimentate in
altri Paesi.
Il
problema della compatibilità di azioni anonime con
le nuove disposizioni antiriciclaggio va affrontato
incidendo sulla “portabilità” dei titoli. Ciò che
pregiudica le esigenze di prevenzione non è la
riservatezza sul nome del socio, ma la possibilità
che il socio cambi identità e non sia possibile
risalire a ritroso fino a colui che, eventualmente,
ha commesso un reato.La nuova legge n. 100 del 22
luglio 2009 ha stabilito che le azioni al portatore
sono custodite sempre presso un notaio sammarinese
ed il loro trasferimento avviene attraverso
scrittura privata autenticata. L’adeguata verifica é
effettuata così dal notaio stesso che conosce
l’identità del portatore dei titoli il quale é
tenuto a registrare in un apposito registro vidimato
dall’ Agenzia di Informazione Finanziaria tutte le
movimentazioni ed i trasferimenti dei titoli
annotando le motivazioni. Tali titoli possono essere
consegnati unicamente al notaio verbalizzante per
l’esercizio dei diritti sociali in sede di assemblea
e limitatamente per tale periodo.
Pertanto si può arguire che la normativa sammarinese
è conforme sotto tutti i profili agli standard
internazionali come confermato dal Comitato del
Moneyval.Si tratta ora di mettere in atto, da parte
di tutti gli attori, tali disposti normativi.
------------------------------------------------------------------------------
L’articolo 36 della Legge n. 165 del 17
novembre 2005 è rubricato “Obbligo del
segreto bancario” e stabilisce che: “
1.Per “segreto bancario” s’intende il
divieto dei soggetti autorizzati di rivelare
a terzi i dati e le notizie acquisite
nell’esercizio delle attività riservate di
cui all’ Allegato 1.
2. Il segreto
bancario vincola gli amministratori, i
sindaci, i revisori contabili, gli attuari,
i dipendenti di qualsiasi ordine e grado,
ivi compresi coloro che svolgono tirocini o
periodi di formazione professionale, i
consulenti esterni, i procuratori, i
liquidatori, i commissari di soggetti
autorizzati.
3. L’obbligo
del segreto bancario, sui dati e le notizie
di cui al primo comma, vincola anche i
promotori finanziari di cui all’articolo 25,
nonché gli agenti e gli intermediari di cui
all’articolo 27.
4. L’obbligo
del segreto bancario, sui dati e le notizie
di cui al primo comma, vincola anche le
persone fisiche ovvero gli amministratori, i
dipendenti, i sindaci e i revisori contabili
delle società cui i soggetti autorizzati
hanno esternalizzato funzioni.
5. Il segreto
bancario non potrà essere opposto:
a) all’autorità
giudiziaria penale. In tali casi gli atti
del procedimento giudiziario, nella fase
istruttoria, saranno mantenuti rigorosamente
riservati.
b) all’autorità
di vigilanza nell’esercizio delle funzioni
di vigilanza e di contrasto del terrorismo e
del riciclaggio del denaro di provenienza
illecita.
6. Non si ha
violazione del segreto bancario quando:
a)
l’interessato rilascia, con apposita
dichiarazione scritta, il proprio consenso
alla comunicazione dei dati a un determinato
destinatario per un fine prestabilito;
b) i dati e le
notizie provengano da pubblici registri,
elenchi, atti o documenti conoscibili da
chiunque;
c) la
comunicazione a terzi è necessaria per
eseguire obblighi derivanti da un contratto
del quale è parte l’interessato o per
adempiere, prima della conclusione del
contratto, a specifiche ed espresse
richieste dell’interessato;
d) la
comunicazione a terzi è conseguenza diretta
e necessaria alla risoluzione contrattuale
per inadempimento dell’interessato o
all’escussione di garanzie ricevute;
e) il soggetto
tenuto al segreto bancario è convenuto in
giudizio civile o denunciato in giudizio
penale, nei limiti in cui la comunicazione
dei dati e delle notizie coperte da segreto
bancario è utile alla difesa processuale;
f) la
comunicazione è rivolta a soggetti svolgenti
l’attività di cui alla lettera H dell’
Allegato 1, autorizzati ai sensi della
presente legge, e abbia ad oggetto le
informazioni strettamente necessarie per
svolgere una corretta valutazione dei rischi
e per poter adempiere alle obbligazioni
assunte nell’esercizio della suddetta
attività riservata;
g) la
comunicazione è finalizzata alla prestazione
dei servizi di cui all’articolo 50 e
all’articolo 51 ed avvenga nel rispetto di
quanto ivi stabilito.
7. In caso di
decesso dell’interessato ovvero di apertura
di procedura concorsuale o d’interdizione o
d’inabilitazione a suo carico,
rispettivamente l’erede, il procuratore del
concorso, il tutore e il curatore, così come
coloro che venissero incaricati di redigere
l’inventario dei beni dell’interdicendo o
inabilitando, possono ottenere comunicazione
dei dati e delle notizie coperte dal segreto
bancario, relativamente al periodo anteriore
alla morte o al provvedimento giudiziale di
nomina, solo previa autorizzazione del
Commissario della Legge; in mancanza di tale
autorizzazione hanno diritto di ricevere
comunicazione unicamente dei dati e delle
notizie riferibili alla data del decesso o
del provvedimento giudiziale di nomina e al
periodo successivo.
8. L’obbligo di
mantenere il segreto bancario continua a
sussistere anche dopo la cessazione del
rapporto di lavoro, della carica, della
funzione o dell’esercizio della professione.
E’ precisato nel testo di legge che
l’adeguata verifica va effettuata anche
quando i soggetti finanziari agiscono da
tramite nel trasferimento di denaro contante
e di titoli al portatore di importo
superiore a euro 15.000, operazioni che
devono essere canalizzate necessariamente
tramite tali soggetti ai sensi dell’art. 31
comma 1 della legge in esame: tale
specificazione appare pleonastica in quanto
in ogni caso le controparti eseguono
un’operazione occasionale come già indicato
nell’art. 21, comma 1.
L'Organo di Vigilanza nella sua circ.
26/1999 disponeva che, nel caso di
operazioni effettuate per conto di terzi,
era necessario che l'esibitore, privo di una
formale delega, indicasse per iscritto,
sotto la propria responsabilità, le complete
generalità del soggetto per conto del quale
eventualmente eseguiva l'operazione. Tale
operatività riveste carattere di
straordinarietà e eccezionalità, il cui
ricorso doveva comunque essere valutato
dalle banche quale indice di anomalia
comportamentale che poteva comportare
obbligo di segnalazione.
L’ Agenzia, con istruzione n. 3/2008, ha
recepito quanto contenuto nella
Raccomandazione n. 11 del F ATF-GAF I.
L’art.
22 del decreto legislativo n. 231/2007
stabilisce che gli obblighi di adeguata
verifica della clientela devono essere
assolti e si applicano a tutti i nuovi
clienti, nonché, previa valutazione del
rischio presente, alla clientela già
acquisita. Tale disposizione ha consentito
alle banche italiane di mantenere
sostanzialmente inalterata l’operatività nei
confronti della clientela già acquisita
anche sotto il profilo della documentazione
da assumere. Ciò è praticabile anche perché
il sistema bancario italiano dispone di
strumenti evoluti per l’analisi del profilo
di rischio della clientela che consentono di
adeguare le analisi e le valutazioni in
materia all’operatività corrente del
rapporto e/o dell’operazioni eseguite.
Nell’ambito del sistema sammarinese
l’adozione di tali strumenti si sta
diffondendo per effetto delle istruzioni
emanate dall’ Agenzia di Informazione
Finanziaria (cfr. Istruzione A IF 2009-03)
che ha attuato le disposizioni stabilendo
che le banche devono effettuare la
profilatura del rischio della clientela in
base a determinati criteri.
La
legge n. 92/2008 all’art. 1 comma 1, lett.
r) stabilisce che per “titolare effettivo”
s’intende:
“( I) la
persona fisica che, in ultima istanza,
possiede o controlla un cliente, quando
questo è una persona giuridica o un ente
privo di personalità giuridica;
( I I) la
persona fisica per conto della quale il
cliente agisce. In ogni caso, si considera
titolare effettivo:
1) la persona
fisica o le persone fisiche che,
direttamente o indirettamente, sono titolari
di più del 25% dei diritti di voto in una
società o comunque, per effetto di accordi o
in altro modo, sono in grado di esercitare
diritti di voto pari a tale percentuale o di
avere il controllo sulla direzione della
società, purché non si tratti di una società
ammessa alla quotazione su un mercato
regolamentato sottoposta a obblighi di
comunicazione conformi o equivalenti a
quelli previsti dalla normativa comunitaria;
2) la persona
fisica o le persone fisiche beneficiarie di
più del 25% del patrimonio di una
fondazione, di un trust o di altri enti con
o senza personalità giuridica che
amministrino fondi, ovvero, qualora i
beneficiari non siano ancora determinati, la
persona o le persone fisiche nel cui
interesse principale è istituito o agisce
l’ente;
3) la persona
fisica o le persone fisiche che sono in
grado di esercitare un controllo di più del
25% del patrimonio di un ente con o senza
personalità giuridica.”
I titolari effettivi saranno individuati
nelle persone fisiche che, in base alla
presunzione de iure operata dall’articolo 1,
lettera r), della Legge n. 92/2008,
detengono più del 25% del capitale della
persona giuridica. In assenza di ulteriori
elementi, la presenza di una persona che
controlla il cliente e la circostanza che
nessuna persona fisica risulta controllare
gli eventuali altri soci titolari di più del
25% del capitale del cliente escludono
l’individuazione di altri titolari
effettivi.
Ai sensi dell’ Istruzione A IF n.2009-05 e
2009-03 si distinguono le seguenti modalità
per la verifica dell’identità del titolare
effettivo non fisicamente presente presso la
banca:
1. in caso di
cliente a rischio “Limitato”, sarà
sufficiente acquisire direttamente dal
cliente copia semplice del documento di
identità del titolare effettivo, che dovrà
essere prodotta entro tre giorni dalla
instaurazione del rapporto o dalla
esecuzione dell’operazione;
2. in caso di
cliente a rischio “Basso”, la copia semplice
del documento di identità del titolare
effettivo dovrà essere acquisita
contestualmente all’instaurazione del
rapporto o al’esecuzione dell’operazione;
3. in caso di
cliente a rischio “Medio”, il soggetto
designato dovrà acquisire dal cliente, entro
tre giorni dalla instaurazione del rapporto
o dalla esecuzione dell’operazione, dal
cliente copia autenticata da pubblico
ufficiale del documento di identità del
titolare effettivo, eventualmente
accompagnata da traduzione giurata se il
documento è redatto in lingua estera. I
soggetti designati possono, sotto la propria
responsabilità, evitare la traduzione
giurata dei documenti in lingua inglese
4. in caso di
cliente a rischio “ Alto” il soggetto
designato dovrà acquisire dal cliente,
contestualmente all’instaurazione del
rapporto o alla esecuzione dell’operazione,
copia autenticata da pubblico ufficiale del
documento di identità del titolare
effettivo, eventualmente accompagnati da
traduzione giurata se redatti in lingua
estera.. I soggetti designati possono, sotto
la propria responsabilità, evitare la
traduzione giurata dei documenti.
Si
fa presente che i soggetti designati, ai
sensi dell’art. 26, comma 2, non sono tenuti
ad adempiere gli obblighi di adeguata
verifica della clientela, oltre che nei
rapporti intrattenuti con determinati
soggetti, anche in relazione a specifici
prodotti distribuiti presso la clientela fra
cui:
a) contratti di
assicurazione sulla vita, il cui premio
annuale non ecceda i 1.000 euro o il cui
premio unico sia di importo non superiore a
2.500 euro;
b) forme
pensionistiche complementari a condizione
che esse non prevedano clausole di riscatto
e che non possano servire da garanzia per un
prestito al di fuori delle ipotesi previste
dalla normativa vigente;
c) regimi di
pensione obbligatoria e complementare o
sistemi simili che versino prestazioni di
pensione, per i quali i contributi siano
versati tramite deduzione dal reddito e le
cui regole non permettano ai beneficiari, se
non dopo il decesso del titolare, di
trasferire i propri diritti.
L’art. 28, comma 4 in particolare stabilisce
che i soggetti finanziari devono:
a) raccogliere sull'ente corrispondente
informazioni sufficienti per comprendere
pienamente la natura delle sue attività e
per determinare, sulla base di pubblici
registri, elenchi, atti o documenti
conoscibili da chiunque, la sua reputazione
e la qualità della vigilanza cui e'
soggetto;
b) valutare la qualità dei controlli in
materia di contrasto al riciclaggio o al
finanziamento del terrorismo cui l'ente
corrispondente e' soggetto;
c) ottenere l'autorizzazione del Direttore
generale, di suo incaricato ovvero di un
soggetto che svolge una funzione equivalente
prima di aprire nuovi conti di
corrispondenza;
d) definire in forma scritta i termini
dell'accordo con l'ente corrispondente e i
rispettivi obblighi;
e) assicurarsi che l'ente di credito
corrispondente abbia verificato l'identità
dei clienti che hanno un accesso diretto ai
conti di passaggio, che abbia costantemente
assolto gli obblighi di adeguata verifica
della clientela e che, su richiesta, possa
fornire all'intermediario finanziario
controparte i
dati ottenuti a seguito dell'assolvimento di
tali
obblighi.
Si
veda l’allegato 1 lett. b) della Lisf LEGGE
17 novembre 2005 n.165 “LEGGE SULLE IMPRESE
E SUI SERVIZI BANCARI, FINANZIARI E
ASSICURATI”.
Si
veda l’allegato 1 lett. c) della Lisf LEGGE
17 novembre 2005 n.165 “LEGGE SULLE IMPRESE
E SUI SERVIZI BANCARI, FINANZIARI E
ASSICURATIVI”.
Non sono assoggettati all’adeguata verifica
gli intermediari finanziari costituiti da:
a)
le banche;
b)
Poste italiane S.p.A.;
c)
gli istituti di moneta elettronica;
d)
le società di intermediazione mobiliare
(SIM);
e)
le società di gestione del risparmio (SGR);
f)
le società di investimento a capitale
variabile (S IC AV);
g)
le imprese di assicurazione che operano in
Italia nei rami di cui all'articolo 2, comma
1, del C AP;
h)
gli agenti di cambio;
i)
le società che svolgono il servizio di
riscossione dei tributi;
l)
gli intermediari finanziari iscritti
nell'elenco speciale previsto dall'articolo
107 del TUB;
m)
gli intermediari finanziari iscritti
nell'elenco generale previsto dall'articolo
106 del TUB;
n)
le succursali italiane dei soggetti indicati
alle lettere precedenti aventi sede in uno
Stato estero nonché le succursali italiane
delle società di gestione del risparmio
armonizzate e delle imprese di investimento;
o)
Cassa depositi e prestiti S.p. A (comma 1
art. 11 D.Lgs. 231/07).
Rientrano tra gli intermediari finanziari
non soggetti agli obblighi di adeguata
verifica altresì:
b)
i soggetti operanti nel settore finanziario
iscritti nelle sezioni dell'elenco generale
previste dall'articolo 155, comma 4, del TUB;
c)
i soggetti operanti nel settore finanziario
iscritti nelle sezioni dell'elenco generale
previste dall'articolo 155, comma 5, del TUB
(cfr. comma 2 art. 11 D.Lgs. 231/07).
Si
veda art. 25 del Decreto n. 231/2007.
Comunque il Ministro dell'economia e delle
finanze, con proprio decreto, sentito il
Comitato di sicurezza finanziaria, individua
gli Stati extracomunitari il cui regime e'
ritenuto equivalente (Decreto del Ministero
dell’Economia e delle Finanze del 18/08/2008
in cui la Repubblica di San Marino non è
stata inclusa).
Secondo l’articolo I I. I I.3 del
Regolamento 2007/07 le banche, oltre
all’attività bancaria, possono esercitare le
seguenti attività riservate:
a) SERVIZI DI INVESTIMENTO: attività
contrassegnate dalle lettere D1, D2, D3, D4,
D5, D6 nell’ Allegato 1 della LISF;
b) servizi di pagamento: attività
contrassegnata dalla lettera I nell’
Allegato 1 della LISF;
c) servizi di emissione di moneta
elettronica : attività contrassegnata dalla
lettera J nell’ Allegato 1 della LISF;
d) attività di intermediazione in cambi:
attività contrassegnata dalla lettera K
nell’ Allegato 1 della LISF;
e) attività di assunzione di partecipazioni:
attività contrassegnata dalla lettera L
nell’ Allegato 1 della LISF.
L’attività di concessione di finanziamenti,
contrassegnata dalla lettera B nell’
Allegato 1 della LISF, può essere svolta
delle banche in quanto ricompresa
nell’attività bancaria contrassegnata dalla
lettera A.
3.Le attività riservate contrassegnate dalle
lettere C, E, F, G, H nell’ Allegato 1 della
LISF sono incompatibili con l’attività
bancaria.
1.Le banche possono esercitare le seguenti
attività connesse, strumentali o accessorie:
a) amministrazione degli immobili acquisiti
ad uso funzionale della banca, ai sensi
dell’articolo V I I.V I I.4;
b) predisposizione e gestione di servizi
informatici ad uso proprio o di società
controllate o controllanti;
c) studio, ricerca, analisi, in materia
economica e finanziaria;
d) elaborazione, trasmissione, comunicazione
di dati e informazioni economiche e
finanziarie;
e) consulenza in materia di investimenti in
strumenti finanziari;
f) consulenza alle imprese in materia di
struttura finanziaria, di strategia
industriale e di questioni connesse, nonché
la consulenza e i servizi concernenti le
concentrazioni e l’acquisto di imprese (cfr
art. I I. I I.4).
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