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La nuova normativa antiriciclaggio nella Repubblica di San Marino: gli impatti nei confronti delle società bancarie, finanziarie e fiduciarie sammarinesi

Di Emanuela Montanari

2 Luglio 2010

 

1. Introduzione.

 

La Repubblica di San Marino, sulla scorta delle raccomandazioni del Gruppo d’ Azione Finanziaria Internazionale e dell’evoluzione della normativa dell’Unione europea, ha emanato la  Legge del 17 GIUGNO 2008 n..92 rubricata “DISPOSIZIONI IN MATERIA DI PREVENZIONE E CONTRASTO DEL RICICLAGGIO E DEL FINANZIAMENTO DEL TERRORISMO” sugli adempimenti in materia di antiriciclaggio, sui soggetti destinatari di tali obblighi e sulle sanzioni penali ed amministrative previste in presenza di violazioni delle disposizioni di legge la quale deve essere interpretata ed applicata tenendo conto delle istruzioni emanate dall’ Agenzia di Informazione Finanziaria che rappresenta l’organo deputato alla prevenzione e al contrasto del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo nonché al controllo del rispetto della predetta normativa nella Repubblica di San Marino.

La Repubblica di San Marino non è ancora stata compresa tra i Paesi GAF I equivalenti nonostante i competenti Organi Legislativi e le Autorità di Vigilanza locali abbiano recentemente emanato nuove disposizioni in materia di prevenzione e contrasto del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo[1].La motivazione di tale esclusione va ricercata nella recente emanazione di normative aderenti agli standard internazionali che non hanno trovato applicazione nel corso del 2008 in mancanza di istruzioni operative emanate dai competenti organi di vigilanza. La verifica del Moneyval indirizzata proprio a includere il paese nei paesi virtuosi è stata effettuata a dicembre 2008 ed ha avuto esito negativo proprio a causa della giudicata mancata applicazione sul piano operativo della legge (scarse le segnalazioni di operazioni sospette e le ispezioni effettuate dagli organi di vigilanza).

Le società bancarie, finanziarie, fiduciarie sammarinesi rappresentano i destinatari degli obblighi e degli adempimenti in materia di antiriciclaggio, sono tenute all’istituzione del Registro Antiriciclaggio registrando e conservando i dati e le informazioni acquisite dalla clientela.

Le strette connessioni economiche fra i soggetti residenti nella Repubblica di San Marino e quelli domiciliati nella Repubblica italiana hanno comportato, sin dalla costituzione degli istituti di credito sammarinesi più antichi risalenti alla fine dell’800 ed agli inizi del ‘900, uno stretto legame fra i due sistemi economici e, seguendo la prassi consolidata, le banche sammarinesi fruivano dell’accesso al sistema dei pagamenti italiano.

Tuttavia le specifiche norme di Vigilanza, tra le quali si evidenziano il Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 18 agosto 2008, la Circolare della Banca d’ Italia del 7 gennaio 2009 e la Lettera Banca d’ Italia del 20 marzo 2009, oggetto di continua evoluzione e aggiornamento secondo le precisazioni e l’emanazione da parte delle competenti Autorità, hanno provocato, per le istituzioni creditizie sammarinesi, l’impossibilità di avvalersi del sistema dei pagamenti italiano a seguito del succedersi di eventi in materia di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo che hanno coinvolto alcune banche sammarinesi ed i loro esponenti aziendali.

 A seguito dell’emanazione di tali disposizioni, gli istituti di credito e le società finanziarie italiane ai sensi dell’art. 28, comma 4, del D.Lgs 231/2007 per accendere conti di corrispondenza e consentire l’operatività con banche ubicate in Stati extra-comunitari devono, quale condizione necessaria ed essenziale:

1) osservare precise modalità operative, dettagliate da specifiche norme di Vigilanza emanate da parte della Banca d’ Italia e/o del Ministero dell’Economia e delle Finanze;

2) preventivamente disciplinare l’acquisizione di dati, informazioni, la disponibilità e la gestione informatica nell’accesso ai dati e alle informazioni, unitamente alla concreta effettuazione di controlli nell’ipotesi si debbano applicare gli obblighi di “rafforzata adeguata verifica”;

3) assolvere gli obblighi di “adeguata verifica” sia verso la Banca, sia verso la clientela che effettua operazioni mediante una specifica disciplina pattizia ai sensi dell’art. 32 lett. b) degli obblighi unitamente alla previsione dell’assoggettamento a idonei controlli della Banca.

Le recenti istruzioni emanate da Banca Centrale (raccomandazione 2009-01) e dall’ Agenzia d’ Informazione Finanziaria ( Istruzione 2009-02), hanno chiarito che i soggetti finanziari sammarinesi sono tenuti a fornire, su richiesta delle Controparti estere tramiti di operazioni su queste disposte, i dati e le informazioni necessarie per adempiere agli obblighi di adeguata verifica della clientela ai fini del contrasto del riciclaggio di denaro di provenienza illecita e del contrasto al finanziamento del terrorismo internazionale, in base a norme equivalenti a quelle correnti in Repubblica.

Pertanto, in attesa che vengano formalizzati gli accordi operativi a livello di Banche Centrali, al momento esclusivamente per la sola clientela che dispone operazioni, anche occasionali per qualsiasi importo, sul Sistema dei Pagamenti Italiano (Sistema Compensazione B I-Comp: assegni, cambiali, Carte di debito, bonifici, incassi commerciali in genere), vi è l’obbligatorietà della comunicazione dei propri dati e informazioni qualora richiesti dalle Controparti non domestiche interessate dalla transazione. I dati e le informazioni per le quali è consentita per norma di legge la trasmissione vengono inquadrati dall’ Istruzione 2009/02 dell’ A IF in “informazioni equivalenti, o comunque compatibili, con quelle previste dall’art. 22 della Legge n. 92/2008, nonché strumentali e necessarie all’instaurazione del rapporto continuativo ovvero dell’esecuzione dell’operazione occasionale o della prestazione professionale”.

Si precisa che il disposto vale anche nei confronti di Soggetti finanziari, sammarinesi ed esteri, che operino per conto di loro clientela, in quanto parimenti assoggettabili agli obblighi di adeguata verifica da parte di Controparti non domestiche.

Pertanto si è reso necessario procedere all’assunzione del questionario per accensione di rapporto continuativo anche nei confronti di banche e finanziarie/fiduciarie, indicando nel campo “Titolare Effettivo” i partecipanti al capitale delle società medesime nel caso di operatività in conto proprio, ovvero il questionario per operazioni occasionali per le operazioni effettuate per conto di fiducianti, che dovranno essere palesati nella sezione “Titolare Effettivo”.

 

2. Evoluzione della normativa sammarinese in materia di antiriciclaggio. Cenni storici.

 

 Il quadro internazionale. Molti sono stati gli interventi che si sono avuti in campo internazionale sulle questioni riguardanti il finanziamento del terrorismo e delle attività illecite:

- l’ONU, a Vienna, ha promosso una Convenzione contro il traffico illecito di sostanze stupefacenti e psicotrope, prevedendo sanzioni penali per le attività di riciclaggio dei relativi proventi;

- la Convenzione di Palermo del 2000, con la quale le Nazioni Unite hanno ulteriormente esteso la portata del riciclaggio. La Convenzione e i suoi protocolli rappresentano una pietra miliare nella cooperazione internazionale contro la criminalità organizzata transnazionale. Questi strumenti legali eliminano le differenze terminologiche esistenti nei vari ordinamenti giuridici, introducendo una definizione unitaria di fenomeni criminali, quali il riciclaggio di danaro, la corruzione, l’ostruzione alla giustizia. Rappresentano inoltre la base giuridica per azioni di cooperazione tra i Governi e, in particolare, tra le Autorità nazionali preposte alla prevenzione e al contrasto del riciclaggio. Un aspetto particolarmente innovativo della Convenzione di Palermo è costituito dall’importanza data alla prevenzione. La disciplina convenzionale mira infatti non solo a reprimere il crimine transnazionale, ma anche a prevenire tale fenomeno criminoso;

- in questa medesima prospettiva si sono mossi i Paesi aderenti al Gruppo di Azione Finanziaria Internazionale (GAF I), che hanno dato vita al primo stabile organismo che, sul piano internazionale, si occupa del fenomeno del riciclaggio con carattere di sistematicità;Peraltro il GAF I non si limita ad una azione propositiva delle procedure da adottare ma ne verifica anche lo stato di attuazione, suggerendo gli eventuali correttivi;

- alle iniziative del GAF I sono seguite, sempre sul piano internazionale, le iniziative del Consiglio d’Europa che, nel 1997, ha istituito il Moneyval, un comitato di esperti che ha il compito di sottoporre a valutazione i paesi aderenti al Consiglio d’Europa che non fanno parte del GAF I.

Gli esperti del Moneyval hanno già compiuto tre cicli di valutazione ai quali è stato sottoposta anche la Repubblica di San Marino per esaminare la conformità agli standard internazionali (gli stessi stabiliti dal GAF I) sia della normativa nazionale che della sua attuazione concreta.

Fondamentali sono state le iniziative delle Comunità Europee, sfociate in diverse direttiva n. 91/308/CEE, la n. 2001/97/CE, la Direttiva 2005/60/CE (la cosiddetta I I I direttiva) che ha abrogato le precedenti e ha introdotto alcune importanti novità. Innanzitutto è mutato l’approccio complessivo: non solo contrasto al riciclaggio di denaro proveniente da attività criminose ma anche delle azioni di raccolta di beni o di denaro a scopo di finanziamento del terrorismo. Un’altra novità significativa è quella legata all’adeguata verifica della clientela.

La normativa sammarinese.

La Repubblica di San Marino, negli ultimi anni ha adottato importanti misure per contrastare il riciclaggio e il finanziamento del terrorismo.

La prima tappa è costituita dal decreto 71 del 1996 che «ai fini della lotta al riciclaggio di denaro di provenienza illecita», ha limitato l’uso del denaro e dei titoli al portatore nelle transazioni, con divieto di effettuare, senza il tramite di intermediario abilitato, il trasferimento, a qualsiasi titolo, di denaro, libretti di risparmio o titoli al portatore con importo superiore ad una certa soglia. Lo stesso decreto ha previsto un monitoraggio degli intermediari finanziario che sono tenuti ad identificare la clientela che presso di essi compie operazioni di importo superiore alla soglia, a registrare i dati relativi alla clientela ed alle operazioni compiute nonché a segnalare le operazioni sospette.

La successiva legge n. 123 del 1998 ha introdotto nel codice penale il misfatto di riciclaggio e ha previsto come reato l’impiego in attività economiche o finanziarie di denaro o beni che provengano da misfatto (art. 199 bis c.p.). L’uso del contante è stato ulteriormente limitato, abbassando la soglia di rilevanza a 30 milioni di lire; è stato imposto l’obbligo di indicare sugli assegni di importo eccedente i 30 milioni il nominativo o la ragione sociale del beneficiario e la clausola di non trasferibilità. La legge del 1998 ha assoggettato ad obblighi di identificazione, di registrazione e di segnalazione anche soggetti non finanziari e i professionisti.

Un’altra tappa importante nell’adeguamento della normativa interna agli standard internazionali è costituita dalla legge n. 28 del 2004 “Disposizioni in materia di contrasto del terrorismo, del riciclaggio del denaro di provenienza illecita ed abuso di informazioni privilegiate” che, oltre ad aver introdotto il reato di associazione a scopo di terrorismo, ha parzialmente modificato la fattispecie di riciclaggio ed ha introdotto come circostanza aggravante la «finalità di terrorismo e di eversione dell’ordine costituzionale».

 Nell’ambito dell’ordinamento giuridico sammarinese sono presenti altre disposizioni connesse alla normativa antiriciclaggio giudicate dagli organismi internazionali non adeguate agli standard internazionali poiché produttive di fenomeni di occultamento di beni derivanti o impiegati per commettere reati di riciclaggio o finanziamento del terrorismo.

Si tratta della normativa sul segreto bancario, sull’anonimato societario e sugli strumenti finanziari al portatore che rappresentano i pilastri del sistema giuridico sammarinese.

 Il legislatore sammarinese per adeguarsi agli standard internazionali sta modificando la struttura dell’ordinamento giuridico interno ed i principi che da molti anni sono a fondamento del sistema economico.

 In primis è stata adeguata la normativa in materia e la sua attuazione a seguito delle valutazioni del Moneyval. Tale disciplina estende la sua portata alle modalità di utilizzo e trasferimento del denaro contante e dei titoli al portatore nonché al trasporto transfrontaliero di denaro contante e strumenti analoghi.

Si osserva che, per quanto riguarda le limitazioni all’uso del contante e dei titoli al portatore, era già in essere la canalizzazione obbligatoria presso gli intermediari per importi oltre la soglia prefissata: gli strumenti di pagamento negoziabili al portatore, vale a dire gli assegni tratti su una banca sammarinese o da questa emessi, privi della clausola di non trasferibilità e dell’indicazione del beneficiario, possono essere emessi solo per importi inferiori a 15.000,00 euro mentre il denaro contante e gli altri titoli al portatore di importo superiore a 15.000,00 euro possono essere trasferiti solo mediante l’intervento dei soggetti autorizzati vale a dire le banche e le società fiduciarie.

 Oltre a ciò si evidenzia che è stata modificata, in linea con gli standard richiesti dagli organismi internazionali, anche la norma sul trasporto transfrontaliero di denaro contante e strumenti analoghi la quale stabilisce che le persone fisiche che entrano o escono dal territorio con tali strumenti, per un importo superiore a 10.000,00 euro, devono effettuare una dichiarazione presso la Polizia o i Soggetti Finanziari compilando e sottoscrivendo apposita modulistica.

 Inoltre, in seguito alla recente valutazione del Moneyval sulla verifica del grado di attuazione dei disposti normativi nell’operatività del sistema, l’organo legislativo ha emanato il Decreto- Legge n. 136 del 22/09/2009 con il quale sono stati aboliti i libretti di deposito al portatore che, a far data dall’entrata in vigore del provvedimento, non potranno più essere emessi e, quelli in essere, verranno estinti ex lege entro il 30/06/2010.

 In secondo luogo è stata modificata la legge sulle società per la parte che concerne le modalità di trasferimento delle azioni al portatore di società anonime prevedendo in luogo della consegna la scrittura privata autenticata da un notaio sammarinese e introducendo al contempo le nuove modalità di detenzione dei certificati stessi vale a dire l’obbligo di deposito dei titoli presso un notaio sammarinese che è tenuto parimenti ad annotare in un Registro vidimato dall’ A IF le generalità dei soci o dei detentori/possessori dei certificati azionari, le quote di partecipazione al capitale sociale nonché tutti i movimenti, inclusi i trasferimenti, dei certificati per ricondurre le società ad un soggetto che è sottoposto all’adeguata verifica effettuata dal notaio depositario.

La legge 100/2009 ha di fatto eliminato l’anonimato societario determinando in capo al notaio depositario gli obblighi di adeguata verifica dei soci, detentori o possessori dei certificati azionari e la loro tracciabilità attraverso l’iscrizione nel Registro tenuto dal notaio stesso.

Resta del tutto marginale il peso dei certificati obbligazionari e dei certificati di deposito al portatore emessi dai soggetti finanziari che, fra l’altro, possono essere trasferiti solo con le modalità sopra riportate.

Da ultimo si evidenzia che è stata approvata con Legge del 18 giugno 2008 N. 95 la “RIORGANIZZAZIONE DEI SERVIZI DI VIGILANZA SULLE ATTIVITÀ ECONOMICHE”.

 Il provvedimento ha istituito una specifica sezione della Pubblica Amministrazione, l’Ufficio Centrale di Collegamento, che ha lo scopo di curare la collaborazione amministrativa internazionale in attuazione agli accordi internazionali che la Repubblica di San Marino sottoscriverà in materia. In particolare l’Ufficio Centrale di Collegamento è designato quale responsabile dei contatti con gli Uffici competenti degli altri Stati per la collaborazione amministrativa e accede alle informazioni necessarie a prevenire e contrastare la frode fiscale, i “comportamenti analoghi”, le truffe e le distorsioni in materia di interscambio (cfr. art. 11).

Tutte le notizie, le informazioni e i dati in possesso degli Uffici in ragione dell’attività svolta sono coperti dal segreto d’ufficio che non può essere opposto all’ Autorità Giudiziaria quando le informazioni richieste siano necessarie per le indagini relative a violazioni sanzionabili penalmente.

Sono state pertanto trasferite all’Ufficio Centrale di Collegamento tutte le funzioni precedentemente demandate ai Gruppi di Lavoro di primo e secondo livello di collaborazione amministrativa italo-sammarinese.

Per quanto riguarda lo scambio di informazioni l’ Agenzia di Informazione Finanziaria ha disciplinato la prima deroga al segreto bancario al solo scopo di prevenire e contrastare fenomeni di riciclaggio e, indirettamente, consentire alle banche sammarinesi di partecipare al sistema dei pagamenti italiano: ogni volta che un cliente di una istituzione creditizia sammarinese dispone un operazione occasionale o accende un rapporto continuativo attraverso la richiesta di una carta di credito, attualmente gestite dagli istituti di moneta elettronica italiani, la banca sammarinese è obbligata a registrare in un archivio informatico presso la Banca Centrale di San Marino i dati anagrafici del cliente e le informazioni sull’operazione. Tale archivio, su richiesta, può essere visionato dalla banche tramitanti che devono effettuare l’adeguata verifica delle banche sammarinesi e della loro clientela nonché valutare il profilo di rischio come dispone il D. Lgs. n. 231/2007. Lo stesso potrebbe avvenire, anche senza la gestione di un archivio informatico o accordi scritti, fra intermediari sammarinesi e controparti estere soggette a normativa antiriciclaggio equivalente a quella sammarinese che eseguono un’operazione per loro conto (tramite il corrispondente estero) e per l’ Agenzia qualora sia richiesta la collaborazione internazionale con altre U IF estere.

San Marino tuttavia non ha nel proprio ordinamento giuridico una norma di diritto internazionale privato che consenta l’esecutività delle sentenze straniere in territorio le quali devono passare al vaglio del Magistrato sammarinese che le giudica in base al proprio diritto che è il diritto comune. A proposito dell’esecuzione delle sentenze estere in territorio sammarinese e dell’esecuzione dei provvedimenti sammarinesi all’estero il Consiglio Grande e Generale ha aderito e ratificato il 26 febbraio 2002 la “Convenzione concernente la notificazione e alla comunicazione all’estero di atti giudiziari ed extragiudiziari in materia civile e commerciale” adottata a l’ Aja il 15 novembre 1965. L’applicazione della convenzione è avvenuta attraverso la recente approvazione del Decreto Consiliare del 23 giugno 2009 n. 83 che vi ha dato esecuzione attraverso la definizione dell’autorità competente ai sensi degli articoli 2, 6 e 18 della convenzione: il Tribunale Unico sarà l’organo deputato a notificare all’estero i provvedimenti interni e destinatario dei provvedimenti esteri che ai quali dovrà essere data esecuzione nel territorio.

Per quanto riguarda invece lo scambio di informazioni e le convenzione contro le doppie imposizioni si precisa che la Repubblica di San Marino ha sottoscritto con 12 paesi gli accordi per evitare le doppie imposizioni in materia di imposte sul reddito e sul patrimonio predisposti secondo il modello OCSE, incluso l’art. 26 sullo scambio di informazioni. La sottoscrizione di tali accordi secondo il testo standard del modello predetto consente lo scambio di informazioni fra i paesi aderenti superando i limiti della legislazione nazionale imposti dal segreto bancario. Si precisa che San Marino non intrattiene relazioni economiche significative con tali paesi e, allo stato attuale, occorre evidenziare l’inesistenza di accordi internazionali stipulati fra la Repubblica di San Marino e l’ Italia che disciplinano lo scambio di informazioni.

 

3. I disposti normativi della legislazione sammarinese in materia di antiriciclaggio e le istruzioni applicative emanate dall’ Agenzia di Informazione Finanziaria in raffronto con la normativa comunitaria di cui alla Direttiva 2005/60/CE.

 

La legge 92 del 17 giugno 2008 approvata a giugno 2008 ed entrata in vigore il 23 settembre dello scorso anno costituisce un importante passo verso l’armonizzazione del diritto sammarinese agli standard previsti a livello internazionale.

Le raccomandazioni del GAF I sono state recepite nella Direttiva 2005/60/CE che vincola tutti i paesi membri dell’Unione Europea. Esaminando le normative dei vari stati, si evince che il testo delle raccomandazioni è stato recepito pressoché integralmente in tutte le legislazioni nazionali con varianti, che, appaiono assai limitate. Lo scopo della Direttiva è proprio quello di armonizzare le legislazioni nazionali. Ovviamente per la Repubblica di San Marino, il riferimento non è tanto alla Direttiva quanto alle raccomandazioni del GAF I che sono alla base delle valutazioni del Moneyval. Proprio quest’ultimo organismo, nel corso dell’ultima valutazione, ha giudicato negativamente l’assenza di una normativa nazionale conforme agli standard del GAF I.

 In caso di mancato adeguamento del sistema nazionale, è prevista l’adozione di sanzioni di diverso livello a seconda della gravità della carenza.

Occorre poi considerare che le direttive europee prevedono a loro volta un sistema di valutazione non soltanto nei confronti degli stati membri, ma anche nei confronti degli Stati terzi. A titolo esemplificativo: i soggetti finanziari dell’Unione Europea sono tenuti ad osservare gli obblighi di adeguata verifica della clientela anche quando il cliente sia una banca insediata in un Paese terzo a meno che, in tale Paese, esistano «obblighi equivalenti a quelli previsti dalla direttiva e [sistemi di] controllo del rispetto di tali obblighi» (art. 11, comma 1 della Direttiva 2005/60/CE e art. 25, comma 1, lett. c del Decreto Legislativo n. 231 del 21 novembre 2007). Solo a queste condizioni, l’identificazione del cliente effettuata da un soggetto appartenente a un paese terzo può valere anche per un soggetto dell’Unione Europea (art. 32). Emerge chiaramente che in assenza di una normativa conforme agli standard internazionali, i soggetti finanziari sammarinesi troverebbero gravi difficoltà a operare con banche situate nell’Unione Europea inoltre è prevista una valutazione congiunta da parte dell’Unione Europea sui sistemi antiriciclaggio dei Paesi terzi che può sfociare nell’adozione di decisioni vincolanti per tutti i paesi membri ai sensi dell’articolo 40.

La direttiva prevede che siano assoggettati agli obblighi antiriciclaggio anche i professionisti quando partecipano ad operazioni di natura finanziaria o societaria per le quali è particolarmente elevato il rischio che i servizi da loro offerti vengano utilizzati a scopo di riciclaggio dei proventi di attività criminose o a scopo di finanziamento del terrorismo. Sin dal 1998 i professionisti e taluni soggetti non finanziari sono stati sottoposti agli obblighi antiriciclaggio, sennonché, i valutatori del Moneyval hanno constatato che, al di là della previsione normativa, mancavano le disposizioni attuative che rendessero effettivo quell’obbligo. Dunque, le autorità sammarinesi sono state sollecitate a introdurre dei regolamenti attuativi e i medesimi obblighi di verifica della clientela raccomandati per gli istituti finanziari, ai sensi della Raccomandazione. del GAF I.

Pertanto, il Moneyval eseguirà un esame specifico nei confronti dei professionisti sull'applicazione della direttiva la cui valutazione si estende all’intero sistema. Le raccomandazioni del GAF I e le Direttive europee hanno modificato l’approccio complessivo: uno Stato, per ottenere una valutazione positiva, deve essere conforme sotto ogni profilo non essendo sufficiente che gli obblighi riguardino solo banche e finanziarie.

 

3.1 Le novità introdotte dalla legge 92/2008

 

 I principi generali introdotti con la nuova legge in materia di antiriciclaggio erano già presenti nella disciplina previgente. A titolo esemplificativo, il potere di blocco dei beni era stato già attribuito all’ Autorità di Vigilanza dalla legge del 2004 mentre la nuova disciplina, più rigorosa, prevede termini, obblighi di motivazione e un coordinamento tra questo atto e il sequestro disposto dalla magistratura. Anche i poteri di indagine spettanti all’ Agenzia sono stati meglio definiti rispetto a identici poteri già conferiti alla Banca Centrale individuando forme e contenuti degli atti e obblighi di intervento allo scopo di giudicare l’operato dell’ Agenzia anche in termini di efficienza. Sono state eliminate inoltre le esenzioni di responsabilità previste per i funzionari della Banca Centrale e sono stati rafforzati gli adempimenti in tema di adeguata verifica della clientela previsti per i soggetti designati, finanziari, non finanziari e professionisti, nonché i controlli ed i presidi in materia recependo le richieste che provenivano dagli organismi internazionali. Gli adempimenti riguardo all’identificazione della clientela erano già contenuti anche nella previgente disciplina; con la nuova normativa sono state accentuati i doveri di acquisizione di dati e informazioni nonché della documentazione a supporto delle dichiarazioni rese nei confronti della clientela da parte dei soggetti designati allineandosi alla normativa comunitaria. Tali regole sono state attuate attraverso le istruzioni applicative emanante dall’ Agenzia di Informazione Finanziaria e sono state estese agli obblighi di identificazione e di verifica dell’identità del titolare effettivo, il soggetto per conto del quale il cliente compie l’operazione, e sulle tipologie e modalità di valutazione delle operazioni sospette ampliando, come previsto dalla legge, le fattispecie anche ai fatti ed alle situazioni non rientranti fra i reati presupposti secondo il vigente codice penale sammarinese.

 Infine anche la collaborazione nazionale e internazionale era già prevista: la nuova legge formalizza ciò che prima era stabilito solo sommariamente e ribadisce che la collaborazione riguarda solo i misfatti di riciclaggio e finanziamento del terrorismo. A tale proposito tuttavia occorre evidenziare che i principi stabiliti nella legge sammarinese non erano sostanzialmente praticati a ragione sia della connotazione dell’ordinamento giuridico sammarinese, fondato sul diritto comune, sia a causa del segreto bancario disciplinato nel diritto positivo (si veda l’art. 36 della Legge 17 novembre 2005 n. 165). A ciò si aggiunge l’assenza di norme di diritto internazionale o accordi internazionali comportanti lo scambio di informazioni: le vigenti norme di procedura civile e penale statuite nella Convenzione del 31 marzo 1939 sottoscritta con l’ Italia prevedono uno specifico iter per autorizzare lo scambio di informazioni comportante l’inoltro di una rogatoria dal giudice straniero alla Magistratura sammarinese la quale autorizza il provvedimento estero solo se quest’ultimo presenta determinati requisiti minimi necessari secondo l’ordinamento interno. In tale ambito, come sopra indicato, l’ Agenzia di Informazione Finanziaria ha autorizzato una deroga al segreto bancario limitatamente a determinate casistiche ed in presenza di specifici requisiti ovverosia per motivi di adeguata verifica della clientela e allo scopo di tutelare il sistema economico dai reati di riciclaggio e finanziamento al terrorismo. E’ necessaria in ogni caso una specifica richiesta scritta da parte delle controparti estere domiciliate in paesi sottoposti a normativa equivalente a quella comunitaria e per l’esecuzione di specifiche operazioni richieste dalle banche, società finanziarie e fiduciarie sammarinesi. L’attuazione di tale deroga in un primo momento è stata attuata poiché le banche sammarinesi sono state giudicate non equivalenti dal Comitato del Moneyval e pertanto sono state sottoposte a procedure di rafforzata verifica della clientela da parte delle istituzioni creditizie estere.La disposizione comunitaria richiede specificamente l’adozione di appositi accordi scritti fra le banche e gli istituti finanziari europei e i corrispondenti esteri extra comunitari non equivalenti in grado di garantire l’effettività dei controlli da parte delle controparti comunitarie. Tale operatività è stata attuata esclusivamente con le controparti italiane per l’accesso da parte delle banche sammarinesi alla rete nazionale interbancaria italiana. Ora che San Marino è stato valutato positivamente dal Moneyval tale procedura rafforzata non ha più ragione di essere attuata.

L’obiettivo del nuovo provvedimento in materia di antiriciclaggio consiste nella protezione dell’integrità e della stabilità dei sistemi finanziario ed economico attraverso misure di prevenzione per impedirne l’utilizzo a fini di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo e con canoni di comportamento per i soggetti destinatari degli obblighi.

E’ stato introdotto il concetto di approccio basato sul rischio, cioè l’obbligo di graduare l’attività di verifica della clientela, calibrandola in base al rischio di riciclaggio associato al tipo di cliente, rapporto continuativo, operazione occasionale, prestazione professionale, prodotto o transazione. È indispensabile stabilire l’identità ed il profilo di rischio di tutti i clienti ma esistono casi nei quali sono necessarie procedure d’identificazione e di verifica rafforzata dell’identità dei clienti analogamente a quanto stabilito nella disciplina comunitaria. L’approccio basato sul rischio impone distinzioni e trattamenti differenziati in relazione alla tipologia del cliente o della prestazione.

 Altra novità importante riguarda le misure restrittive che possono essere adottate dal Congresso di Stato a scopo antiterrorismo fra cui il congelamento dei fondi detenuti o controllati da persone, enti o gruppi inclusi nelle liste predisposte dagli appositi Comitati delle Nazioni Unite e le restrizioni di natura finanziaria (divieto alla prestazione di servizi finanziari) nonché l’attuazione nel territorio della Repubblica di San Marino delle risoluzioni del Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite che prevedano l’adozione di misure restrittive. Anche sotto questo profilo, la nuova legge costituisce una nuova tappa rispetto alla previgente disciplina introdotta con una delibera congressuale del 2001.

La mancanza di una legge coerente con gli standard internazionali poteva costituire un vulnus nel sistema e rendere appetibile il paese a scopi illeciti.

 

La struttura del provvedimento di cui alla Legge n. 92/2008.

 

 Il Moneyval ha già valutato positivamente il nuovo testo di legge e, nel meeting di settembre 2009, era tenuto a verificare il grado di attuazione dei nuovi disposti nel sistema economico sammarinese, processo poi conclusosi positivamente. Per tale ragione l’ Agenzia nei primi mesi del 2009 ha emanato una serie di istruzioni che stabiliscono le modalità operative di attuazione dei nuovi principi nell’ambito dell’attività dei soggetti designati con particolare riferimento ai soggetti finanziari e ai professionisti. Gli aspetti maggiormente indicativi integrati dalle recenti istruzioni dell’ A IF concernono:

a) le modalità di adempimento degli obblighi di cui all’articolo 22, comma 1, lettera b) in materia di individuazione, identificazione e adeguata verifica del titolare effettivo del rapporto continuativo o dell’operazione occasionale vale a dire il soggetto per conto del quale il cliente agisce o il soggetto che controlla o possiede il cliente, nel caso di società o enti ( Istruzione A IF 2009-05);

b) la valutazione del rischio e le ulteriori determinazioni di cui all’articolo 25 in materia di adeguata verifica in base all’approccio basato sul rischio ( Istruzione A IF 2009-03 e 2009-06);

c) l’identificazione eseguita attraverso soggetti terzi e le modalità di trasmissione dei documenti e delle informazioni di cui all’articolo 29 ( Istruzione A IF 2009-04);

d) le informazioni che debbono essere acquisite in caso di trasferimento di fondi di cui all’articolo 33 ( Istruzione A IF 2008-04);

e) le tipologie di operazioni sospette e le procedure di esame delle operazioni di cui all’articolo 36 ( Istruzione A IF 2009-06 e 2009-07);

f) sui dati e le informazioni che devono essere registrati e conservati ai sensi dell’articolo 34, comma 1 (bozza istruzione A IF attualmente in consultazione).

È importante evidenziare che i soggetti designati partecipano, attraverso la consultazione, alla fase di produzione normativa con le loro osservazioni contribuendo all’emanazione di norme di attuazione che valorizzano la qualità del sistema di contrasto del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo. E’ pure vero tuttavia che i tempi ristrettissimi riservati alle consultazioni e la notevole produzione regolamentare dell’ultimo biennio non hanno consentito ai soggetti designati di partecipare in maniera esauriente alla stesura dei regolamenti essendo le richieste spesso disattese dall’autorità di Vigilanza.

La struttura della nuova normativa in materia di antiriciclaggio e antiterrorismo recepisce quasi integralmente i principi, le statuizioni e gli adempimenti necessari stabiliti dalla normativa comunitaria ( I I I° Direttiva 2005/60/CE) i quali sono stati traslati integralmente nell’ordinamento italiano attraverso il Decreto Legislativo n. 231/07.

La prima novità di rilievo è costituita dalla collaborazione internazionale che dovrà essere attuata dall’ Agenzia di Informazione Finanziaria ed alla quale è dedicato il Capo I I I della legge 17/06/2008 n. 92. Ai sensi dell’art. 16, comma 1 della predetta legge l’ Agenzia collabora anche scambiando informazioni, sulla base della reciprocità, con le unità estere di informazione finanziaria deputate nei vari paesi di ricevere, di richiedere e di comunicare alle autorità competenti le informazioni relative alla prevenzione e al contrasto del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo. Premesso che al momento non sono stati ancora siglati protocolli d’intesa o accordi di reciprocità che dunque consentirebbero all’ Agenzia di attuare il disposto legislativo, tali informazioni possono essere utilizzate per indagini estere finalizzate esclusivamente al contrasto del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo e, allo scopo di garantire la riservatezza delle informazioni, esse non possono essere inoltrate a terzi senza il preventivo consenso scritto dell’ Agenzia essendo soggette al segreto d’ufficio o professionale (cfr. art. 16 c. 3). Analogamente, per affermare l’impossibilità di attuare lo scambio di informazioni al fine di avviare accertamenti amministrativi, di polizia o giudiziari secondo quanto dispone l’ordinamento giuridico interno, è vietato l’utilizzo di tali informazioni per tale finalità senza il preventivo consenso scritto dell’ Agenzia..

Degno di nota l’abrogazione del comma 5 dell’art. 16, attraverso la legge n. 73/2009 che ha introdotto delle modifiche alla Legge n. 92/2008 in particolare in materia di sanzioni prevedendo sanzioni penali nei confronti della clientela e dei soggetti designati rispettivamente per le omesse o false dichiarazioni riguardanti la clientela, e per la violazione degli obblighi di adeguata verifica della clientela, di astensione, di registrazione e di conservazione di dati e delle informazioni. In particolare, l’abrogazione del comma in esame riguarda l’impossibilità di procedere allo scambio di informazioni nel caso in cui siano state già avviate procedure di assistenza giudiziaria internazionale salvo il parere favorevole del magistrato sammarinese: è chiaro che per ottemperare alle richieste degli organismi internazionali tali preclusioni appaiono una difesa delle peculiarità del sistema mantenendo esclusivamente in capo alla magistratura la possibilità di accettazione o diniego di una eventuale rogatoria internazionale come nel recente passato. Ora è necessario fornire informazioni per le indagini attinenti tali reati attraverso l’ Agenzia, indipendentemente dal parere della magistratura.

Si profila un sistema innovato nelle proprie fondamenta essendo fino ad oggi precluso lo scambio di informazioni. Un pilastro che, qualora vi sia un’indagine o una necessità di informazioni in relazione ai reati di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo o a fenomeni di trasferimento, occultamento o acquisto e detenzione di beni essendo a conoscenza che rappresentano il frutto o l’impiego dei predetti reati anche al di fuori delle ipotesi di reato presupposto, la comunità internazionale osteggia.

Peraltro tali principi statuiti nella normativa di primo livello sono stati tradotti in regolamenti applicativi dall’ Agenzia attraverso l’emanazione di specifiche istruzioni. Occorre tener presente che la legge scritta nella graduazione delle fonti ha il primato sulle altre disposizioni, fatta salva la costituzione, disapplicando anche il diritto comune.

La breccia aperta nel solco del segreto bancario è ormai un fatto che ha trasformato la morfologia del sistema. Tuttavia il segreto bancario, precedentemente assoluto, rappresenta ancora l’essenza del sistema bancario ed economico sammarinese assumendo una connotazione di relatività, in una graduatoria, un livello inferiore, che deve essere sacrificato solo ed esclusivamente nei casi sopra descritti.

Tale fenomeno è stato attuato attraverso l’azione dell’ Agenzia che ha obbligato le banche a fornire i dati necessari per l’adeguata verifica della clientela equivalenti a quelli indicati nell’art. 22 della legge n. 92/2008 purché necessari per l’esecuzione di operazioni con controparti estere soggette a normativa equivalente a quella comunitaria. Tale mutamento, introdotto con l’istruzione A IF n. 2009-02, era già stato anticipato dalla Raccomandazione emanata da Banca Centrale n. 2009-01 tramite la quale l’ Autorità di vigilanza aveva chiarito alle banche che per l’esecuzione di contratti sottoscritti con la clientela le stesse erano autorizzate a derogare il segreto bancario ai sensi dell’art. 36, comma 6, lett. c).[2] Parimenti si raccomandavano le banche a fornire idonea informativa alla propria clientela derivante dal carattere estremamente innovativo dei disposti, volto a tutelare il sistema da eventuali azioni civili risarcitorie degli eventuali danni subiti in conseguenza a tale nuova operatività, che le banche hanno recepito predisponendo apposite comunicazioni e autorizzazioni da far sottoscrivere alla clientela. Tuttavia Banca Centrale aveva scelto la via della raccomandazione che costituisce un provvedimento di indirizzo le cui disposizioni non sono vincolanti pertanto la trasmissione dei dati alle controparti estere era lasciato alla discrezionalità delle singole istituzioni creditizie. Con l’emanazione dell’istruzione A IF predetta, gli adempimenti in capo alle banche sono diventati obbligatori ed inderogabili. A tale proposito è opportuno precisare che le controparti estere abilitate a richiedere tali informazioni sono quelle corrispondenti ai soggetti designati ai sensi della Legge n. 92 del 17 giugno 2008 agli artt. 17, 18, 19, 20 secondo la normativa comunitaria o internazionale equivalente[3].Si tratta degli intermediari finanziari e dei soggetti esercenti attività finanziaria, dei professionisti, dei revisori contabili e di altri soggetti non finanziari che esercitano attività di intermediazione immobiliare, gestiscono sale da gioco o prestano servizi accessori all’attività finanziaria.

Per contro la collaborazione internazionale attuata dalle altre autorità estere deve necessariamente essere attuata attraverso l’ Agenzia e le Unità estere di informazione finanziaria che a loro volta procederanno a trasmettere le informazioni ricevute alle autorità competenti del rispettivo paese.

 

4. Modalità e contenuti dell’adempimento degli obblighi di adeguata verifica della clientela.

 

Un altro elemento essenziale innovativo introdotto dalla disciplina in materia di antiriciclaggio è costituito dall’ambito di applicazione degli obblighi di adeguata verifica della clientela che devono essere assolti dai soggetti autorizzati a svolgere l’attività bancaria, fiduciaria, finanziaria, i servizi di investimento collettivo e individuale, l’attività assicurativa e riassicurava, la prestazione di servizi di pagamento e di emissione di moneta elettronica, l’attività di intermediazione in cambi e di assunzione di partecipazioni. Sono inclusi nel novero anche i soggetti abilitati che esercitano le attività professionali (commercialisti, avvocati e notai, revisori contabili) e altre attività accessorie non finanziarie (co-trustee, servizi di consulenza, di mediazione immobiliare, gestione case da gioco, ecc.).

 I presupposti soggettivi sono stati ampliati rispetto alla previdente disciplina includendo fra i soggetti finanziari tutte le imprese esercenti attività riservate, incluse le imprese assicurative e di intermediazione assicurativa, le società di gestione, gli istituti di emissione di moneta elettronica e di assunzione di partecipazioni che sono stati introdotte nell’ordinamento sammarinese in epoca piuttosto recente. Ancora sono stati inclusi gli uffici postali, i promotori finanziari, coloro che esercitano professionalmente l’attività di recupero crediti per conto terzi, i soggetti abilitati all’esercizio di case d’asta, all’acquisto di oro greggio, al commercio di pietre e metalli preziosi, al trasporto e alla custodia di denaro contante analogamente a quanto stabilito dalla normativa comunitaria. Le attività predette sono considerate potenzialmente strumentali all’impiego per il riciclaggio di denaro pertanto sono state inserite fra i soggetti sottoposti alla normativa vigente e vigilati dall’ Agenzia. Si precisa comunque che l’ Agenzia ha emanato regolamenti applicativi dei disposti stabiliti nella legge solo nei confronti dei soggetti esercenti attività riservate e dei professionisti restando le norme nei confronti degli altri operatori ancora inattuate.

 Anche per quanto riguarda i presupposti oggettivi sussistono mutamenti di rilievo rispetto alla previgente disciplina in quanto gli obblighi di adeguata verifica venivano assolti dalle banche sammarinesi semplicemente attraverso l’acquisizione del documento di identità del cliente che accendeva un rapporto continuativo o eseguiva un’operazione occasionale di importo superiore a 15.000 euro ( i previdenti 30 milioni di lire), tenendo conto anche delle operazioni frazionate.

 Adesso, invece, l’art. 22 stabilisce che gli obblighi di adeguata devono essere sempre assolti nei casi di accensione di un rapporto continuativo, senza limiti di importo, o di esecuzione di un’operazione occasionale di importo superiore a 15.000 euro nonché qualora vi sia un sospetto di riciclaggio e dubbi sulla veridicità e sull’adeguatezza delle informazioni e dei dati ottenuti dalla clientela ai fini dell’identificazione ed, infine, qualora l’operazione sia di importo non determinabile o indeterminato come la costituzione o l’amministrazione di società, trust o altri enti.[4] Degno di nota l’estensione del concetto di operazione occasionale fra cui vi rientrano le operazioni che comportano la trasmissione o la movimentazione di mezzi di pagamento di importo superiore a 15.000 euro eseguite sia con un’unica operazione sia con una pluralità di operazioni che appaiono economicamente collegate fra loro[5].

L’obbligo di sottoporre alcuni soggetti a procedure di rafforzata verifica ha comportato l’emanazione di due istruzioni da parte dell’ Agenzia, a decorrere dal novembre 2008, con le quali le banche sono state costrette a verificare, prima di accendere un rapporto continuativo o di eseguire un’operazione occasionale, le liste antiterrorismo predisposte ed aggiornate attraverso strumenti informatici.

L’adeguata verifica della clientela consiste nell’intervistare il cliente facendosi rilasciare una dichiarazione sottoscritta con la quale si acquisiscono informazioni sullo scopo e sulla natura del rapporto continuativo o operazione occasionale (ad esempio per la gestione degli investimenti familiari, della liquidità aziendale, delle spese correnti, degli investimenti aziendali, etc.), sull’attività economica svolta, sul reddito annuo e, nel caso il cliente sia costituito da una società o ente o non coincida con la persona fisica intestataria del rapporto, l’indicazione del titolare effettivo del rapporto o dell’operazione. La norma stabilisce poi che, ove sia necessario, occorre richiedere riscontri sull’origine dei fondi (ad esempio se si tratta di risparmio proprio derivante dall’attività economica svolta, di un lascito ereditario, di proventi derivanti da una cessione immobiliare o di partecipazioni societarie, ecc.) (cfr. art. 22 comma 1 lett. b, c, d). Non è chiaro per quale motivo il legislatore abbia inserito nel testo dell’articolato la locuzione “ove necessario” quando introduce la verifica della provenienza dei fondi lasciando intendere che i soggetti designati non devono richiedere in ogni caso tale informazione prima dell’accensione del rapporto o dell’esecuzione dell’operazione ma solo in una fase successiva di monitoraggio del rapporto continuativo ed in funzione del profilo di rischio del cliente, raffrontando la coerenza della movimentazione con le informazioni fornite oppure in relazione a determinate operatività (ad esempio esecuzione operazioni con contante reale). Ciò nondimeno, le banche generalmente richiedono al cliente, prima dell’accensione del rapporto, di dichiarare appunto l’origine dei fondi anche per effetto dell’applicazione della procedura rafforzata da parte delle banche estere sottoposte a disposizioni antiriciclaggio equivalenti a quella comunitaria.

Tali disposizioni sono state attuate dalle banche sammarinesi predisponendo appositi questionari che contengono una serie di domande, richieste di dati e informazioni che il cliente ha l’obbligo di fornire, ai sensi dell’art. 22, comma 2, sotto la propria personale responsabilità in forma scritta aggiornando periodicamente, o comunque qualora vi sia un mutamento di rilievo di quanto dichiarato, le dichiarazioni rese e la documentazione fornita per consentire ai soggetti designati di adempiere agli obblighi di legge.

Parallelamente il cliente ha l’obbligo di esibire, e il soggetto designato di acquisire in copia fotostatica, un documento di riconoscimento non scaduto ai fini della sua identificazione[6], come pure procedere all’individuazione e all’identificazione del titolare effettivo nei casi previsti dalla legge acquisendo la documentazione necessaria tenendo conto del profilo di rischio del cliente e del rapporto[7].

Una delle novità di assoluto rilievo consiste nell’obbligo di dichiarare, da parte del cliente, e di richiedere in forma scritta, da parte del soggetto designato, le generalità ed il documento identificativo del titolare effettivo del rapporto inteso come colui che:

- per i clienti persone fisiche: la persona fisica per conto della quale il cliente agisce,

- per i clienti persone giuridiche, società, enti privi di personalità giuridica: la persona fisica che in ultima istanza, in base ai diritti di voto spettanti in virtù della partecipazione al capitale sociale dell’ente, è in grado di esercitare il controllo sullo stesso.

- per i clienti associazioni, fondazioni, trust o enti con o senza personalità giuridica che amministrano fondi: la persona fisica beneficiaria di oltre il 25% del patrimonio dell’ente o, in mancanza di beneficiari determinati, la persona fisica nel cui interesse principale è istituito o agisce l’ente e quella che esercita il controllo sullo stesso.

 Innanzitutto i soggetti designati devono procedere all’individuazione del titolare effettivo del rapporto in base alle dichiarazioni del cliente ed alla documentazione che il cliente è tenuto a consegnare alla banca, alla finanziaria o al professionista ai sensi dell’art. 23. In seguito, il soggetto designato dovrà procedere all’identificazione del titolare effettivo precedentemente individuato richiedendo il documento di riconoscimento. Sono fatti salvi i casi di esclusione espressamente previsti dalla legge all’art. 26 ed ulteriormente ampliati dall’istruzione dell’ Agenzia 2009-05. Si precisa infine che le modalità di identificazione del titolare effettivo si diversificano a seconda che lo stesso sia fisicamente presente o meno nei locali della banca o di altro soggetto designato.

 Il tema dell’identificazione del soggetto per conto del quale il cliente agisce era già stato introdotto dall’autorità di vigilanza in passato ma, in mancanza di precise norme attuative, tale onere era rimasto disatteso o confinato a casi marginali[8].

 Inoltre per quanto riguarda le società e/o gli enti non era mai stato richiesto dall’ Autorità di Vigilanza di conoscere il titolare effettivo vale a dire il soggetto che controlla la società/ente cliente del soggetto designato pertanto le banche non erano tenute ad alcun adempimento preciso in proposito innestandosi in un sistema che prevedeva comunque l’anonimato societario. La nuova normativa modifica integralmente i principi e le disposizioni in materia ma questo tema verrà affrontato in seguito.

Un ulteriore punto focale di assoluta novità è costituito dagli obblighi di monitoraggio e controllo del cliente e del rapporto. La norma detta gli adempimenti in capo:

- al cliente che deve aggiornare in forma scritta i dati e le informazioni fornite in sede di adeguata verifica nonché la documentazione comprovante le dichiarazioni rese (dichiarazioni dei redditi, questionario di adeguata verifica, bilanci d’esercizio, estratto autentico libro soci, ecc.)

- alla banca che deve monitorare l’andamento del rapporto e la sua movimentazione (entità, frequenza e numero delle operazioni), verificare la coerenza della stessa con l’attività economica dichiarata (analizzando i mezzi di pagamento tradizionalmente utilizzati nel settore) sempre in rapporto al profilo di rischio del rapporto e del cliente che determina la periodicità più o meno breve del monitoraggio. Nel caso di anomalie occorre inoltre procedere approfonditamente alla verifica dell’origine dei fondi. A tale proposito è opportuno evidenziare che nell’ordinamento giuridico sammarinese è necessario esaminare anche le operazioni critiche e complesse. In pratica, si tratta di istituire un monitoraggio che presti particolare attenzione “a tutte le operazioni complesse e di importi insolitamente elevati, e a tutti gli schemi insoliti di operazioni apparentemente senza una finalità economica o legittima. Il background e l’intento di tali operazioni andrebbero per quanto possibile esaminati, mettendo per iscritto le informazioni così ricavate e lasciandole a disposizione delle autorità competenti e auditors.”[9]La banca per tali tipologie di operazioni effettua delle valutazioni analitiche sottoponendo agli organi competenti le risultanze delle stesse.

L’ulteriore elemento innovativo introdotto dalla nuova normativa e dalle istruzioni emanate dall’ Agenzia, oltre alle informazioni che il cliente deve rilasciare, è costituito dalla documentazione che il soggetto designato deve acquisire a conferma delle dichiarazioni rese. A tale proposito la prassi ha determinato l’obbligo di richiedere alla clientela l’ultimo bilancio d’esercizio approvato, in caso di società o enti, e la dichiarazione dei redditi o l’attestazione dello stipendio o compenso o di altri redditi percepiti, in caso di persone fisiche, per ottemperare alle verifiche in esame. Chiaramente possono essere d’ausilio, per particolari operazioni eseguite, anche i relativi contratti o fatture comprovanti la liceità dell’operazione o del rapporto citato.

Per quanto riguarda l’analisi del rapporto e la profilatura del rischio le banche si stanno dotando di sistemi informatici[10] e, in attesa di implementare tali strumenti uniformemente per tutte le istituzioni creditizie presenti nel sistema, si ricorre a forme di monitoraggio elementari e più semplici (a titolo esemplificativo si verificano e analizzano gli indicatori di anomalia attraverso tabulati di controllo, estrazioni specifiche sui movimenti di denaro contante, bonifici estero su estero, utilizzo di assegni interni – che secondo l’ordinamento sammarinese sono strumenti atipici assimilabili agli assegni circolari emessi dalla banca stessa a favore di un determinato beneficiario-).

 A proposito dell’aggiornamento dei dati e delle informazioni fornite dalla clientela si richiede di riassumere la dichiarazione del cliente e la documentazione giustificativa aggiornata periodicamente in base al profilo di rischio del cliente.

 E’ opportuno precisare che Banca Centrale già dal 30/06/2008 ha introdotto, attraverso l’istruzione 2008-01, nuove modalità di identificazione della clientela distinguendo fra persone fisiche e giuridiche e richiedendo, per le persone fisiche, il documento di identità del cliente e del soggetto delegato sul rapporto/operazione e, per le persone giuridiche o enti, copia conforme dell’ultimo bilancio approvato, dello statuto, dell’atto costitutivo e dei poteri delegati. Tale disposto, valido anche per i rapporti in essere, ha così attuato un’operatività più stringente per le banche sammarinesi rispetto alle corrispondenti istituzioni creditizie italiane ponendo il trattamento della clientela su piani differenti.

Similmente le disposizioni in materia di antiriciclaggio italiane, di cui al Decreto Legislativo n. 231/07[11], esentano da alcune incombenze i rapporti in essere alla data dell’entrata in vigore del provvedimento; tale disposto non trova analoga collocazione nella normativa sammarinese di cui alla legge n. 92/2008 generando molteplici difficoltà al sistema bancario e finanziario, ai professionisti ed agli altri soggetti designati, ponendo così nuovamente la clientela dei due paesi su piani distinti, gravandola di differenti oneri e penalizzando anche il profilo competitivo dei due sistemi.

Si osserva che, mentre la Repubblica di San Marino si sta adeguando alacremente sotto il profilo applicativo per l’attuazione dei nuovi disposti, fino ad oggi Banca d’ Italia non ha dettato alcuna istruzione applicativa in materia, fatte salve le comunicazioni emanate per regolare i rapporti con le banche residenti nella Repubblica di San Marino, lasciando alla discrezionalità dei soggetti designati la definizione delle modalità attuative.

 L’adempimento degli obblighi di adeguata verifica della clientela, la cui violazione è comunque punita con le sanzioni penali, comporta per i soggetti designati l’obbligo di astensione dall’accensione del rapporto e dall’esecuzione dell’operazione e di interruzione dei rapporti già avviati alla prima occasione utile valutando se inviare una segnalazione di operazione sospetta all’ Agenzia. Si osserva che in alcuni casi le sanzioni penali introdotte con la Legge n. 92/2008 e n. 73/2009 sono addirittura più aspre rispetto a quelle previste dalla normativa italiana in materia.

 

5. Obblighi di identificazione e di verifica dell’identità del titolare effettivo.

 

Per quanto riguarda gli obblighi di identificazione e di verifica dell’identità del titolare effettivo di cui all’at. 23, i soggetti designati (fra cui le banche, le società finanziarie e fiduciarie e i professionisti) devono identificare il cliente e il titolare effettivo, contestualmente, prima dell’accensione del rapporto o dell’esecuzione dell’operazione.

 Il problema di fondo è costituito dal fatto che, secondo la prassi e la normativa vigente anteriormente all’entrata in vigore della Legge n. 92/2008, i soggetti sopra indicati erano tenuti ad identificare unicamente il cliente e non anche il titolare effettivo.

Pertanto, in assenza di una disposizione transitoria di attuazione graduale della normativa, alla data dell’entrata in vigore del provvedimento i soggetti designati destinatari dell’adempimento di tali obblighi erano impossibilitati a rispettare il disposto, anche per l’effetto dell’assenza di istruzioni di immediata applicazione dell’ Agenzia[12]: nella posizione di ogni cliente infatti era assente la documentazione inerente l’individuazione e l’identificazione del titolare effettivo. I soggetti designati si sono dovuti adeguare gradualmente alla nuova operatività richiedendo, anche alla clientela già acquisita anteriormente all’entrata in vigore della legge, la dichiarazione del titolare effettivo e la documentazione inerente la sua identificazione.

La legge n. 92/2008 ha introdotto la figura del cd. "titolare effettivo", definito dalla lettera r dell'art. 1, quale " la persona fisica che, in ultima istanza, possiede o controlla un cliente, quando questo è una persona giuridica o un ente privo di personalità giuridica nonché la persona fisica per conto della quale il cliente agisce”[13].

 Il concetto di titolare effettivo è dettato al fine di individuare il soggetto a cui sono, in ultima istanza, riferibili gli effetti delle operazioni finanziarie non in via generalizzata, ma con riferimento alle ipotesi in cui si sia in presenza di operazioni effettuate per conto terzi ovvero da enti, persone giuridiche, trust o assimilati.

 L’ “identificazione” del titolare effettivo deve essere preceduta dalla sua “individuazione”. Quest’ultima consiste nel selezionare – nell’universo delle persone fisiche – quella o quelle che presentano le caratteristiche stabilite dalla legge, segnatamente dall’articolo 1, comma 1, lettera r) della Legge n. 92/2008.

 L’ “identificazione” consiste nella successiva valutazione che consente di associare in modo inequivoco, alla persona fisica astrattamente individuata, “quella” determinata e concreta persona fisica attraverso l’acquisizione della documentazione identificativa ritenuta idonea in base alle specifiche Istruzioni.

Posto che in ogni caso i soggetti designati entrano in contatto con persone fisiche – sia quando il cliente è una persona fisica sia quando è una persona giuridica – ne consegue che l’individuazione deve portare a stabilire se il titolare effettivo coincide con il cliente quando quest’ultimo è una persona fisica o se, qualora il cliente sia una persona giuridica, sussista una persona fisica qualificabile come titolare effettivo in base ai criteri indicati dalla legge. Per quanto invece riguarda l’identificazione la legge stabilisce che essa può non essere sempre necessaria.

Come per tutti gli obblighi di adeguata verifica previsti nell’articolo 22, anche quello di adeguata verifica del titolare effettivo prende le mosse dalle informazioni che la clientela ha l’obbligo di fornire in forma scritta sotto la propria responsabilità (cfr. art. 22, comma 2, legge n. 92/2008). I soggetti designati, tuttavia, non devono limitarsi ad un’acritica ricezione dei dati e delle informazioni per ritenere soddisfatti i propri adempimenti.

Per quanto riguarda le persone fisiche, il disposto stabilisce la corrispondenza del cliente e del titolare effettivo qualora i soggetti designati non siano in possesso di evidenze in merito all’utilizzo del rapporto per conto di altri soggetti per particolari finalità (ad esempio, un professionista che dichiara di movimentare somme di denaro anche per conto di clienti, un amministratore di condominio che dichiara di gestire le spese del condominio con le risorse finanziarie messe a disposizione dai condomini, ecc.): si arguisce che i fondi che vi transitano non sono di pertinenza del cliente bensì del titolare effettivo.

 Con riguardo alle persone fisiche la nozione di titolare effettivo può risultare di difficile implementazione in quanto può mancare ovvero non risultare evidente la distinzione tra situazione formale (intestatario del conto) e quella sostanziale (un terzo per conto del quale opero). Ne consegue che, laddove non emergano, all’atto dell’apertura del rapporto continuativo o dell’esecuzione dell’operazione occasionale (momento in cui deve avvenire l’identificazione del titolare effettivo - cfr. art. 23, c. 1 della Legge n. 92/2008 -) elementi conoscibili tali da far ritenere che il conto è utilizzato anche per operazioni effettuate per conto terzi vale il principio di coincidenza “fra il cliente e il titolare effettivo”.

 Restano fermi, in ogni caso, gli obblighi di identificazione di eventuali soggetti delegati o di meri latori che effettuino o richiedano operazioni a valere sul conto.

Per quanto riguarda le persone giuridiche è stabilito che i soggetti designati acquisiscano i documenti identificativi dei soggetti che controllano la società o l’ente cliente. In pratica occorre individuare e identificare la persona fisica che ha la maggioranza dei diritti di voto dell’ente o, comunque, in base a qualsiasi altro rapporto sia in grado di assumere le decisioni strategiche dell’ente cliente esercitando il controllo sulla direzione dello stesso.

 Ai fini della verifica, i soggetti designati possono fare ricorso a pubblici registri o certificazioni, elenchi, atti o documenti contenenti informazioni sui titolari effettivi, chiedere ai clienti i relativi dati oppure ottenere le informazioni in altro modo.

Si noti che la norma richiede al fine di individuare e identificare il titolare effettivo, in particolare per comprendere la struttura di proprietà e di controllo del cliente, che i soggetti designati si avvalgano:

  1.  Innanzitutto, della dichiarazione del cliente, che viene assunta attraverso il questionario antiriciclaggio appositamente predisposto, e che rappresenta in ogni caso il punto di partenza dell’identificazione. Le banche sammarinesi devono acquisire una dichiarazione dal legale rappresentante della società che indichi se esistano e, in caso affermativo, chi siano i titolari effettivi;

  2.  In secondo luogo l’esame dei pubblici registri o atti o documenti conoscibili da chiunque: mentre per quanto riguarda la clientela residente in Italia le banche possono fruire delle stesse banche dati disponibili per gli omologhi istituti italiani (cerved, centrale bilanci, estratto libro soci, ecc.), per quanto riguarda le società e gi enti sammarinesi non sono disponibili dati pubblici in relazione al titolare effettivo. Presso il Tribunale Unico della Repubblica di San Marino è depositato il fascicolo societario ma è accessibile solo ai professionisti ed è reso pubblico solo l’estratto che evidenzia i principali dati sulla società quali ad esempio la data di costituzione, la denominazione, il capitale e l’oggetto sociale, gli organi amministrativi e i relativi poteri: non esistono al momento pubblici registri dai quali ricavare le informazioni sui titolari effettivi delle società, fatta eccezione per gli enti creditizi i cui assetti proprietari sono desumibili dal Registro dei soggetti autorizzati tenuto da Banca Centrale[14]. Ai fini della verifica, in assenza di evidenze contrarie, desumibili da pubblici registri ovvero dal verbale di assemblea (redatto ai sensi dell’articolo 44 bis, comma 1, della Legge sammarinese del 23 febbraio 2006 n. 47, così come modificato dall’articolo 87 della Legge sammarinese del 92/2008) le informazioni anagrafiche si basano sulle dichiarazioni rese.

 Il sistema, oltre ad essere privo di forme di pubblicità dichiarative, attuate tramite pubblici registri, è caratterizzato in alcuni casi dall’anonimato societario che rende ancor più difficoltosa la disponibilità del dato.

Si osserva tuttavia che la morfologia del sistema è in corso di mutamento, anche a causa delle pressioni degli organismi internazionali traslate nell’ordinamento giuridico interno attraverso la legge n. 100 del 22/7/2009. Pertanto le banche sammarinesi si stanno adattando regolarizzando le posizioni in essere posto che la mancanza di tale adempimento comporta l’astensione dall’accensione di rapporti continuativi, dall’esecuzione di operazioni occasionali e l’interruzione dell’operatività già avviata[15].

Per quanto concerne invece il potere di rappresentanza di società o enti le banche sono adeguate essendo già previsto nella prassi e nella legislazione vigente l’obbligo di identificazione dei soggetti delegati attraverso la documentazione idonea avente specifiche formalità (copia conforme autenticata da notaio o collazionata dal personale della banca dell’atto di nomina e di attribuzione dei poteri delegati).

Per quanto riguarda le Società l’individuazione del titolare effettivo presuppone che il soggetto designato ricostruisca la catena partecipativa fino al suo vertice, partendo dalle informazioni rese dal legale rappresentante o altra persona munita di specifici poteri. Tali informazioni, dovranno essere vagliate in conformità a documentazione oggettiva (bilanci, certificazioni di enti pubblici, atti notori) e del complesso delle informazioni comunque disponibili, anche in funzione del rischio assegnato al cliente stesso.

 In particolare, il soggetto designato potrà basarsi sulle sole informazioni rese dal cliente soltanto se quest’ultimo sarà classificato a rischio “Limitato” in base ai criteri indicati nell’ Istruzione A IF n. 2009-03[16].

Per affermare la sussistenza del controllo, oltre alla formale titolarità delle azioni o quote partecipative, dovranno essere considerate tutte le situazioni che possono indurre a ritenere esistente il superamento della soglia rilevante per effetto di particolari relazioni tra le persone fisiche o particolari poteri sulla gestione (es. patti parasociali, vincoli di parentela o derivanti da relazioni d’affari o di finanziamento, potere di nominare uno o più Amministratori, la carica di Amministratore unico, ecc.).[17]La presunzione de iure fatta dalla legge n. 92/2008 è di tipo relativo (detenzione del 25% dei diritti di voto dell’ente o della società), ammettendo la prova contraria laddove vi sia un soggetto che esercita in maniera inequivocabile il controllo sul cliente. Laddove nessuno detenga il 25% l’individuazione del titolare effettivo terrà conto di eventuali evidenze in possesso della banca acquisite con l’ordinaria diligenza professionale, in conformità al principio di proporzionalità stabilito dall’art. 25 della Legge 92/2008.

Qualora il cliente sia una società di diritto sammarinese istituita in forma anonima i soggetti designati potranno acquisire copia o estremi identificativi del verbale di assemblea redatto ai sensi dell’art. 44 bis, comma 1, della Legge 23 febbraio 2006 n. 47, così come modificato dall’articolo 87 della Legge n. 92/2008.[18]

Per le Società di gestione di fondi comuni di investimento in linea di principio, i titolari effettivi dovrebbero essere ricercati tra gli investitori che sottoscrivono le quote dei fondi comuni di investimento. Tuttavia, le modalità di funzionamento delle gestioni stabilite a monte dall’ordinamento escludono in capo ai partecipanti ogni potere di gestione sulle operazioni di investimento del fondo, demandato tale attività in via esclusiva alla società di gestione sulla base del regolamento di gestione del fondo stesso. Pertanto, i soggetti designati che hanno come cliente una società di gestione di fondi comuni di investimento svolgeranno la ricerca del titolare effettivo nell’ambito della catena partecipativa della società di gestione, che pertanto sarà assimilata a una società ordinaria.

 In tutti i casi in cui il cliente è un’amministrazione pubblica o un ente o un’azienda del settore pubblico allargato non è ravvisabile un “titolare effettivo” e pertanto i soggetti designati si limiteranno a verificare l’identità e la legittimazione della persona fisica o delle persone fisiche che concretamente instaurano un rapporto o eseguono una operazione.

Per quanto concerne l’individuazione del titolare effettivo in relazione a un contratto assicurativo si farà riferimento alla figura del “Beneficiario” del contratto, indipendentemente dalla circostanza che coincida con la figura del “Contraente” o con quella dell’ “ Assicurato”.

La scelta dello strumento più idoneo per l'individuazione del titolare effettivo dovrà essere operata tenendo conto del rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo rinvenibile nel caso concreto sulla base di tutti gli elementi desumibili dall'operazione, tenendo presente il caso in cui il titolare effettivo sia fisicamente presente presso i locali della banca da quello in cui non sia fisicamente presente.

Per quanto riguarda la documentazione utilizzabile ai fini della verifica dell’identità del cliente e del titolare effettivo i soggetti designati devono fare riferimento a quanto disposto con le specifiche Istruzioni in materia (documento identificativo valido, copia conforme della documentazione sociale e del bilancio, ecc)[19].

 Il titolare effettivo deve essere individuato, fatti salvi i casi di esclusione stabiliti dalla legge e dell’ Agenzia. Qualora il titolare effettivo sia fisicamente presente, i soggetti designati acquisiscono fotocopia del documento di identità in corso di validità mentre, in caso contrario, adotteranno misure commisurate al profilo di rischio del cliente, tenendo presente la classificazione operata in base ai criteri indicati nell’istruzione A IF in materia[20].Si osserva che secondo le disposizioni sammarinesi il titolare effettivo è assoggettato unicamente ad obblighi di identificazione non anche all’adeguata verifica prevista unicamente per il cliente.

 

6. Esonero dagli obblighi di adeguata verifica della clientela e dall’individuazione ed identificazione del titolare effettivo.

 

La normativa sammarinese prevede una serie di casi di esclusione dagli obblighi di individuazione e di identificazione del titolare effettivo. Tali fattispecie rappresentano una sorta di “protezione” per le società e gli enti che accendono rapporti continuativi o eseguono operazioni occasionali con i soggetti designati in quanto sono esentati dall’obbligo di dichiarare e, per i soggetti designati, dall’obbligo di assumere e registrare il dato del titolare effettivo.

 In riferimento alla normativa comunitaria e soprattutto ai dettami introdotti dalla Legge n. 92/2008 (cfr. art. 26, comma 3) l’ Agenzia ha introdotto un’ampia serie di casi in cui appunto non è necessario procedere all’individuazione e alla verifica dell’identità del titolare effettivo[21] che si illustrano di seguito.

 Innanzitutto qualora il cliente persona fisica agisce in nome e per conto proprio e il soggetto designato, sulla base degli elementi informativi in suo possesso, verifica tale situazione, la verifica dell’identità del titolare effettivo è assorbita da quella effettuata in capo al cliente.

 In secondo luogo quando ricorrono le condizioni previste dalla legge in base alle quali i soggetti designati non sono tenuti ad adempiere agli obblighi di adeguata verifica della clientela, vale a dire nel caso di accensione di un rapporto o dell’esecuzione di un’operazione nei confronti dei soggetti sottoposti ad obblighi di semplificata verifica (cfr. articolo 26 della Legge n. 92/2008). Fra essi citiamo:

1. i soggetti autorizzati ai sensi della Legge n. 165/2005 vale a dire le imprese bancarie, finanziarie, fiduciarie, le società di gestione e le imprese assicurative sammarinesi. Rientrano nella nozione legislativa anche le imprese che prestano servizi di pagamento, di emissione di moneta elettronica, di intermediazione in cambi e di assunzione di partecipazioni oltre a Banca Centrale ed agli uffici postali sammarinesi. Si osserva che allo stato attuale nella Repubblica di San Marino non sono presenti istituti di emissione di moneta elettronica sammarinesi pertanto le banche distribuiscono prodotti emessi da società estere principalmente italiane;

2. i soggetti che svolgono attività bancaria, finanziaria, fiduciaria e che prestano servizi di investimento individuale o collettivo insediati in uno Stato che adotta una normativa antiriciclaggio equivalente alla Legge n. 92/2008 e prevede la vigilanza e il controllo del rispetto degli obblighi di prevenzione e contrasto del riciclaggio e di finanziamento del terrorismo; in sostanza si tratta dei soggetti sottoposti ad obblighi di semplificata verifica in Italia, ai sensi del Decreto Legislativo n. 231/07, nei paesi comunitari che adottano leggi conformi alla I I I Direttiva 2005/60/CE nonché negli altri Stati la cui normativa sia stata giudicata equivalente dagli organismi internazionali (standard GAF I);

3. le società quotate in un mercato regolamentato sottoposto a regole di funzionamento e obblighi di comunicazione conformi o equivalenti a quelli previsti dalla normativa comunitaria che sarà valutato in relazione allo Stato in cui il mercato è ubicato,

4. le Amministrazioni Pubbliche ivi inclusi i Governi e gli enti del settore pubblico indipendentemente dal paese di residenza.[22];

5. i soggetti esteri insediati in Stati che impongono obblighi equivalenti a quelli previsti dalla legge n. 92/2008 in cui è prevista la vigilanza e il controllo del rispetto degli obblighi di prevenzione e contrasto del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo che svolgono un’attività equivalente a quella degli uffici postali;

 In terzo luogo sono state introdotte le società o gli enti con o senza personalità giuridica clienti dei soggetti designati sammarinesi che sono controllati da soggetti sottoposti ad obblighi di semplificata verifica della clientela fra quelli indicati nel precedente comma. Il soggetto che s’interpone nella catena partecipativa deve detenere una partecipazione qualificata vale a dire deve essere in grado di esercitare il controllo sulla direzione dell’ente o sulla società cliente del soggetto designato. In tale ipotesi il soggetto designato è parimenti esentato dagli obblighi di individuazione ed identificazione del titolare effettivo.

 Tale disposizione introdotta dall’ Agenzia di Informazione Finanziaria rappresenta una novità di assoluto rilievo. Posto che il titolare effettivo è sempre una persona fisica, il soggetto designato sammarinese (banche, società finanziarie, fiduciarie, ecc.) che accende rapporti continuativi e esegue un’operazione occasionale con una società o ente cliente non è tenuto ad individuare e ad identificare il titolare effettivo della società o dell’ente cliente qualora nella catena partecipativa s’interpone un’omologa società bancaria, finanziaria o fiduciaria residente nella Repubblica di San Marino o all’estero in un paese equivalente che esercita sulla direzione della società o ente cliente il controllo per il tramite della titolarità o del possesso dei diritti di voto o attraverso altri rapporti. Tale modalità semplificata di adeguata verifica comporta che tali soggetti figurino legittimamente come uno “schermo” secondo la disciplina sammarinese.

La ratio della normativa è che per i soggetti considerati “equivalenti” vi è già un’ Autorità di Vigilanza che controlla il soggetto finanziario sammarinese o estero che a sua volta già raccoglie le informazioni necessarie sul titolare effettivo eseguendo l’adeguata verifica in virtù del mandato rilasciato per l’acquisizione della partecipazione societaria. Posto che gli obblighi di individuazione e di identificazione del titolare effettivo sono già stati assolti da altri soggetti vigilati, l’ Agenzia ha ritenuto sufficiente tale procedura esonerando pertanto i soggetti designati dagli obblighi citati qualora intrattengano rapporti continuativi o eseguano operazioni occasionali con clienti controllati da tali soggetti finanziari.

 A tale proposito si rammenta che l’operatività prospettata non è valida ai fini dell’accesso al sistema dei pagamenti italiano ma elusivamente per l’operatività domestica. Infatti, secondo l’art. 28 comma 4 del Decreto Lgs. 231/07, tutti i conti di corrispondenza intrattenuti dai soggetti destinatari delle disposizioni antiriciclaggio con enti corrispondenti di Stati extracomunitari, devono essere sottoposti ad obblighi di rafforzata verifica attraverso l’adozione delle misure ivi indicate fra le quali si evidenziano l’obbligo di valutare la qualità dei controlli effettuati dall’ente corrispondente, definire in forma scritta i termini dell’accordo per l’accesso alla rete nazionale italiana interbancaria, verificare che l’ente corrispondente abbia effettuato l’adeguata verifica e che su richiesta sia in grado di fornire le informazioni ottenute[23]. Ne consegue che tutti i clienti degli enti creditizi e finanziari della Repubblica di San Marino nonché gli enti medesimi, a ragione della normativa giudicata non equivalente, sono sottoposti ad obblighi rafforzati di adeguata verifica, pertanto la banca sammarinese nell’esecuzione di operazioni occasionali con le società finanziarie e fiduciarie sammarinesi deve rilevare il titolare effettivo ovvero, nei casi di operazioni riconducibili a rapporti di proprietà, il titolare effettivo sarà il soggetto che controlla l’ente bancario o finanziario invece, in caso di gestione fiduciaria di rapporti di terzi, il titolare effettivo sarà rappresentato dal fiduciante. In questo caso lo “schermo” non ha ragion d’essere.

Un’altra fattispecie sottoposta a modalità agevolate in relazione all’individuazione del titolare effettivo è quella in cui il cliente del soggetto designato sammarinese è un ente bancario o finanziario domiciliato in Paesi inclusi nella c.d. white list redatta dai Paesi membri dell’Unione Europea sottoposti a normativa antiriciclaggio equivalente a quella comunitaria. Anche in questo caso la banca o la società finanziaria sammarinese non è tenuta ad individuare ed identificare il titolare effettivo.

 Analogo comportamento deve essere tenuto nel caso in cui il soggetto bancario o finanziario estero con sede nei paesi della cd. white list s’interponga nella catena partecipativa della società o ente con o senza personalità giuridica cliente dei soggetti designati sammarinesi.

 In tal caso, diversamente da quanto prospettato sopra, per accedere al sistema dei pagamenti italiano, non è necessario individuare ed identificare il titolare effettivo nei rapporti con un soggetto estero residente in paesi della cd. white list anche qualora quest’ultimo s’interponga nella catena partecipativa della società/ente cliente previa verifica della sussistenza dei requisiti richiesti dalla I I I Direttiva. Peraltro, quando il cliente della banca sammarinese è un ente bancario o finanziario domiciliato in paesi inclusi nella c.d. white list redatta dai paesi membri dell’Unione Europea, la banca italiana si avvale dell’adeguata verifica condotta dal soggetto designato estero. Ne consegue che in tali casi non è necessario identificare il titolare effettivo trattandosi di soggetti sottoposti ad obblighi di semplificata verifica.

 L’attività di adeguata verifica della clientela comporta l’identificazione e la verifica dell’identità dei clienti e dei titolari effettivi, l’ottenimento di informazioni sulle finalità e sulla natura dei rapporti di affari e il costante aggiornamento nel corso del rapporto tenendo conto, solo ai fini del predetto monitoraggio, dell’approccio basato sul rischio. Un cliente costituito da un’istituzione finanziaria regolamentata in un paese con un regime antiriciclaggio equivalente pone meno rischi dal punto di vista del riciclaggio di denaro e del finanziamento del terrorismo rispetto ad un cliente non soggetto a prescrizioni in materia o che è soggetto solo a una regolamentazione minima. Premesso che l’adeguata verifica è effettuata in conformità a requisiti standard, alla presenza di scenari a minor rischio, quali altre istituzioni finanziarie nazionali o estere di paesi considerati conformi alle raccomandazioni GAF I, può essere ridotto il livello standard di adeguata verifica adattando i requisiti al profilo di rischio del cliente.

 Coerentemente con questi principi, i soggetti destinatari degli obblighi imposti dalla legislazione in materia di antiriciclaggio in certi casi sono esonerati dall’adempimento degli obblighi di adeguata verifica della clientela (cfr. art. 26 Legge 92/2008 e art. 26 Decreto Lgs. italiano 231/07) ma sono, in ogni modo, obbligati a raccogliere i dati e le informazioni sufficienti per stabilire se la clientela possa rientrare nei casi esentati[24]. Inoltre la norma afferma che gli obblighi semplificati di adeguata verifica della clientela non si applicano qualora si abbia motivo di ritenere che l'identificazione effettuata con tali modalità non sia attendibile ovvero qualora essa non consenta l'acquisizione delle informazioni necessarie.

Un’altra ipotesi in cui i soggetti designati non sono tenuti ad individuare ed identificare il titolare effettivo è costituita dalla possibilità di avvalersi dell’adeguata verifica effettuata da soggetti terzi[25].Per evitare ripetizioni di procedure, i soggetti designati destinatari degli obblighi imposti dalla legge possono fare affidamento sull’adeguata verifica della clientela effettuata da terzi, soggetti finanziari abilitati dalle specifiche disposizioni, pur conservandone la responsabilità finale.

 Ai fini dell’esonero dall’adeguata verifica e per avvalersi dell’assolvimento dell’adeguata verifica da parte di terzi è necessario che il soggetto destinatario della legge accerti di essere in relazione con un ente finanziario – in altre parole o un soggetto vigilato sammarinese abilitato all’esercizio di attività riservate oppure un ente creditizio o finanziario insediato in un paese europeo che eserciti in via prevalente determinate attività previste dalle direttive comunitarie e sottoposto alla I I I Direttiva antiriciclaggio[26] ovvero un’impresa analoga insediata in paese extra europeo soggetta a un regime di obblighi e controlli che in Europa siano considerati equivalenti a quelli previsti dalla Direttiva.

 Da ultimo degno di nota è il caso in cui il titolare effettivo di una persona giuridica cliente non esiste: l’ A IF ha ammesso tale possibilità stabilendo che il titolare effettivo è colui che possiede o controlla un cliente, vale a dire colui che esercita effettivamente la direzione ed il controllo del cliente per effetto della titolarità dei diritti di voto. Nel caso in cui l’azionariato sia diffuso e non sussista alcun soggetto in grado da solo di esercitare il controllo, la società cliente dichiarerà alla Banca l’assenza del titolare effettivo comprovando la dichiarazione attraverso la consegna di un estratto autentico del libro soci ovvero del verbale redatto dal notaio ai sensi dell’art. 44 bis della legge n. 47/2006. Anche in tal caso l’effetto è quello di non dover individuare e identificare ancorché registrare il titolare effettivo.

 L’analisi della struttura proprietaria della società avviene tenendo conto dei soggetti interposti lungo la catena partecipativa. Potrebbe realizzarsi il caso in cui, pur analizzando l’intera catena, nessuno dei soci persone fisiche detenga una quota di partecipazione, diretta o indiretta, eccedente il 25% più uno del capitale sociale del cliente, situazione per cui non risulterebbe esserci, in base a questo criterio, alcun titolare effettivo.

 In questo caso, al momento dell’identificazione del titolare effettivo, dovrà essere considerata – sempre in base alle evidenze disponibili – anche l’esistenza di altri rapporti in base ai quali le persone fisiche esercitano il controllo sulla direzione del cliente (ad esempio: patti parasociali, socio di riferimento in virtù di rapporti familiari tra i partecipanti al capitale sociale, persona fisica che controlla la società che esercita attività di direzione e coordinamento sul cliente, Amministratore Unico).

 

 7. Società finanziarie e fiduciarie estere sottoposte a normativa antiriciclaggio equivalente a quella sammarinese

 

 Nei rapporti con le società finanziarie e fiduciarie estere, i soggetti designati sammarinesi possono considerarsi esonerati dagli obblighi di adeguata verifica della clientela, o fare affidamento sull’adeguata verifica eseguita da terzi, a seconda della qualificazione assunta da tali soggetti esteri e della sussistenza ed accertamento di determinate condizioni che permettano la semplificazione procedurale.

 Nell’ordinamento giuridico sammarinese l’attività finanziaria consiste nell’erogazione di prestiti sotto qualsiasi forma, fra le quali anche la locazione finanziaria, il credito al consumo, il rilascio di garanzie e impegni di firma: l’attività di concessione di finanziamenti s’identifica con quanto previsto nella regolamentazione comunitaria[27].Per contro l’attività fiduciaria in San Marino, analogamente a quanto accade in Italia, si fonda sull’intestazione di beni di terzi in esecuzione di mandato senza rappresentanza[28]; esse generalmente, anche se non necessariamente, intervengono direttamente in proprio nome negli affari dei propri fiducianti assumendo l’intestazione di beni e diritti ad essi spettanti ed hanno prassi operative tipiche degli intermediari finanziari

 In Italia, le attività proprie delle società fiduciarie autorizzate ai sensi della legge 23 novembre 1939 n. 1966 consistono “nell’amministrazione di beni per conto di terzi, nell’organizzazione e nella revisione contabile di aziende e nella rappresentanza dei portatori di azioni e di obbligazioni”.Le società fiduciarie italiane hanno un’operatività analoga a quella delle società fiduciarie sammarinesi anche se generalmente prestano un più ampio ventaglio di servizi ai loro clienti e sono classificate fra i soggetti finanziari. Tuttavia, i soggetti finanziari destinatari degli obblighi imposti dal D. Lgs. 231/07 che ai sensi dell’art. 25 sono sottoposti ad obblighi semplificati di adeguata verifica sono costituiti da:

a) uno dei soggetti finanziari italiani indicati all'articolo 11, commi 1 e 2, lettere b) e c)[29];

b) un ente creditizio o finanziario comunitario soggetto alla direttiva;

c) un ente creditizio o finanziario situato in uno Stato extracomunitario, che imponga obblighi equivalenti a quelli previsti dalla direttiva e preveda il controllo del rispetto di tali obblighi.[30]

Si evince chiaramente dalla disposizione che le società fiduciarie di cui alla legge 23 novembre 1939 n. 1966 non rientrano fra i soggetti sottoposti ad obblighi semplificati di adeguata verifica pertanto nei loro confronti gli intermediari finanziari sono tenuti ad adempiere agli obblighi di adeguata verifica applicabili alla clientela ordinaria ai sensi degli art. 15 e ss. (Titolo I I capo I sezione I) e richiedere la dichiarazione del titolare effettivo vale a dire la persona fisica per conto della quale la società fiduciaria realizza un’operazione o un’attività (fiduciante) o, nel caso di interposizione nella catena partecipativa di una società o ente cliente, la persona fisica che in ultima istanza controlla o possiede un cliente, come definito dal combinato disposto all’art. 1 comma 2 lettera u) e dall’allegato tecnico art. 2 del D. Lgs 231/07.

 Al contrario nella prassi di altri paesi come coma ad esempio in Svizzera, di regola le società fiduciarie non agiscono direttamente, né in proprio nome, ma rivestono il ruolo di centri di servizio ove si provvedono alla clientela servizi amministrativi, contabili, di domiciliazione, di costituzione e gestione di persone giuridiche[31]. L’attività delle fiduciarie svizzere ha una valenza diversa da quella svolta dalle fiduciarie sammarinesi e sono diverse anche le modalità con le quali viene adempiuto l’incarico del fiduciante.

Peraltro, in Svizzera è prassi comune che anche società di altro genere, il cui atto costitutivo prevede l’esercizio di un ampio ventaglio di attività, eserciti tali attività sia in proprio, sia per conto di terzi[32]. Nella Confederazione Svizzera tuttavia società di questo tipo non assumono la denominazione di “fiduciaria” ma tale qualificazione è attribuita al centro di servizi delineato sopra. Ciò nondimeno, in San Marino, anch’esse sono spesso qualificate come società fiduciarie in ragione del fatto che detengono e amministrano anche beni per conto di terzi, analogamente alle società fiduciarie sammarinesi autorizzate ai sensi della Legge n. 165 del 17 novembre 2005. In effetti, esse prestano servizi fiduciari, ma ciò avviene con modalità operative e sulla base di presupposti giuridici diversi da quelle sammarinesi: la titolarità del diritto di proprietà dei beni affidati in amministrazione insiste in capo al fiduciario.

 Infine le società fiduciarie svizzere si avvalgono di strumenti e veicoli di varia natura (società di capitali, trust, fondazioni, partnership, contratti assicurativi, ecc.) formati e gestiti in relazione alle specifiche esigenze di singoli clienti, i quali non hanno nulla a che vedere con le società fiduciarie né nell’accezione sammarinese, né in quella svizzera.

Per verificare l’equivalenza dei regimi antiriciclaggio occorre analizzare la legge sul riciclaggio di denaro dei paesi considerati. A titolo esemplificativo, la Legge Federale Svizzera del 10 ottobre 1997, assoggetta gli intermediari finanziari della Confederazione, definiti dall’art. 2 della medesima legge, a un regime di obblighi e controlli che in Italia sono considerati equivalenti a quelli previsti dalla I I I Direttiva in base al decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze del 18 agosto 2008.

 L’ Autorità di controllo della Confederazione (ora confluita nell’ Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari - F INM A) nella propria prassi pubblicata ha interpretato il capoverso 3 dell’art. 2 della legge sopraccitata[33] in maniera estensiva, talché il campo di applicazione della normativa antiriciclaggio abbraccia svariate attività e il novero degli intermediari finanziari svizzeri è molto ampio.

 A tale proposito in base all’equivalenza dei regimi le società fiduciarie di cui sopra potrebbero rappresentare intermediari finanziari essendo affiliate ad un organismo di autodisciplina riconosciuto o essendo autorizzate dalla F INM A all’esercizio della propria attività in quanto assoggettate a un regime di obblighi e controlli considerati equivalenti a quelli europei ovvero, a seconda dell’attività esercitata in concreto, potrebbero essere sottoposte a un regime differente e non rappresentare intermediari finanziari giacché non assoggettate a un regime di obblighi e controlli considerato equivalente[34].

Per quanto riguarda la qualificazione di ente finanziario, la legge antiriciclaggio sammarinese non fornisce una definizione di ente finanziario, limitandosi a richiamare genericamente la normativa dei paesi esteri applicabile ai soggetti che esercitano in via principale un’attività riconducibile ad alcune delle attività riservate disciplinate nella Legge 17 novembre 2005 n.165[35] insediati in uno Stato che impone obblighi equivalenti a quelli previsti dalla legge n. 92/2008 e che prevede la vigilanza e il controllo del rispetto degli obblighi di prevenzione e contrasto del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo. La legislazione, anche per quanto riguarda le società quotate in mercati regolamentati, fa un rinvio alle regole di funzionamento conformi o equivalenti a quelle previste dalla normativa comunitaria: ciò in quanto tali nozioni non rientrano nel diritto naturale ma costituiscono definizioni prettamente normative e derivano dalla struttura dell’ordinamento giuridico del paese di residenza dell’intermediario.

 Analogamente nel Decreto Legislativo italiano n. 231/07 l’identificazione dei soggetti finanziari italiani è puntuale ed è indicata all’art. 11 del citato decreto facendo riferimento agli articoli del Testo Unico Bancario, del Testo Unico Finanziario ed al Codice sulle Assicurazioni.Per quanto riguarda gli enti finanziari esteri, vi è appunto il rinvio alla I I I Direttiva[36] che a sua volta richiama la definizione della Direttiva 2000/12/CE[37].Però il richiamo non è integrale. Sono considerati enti finanziari solamente le imprese, diverse dagli enti creditizi, la cui attività principale consiste nell’effettuare una o più operazioni menzionate ai punti da 2 a 12 e al punto 14 dell’allegato I della direttiva 200/12/CE, incluse le attività degli uffici cambia valute e delle società di trasferimento di fondi.

 Va notato che, ai fini della I I I Direttiva, l’esercizio dell’attività di assunzione di partecipazioni, di per sé, non comporta attrazione alla categoria degli enti finanziari che è, invece, giustificata dall’esercizio in via principale di una delle attività previste dall’allegato I[38].Le tipiche società fiduciarie svizzere, come sopra indicato, possono, in concreto, esercitare attività comprese nell’allegato I, segnatamente quelle previste ai punti 9 e 12, ma altre tipologie di società fiduciarie con ogni probabilità non esercitano alcuna attività inclusa nell’elenco.

 Inoltre sia ai fini della Legge sammarinese n. 165/2005, sia ai fini della Direttiva 2000/12/CE e della I I I Direttiva, e quindi della legge antiriciclaggio sammarinese ed italiana, non può essere considerato ente finanziario qualsiasi ente o persona, ma solamente le imprese[39].

Per essere ricompressa fra gli enti finanziari in base alla Direttiva 2000/12/CE, non è sufficiente che un’impresa eserciti una o più delle attività sopra descritte, ma è necessario che lo faccia in via principale. Non è facile ricavare dalla legge antiriciclaggio elementi utili a comprendere cosa s’intenda con le parole “in via principale”, ma sembra sensato assumere il termine “principale” come sinonimo di “prevalente” ed essere, perciò, soccorsi da norme vigenti nell’ordinamento sammarinese. Si possono mutuare a questo fine le indicazioni fornite dal Regolamento 2007/07 emanato da Banca Centrale relativo alla determinazione dei criteri in base ai quali si individua la composizione del gruppo bancario e l’impresa capogruppo.

Secondo la nuova tassonomia introdotta dalla Lisf, le banche possono esercitare solo alcune delle attività riservate[40] e, similmente, per le società fiduciarie, finanziarie e le imprese di investimento è stata abbandonata la precedente funzione standardizzata degli oggetti sociali contenuti negli statuti ed è stata adottata una specializzazione relativamente all’attività mobiliare, fiduciaria e creditizia a cui è subordinato il parere di vigilanza[41].

Tuttavia per “gruppo bancario” s’intende il gruppo che, ai sensi dell’articolo 53 della LISF, ha un attivo patrimoniale rappresentato in misura non inferiore al 50% dal totale degli attivi di bilancio di banche e di società da queste controllate purché rientranti nella definizione di imprese finanziarie. La “capogruppo” rappresenta la banca o la società di partecipazione rispondente ai requisiti di cui all’articolo 54 della LISF e collocata all’interno dell’architettura di gruppo in posizione tale da comportare che la somma degli attivi di bilancio propri e delle società ed enti da questa controllati realizzi la condizione posta per la sussistenza di un gruppo bancario.

Secondo i precedenti del sistema italiano (decreto del 6 luglio 1994) sussiste l’esercizio in via prevalente delle attività finanziarie, tenendo conto che è irrilevante la detenzione di partecipazioni[42], quando, in base ai dati dei bilanci approvati relativi agli ultimi due esercizi chiusi, l’ammontare complessivo dei proventi e delle commissioni attive percepite sulla prestazione dei servizi richiamati sia superiore al 50% dei proventi complessivi.

Ne consegue che l’effettuazione in via principale di una o più attività di cui ai punti da 2 a 12 e al punto 14 dell’allegato I della direttiva 2000/12/CE sussiste quando, in base ai dati dei bilanci approvati relativi agli ultimi due esercizi chiusi, l’ammontare complessivo dei proventi e delle commissioni attive percepite sulla prestazione dei servizi richiamati sia superiore al 50% dei proventi complessivi ovvero gli attivi di natura finanziaria superano il 50% del totale attivo patrimoniale.

Pertanto la società fiduciaria svizzera richiamata sopra potrebbe rientrare in tale ambito o meno.

 Qualora in capo ad una società si verificassero le condizioni descritte, ai fini della legge antiriciclaggio, essa dovrebbe essere considerata ente finanziario soggetta ad obblighi equivalenti a quelli previsti dalla direttiva.

 I soggetti designati sono tenuti a raccogliere informazioni sufficienti per stabilire se la società, in quanto cliente, possa beneficiare di misure semplificate oppure se sia possibile far affidamento sull’assolvimento dell’adeguata verifica della clientela effettuata dalla stessa.

La raccolta delle informazioni e la valutazione della loro idoneità deve essere eseguita in base ai principi dell’approccio basato sul rischio più volte richiamati dalla legge antiriciclaggio e sanciti dall’art. 25[43].Pertanto per riconoscere la società cliente quale ente finanziario sono ritenute sufficienti le seguenti informazioni:

  1. acquisizione di evidenze atte a verificare l’obbligo di sottoposizione all’ Autorità di controllo o affiliazione a un Organismo di auto Disciplina e conseguentemente l’equivalenza dei regimi in base al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze del 18 agosto 2008. Tali evidenze, oltre che per il tramite della società interessata, possono essere acquisite presso l’ Autorità di controllo del paese di residenza dell’ente finanziario[44];

  2. acquisizione di evidenze di pubblici registri, per verificare di trovarsi al cospetto di un’impresa e che l’atto costitutivo consenta l’esercizio di una o più delle attività di cui ai punti da 2 a 12 e al punto 14 dell’allegato I della direttiva 2000/12/CE;

  3. acquisizione di evidenze atte a verificare la prevalenza, secondo i criteri sopra suggeriti, delle attività sopra menzionate rispetto alle altre esercitate dalla società. Poiché in Svizzera ed in alcuni altri paesi, analogamente a quanto accade a San Marino, i bilanci delle società non vengono resi pubblici, né diffusi se non depositati presso il Tribunale e all’autorità fiscale, è possibile acquisire una dichiarazione sottoscritta dall’amministratore relativa alla prevalenza dell’attività negli ultimi due esercizi oppure una dichiarazione della relativa società di audit.

Per quanto ovvio non si applicano gli obblighi di semplificata verifica qualora si abbia motivo di ritenere che l’identificazione effettuata in capo al cliente non sia attendibile ovvero non consenta di acquisire le informazioni necessarie, ciò nei confronti delle società estere che intrattengano un rapporto continuativo o eseguano un’operazione occasionale ovvero s’interpongano nella catena partecipativa della società cliente.

 I casi più frequenti di utilizzo di tali “schermi” sono costituiti dalla detenzione della partecipazione di controllo sulla società o ente di diritto sammarinese da parte della società finanziaria o fiduciaria sammarinese ed estera, tenendo sempre presente che le varie fattispecie vanno analizzate singolarmente per verificare se i soggetti in esame siano sottoposti nei rispettivi paesi di residenza a normativa antiriciclaggio conforme a quella comunitaria.

 

8. Esecuzione degli obblighi di adeguata verifica della clientela tramite soggetti terzi.

 

 Più complessa è l’analisi delle situazioni che riguardano l’esecuzione degli obblighi di adeguata verifica della clientela da parte di terzi alla quale è dedicato l’art. 29 della Legge 92/2008 e l’istruzione A IF 2009-04.

La disciplina trova il presupposto nell’esistenza di un comune interesse di clienti, soggetti designati e soggetti terzi alla condivisione di informazioni e documenti senza la quale dovrebbero moltiplicare adempimenti già effettuati da altri, coordinando la stessa con la normativa in tema di tutela del segreto bancario (articolo 36 della Legge 17 novembre 2005 n. 165).

La disciplina adottata a livello attuativo dall’ Agenzia è comunque più restrittiva della corrispondente disciplina comunitaria e italiana prevedendo in ogni caso in capo alla banca o al soggetto designato sammarinese l’obbligo di identificazione della clientela: la facoltà di avvalersi di soggetti terzi pertanto è limitata ai restanti obblighi di adeguata verifica, ivi incluso il dato del titolare effettivo con la comunicazione per iscritto tramite l’attestazione delle sue complete generalità e degli estremi del suo documento di riconoscimento.

 I soggetti designati sono responsabili finali dell’adempimento degli obblighi di identificazione e verifica dell’identità della clientela, pertanto, al fine di avvalersi dell’adempimento dei suddetti obblighi effettuato da soggetti terzi, i soggetti designati devono preventivamente identificare il cliente e verificarne l’identità con le modalità previste nell’ Istruzione BCSM n. 2008-01[45].

 Il legislatore ha previsto che i soggetti designati possano fare affidamento sull’adempimento degli obblighi di adeguata verifica della clientela di cui all’articolo 22, comma 1, lettere a), b) e c) effettuato da soggetti terzi con i quali il cliente già intrattiene un rapporto continuativo o ha avviato un’operazione occasionale. A tal fine, i soggetti terzi rilasciano idonea attestazione di aver adempiuto gli obblighi di adeguata verifica della clientela.

 In particolare gli obblighi di adeguata verifica sopra indicati sono relativi:

a) all’identificazione del cliente e alla verifica della sua identità sulla base di un documento di riconoscimento non scaduto,

b) all’identificazione del titolare effettivo e all’adozione di misure adeguate e commisurate al rischio per verificarne l’identità,

c) all’acquisizione di informazioni sullo scopo e sulla natura del rapporto continuativo o dell’operazione occasionale.

Pertanto, posto che gli adempimenti di cui al punto a) restano in capo al soggetto designato, è data facoltà di avvalersi dei soggetti terzi esclusivamente per l’attuazione delle incombenze di cui ai punti b) e c).

 I soggetti terzi devono mettere immediatamente a disposizione dei soggetti designati le informazioni acquisite in adempimento degli obblighi di adeguata verifica della clientela di cui alle

attività indicate all’articolo 22, comma 1, lettere a), b) e c).Le informazioni e i documenti relativi all’identificazione del cliente o del titolare effettivo devono essere trasmessi senza ritardo, a semplice richiesta del soggetto designato.

Per soggetti designati si intendono i soggetti finanziari (a titolo esemplificativo Banca Centrale, banche, società finanziarie, fiduciarie, assicurative, società di gestione, uffici postali, intermediari assicurativi, ecc.), i soggetti non finanziari (a titolo esemplificativo mediatori creditizi e immobiliari, consulenti finanziari e fiscali, case da gioco, case d’asta, prestatori del servizio di custodia e trasporto contante, commercio di metalli e pietre preziose, acquisto d’oro greggio, co-trustee, ecc.), i professionisti (commercialisti, revisori contabili, avvocati).

 I soggetti terzi su cui si può fare affidamento per l’esecuzione dell’adeguata verifica, sono esclusivamente i soggetti finanziari di cui all’articolo 18, comma 1, lettere a), b) e c) e all’articolo 26, comma 1, lettere b) e c), ovvero:

· i soggetti autorizzati ai sensi della Legge 17 novembre 2005 n. 165 (il cui elenco è reperibile nel sito della Banca Centrale www.bcsm.sm – “Registri ed albi”);

· la BCSM quando nell’ambito delle proprie funzioni instaura rapporti continuativi o esegue operazioni occasionali che comportano l’adempimento degli obblighi in esame (ad esempio la prestazione di servizi di pagamento o del servizio di tesoreria);

· gli Uffici Postali, quando instaurano rapporti continuativi o eseguono operazioni occasionali che comportano l’adempimento degli obblighi in esame (sono da escludere operazioni di mera spedizione di corrispondenza);

· i soggetti esteri autorizzati a svolgere l’attività bancaria, di concessione di finanziamenti, l’attività fiduciaria ed i servizi di investimento insediati in uno Stato o territorio la cui giurisdizione è dichiarata, con apposita Delibera del Congresso di Stato, equivalente agli standard internazionali in materia di contrasto del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo (cfr “elenco paesi equivalenti” istruzione  A IF 2009-01 e delibera Congresso di Stato allegata).

Per avvalersi di tale ultima tipologia di soggetti esteri si osserva che il principale ostacolo è costituito dal fatto che nella Repubblica di San Marino vige il segreto bancario. Pertanto il soggetto designato dovrebbe richiedere l’attestazione ad un soggetto estero, destinatario della direttiva 2005/60/CE, indicando il nome e cognome del cliente previa sua autorizzazione[46]. Tale operatività contrasta con i vincoli inerenti il segreto bancario e pertanto potrebbe essere utilmente sostituita dalla consegna dell’attestazione direttamente dal cliente stesso.

Si osserva che le società fiduciarie estere difficilmente possono essere riconosciute come enti finanziari soggetti a regimi equivalenti, anche se sussistono tipologie di intermediari finanziari attratti nella categoria. Va rimarcato che la prassi operativa delle fiduciarie estere è profondamente diversa da quella delle società fiduciarie sammarinesi, come detto sopra, pertanto occorre previamente verificare la situazione normativa di ogni specifico paese ed acquisire la documentazione necessaria.

 L’ A IF con l’ Istruzione 2009-04 detta il percorso procedurale per il ricorso alla modalità agevolata di cui all’articolo 29 della Legge n. 92/2008 prevedendo il rilascio di idonea attestazione da parte dei soggetti terzi, l’obbligo dei soggetti terzi di mettere immediatamente a disposizione dei soggetti designati le informazioni acquisite e quello di trasmettere senza ritardo ai soggetti designati i documenti relativi all’identificazione del cliente o del titolare effettivo.

Per attivare la procedura di adeguata verifica attraverso soggetti terzi il cliente deve sottoscrivere il modulo di dichiarazione di cui all’ Allegato A dell’istruzione 2009-04 A IF, indirizzandolo e/o consegnandolo al soggetto designato. Nella suddetta dichiarazione il cliente:

· attesta di essere già titolare di un rapporto continuativo o di avere già conferito incarico di eseguire un’operazione occasionale a un soggetto terzo appartenente a una delle categorie sopra indicate;

· individua in maniera univoca il rapporto continuativo o l’operazione occasionale riportando gli estremi;

· specifica che gli aspetti inerenti l’identificazione del cliente, del titolare effettivo e dello scopo e natura del rapporto/operazione sono invariati rispetto a quelli già verificati dal soggetto terzo;

· autorizza il soggetto designato a richiedere l’attestazione sulla sua adeguata verifica;

· autorizza il soggetto terzo a rilasciare l’attestazione al soggetto designato richiedente.

 Il soggetto terzo, ricevuto il predetto modulo di richiesta (allegato  A), dovrà quindi rilasciare al soggetto designato l’attestazione dell’ Adeguata Verifica effettuata mediante il rilascio della dichiarazione di cui all’ Allegato B (istruzione 2009-04 A IF).La normativa prevede pure che la suddetta attestazione possa essere rilasciata direttamente al cliente tramite il rilascio della dichiarazione di cui all’ Allegato C (istruzione 2009-04 A IF).

Il soggetto terzo ricevente la richiesta di adeguata verifica da parte dei soggetti designati ha l’obbligo del rilascio dell’attestazione sopra citata.

 Al contrario i soggetti designati hanno la facoltà di fare affidamento sull’adempimento degli obblighi di adeguata verifica della clientela effettuato da soggetti terzi ma non sono obbligati ad avvalersi dell’adeguata verifica effettuata da questi ultimi.

 

 9. Il concetto di titolare effettivo secondo la normativa sammarinese e quella italiana: il doppio binario.

 

Sostanzialmente la normativa sammarinese in materia è conforme a quella italiana e comunitaria. Tuttavia occorre evidenziare che, fino a quando la Repubblica di San Marino sarà sottoposta ad obblighi rafforzati di adeguata verifica, gli adempimenti connessi con l’adeguata verifica della clientela e, in particolare, la nozione di titolare effettivo avranno una duplice interpretazione ed attuazione secondo la disciplina sammarinese e quella italiana o comunitaria.

Il doppio binario è stato attuato in virtù dell’accordo sottoscritto dalle banche sammarinesi e da Banca Centrale di San Marino con gli istituti italiani abilitati per l’accesso al sistema italiano dei pagamenti ai sensi dell’art. 28 e 32 del D.Lgs. n. 231/07.

Le informazioni sull’adeguata verifica sono sottoscritte dalla clientela attraverso il rilascio di un questionario. Alla clientela è pure richiesta la sottoscrizione di una lettera di manleva con la quale la banca comunica altresì la necessità, in caso di richiesta, di comunicare i citati dati sull’adeguata verifica della clientela alle controparti estere (soggetti destinatari della normativa antiriciclaggio italiana e comunitaria) in deroga al segreto bancario che vigeva fino ad oggi in modo assoluto: lo scambio di informazioni in passato non poteva avvenire che per il tramite della magistratura, attraverso una rogatoria, a condizione che fossero rispettati i requisiti minimi previsti dalla giurisprudenza, fra cui la necessità che il reato fosse disciplinato nell’ordinamento sammarinese e fosse privo di condizioni di procedibilità/punibilità.

I dati sull’adeguata verifica, qualora la clientela ponga in essere un’operazione occasionale o richieda una carta di credito, vengono annotati dagli istituti italiani abilitati nell’ ArchivioUnico Informatico: essi non sono accessibili a nessuno salvo sussista un provvedimento motivato della magistratura, analogamente a quanto accade in San Marino.

La Banca sammarinese invece annota nel proprio Registro Antiriciclaggio, a fronte dell’esecuzione di ogni operazione occasionale disposta dalla clientela, i dati del cliente, del titolare effettivo e del presentatore nonché l’importo e la tipologia di ogni operazione eseguita. Sono registrate le accensioni, le estinzioni e le variazioni di rapporti continuativi. Tali dati restano registrati nel Registro della Banca per cinque anni e il loro accesso è consentito esclusivamente in conformità al provvedimento motivato emanato dalla magistratura sammarinese come detto sopra. Per gli obblighi di registrazione è prevista una soglia di importo di 15.000,00 euro. Solo le operazioni per un importo maggiore alla soglia sono registrate, tenendo conto anche delle operazioni che si considerano collegate ancorché di importo pari o maggiore a 5.000,00 euro ed eseguite in un arco temporale di 7 giorni continuativi.

La Repubblica di San Marino è stata valutata positivamente dal Comitato del Moneyval e giudicata equivalente secondo gli standard internazionali in data 23 settembre 2009 e contestualmente, dopo la firma dei dodici accordi internazionali sottoscritti per evitare le doppie imposizioni fiscali secondo il modello standard OCSE, ha ottenuto l’ingresso nella white list.

La Repubblica italiana dovrà presto prendere atto degli aggiornamenti avvenuti a livello internazionale ed europeo in relazione alla valutazione della Repubblica di San Marino che ora è a tutti gli effetti uno Stato extracomunitario equivalente. Tale nuovo status dovrà provocare una modifica integrale dell’attuale modus operandi con la risoluzione anticipata dell’accordo per l’accesso al sistema dei pagamenti italiano e l’applicazione delle nuove disposizioni. Lo scambio di informazioni eventualmente dovrà avvenire per il tramite dell’ Agenzia di Informazione Finanziaria che è l’organo deputato alla collaborazione internazionale in materia di indagini finanziarie, mentre ai soggetti designati potranno essere richieste informazioni inerenti le operazioni eseguite esclusivamente dalla controparti estere destinatarie della direttiva 2005/60/CE o di normativa equivalente.

 

Conclusioni

 L’armonizzazione della normativa sammarinese in materia di antiriciclaggio agli standard internazionali non comporta la rinuncia alle prerogative della Repubblica. La nuova legge non elimina il segreto bancario e neppure le società anonime ma la riservatezza deve coesistere con le esigenze di repressione dei reati.

Il segreto bancario protegge la sfera privata del cliente ed impone alle banche (e ai suoi funzionari) di proteggere le informazioni da essi ricevute. Esse non possono essere divulgate al pubblico o alle amministrazioni. I soli casi di rivelazione sono quelli previsti dalla legge, in particolare dall’articolo 36 della Legge n. 165 del 17 novembre 2005. Tuttavia il segreto bancario non è assoluto ma viene meno nel caso di effettuazione di attività criminali.

La lotta al riciclaggio e al finanziamento del terrorismo non deve essere lo strumento per consentire ad amministrazioni nazionali ed estere di violare il segreto bancario. La Repubblica di San Marino, con la nuova legge ha adottato misure per impedire che il sistema finanziario sia utilizzato a fini criminali. È dal 1998 che la legge impone ad ogni intermediario finanziario – e non solo alle banche – di dichiarare le transazioni sulle quali può sussistere un sospetto di riciclaggio. Le nuove norme ulteriormente rafforzano l’azione di prevenzione e contrasto di fenomeni criminali ma, in ogni caso, si deve trattare di reati e, anche nel caso non sussista un reato presupposto, deve sempre essere presente il sospetto fondato su elementi oggettivi che l’operazione sia frutto o impiego di beni o somme provenienti dal reato di riciclaggio o comunque determini l’acquisizione, l’occultamento o il trasferimento di beni essendo a conoscenza della loro provenienza da attività criminose. La non opponibilità del segreto bancario agli organi investigativi non può diventare lo strumento per consentire la circolazione di dati “riservati” ad amministrazioni non coinvolte nell’attività di repressione e di contrasto del riciclaggio che, ormai da anni, individuano proprio nella normativa antiriciclaggio (come prevista a livello internazionale) il mezzo per contrastare fenomeni che, in quegli stati, costituiscono reato. Sotto questo profilo, la legge sammarinese si differenzia assai profondamente: tali fattispecie, secondo l’ordinamento sammarinese, costituiscono meri illeciti amministrativi.

 Anche nella recente valutazione del Moneyval, gli esperti del Consiglio d’Europa, pur avendo constatato che il nostro ordinamento prevede e tutela il segreto bancario, non hanno avanzato critiche, una volta preso atto che, in presenza di reati, le banche e le società fiduciarie collaborano con gli organi investigativi. Si deve pur sempre trattare di reati procedibili secondo il nostro ordinamento. Fuori da questo ambito, non c’è riciclaggio, non c’è obbligo di segnalazione e neppure scambio di informazioni tra unità di informazione finanziaria[47].

La legge è esplicita: «tutti i dati e le informazioni acquisiti dall’ Agenzia sono coperti dal segreto d’ufficio anche nei confronti delle Amministrazioni pubbliche», ad esclusione dell’ Autorità giudiziaria (art. 9). Anche in caso di scambio di informazioni con Unità di informazione finanziaria di altri Paesi, è previsto che «Le informazioni scambiate non possono essere utilizzate per avviare o proseguire accertamenti amministrativi… senza il preventivo consenso scritto dell’ Agenzia» (art. 16). I nuovi obblighi informativi previsti dalla legge 92-2008 valgono solo ai fini di prevenzione e contrasto del riciclaggio

 D’altro canto, la Repubblica di San Marino, negli ultimi anni, non si è certo sottratta alle sollecitazioni che provenivano dall’Unione Europea ed ha concluso importanti accordi che fanno salve le esigenze di imposizione fiscale, ma, al tempo stesso, non pregiudicano il segreto bancario.Si fa riferimento ad esempio alla cosiddetta legge “Ecofin” sulla tassazione dei redditi da risparmio[48] e la legge n. 95 del 18 giugno 2008 sui controlli societari[49].

Per quanto riguarda le società anonime, in sede internazionale, è stato richiesto di abolire l’anonimato societario, tuttavia il legislatore ha preferito valorizzare alcuni elementi già presenti nella legislazione societaria estendendone la portata anche ai fini antiriciclaggio. Così ad esempio, si è consentito al notaio di utilizzare le informazioni relative ai portatori delle azioni per svolgere i compiti di adeguata verifica della clientela e per consentire ad altri soggetti designati di adempiere tali obblighi. Il legislatore ha ritenuto che anonimato e funzione di contrasto del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo potessero coesistere ed ha adottato soluzioni normative nuove, diverse da quelle sperimentate in altri Paesi[50].

 Il problema della compatibilità di azioni anonime con le nuove disposizioni antiriciclaggio va affrontato incidendo sulla “portabilità” dei titoli. Ciò che pregiudica le esigenze di prevenzione non è la riservatezza sul nome del socio, ma la possibilità che il socio cambi identità e non sia possibile risalire a ritroso fino a colui che, eventualmente, ha commesso un reato.La nuova legge n. 100 del 22 luglio 2009 ha stabilito che le azioni al portatore sono custodite sempre presso un notaio sammarinese ed il loro trasferimento avviene attraverso scrittura privata autenticata. L’adeguata verifica é effettuata così dal notaio stesso che conosce l’identità del portatore dei titoli il quale é tenuto a registrare in un apposito registro vidimato dall’ Agenzia di Informazione Finanziaria tutte le movimentazioni ed i trasferimenti dei titoli annotando le motivazioni. Tali titoli possono essere consegnati unicamente al notaio verbalizzante per l’esercizio dei diritti sociali in sede di assemblea e limitatamente per tale periodo.

Pertanto si può arguire che la normativa sammarinese è conforme sotto tutti i profili agli standard internazionali come confermato dal Comitato del Moneyval.Si tratta ora di mettere in atto, da parte di tutti gli attori, tali disposti normativi.

 

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[1]Per quanto riguarda la normativa sammarinese si vedano in proposito la Legge predetta del 17/6/2008 n. 92 “DISPOSIZIONI IN MATERIA DI PREVENZIONE E CONTRASTO DEL RICICLAGGIO E DEL FINANZIAMENTO DEL TERRORISMO, i Decreti delegati del 31 ottobre 2008 n. 135, n. 136 e n.137 e il n. 146 del 28/11/2008, il Decreto Delegato n. 62/09 e, le Istruzioni dell’ A. I.F. del 24 novembre 2008 n. 2008-03 e 2008-04 rispettivamente in materia di individuazione, verifica e valutazione di “operazioni critiche” e “Misure particolari per i trasferimenti di fondi per via elettronica”, l’istruzione A IF del 29 gennaio 2009 n. 2009/01 aggiornata con l’istruzione del 5 agosto 2009 n. 2009/08 in materia di “Procedure rafforzate di adeguata verifica nei confronti della clientela residente o ubicata in Paesi, giurisdizioni o territori assoggettati a stretto monitoraggio”. Inoltre si vedano l’istruzione del 6/2/2009 n. 2009/02 sull’operatività con controparti estere, la Raccomandazione di Banca Centrale del 30/1/2009 n. 2009/01 sui casi di esenzione del segreto bancario, le ulteriori Istruzioni dell’ A. I.F. del 22/05/2009 n. 2009/03, n. 2009/04, n. 2009/05 e del 27/05/2009 n. 2009/06, l’istruzione del 8 luglio 2009 n. 2009-07 in materia di “Tipologie di operazioni sospette e procedure di esame delle operazioni di cui all’art. 36 della legge 17 giugno 2008 n. 92”, il Decreto Delegato del 14/05/2009 n. 65 ratificato con gli emendamenti apportati dal Consiglio Grande e Generale con Decreto Consiliare del 19/06/2009 n.74 in materia di “trasporto transfrontaliero di denaro contante e strumenti analoghi”,La legge n. 73 del 19/6/2009 intitolata “ ADEGUAMENTO DELLA LEGISLAZIONE NAZIONALE ALLE CONVENZIONI E AGLI STANDARD INTERNAZIONALI IN MATERIA DI PREVENZIONE E CONTRASTO DEL RICICLAGGIO E DEL FINANZIAMENTO DEL TERRORISMO” che modifica gli artt. 54, 61 e 62 della Legge n. 17/06/2008 n. 92 e la Legge n. 100 del 22 luglio 2009 “Disposizioni in materia di detenzione e di trasferimento delle azioni al portatore delle società anonime”.

[2] L’articolo 36 della Legge n. 165 del 17 novembre 2005 è rubricato “Obbligo del segreto bancario” e stabilisce che: “ 1.Per “segreto bancario” s’intende il divieto dei soggetti autorizzati di rivelare a terzi i dati e le notizie acquisite nell’esercizio delle attività riservate di cui all’ Allegato 1.

2. Il segreto bancario vincola gli amministratori, i sindaci, i revisori contabili, gli attuari, i dipendenti di qualsiasi ordine e grado, ivi compresi coloro che svolgono tirocini o periodi di formazione professionale, i consulenti esterni, i procuratori, i liquidatori, i commissari di soggetti autorizzati.

3. L’obbligo del segreto bancario, sui dati e le notizie di cui al primo comma, vincola anche i promotori finanziari di cui all’articolo 25, nonché gli agenti e gli intermediari di cui all’articolo 27.

4. L’obbligo del segreto bancario, sui dati e le notizie di cui al primo comma, vincola anche le persone fisiche ovvero gli amministratori, i dipendenti, i sindaci e i revisori contabili delle società cui i soggetti autorizzati hanno esternalizzato funzioni.

5. Il segreto bancario non potrà essere opposto:

a) all’autorità giudiziaria penale. In tali casi gli atti del procedimento giudiziario, nella fase istruttoria, saranno mantenuti rigorosamente riservati.

b) all’autorità di vigilanza nell’esercizio delle funzioni di vigilanza e di contrasto del terrorismo e del riciclaggio del denaro di provenienza illecita.

6. Non si ha violazione del segreto bancario quando:

a) l’interessato rilascia, con apposita dichiarazione scritta, il proprio consenso alla comunicazione dei dati a un determinato destinatario per un fine prestabilito;

b) i dati e le notizie provengano da pubblici registri, elenchi, atti o documenti conoscibili da chiunque;

c) la comunicazione a terzi è necessaria per eseguire obblighi derivanti da un contratto del quale è parte l’interessato o per adempiere, prima della conclusione del contratto, a specifiche ed espresse richieste dell’interessato;

d) la comunicazione a terzi è conseguenza diretta e necessaria alla risoluzione contrattuale per inadempimento dell’interessato o all’escussione di garanzie ricevute;

e) il soggetto tenuto al segreto bancario è convenuto in giudizio civile o denunciato in giudizio penale, nei limiti in cui la comunicazione dei dati e delle notizie coperte da segreto bancario è utile alla difesa processuale;

f) la comunicazione è rivolta a soggetti svolgenti l’attività di cui alla lettera H dell’ Allegato 1, autorizzati ai sensi della presente legge, e abbia ad oggetto le informazioni strettamente necessarie per svolgere una corretta valutazione dei rischi e per poter adempiere alle obbligazioni assunte nell’esercizio della suddetta attività riservata;

g) la comunicazione è finalizzata alla prestazione dei servizi di cui all’articolo 50 e all’articolo 51 ed avvenga nel rispetto di quanto ivi stabilito.

7. In caso di decesso dell’interessato ovvero di apertura di procedura concorsuale o d’interdizione o d’inabilitazione a suo carico, rispettivamente l’erede, il procuratore del concorso, il tutore e il curatore, così come coloro che venissero incaricati di redigere l’inventario dei beni dell’interdicendo o inabilitando, possono ottenere comunicazione dei dati e delle notizie coperte dal segreto bancario, relativamente al periodo anteriore alla morte o al provvedimento giudiziale di nomina, solo previa autorizzazione del Commissario della Legge; in mancanza di tale autorizzazione hanno diritto di ricevere comunicazione unicamente dei dati e delle notizie riferibili alla data del decesso o del provvedimento giudiziale di nomina e al periodo successivo.

8. L’obbligo di mantenere il segreto bancario continua a sussistere anche dopo la cessazione del rapporto di lavoro, della carica, della funzione o dell’esercizio della professione.

9. L’autorità di vigilanza vigila sul rigoroso rispetto del segreto bancario.

Si precisa che mentre si scrive il Congresso di Stato ha diramato un progetto di legge sulla modifica dell’art. 36 Lisf introducendo una serie di deroghe, ulteriori a quelle in essere, al segreto bancario consentendo ad altre istituzioni, rispetto a quelle attualmente previste, la possibilità di richiedere le informazioni in particolare agli organi amministrativi deputati allo scambio di informazioni ai sensi degli accordi internazionali che la Repubblica andrà a sottoscrivere.

[3] In particolare in Italia dal Decreto Legislativo italiano n. 231/2007 e nella Comunità Europea dalla Direttiva UE 2005/60/CE

[4] E’ precisato nel testo di legge che l’adeguata verifica va effettuata anche quando i soggetti finanziari agiscono da tramite nel trasferimento di denaro contante e di titoli al portatore di importo superiore a euro 15.000, operazioni che devono essere canalizzate necessariamente tramite tali soggetti ai sensi dell’art. 31 comma 1 della legge in esame: tale specificazione appare pleonastica in quanto in ogni caso le controparti eseguono un’operazione occasionale come già indicato nell’art. 21, comma 1.

[5] E’ in corso di consultazione la modifica della definizione regolamentare di operazione frazionata vale a dire un’operazione unitaria sotto il profilo economico e recante lo stesso segno di contabilizzazione posta in essere attraverso più operazioni effettuate in momenti diversi ed in un circoscritto periodo di tempo. In precedenza erano incluse le transazioni di oltre 2.600 euro effettuate nell’arco temporale di 2 giorni consecutivi mentre nella nuova formulazione saranno comprese le transazioni di importo pari o superiore a 5.000 euro effettuate nell’arco temporale di 7 giorni continuativi ed effettuate anche nella medesima giornata.

[6] In realtà le nuove norme operative sull’identificazione della clientela e dei soggetti delegati al fine di accendere un rapporto continuativo o eseguire un’operazione occasionale è stata emanata con l’istruzione 2008-01 da Banca Centrale nel giugno 2008. Istruzioni in parte diverse sono state poi introdotte dal contratto di tramitazione ma solo allo scopo di accedere al sistema dei pagamenti italiano.

[7] L’ Istruzione A IF 2009-05 stabilisce espressamente i casi in cui i soggetti designati sono esentati dall’obbligo di individuazione e identificazione del titolare effettivo nonché le procedure da adottare nelle ipotesi in cui il titolare effettivo sia fisicamente presente ovvero non sia fisicamente presente correlando le stesse al profilo di rischio del cliente.

[8] L'Organo di Vigilanza nella sua circ. 26/1999 disponeva che, nel caso di operazioni effettuate per conto di terzi, era necessario che l'esibitore, privo di una formale delega, indicasse per iscritto, sotto la propria responsabilità, le complete generalità del soggetto per conto del quale eventualmente eseguiva l'operazione. Tale operatività riveste carattere di straordinarietà e eccezionalità, il cui ricorso doveva comunque essere valutato dalle banche quale indice di anomalia comportamentale che poteva comportare obbligo di segnalazione.

[9] L’ Agenzia, con istruzione n. 3/2008, ha recepito quanto contenuto nella Raccomandazione n. 11 del F ATF-GAF I.

[10]Le banche sammarinesi stanno installando “Gianos 3D” un prodotto informatico in uso nella vicina Italia che è stato costruito sulla base di algoritmi definiti in accordo fra le banche italiane e Banca d’ Italia.

[11]L’art. 22 del decreto legislativo n. 231/2007 stabilisce che gli obblighi di adeguata verifica della clientela devono essere assolti e si applicano a tutti i nuovi clienti, nonché, previa valutazione del rischio presente, alla clientela già acquisita. Tale disposizione ha consentito alle banche italiane di mantenere sostanzialmente inalterata l’operatività nei confronti della clientela già acquisita anche sotto il profilo della documentazione da assumere. Ciò è praticabile anche perché il sistema bancario italiano dispone di strumenti evoluti per l’analisi del profilo di rischio della clientela che consentono di adeguare le analisi e le valutazioni in materia all’operatività corrente del rapporto e/o dell’operazioni eseguite. Nell’ambito del sistema sammarinese l’adozione di tali strumenti si sta diffondendo per effetto delle istruzioni emanate dall’ Agenzia di Informazione Finanziaria (cfr. Istruzione A IF 2009-03) che ha attuato le disposizioni stabilendo che le banche devono effettuare la profilatura del rischio della clientela in base a determinati criteri.

[12]Si ricorda che le istruzioni sulle modalità di identificazione del titolare effettivo sono state emanate ed entrate in vigore nel giugno 2009 (cfr. Istruzione A IF 2009-05).

[13]La legge n. 92/2008 all’art. 1 comma 1, lett. r) stabilisce che per “titolare effettivo” s’intende:

“( I) la persona fisica che, in ultima istanza, possiede o controlla un cliente, quando questo è una persona giuridica o un ente privo di personalità giuridica;

( I I) la persona fisica per conto della quale il cliente agisce. In ogni caso, si considera titolare effettivo:

1) la persona fisica o le persone fisiche che, direttamente o indirettamente, sono titolari di più del 25% dei diritti di voto in una società o comunque, per effetto di accordi o in altro modo, sono in grado di esercitare diritti di voto pari a tale percentuale o di avere il controllo sulla direzione della società, purché non si tratti di una società ammessa alla quotazione su un mercato regolamentato sottoposta a obblighi di comunicazione conformi o equivalenti a quelli previsti dalla normativa comunitaria;

2) la persona fisica o le persone fisiche beneficiarie di più del 25% del patrimonio di una fondazione, di un trust o di altri enti con o senza personalità giuridica che amministrino fondi, ovvero, qualora i beneficiari non siano ancora determinati, la persona o le persone fisiche nel cui interesse principale è istituito o agisce l’ente;

3) la persona fisica o le persone fisiche che sono in grado di esercitare un controllo di più del 25% del patrimonio di un ente con o senza personalità giuridica.”

[14]Si precisa che i gli intermediari bancari sono soggetti agli obblighi di semplificata verifica pertanto nell’ordinamento sammarinese non è necessario individuare e identificare il loro titolare effettivo, informazione già nota a Banca Centrale in virtù del regime autorizzativo vigente e della vigilanza esercitata sul sistema. Inoltre è opportuno evidenziare che Banca Centrale pubblica sul Registro l’informazione inerente la controllante diretta e non evidenzia peraltro il titolare effettivo, vale a dire la persona fisiche che in ultima istanza controlla l’istituto.

[15]La nuova legislazione sulle modalità di deposito e di trasferimento delle azioni al portatore, al fine di certificare il dato del titolare effettivo, provocherà la sostituzione del verbale assembleare delle società anonime con la dichiarazione del notaio depositario incaricato di custodire i titoli ed eventualmente con l’estratto del registro tenuto da quest’ultimo e vidimato dall’ Agenzia.

[16]Si fa presente che per classificare il cliente a rischio limitato non deve essere assegnato nessun Rischio Potenziale Superiore ad alcuno dei profili oggettivi e soggettivi della clientela. Tuttavia fra i profili soggettivi sussiste la conoscibilità della compagine sociale e, nel caso in cui tale verifica non sia possibile, è assegnato un rischio potenziale superiore. Ne consegue che per fruire delle sole dichiarazioni del cliente è in ogni caso necessario che la banca acquisisca il dato del titolare effettivo e che tale informazione sia certificata attraverso idonea documentazione scritta.

[17] I titolari effettivi saranno individuati nelle persone fisiche che, in base alla presunzione de iure operata dall’articolo 1, lettera r), della Legge n. 92/2008, detengono più del 25% del capitale della persona giuridica. In assenza di ulteriori elementi, la presenza di una persona che controlla il cliente e la circostanza che nessuna persona fisica risulta controllare gli eventuali altri soci titolari di più del 25% del capitale del cliente escludono l’individuazione di altri titolari effettivi.

[18] Secondo la legge n. 100/2009 appena promulgata sarà possibile avvalersi anche della scrittura privata autenticata comprovante la cessione dei certificati azionari e dell’estratto autentico del libro vidimato dall’ Agenzia con il quale il notaio depositario delle azioni al portatore certifica la compagine sociale di ogni società anonima individuando i soci, la quota di partecipazione al capitale sociale, i trasferimenti dei certificati, ecc.

[19]Si veda in proposito l’ Istruzione 2008-01 emanata da Banca Centrale e sue eventuali successive modifiche

[20] Ai sensi dell’ Istruzione A IF n.2009-05 e 2009-03 si distinguono le seguenti modalità per la verifica dell’identità del titolare effettivo non fisicamente presente presso la banca:

1. in caso di cliente a rischio “Limitato”, sarà sufficiente acquisire direttamente dal cliente copia semplice del documento di identità del titolare effettivo, che dovrà essere prodotta entro tre giorni dalla instaurazione del rapporto o dalla esecuzione dell’operazione;

2. in caso di cliente a rischio “Basso”, la copia semplice del documento di identità del titolare effettivo dovrà essere acquisita contestualmente all’instaurazione del rapporto o al’esecuzione dell’operazione;

3. in caso di cliente a rischio “Medio”, il soggetto designato dovrà acquisire dal cliente, entro tre giorni dalla instaurazione del rapporto o dalla esecuzione dell’operazione, dal cliente copia autenticata da pubblico ufficiale del documento di identità del titolare effettivo, eventualmente accompagnata da traduzione giurata se il documento è redatto in lingua estera. I soggetti designati possono, sotto la propria responsabilità, evitare la traduzione giurata dei documenti in lingua inglese

4. in caso di cliente a rischio “ Alto” il soggetto designato dovrà acquisire dal cliente, contestualmente all’instaurazione del rapporto o alla esecuzione dell’operazione, copia autenticata da pubblico ufficiale del documento di identità del titolare effettivo, eventualmente accompagnati da traduzione giurata se redatti in lingua estera.. I soggetti designati possono, sotto la propria responsabilità, evitare la traduzione giurata dei documenti.

[21]La disposizione in esame recita: “L’ Agenzia può indicare con istruzioni categorie di soggetti o di prodotti caratterizzate da un basso rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo per i quali non si applicano gli obblighi di adeguata verifica della clientela”.

[22]Si fa presente che i soggetti designati, ai sensi dell’art. 26, comma 2, non sono tenuti ad adempiere gli obblighi di adeguata verifica della clientela, oltre che nei rapporti intrattenuti con determinati soggetti, anche in relazione a specifici prodotti distribuiti presso la clientela fra cui:

a) contratti di assicurazione sulla vita, il cui premio annuale non ecceda i 1.000 euro o il cui premio unico sia di importo non superiore a 2.500 euro;

b) forme pensionistiche complementari a condizione che esse non prevedano clausole di riscatto e che non possano servire da garanzia per un prestito al di fuori delle ipotesi previste dalla normativa vigente;

c) regimi di pensione obbligatoria e complementare o sistemi simili che versino prestazioni di pensione, per i quali i contributi siano versati tramite deduzione dal reddito e le cui regole non permettano ai beneficiari, se non dopo il decesso del titolare, di trasferire i propri diritti.

[23] L’art. 28, comma 4 in particolare stabilisce che i soggetti finanziari devono:

 a) raccogliere sull'ente corrispondente informazioni sufficienti per comprendere pienamente la natura delle sue attività e per determinare, sulla base di pubblici registri, elenchi, atti o documenti conoscibili da chiunque, la sua reputazione e la qualità della vigilanza cui e' soggetto;

b) valutare la qualità dei controlli in materia di contrasto al riciclaggio o al finanziamento del terrorismo cui l'ente corrispondente e' soggetto;

c) ottenere l'autorizzazione del Direttore generale, di suo incaricato ovvero di un soggetto che svolge una funzione equivalente prima di aprire nuovi conti di corrispondenza;

d) definire in forma scritta i termini dell'accordo con l'ente corrispondente e i rispettivi obblighi;

e) assicurarsi che l'ente di credito corrispondente abbia verificato l'identità dei clienti che hanno un accesso diretto ai conti di passaggio, che abbia costantemente assolto gli obblighi di adeguata verifica della clientela e che, su richiesta, possa fornire all'intermediario finanziario controparte i dati ottenuti a seguito dell'assolvimento di tali obblighi.

[24] Come ribadito dal Ministero dell’Economia italiano con nota del 17 dicembre 2008 e dall’ Agenzia di Informazione Finanziaria di San Marino con l’istruzione 2009-05.

[25]Si veda l’articolo 29 della Legge n. 92/2008 e l’ Istruzione dell’ Agenzia di Informazione Finanziaria di San Marino n. 2009-04.

[26] Direttiva 2005/60/CE e 2000/12/CE

[27]Si veda l’allegato 1 lett. b) della Lisf LEGGE 17 novembre 2005 n.165 “LEGGE SULLE IMPRESE E SUI SERVIZI BANCARI, FINANZIARI E ASSICURATI”.

[28]Si veda l’allegato 1 lett. c) della Lisf LEGGE 17 novembre 2005 n.165 “LEGGE SULLE IMPRESE E SUI SERVIZI BANCARI, FINANZIARI E ASSICURATIVI”.

[29] Non sono assoggettati all’adeguata verifica gli intermediari finanziari costituiti da:

a) le banche;

b) Poste italiane S.p.A.;

c) gli istituti di moneta elettronica;

d) le società di intermediazione mobiliare (SIM);

e) le società di gestione del risparmio (SGR);

f) le società di investimento a capitale variabile (S IC AV);

g) le imprese di assicurazione che operano in Italia nei rami di cui all'articolo 2, comma 1, del C AP;

h) gli agenti di cambio;

i) le società che svolgono il servizio di riscossione dei tributi;

l) gli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale previsto dall'articolo 107 del TUB;

m) gli intermediari finanziari iscritti nell'elenco generale previsto dall'articolo 106 del TUB;

n) le succursali italiane dei soggetti indicati alle lettere precedenti aventi sede in uno Stato estero nonché le succursali italiane delle società di gestione del risparmio armonizzate e delle imprese di investimento;

o) Cassa depositi e prestiti S.p. A (comma 1 art. 11 D.Lgs. 231/07).

Rientrano tra gli intermediari finanziari non soggetti agli obblighi di adeguata verifica altresì:

b) i soggetti operanti nel settore finanziario iscritti nelle sezioni dell'elenco generale previste dall'articolo 155, comma 4, del TUB;

c) i soggetti operanti nel settore finanziario iscritti nelle sezioni dell'elenco generale previste dall'articolo 155, comma 5, del TUB (cfr. comma 2 art. 11 D.Lgs. 231/07).

[30]Si veda art. 25 del Decreto n. 231/2007. Comunque il Ministro dell'economia e delle finanze, con proprio decreto, sentito il Comitato di sicurezza finanziaria, individua gli Stati extracomunitari il cui regime e' ritenuto equivalente (Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 18/08/2008 in cui la Repubblica di San Marino non è stata inclusa).

[31]Un oggetto sociale previsto in un atto costitutivo di una società fiduciaria svizzera recita :”svolgere l’attività specifica di una fiduciaria, , in particolare organizzare e tenere la contabilità, fornire consulenza aziendale, fiscale e finanziaria , assumere mandati di revisione, costituzione, amministrazione e liquidazione di società, allestire perizie contabili e amministrare beni mobili ed immobili.La società può acquistare partecipazioni in società similari”. Non vi è alcuna somiglianza con l’attività svolta dalle società fiduciarie sammarinesi che si occupano prevalentemente dell’interposizione fiduciaria negli atti e nei contratti sottoscritti con i terzi in nome proprio ma per conto dei fiducianti.

[32]Un esempio di un’attività prevista dall’atto costitutivo di una società di tale tipologia prevede” la compra-vendita, l’amministrazione e la gestione di imprese commerciali, industriali, finanziarie e di servizi, di partecipazioni in imprese commerciali, industriali, finanziarie e di servizi, nonché l’assistenza alle medesime sotto forma di finanziamento o consulenza. L’acquisto, la vendita, la locazione, nonché l’amministrazione e la gestione di beni mobili ed immobili, questi ultimi esclusivamente all’estero”.

[33] “Sono intermediari finanziari anche le persone che, a titolo professionale, accettano o custodiscono valori patrimoniali di terzi o forniscono aiuto per investirli o trasferirli, in particolare le persone che:

a. negoziano crediti (segnatamente sotto forma di crediti al consumo o di crediti ipotecari, di factoring, di finanziamento di transazioni commerciali o di leasing finanziari);

b. forniscono servizi nel campo delle operazioni di pagamento, in particolare effettuano trasferimenti elettronici per conto di terzi, oppure emettono o amministrano mezzi di pagamento come carte di credito e assegni di viaggio;

c. commerciano, per conto proprio o per conto di terzi, biglietti d ibanca e monete, strumenti del mercato monetario, divise, metalli preziosi, materie prime e valori mobiliari nonché strumenti derivati;

d. abrogato

e. gestiscono patrimoni,

f. effettuano investimenti in qualità di consulenti in materia,

g. custodiscono o gestiscono valori mobiliari.”

[34] Bisogna tenere conto del vastissimo campo di applicazione della legislazione sul riciclaggio svizzera in quanto è sufficiente che una qualsiasi società funga da guardiano di un trust, assumendo decisioni in ambito finanziario al posto del trustee o unitamente a quest’ultimo, perché la società sia perciò stesso considerata intermediario finanziario e assoggettata a sua volta alla legislazione menzionata.

[35] L’attività bancaria, finanziaria, fiduciaria e dei servizi di investimento di cui alle lettere A), B), C), D) ed E) dell’ Allegato 1 della Legge 17 novembre 2005 n.165.

[36] Il richiamo è contenuto nell’art. 30, comma 1, lett. b), nell’art. 25, I comma lett. b) e nell’art. 32 del D. Lgs. n. 231/07.

[37] Ai sensi dell’art. 3, comma 2, lett. a) della direttiva 2005/60/ CE per ente finanziario si intende: « un'impresa diversa da un ente creditizio, la cui attività principale consista nell'effettuare una o più operazioni menzionate ai punti da 2 a 12 e al punto 14 dell'allegato I della direttiva 2000/12/CE, incluse le attività degli uffici dei cambiavalute («bureaux de change») e delle società di trasferimento di fondi».

[38] L’allegato I della Direttiva 200/12/CE elenca le attività che beneficiano del mutuo riconoscimento che sono le seguenti:

1. Raccolta di depositi o di altri fondi rimborsabili,

2. Operazioni di prestito (comprendono in particolare il credito a consumo, il credito con garanzia ipotecaria, il factoring, le cessioni di credito pro-soluto e pro-solvendo, il credito commerciale compreso il forfaiting),

3.Leasing finanziario,

4. Servizi di pagamento,

5. Emissione e gestione di mezzi di pagamento (carte di credito, travellers cheque, lettere di credito),

6. Rilascio di garanzie e di impegni di firma,

7. Operazioni per conto proprio o per conto della clientela in:

a) strumenti di mercato monetario (assegni, cambiali, certificati di deposito, ecc),

b) cambi,

c) strumenti finanziari a termine e opzioni,

d) contratti su tassi di cambio e tassi di interesse,

e) valori mobiliari.

8. Partecipazioni alle emissioni di titoli e prestazioni di servizi connessi,

9. Consulenza alle imprese in materia di struttura finanziaria, di strategia industriale e di questioni connesse e consulenza nonché servivi nel campo delle concentrazioni e della rilevazione di imprese,

10. Servizi di intermediazione finanziaria del tipo money broking,

11. Gestione o consulenza nella gestione dei patrimoni,

12. Custodia e amministrazione di valori mobiliari,

13. Servizi di informazione commerciale,

14. Locazione di cassette di sicurezza.

[39] Nella Legge sammarinese n. 165/2005 è stabilito fra i requisiti minimi richiesti per ottenere l’autorizzazione che sia adottato il tipo legale delle società di capitali stabilito dall’autorità di vigilanza in relazione alle attività riservate per l’esercizio delle quali si chiede l’autorizzazione.

[40] Secondo l’articolo I I. I I.3 del Regolamento 2007/07 le banche, oltre all’attività bancaria, possono esercitare le seguenti attività riservate:

a) SERVIZI DI INVESTIMENTO: attività contrassegnate dalle lettere D1, D2, D3, D4, D5, D6 nell’ Allegato 1 della LISF;

b) servizi di pagamento: attività contrassegnata dalla lettera I nell’ Allegato 1 della LISF;

c) servizi di emissione di moneta elettronica : attività contrassegnata dalla lettera J nell’ Allegato 1 della LISF;

d) attività di intermediazione in cambi: attività contrassegnata dalla lettera K nell’ Allegato 1 della LISF;

e) attività di assunzione di partecipazioni: attività contrassegnata dalla lettera L nell’ Allegato 1 della LISF.

L’attività di concessione di finanziamenti, contrassegnata dalla lettera B nell’ Allegato 1 della LISF, può essere svolta delle banche in quanto ricompresa nell’attività bancaria contrassegnata dalla lettera A.

3.Le attività riservate contrassegnate dalle lettere C, E, F, G, H nell’ Allegato 1 della LISF sono incompatibili con l’attività bancaria.

1.Le banche possono esercitare le seguenti attività connesse, strumentali o accessorie:

a) amministrazione degli immobili acquisiti ad uso funzionale della banca, ai sensi dell’articolo V I I.V I I.4;

b) predisposizione e gestione di servizi informatici ad uso proprio o di società controllate o controllanti;

c) studio, ricerca, analisi, in materia economica e finanziaria;

d) elaborazione, trasmissione, comunicazione di dati e informazioni economiche e finanziarie;

e) consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari;

f) consulenza alle imprese in materia di struttura finanziaria, di strategia industriale e di questioni connesse, nonché la consulenza e i servizi concernenti le concentrazioni e l’acquisto di imprese (cfr art. I I. I I.4).

[41]Si veda la circolare 2008/06 entrata in vigore l’11/08/2008 sulle norme di vigilanza strutturale per le società finanziarie, fiduciarie e le imprese di investimento.

[42] D.M. 6 luglio 1994 italiano art. 2: “L’esercizio in via prevalente, non nei confronti del pubblico, di una o più delle attività finanziarie di cui all’art. 106, comma 1, T.U. sussiste quando, in base ai dati di bilancio approvati relativi agli ultimi due esercizi chiusi, ricorrono entrambi i seguenti presupposti:

- l’ammontare complessivo degli elementi dell’attivo di natura finanziaria di cui alle anzidette attività, unitariamente considerate – inclusi gli impegni ad erogare fondi e le garanzie rilasciate – sia superiore al 50% del totale dell’attivo patrimoniale, inclusi gli impegni ad erogare fondi e le garanzie rilasciate;

- l’ammontare complessivo dei proventi prodotti dagli elementi dell’attivo di cui alla predetta lett. a), dei profitti derivanti da operazioni di intermediazione su valute e delle commissioni attive percepite sulla prestazione dei servizi richiamati dall’art. 106, comma 1, TU, sia superiore al 50% dei proventi complessivi”[…..omissis].

[43] Il GAF I ha stabilito che occorre adottare “un regime di approccio basato sul rischio ragionevolmente impostato”.

[44]Per le società fiduciarie svizzere tali certificazioni possono essere acquisite presso la F INMA organo di vigilanza consultabile sul sito internet http://www.finma.ch/archiv/gwg/i/themen/institute/index.php.

[45] Tale istruzione impone di acquisire il documento identificativo di ogni persona fisica che accende un rapporto continuativo o esegue un’operazione occasionale con il soggetto designato nonché, per le persone giuridiche/enti, acquisire la documentazione sociale in copia conforme ivi incluse le deleghe di poteri ed i documenti identificativi dei legali rappresentanti.

[46] Sussiste un modello standard di benestare del cliente predisposto dall’ A IF ed incluso nell’istruzione 2009-04 che contiene tale autorizzazione.

[47]Si veda “gli atti del convegno del 24 giugno 2008 presso l’OSL A” l’intervento del Segretario di Stato alle Finanze Macina pubblicato sul sito della Segreteria alle Finanze www.finanze.sm. In proposito si deve tener conto tuttavia delle ultime innovazioni normative che muovono proprio sulla modifica dell’art. 36 della Legge n. 165/2005 relativa al segreto bancario anche in conseguenza della sottoscrizione da parte della Repubblica di San Marino degli accordi per evitare le doppie imposizione.

[48]La Legge 25 maggio 2005 n. 81 – “Tassazione dei redditi da risparmio sotto forma di pagamenti di interessi a favore di residenti nella Comunità Europea”

[49]La legge 18 giugno 2008 n.95 sulla “RIORGANIZZAZIONE DEI SERVIZI DI VIGILANZA SULLE ATTIVITÀ ECONOMICHE” disciplina i servizi di vigilanza e monitoraggio sulle attività economiche per prevenire e contrastare la frode fiscale, i “comportamenti analoghi”, le truffe e le distorsioni in materia di interscambio. Restano escluse, in quanto già soggette a specifici organismi di controllo e vigilanza, le attività di cui alla Legge n.165/2005. Il provvedimento disciplina inoltre la collaborazione amministrativa con gli altri Stati nel rispetto degli accordi internazionali sottoscritti dalla Repubblica.

[50] In Belgio, ad esempio, l’identificazione del beneficiario effettivo delle società anonime deve avvenire acquisendo i verbali delle ultime due assemblee. È questa una soluzione che mette a dura prova le esigenze di riservatezza e che, per verità, non è neppure del tutto in linea con le raccomandazioni del GAF I.

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Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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