Le nuovissime norme di comportamento (e la responsabilità civile) dei consulenti finanziari

Di Valerio Sangiovanni, Avvocato (Italia) e Rechtsanwalt (Germania)

16 Luglio 2010

Si riproduce per gentile concessione di Ipsoa Wolters Kluwer l’articolo già apparso in Danno e responsabilità, 2010

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La recentissima delibera Consob n. 17130/2010 ha dato attuazione agli artt. 18-bis e 18-ter T.u.f. in materia di consulenti finanziari. Di particolare interesse è l’art. 12 di tale regolamento che disciplina le norme di comportamento. Il rapporto fra il consulente finanziario e i suoi clienti si deve caratterizzare per l’osservanza delle regole di condotta. Laddove tali norme non vengano rispettate, il consulente può essere chiamato a risponderne civilmente. Così come gli intermediari finanziari sono stati frequentemente citati in giudizio dagli investitori negli ultimi anni, non si può escludere che ciò avverrà nei prossimi anni anche con riferimento ai consulenti finanziari. Di qui l’esigenza di una precisa conoscenza e di una rigorosa osservanza delle disposizioni che regolano il loro comportamento, norme che si vanno a esaminare nel presente articolo.

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Introduzione

L’art. 18-bis T.u.f. disciplina la neo-istituita figura dei consulenti finanziari[1]. In particolare la legge prevede che “la riserva di attività di cui all’articolo 18 non pregiudica la possibilità per le persone fisiche, in possesso dei requisiti di professionalità, onorabilità, indipendenza e patrimoniali stabiliti con regolamento adottato dal Ministro dell’economia e delle finanze, sentite la Banca d’Italia e la Consob, ed iscritte nell’albo di cui al comma 2, di prestare la consulenza in materia d’investimenti, senza detenere somme di denaro o strumenti finanziari di pertinenza dei clienti” (art. 18-bis comma 1 T.u.f.). Inoltre il testo legislativo stabilisce che la Consob determina, con regolamento, i principi e i criteri relativi a una serie di circostanze, fra cui le “regole di condotta che gli iscritti nell’albo devono rispettare nel rapporto con i clienti, avuto riguardo alla disciplina cui sono sottoposti i soggetti abilitati” (art. 18-bis comma 7 T.u.f.)[2].

L’art. 18-bis T.u.f. omette dunque di occuparsi direttamente delle norme di comportamento dei consulenti finanziari e rinvia a un apposito regolamento attuativo. La Consob, dopo aver fatto circolare due documenti di consultazione (uno del giugno 2008[3] e uno del novembre 2009[4]), ha approvato molto recentemente il reg. n. 17130/2010[5]. In questo articolo ci si vuole soffermare sulle norme di comportamento dei consulenti finanziari così come risultanti dal reg. n. 17130/2010. Al fine di sottolineare il rilievo pratico di questa materia, va ricordato che buona parte del contenzioso sorto negli ultimi anni fra investitori e intermediari finanziari è fondato sull’asserita violazione di norme di comportamento, che si sarebbero - invece - dovute osservare nella formazione e nell’esecuzione del contratto[6]. Non si può escludere che, in futuro, anche la categoria dei consulenti finanziari venga chiamata a fronteggiare contestazioni di vario genere da parte dei risparmiatori. Il modo migliore per prevenire tali reclami e possibili azioni in giudizio è l’instaurazione di un corretto rapporto contrattuale[7], rispettoso – sia nella sua fase formativa sia in quella esecutiva - delle diverse norme di comportamento prescritte dall’ordinamento.

In via introduttiva è utile ricordare che i consulenti finanziari sono soggetti chiamati a prestare uno dei possibili servizi d’investimento[8]: il “servizio di consulenza in materia di investimenti”. Secondo la definizione legislativa, per consulenza in materia d’investimenti si intende “la prestazione di raccomandazioni personalizzate a un cliente, dietro sua richiesta o per iniziativa del prestatore del servizio, riguardo a una o più operazioni relative a un determinato strumento finanziario. La raccomandazione è personalizzata quando è presentata come adatta al cliente o è basata sulla considerazione delle caratteristiche del cliente. Una raccomandazione non è personalizzata se viene diffusa al pubblico mediante canali di distribuzione” (art. 1 comma 5-septies T.u.f.).

Le norme di comportamento dei consulenti finanziari sono contenute nell’art. 12 reg. n. 17130/2010, rubricato “regole generali di comportamento”. Le regole di condotta degli intermediari finanziari sono invece regolate nell’art. 21 T.u.f. Le norme di comportamento dei consulenti finanziari vengono disciplinate in un apposito regolamento della Consob, in quanto l’art. 21 T.u.f. non è loro applicabile. L’art. 21 T.u.f. fissa le regole di condotta dei “soggetti abilitati”. Lo stesso testo normativo determina, all’art. 1 comma 1 lett. r, cosa si debba intendere per “soggetti abilitati”: “le SIM, le imprese di investimento comunitarie con succursale in Italia, le imprese di investimento extracomunitarie, le SGR, le società di gestione armonizzate, le SICAV nonché gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco previsto dall’articolo 107 del testo unico bancario e le banche italiane, le banche comunitarie con succursale in Italia e le banche extracomunitarie, autorizzate all’esercizio dei servizi o delle attività di investimento”. In questo elenco non rientrano i consulenti finanziari, il cui operato non è pertanto assoggettato a specifiche norme di comportamento in forza di tale disposizione di legge.

La legge demanda invece alla Consob di determinare, con regolamento, fra le altre cose le “regole di condotta che gli iscritti nell’albo devono rispettare nel rapporto con i clienti, avuto riguardo alla disciplina cui sono sottoposti i soggetti abilitati” (art. 18-bis comma 7 lett. d T.u.f.). In altre parole, secondo la legge, l’art. 21 T.u.f. doveva servire da punto di riferimento per il lavoro di attuazione della Consob. Come si avrà modo di verificare, le norme di comportamento dei consulenti finanziari fissate dal regolamento n. 17130/2010 si avvicinano molto alle regole di condotta stabilite per i soggetti abilitati dalla legge.

Diligenza, correttezza e trasparenza quali principi-cardine dell’agire dei consulenti finanziari

Il regolamento contiene anzitutto il principio secondo cui “nella prestazione del servizio di consulenza in materia di investimenti, i consulenti finanziari si comportano con diligenza, correttezza e trasparenza” (art. 12 comma 1 reg. n. 17130/2010).

Questa disposizione si riferisce alla “prestazione” del servizio di consulenza. Con tale termine la Consob intende riferirsi alla intera durata del rapporto, dal momento dei primi contatti fra il consulente finanziario e il cliente (che è ancora “potenziale”, finché non è concluso il contratto) fino alla cessazione della relazione. Si tratta di una scelta dei regolatori mirante a tutelare il più possibile, anche dal punto di vista dell’estensione temporale, il fruitore dei servizi. Se si pone attenzione all’art. 21 T.u.f. (sulle norme di comportamento dei soggetti abilitati), non si trova nulla di diverso, specificandosi in tale sede che le norme di comportamento vanno rispettate “nella prestazione” dei servizi e delle attività d’investimento. L’ambito temporale di applicazione delle regole di condotta, vuoi per i consulenti finanziari vuoi per i soggetti abilitati, è dunque molto ampio.

L’art. 12 comma 1 reg. n. 17310/2010 richiama “diligenza”, “correttezza” e “trasparenza”, al fine di determinare quale debba essere il buon comportamento dei consulenti finanziari. Nel diritto civile la “diligenza” viene menzionata in materia di adempimento, laddove si prevede che “nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia” (art. 1176 comma 1 c.c.). Lo stesso articolo specifica che “nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata” (art. 1176 comma 2 c.c.). Il consulente finanziario svolge un’attività professionale e, dunque, la diligenza che gli è richiesta deve essere commisurata alla natura dell’attività esercitata. La “correttezza” è un termine usato nell’art. 1175 c.c.: “il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza”. La “trasparenza” non costituisce invece una nozione classica del diritto civile; essa ricorre nelle leggi speciali preposte a disciplinare i mercati assicurativo, bancario e finanziario.

Diligenza, correttezza e trasparenza sono menzionate espressamente nella disposizione-cardine in materia di norme di comportamento dei soggetti abilitati, ossia nell’art. 21 T.u.f., dove si afferma che nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori, i soggetti abilitati devono “comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati” (art. 21 comma 1 lett. a T.u.f.).

In materie così tecniche come l’intermediazione finanziaria e la consulenza finanziaria non è possibile lasciare a mere clausole generali la funzione di determinare quali siano i “giusti” comportamenti degli operatori del settore. Ecco allora che intervengono normative, di rango sia legislativo sia regolamentare, a dettare norme più dettagliate. Qui di seguito esamineremo le principali regole di condotta dei consulenti finanziari risultanti dal reg. n. 17130/2010.

L’acquisizione e la dazione d’informazioni

Il regolamento sui consulenti finanziari si occupa di dazione d’informazioni agli investitori, prevedendo che i consulenti finanziari “forniscono al cliente o potenziale cliente informazioni corrette, chiare, non fuorvianti e sufficientemente dettagliate affinché il cliente o potenziale cliente possa ragionevolmente comprendere la natura e le caratteristiche del servizio di consulenza in materia di investimenti e dello specifico strumento finanziario raccomandato e possa adottare decisioni di investimento informate” (art. 12 comma 1 lett. a reg. n. 17130/2010)[9]. Il flusso informativo non va però solo dal consulente finanziario al cliente, ma anche in senso opposto, ossia dal cliente al consulente. In questo senso dispone la previsione secondo cui i consulenti finanziari “acquisiscono dai clienti o potenziali clienti le informazioni necessarie al fine della loro classificazione come clienti o potenziali clienti al dettaglio o professionali ed al fine di raccomandare gli strumenti finanziari adatti al cliente o potenziale cliente” (art. 12 comma 1 lett. b reg. n. 17130/2010). L’ordine temporale del flusso informativo è dunque: 1) prima informazioni dal cliente al consulente finanziario (almeno al fine della classificazione); 2) poi informazioni dal consulente al cliente.

Iniziamo allora l’analisi del regolamento con la disposizione che impone al consulente finanziario di raccogliere informazioni dal cliente. A questa norma di comportamento ci si riferisce con l’espressione inglese, largamente diffusa, di “know your customer” (“conosci il tuo cliente”). Al riguardo la disposizione in esame distingue fra “clienti” e “potenziali clienti”. Il cliente può essere già stato acquisito, e allora si parla semplicemente di “cliente”, oppure può essere in fase di acquisizione, e allora si parla di “potenziale cliente”. La differenza è che nei confronti del “cliente” sussiste già un rapporto contrattuale, mentre nei confronti del “potenziale cliente” non sussiste un rapporto contrattuale (giocando con le parole, si può affermare che esiste un mero “contatto”, che può poi divenire “contratto”).

L’acquisizione d’informazioni da parte del consulente finanziario è finalizzata, in un primo momento, alla classificazione del cliente e, in un secondo momento, alla raccomandazione di strumenti finanziari adatti allo stesso.

In merito alla classificazione dei clienti giova osservare che il nostro ordinamento ha ora introdotto la distinzione fra “cliente al dettaglio” e “cliente professionale”. La definizione di cliente professionale è contenuta nel regolamento Consob n. 16190 del 2007[10] e, in particolare, nel suo allegato n. 3 (rubricato “clienti professionali privati”). La nozione è alquanto complessa e non pare opportuno riprodurla o descriverla in dettaglio in questa sede. Ai fini che qui interessano basta rilevare che, secondo detto allegato, “un cliente professionale è un cliente che possiede l’esperienza, le conoscenze e la competenza necessarie per prendere consapevolmente le proprie decisioni in materia di investimenti e per valutare correttamente i rischi che assume”. Tali clienti vengono poi distinti in “clienti professionali di diritto” e “clienti professionali su richiesta”. Il regolatore ritiene non opportuno che i clienti al dettaglio e quelli professionali vengano trattati allo stesso modo, dal momento che i primi hanno bisogno di un livello di protezione maggiore di quello di cui necessitano i secondi. Al fine di garantire a ciascuno la tutela adatta, il primo passo che deve compiere il consulente finanziario è quello di accertarsi di quali siano le caratteristiche del soggetto con cui sta per instaurare un rapporto professionale. Tramite la raccolta d’informazioni, il consulente ricostruisce la natura del cliente con cui ha a che fare; a seconda degli esiti dell’indagine, il cliente viene classificato come al dettaglio piuttosto che come professionale e riceve il corrispondente trattamento.

Una volta raccolte informazioni dal cliente, il consulente finanziario deve – a sua volta - informare il cliente. Il regolamento stabilisce al riguardo che le informazioni devono essere “corrette”, “chiare”, “non fuorvianti” e “sufficientemente dettagliate”. “Correttezza” dell’informazione significa che l’informazione non può essere contraria a verità (anche se bisogna rilevare che l’aggettivo più appropriato per esprimere questa nozione sarebbe: “vera”). La chiarezza è il secondo requisito dell’informazione prescritto dal regolamento. Una delle funzioni della dazione d’informazioni è trasmettere conoscenza, risultato che si può realizzare solo quando i dati e le notizie sono trasparenti. Secondo il regolamento, inoltre, l’informazione non può essere fuorviante. Un dato è fuorviante quando è in grado di determinare un errore in capo al cliente. Si tratta di un’informazione che in sé può anche corrispondere alla realtà delle cose, ma che – ciò nonostante – può indurre in errore. Questo risultato può realizzarsi in particolare nel caso si combini una serie di dati. Si deve difatti riflettere sulla circostanza che non tutte le informazioni hanno la stessa rilevanza. La sopravalutazione di dati di poca importanza unita a una sottovalutazione d’informazioni importanti può creare una rappresentazione in capo al cliente fuorviante rispetto alla realtà delle cose. L’informazione deve infine, dice il regolamento, essere sufficientemente dettagliata. Non basta dunque una descrizione sommaria, ma occorre un certo livello di specificità. Dall’altro lato non è tuttavia consentito eccedere nella dazione d’informazioni: a ciò osta il requisito del “sufficiente” dettaglio. Nelle materie tecniche capita non di rado che l’interlocutore del professionista debba confrontarsi con informazioni particolarmente analitiche, rispetto alle quali è talvolta difficile operare una sintesi[11]. Complessivamente si deve ritenere che il consulente finanziario che informa “in modo perfetto” è quello che fornisce relativamente poche informazioni al cliente: quelle che sono effettivamente rilevanti per la decisione d’investimento, omettendo di soffermarsi su dettagli.

Il regolamento esige che le informazioni fornite dal consulente siano atte a far sì che il cliente “possa ragionevolmente comprendere” la natura e le caratteristiche del servizio di consulenza e dello specifico strumento finanziario raccomandato. Il livello di comprensione dipende sì, da un lato, dalle caratteristiche sopra indicate delle informazioni (corrette, chiare, non fuorvianti e sufficientemente dettagliate), ma dipende anche – inevitabilmente – dalla capacità di “decifrazione” del singolo destinatario. Con il termine “ragionevole” il regolatore vuole impedire che, a fronte d’informazioni che soddisfano nella sostanza i requisiti sopra esaminati, il cliente possa richiamarsi a una propria incapacità di comprensione.

L’oggetto dell’informazione che il consulente deve rendere è duplice: la natura e le caratteristiche 1) del servizio di consulenza in materia di investimenti e 2) dello specifico strumento finanziario raccomandato. Il consulente deve dunque, in un primo momento, spiegare in cosa consiste il suo lavoro. In un secondo momento occorre tratteggiare la natura e le caratteristiche dello strumento finanziario che intende proporre al cliente. Se vengono raccomandati più strumenti finanziari in un unico contesto, la disposizione in esame va interpretata nel senso che il consulente deve illustrare la natura e le caratteristiche di ogni singolo strumento[12].

La valutazione di adeguatezza

Uno dei principali doveri che fanno capo ai consulenti finanziari è la c.d. “valutazione di adeguatezza”[13]. Il regolamento dispone difatti che i consulenti finanziari “valutano, sulla base delle informazioni acquisite dai clienti, la adeguatezza delle operazioni raccomandate” (art. 12 comma 1 lett. c reg. n. 17130/2010).

Cosa si intende con l’espressione di “adeguatezza”, un termine – a dire il vero - non particolarmente ricorrente nella terminologia giuridica? Il vocabolo “adeguatezza” richiama un giudizio di proporzionalità. Adeguato è qualcosa rispetto a qualcosa d’altro. Nel caso di specie si tratta, nella sostanza, di rapportare l’operazione proposta alle caratteristiche del cliente cui viene raccomandata. La corrispondente espressione inglese, di ampia diffusione, è “suitability rule” (appunto: regola dell’adeguatezza).

Il regolamento dice che l’adeguatezza delle operazioni raccomandate va valutata “sulla base delle informazioni acquisite dai clienti”. Questa disposizione pare quasi offrire una scappatoia ai consulenti finanziari rispetto a ipotesi di loro possibile responsabilità civile. A leggere questa norma al di fuori del contesto in cui essa si colloca, sembrerebbe che l’unico parametro di riferimento per i consulenti debbano essere le informazioni fornite dal cliente. Questa soluzione non pare invero accettabile e non trova conforto nella giurisprudenza che, seppure in vigore della normativa previgente e in relazione ai soggetti abilitati, è giunta a esiti diversi. Finora l’orientamento giurisprudenziale è nel senso che l’intermediario finanziario non può determinare la sua proposta d’investimento esclusivamente sulla base delle informazioni ricevute dal cliente. Sulla banca incombe invece un obbligo d’indagare che va al di là del flusso informativo proveniente dall’investitore. In altre parole l’intermediario non può andare esente da responsabilità limitandosi ad affermare di avere investito “fidandosi” di quanto rappresentato dal cliente. La dovuta diligenza professionale impone al consulente finanziario (e non solo al soggetto abilitato) di accertare, almeno sommariamente, se le affermazioni dell’investitore corrispondono a verità.

La valutazione di adeguatezza è oggetto di un’altra, apposita, disposizione del regolamento: “sulla base delle informazioni ricevute dal cliente, e tenuto conto della natura e delle caratteristiche del servizio di consulenza in materia di investimenti, i consulenti finanziari valutano che la specifica operazione consigliata soddisfi i seguenti requisiti: a) corrisponda agli obiettivi di investimento del cliente; b) sia di natura tale che il cliente sia finanziariamente in grado di sopportare qualsiasi rischio connesso all’investimento compatibilmente con i suoi obiettivi di investimento; c) sia di natura tale per cui il cliente possieda la necessaria esperienza e conoscenza per comprendere i rischi inerenti all’operazione” (art. 19 comma 1 reg. n. 17130/2010).

In via preliminare bisogna notare che la valutazione di adeguatezza deve intervenire in riferimento a ogni singolo d’investimento raccomandato: il regolamento parla di “specifica” operazione consigliata. Non si tratta di un’attività che può essere svolta una tantum all’inizio del rapporto fra il consulente finanziario e il cliente, bensì di un adempimento che deve essere ripetuto ogni volta che viene consigliata un’operazione.

Per il resto al consulente finanziario viene chiesto di operare più verifiche. In un primo momento il consulente deve accertare che la specifica operazione corrisponda agli obiettivi d’investimento del cliente. Il consulente deve avere pertanto prima accertato quali siano tali obiettivi: se l’operazione si colloca all’interno degli obiettivi, essa è adeguata; se invece l’operazione non rispetta tali obiettivi, essa è inadeguata. In secondo luogo il consulente deve verificare che il cliente sia in grado di sopportare qualsiasi rischio connesso all’investimento. Se, ad esempio, la somma da investirsi è eccessivamente elevata per il cliente, non potrà essere consigliata l’operazione. In terzo luogo occorre che il cliente sia in grado, per esperienza e conoscenza, di comprendere i rischi inerenti all’operazione. Nel caso di prodotti finanziari complessi, ciò tende a succedere raramente[14]. L’ingegneria finanziaria degli ultimi anni ha creato prodotti di una tale complessità da essere comprensibili solo agli addetti ai lavori. Rispetto a tali strumenti è lecito assumere che siano poche le persone in grado di apprezzarne tutti i rischi. Non è un caso che, in diversi processi cui si è assistito negli ultimi anni, il giudice e le parti siano dovuti ricorrere all’aiuto di consulenti tecnici per comprendere le reali caratteristiche delle operazioni effettuate. Un’interpretazione stringente della disposizione in esame depone dunque nel senso che i consulenti finanziari non possano consigliare prodotti complessi, salvo nei rari casi in cui abbiano a che fare con persone con reale “esperienza” e “conoscenza” (probabilmente, però, questi soggetti non hanno bisogno di un consulente e sono in grado di gestire autonomamente il proprio portafoglio).

Il regolamento specifica poi che “una serie di operazioni, ciascuna delle quali è adeguata se considerata isolatamente, può non essere adeguata se avvenga con una frequenza che non è nel migliore interesse del cliente” (art. 19 comma 2 reg. n. 17130/2010). Questa disposizione del regolamento impone al consulente finanziario di “coordinare” i propri suggerimenti (se, ad esempio, il consulente dà tre indicazioni di investimento, deve specificare se esse sono cumulative o alternative). Sotto un altro profilo la norma impone al consulente di non suggerire di compiere un numero di operazioni che, rispetto all’interesse del cliente, risulta eccessivo. Una disposizione del genere è peraltro ragionevole quando vi è un conflitto d’interessi (si tratta del caso dell’intermediario finanziario, il quale potrebbe avere interesse a movimentare in continuazione il portafoglio del cliente, al fine di lucrare commissioni). Questo rischio non sussiste invece (o è comunque minore) nell’ipotesi del consulente finanziario, in quanto non può detenere somme di pertinenza del cliente.

Le procedure interne

Sui consulenti finanziari incombono anche obblighi di natura organizzativa. Il regolamento prevede difatti che essi “istituiscono e mantengono procedure interne e registrazioni idonee” (art. 12 comma 1 lett. d reg. n. 17130/2010).

Al fine di svolgere “diligentemente” una determinata attività professionale è necessaria non solo una certa competenza in materia, ma anche la creazione di strutture organizzative idonee. La disposizione in commento deve essere letta congiuntamente all’art. 24 reg. n. 17130/2010, secondo cui “i consulenti finanziari adottano, applicano e mantengono: a) procedure adeguate alla natura, alla dimensione e alla complessità dell’attività svolta che siano idonee a garantire l’adempimento degli obblighi di diligenza, correttezza e trasparenza nella prestazione del servizio di consulenza in materia di investimenti; b) procedure che consentono di ricostruire i comportamenti posti in essere nella prestazione del servizio di consulenza in materia di investimenti” (art. 24 comma 1 reg. n. 17130/2010).

La disposizione in commento impone inoltre l’istituzione e il mantenimento di “registrazioni idonee”, materia disciplinata analiticamente nell’art. 26 reg. n. 17130/2010[15].

Il conflitto d’interessi

In materia di conflitto d’interessi, il regolamento prevede che i consulenti finanziari “agiscono nell’interesse dei clienti e, ogni volta in cui le misure organizzative adottate per la gestione dei conflitti di interesse non siano sufficienti ad assicurare che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti stessi sia evitato, li informano chiaramente, prima di agire per loro conto, della natura e/o delle fonti dei conflitti affinché essi possano assumere una decisione informata sul servizio prestato, tenuto conto del contesto in cui le situazioni di conflitto si manifestano” (art. 12 comma 1 lett. e reg. n. 17130/2010)[16].

Il presupposto della disposizione è l’esistenza di più interessi. Rispetto al tenore letterale della norma, che parla di “interesse” al singolare, parrebbe pertanto più corretto l’uso del plurale “interessi”. Occorrono cioè due o più interessi contrapposti, che possono spingere il consulente finanziario a operare a danno del cliente. Il regolatore crea allora un meccanismo di bilanciamento.

Nell’area dell’intermediazione finanziaria il problema del conflitto d’interessi ricorre, in particolare, quando le banche che svolgono attività d’intermediazione sono - allo stesso tempo - finanziatrici (e dunque creditrici) del soggetto emittente. Alcune vicende degli ultimi anni hanno evidenziato la rilevanza di questa problematica (paradigmatico al riguardo è il caso delle società emittenti facenti parte del gruppo Cirio). La banca esposta con un emittente, al fine di rientrare dalla propria esposizione debitoria, può spingere l’emittente a emettere obbligazioni che vengono poi collocate presso il pubblico[17]. L’intermediario collocatore si trova in una situazione di conflitto rispetto ai compratori finali delle obbligazioni. Il contrasto sussiste in quanto la banca, mediante il collocamento delle obbligazioni, consente all’emittente di ottenere quelle risorse che gli permettono di ripianare i debiti esistenti nei confronti della medesima banca. Questo meccanismo è stato ben descritto in una sentenza del Tribunale di Milano del 2006[18]. Il conflitto d’interessi, lampante nel caso appena esposto, è certamente più sfumato nell’ipotesi dei consulenti finanziari. La legge dice difatti espressamente che i consulenti finanziari operano “senza detenere somme di denaro o strumenti finanziari di pertinenza dei clienti” (art. 18-bis comma 1 T.u.f.). I consulenti inoltre non agiscono come finanziatori dei propri clienti. Ciò nonostante la Consob vuole evitare qualsiasi possibile situazione di conflitto e statuisce la disposizione che si sta esaminando[19].

In materia di conflitto d’interessi, le regole che fanno capo ai consulenti finanziari sono di carattere organizzativo e informativo: in primo luogo i consulenti devono dotarsi di misure organizzative per la gestione dei conflitti; se ciò non basta, in secondo luogo devono informare chiaramente su natura e fonti dei conflitti. L’art. 12 comma 1 lett. e reg. n. 17130/2010 non arriva invece a fissare un dovere di astenersi dal prestare il servizio di consulenza in materia d’investimenti in presenza di un conflitto d’interessi non risolto. La scelta che è stata dunque effettuata dal regolatore non giunge a tutelare il cliente ad ogni costo, impedendo il compimento dell’operazione in presenza di un conflitto d’interessi non risolto.

Bisogna chiedersi quali siano le conseguenze di un comportamento dei consulenti finanziari in violazione delle norme di comportamento (organizzative e informative) in merito al conflitto d’interessi. Il rimedio più appropriato appare essere il risarcimento del danno (e non la richiesta di nullità dell’operazione). Anche in questo contesto dovrebbe risultare applicabile quanto statuito dalle sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007 della Corte di cassazione[20]. Tali pronunce hanno affermato il principio di diritto secondo cui la violazione dei doveri d’informazione del cliente può dar luogo a responsabilità precontrattuale[21], con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tale violazione avvenga nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti fra le parti; può invece dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazione riguardante le operazioni d’investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d’intermediazione finanziaria. In nessun caso, in difetto di previsione normativa in tal senso, la violazione dei doveri di comportamento può determinare la nullità del contratto d’intermediazione, o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell’art. 1418 comma 1 c.c.

L’osservanza di leggi, regolamenti e codici di autodisciplina

Merita di essere menzionata anche la clausola di chiusura dell’elencazione delle norme generali di comportamento dei consulenti finanziari. Ci si riferisce alla regola per cui i consulenti “osservano le disposizioni legislative, regolamentari e i codici di autodisciplina relativi alla loro attività” (art. 12 comma 1 lett. f reg. n. 17130/2010).

In primo luogo, secondo l’art. 12 comma 1 lett. f reg. n. 17130/2010, i consulenti finanziari devono rispettare tutte le leggi che li riguardano. Questa disposizione è inutile. Non si capisce difatti come possa un regolamento “ordinare” a certi soggetti di rispettare la legge. Attesa una precisa gerarchia delle fonti - nel nostro ordinamento - che fa prevalere le leggi rispetto ai regolamenti (l’art. 4 comma 1 delle preleggi recita: “i regolamenti non possono contenere norme contrarie alle disposizioni delle leggi”), il regolamento non può derogare alla legge ed è dunque inutile affermare in un regolamento che un certo soggetto deve rispettare la legge. Tuttavia la disposizione, per quanto forse non particolarmente riuscita dal punto di vista formale, non nuoce e ha una duplice funzione: “mnemonica” (ricordare che è necessario osservare la legge) e “pedagogica” (invitare al rispetto della legge). Nulla cambierebbe nell’ordinamento se non vi fosse il richiamo all’osservanza delle leggi; tuttavia nulla nemmeno cambia se si ripete ad abundantiam che non si possono violare le leggi.

In secondo luogo la norma in commento esige il rispetto delle disposizioni regolamentari. La regola si riferisce ad altri regolamenti che dovessero risultare applicabili ai consulenti finanziari.

In terzo luogo la disposizione del regolamento si riferisce ai “codici di autodisciplina”. In sede di prima consultazione sulla bozza di regolamento era stato proposto d’inserire l’obbligo del consulente finanziario di consegnare al cliente una copia di tali codici[22]. La proposta rischiava tuttavia di aggravare eccessivamente gli adempimenti cui è assoggettato il consulente e non è stata accolta. Ciò non significa ovviamente che il consulente non possa aderire a un codice di autodisciplina. Nel caso in cui lo faccia, il consulente è tenuto (indipendentemente dalla consegna di una copia del codice) a osservare quanto previsto nel codice. L’inosservanza delle disposizioni del codice di autodisciplina può determinare responsabilità civile[23].

Il dovere di riservatezza

L’art. 12 comma 2 reg. n. 17130/2010 statuisce un dovere di riservatezza. Si prevede difatti che “i consulenti finanziari sono tenuti a mantenere la riservatezza sulle informazioni acquisite dai clienti o dai potenziali clienti o di cui comunque dispongano in ragione della loro attività, salvo che nei casi previsti dall’articolo 18-bis, comma 6, lettere e) ed f), del Testo Unico ed in ogni altro caso in cui l’ordinamento ne consenta o ne imponga la rivelazione. È comunque vietato l’uso delle suddette informazioni per interessi diversi da quelli strettamente professionali” (art. 12 comma 2 reg. n. 17130/2010).

Anzitutto giova rilevare che il dovere di riservatezza del consulente finanziario opera non solo nei confronti dei clienti attuali (rispetto ai quali è già venuto a esistenza un rapporto contrattuale), ma anche nei confronti dei clienti potenziali. Può cioè capitare che un consulente intrattenga trattative con un determinato soggetto, ricevendo dallo stesso informazioni, e che poi il rapporto contrattuale non si perfezioni, in quanto – ad esempio - il cliente alla fine preferisca non avvalersi di tale consulente. Il consulente non può comunque fare uso delle informazioni ricevute.

Il regolamento fa un’eccezione in riferimento all’art. 18-bis, comma 6, lettere e) ed f) T.u.f. Tali disposizioni prevedono che l’organismo “può richiedere agli iscritti nell’albo la comunicazione di dati e notizie e la trasmissione di atti e documenti , secondo le modalità e nei termini dallo stesso determinati” (lett. e); inoltre “può effettuare nei confronti degli iscritti ispezioni e richiedere l’esibizione dei documenti e il compimento degli atti necessari, nonché procedere ad audizione personale” (lett. f). Il divieto di dare informazioni relative ai clienti non opera dunque nei confronti dell’organismo e l’eccezione è ben comprensibile, in quanto - altrimenti - l’organismo avrebbe considerevoli difficoltà nell’esercitare la sua funzione di controllo.

Un’ulteriore eccezione viene fatta dal regolamento per i casi in cui l’ordinamento “consente” oppure “impone” la rivelazione di certi dati. La disposizione è vaga, facendo riferimento all’”ordinamento”. L’ordinamento opera attraverso delle regole, che possono avere fonte diversa. Se si tratta della legge, è evidente che il regolamento non può a essa derogare (e la disposizione è dunque sostanzialmente inutile). La norma in commento può invece risultare di utilità pratica nei casi in cui siano altre disposizioni regolamentari a consentire o imporre la rivelazione di certi dati: la regola chiarisce, a scanso di equivoci, che la rivelazione d’informazioni è consentita o – addirittura - imposta.