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Un caso di invalidità di delibera assembleare nelle s.r.l.

La copertura per perdite significative mediante azzeramento del capitale e contestuale ricostituzione da parte dei soli soci maggioritari senza concessione ai soci di minoranza del termine per l’esercizio del diritto di opzione

Di Federico Bellini

21 Luglio 2010

 

Nota a sentenza del Tribunale di Milano, sezione VIII civile (Pres. Ciampi – est. Consolandi), 21.12.2006 N. 14144

 

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Il Tribunale ha dichiarato la nullità della delibera assembleare in una s.r.l. che prevedeva la copertura per perdite significative mediante azzeramento del capitale e sua contestuale ricostituzione da parte dei soli soci maggioritari senza concessione ai soci di minoranza del termine ex art. 2481 bis cod. civ. per l’esercizio del diritto di opzione.

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L’art. 2481 bis, primo comma, cod. civ. prevede una deroga alla possibilità che l’aumento del capitale sociale nelle società a responsabilità limitata sia effettuato anche mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi, e l’ipotesi fondante tale deroga è costituita dalla nota che il capitale, in ragione della perdita di oltre un terzo, si sia ridotto al disotto del limite legale ex art. 2463 n. 4 cod. civ. Ciò significa che, in tale evenienza, il diritto all’eventuale ricostituzione del capitale stesso – ossia alla partecipazione al suo aumento dopo effettuata la preliminare riduzione a copertura delle perdite – non può che appartenere unicamente ai soci ossia a coloro che detengono tale qualifica al momento del verificarsi della perdita. La ratio normativa appare evidente e costituisce un riparo alla possibilità che i soci che detengono la maggioranza, e di conseguenza con ogni probabilità l’amministrazione della società, con operazioni appositamente predisposte provochino il perimento del capitale sociale (il paradigma doloso dell’operazione prevede infatti che l’intero capitale sia perduto così da non lasciare spazio ai vecchi soci che non partecipino alla sua ricostruzione), facendo conto sul dato che i soci minoritari non intendano o non possano partecipare all’operazione, deliberata ovviamente dalla maggioranza, perdendo così la qualifica di soci.

La disposizione è innovativa e costituisce una barriera ben più esplicita, a contrasto delle sopra delineate manovre, di quanto potesse operare il sibillino capoverso dell’art. 2496 cod. civ. ante riforma (“in caso di riduzione del capitale per perdite, i soci conservano i diritti sociali secondo il valore originario delle rispettive quote”) che, ad avviso di chi scrive, esprimeva nulla più che una mera affermazione di principio, peraltro venata da una pesante valenza tautologica.

Le motivazioni della sentenza in commento, di accoglimento della tesa attorea, evidenziano la cura del Collegio nel difendere la permanenza della qualità di socio in capo ai ricorrenti pur se a prezzo di un palese vizio logico. Infatti il passaggio della decisione rivolto a scardinare l’argomento di parte resistente si incentra sulla (deprecata) possibilità che la maggioranza, “con apposite delibere violando l’obbligatorietà del diritto di opzione, potrebbe liberarsi di qualsiasi socio di minoranza…”. Ma, non avendo il legislatore recepito nel corpo dell’art. 2481 bis cod. civ. alcuna formula limitatrice del diritto di opzione sul modello, ad esempio, di quella contenuta nel quinto comma art. 2441 cod. civ., eventuali decisioni che tendessero a comprimere o ad escludere l’estensione del diritto di opzione alla totalità dei soci avrebbero vita breve, cadendo nell’ipotesi di cui all’incipit dell’art. 2479 ter cod. civ..

In definitiva, asseverando la tesi dei ricorrenti con queste argomentazioni, il Collegio non ha fatto che spostare il perno del decisum su un falso problema, escludendo così il vero profilo della sentenza, che viene viceversa apprezzato, in termini di merito, successivamente; E’ infatti la violazione della disposizione procedimentale che impone l’assegnazione ai soci di un termine di grazia, non inferiore a 30 giorni, all’evidente scopo di concedere loro un congruo periodo di riflessione in ordine ad un’operazione che, anche sotto il profilo economico, può assumere notevole rilievo.

Questo e solo questo è, a parere di chi scrive, l’argomento fondante l’accoglimento delle doglianze dei soci minoritari esclusi (con le riserve, peraltro, di cui infra), mentre la prima delle tesi espresse dal Collegio appare, oltre al resto, viziata da una palese colorazione giusnaturalistica, facendo all’evidenza emergere il concetto di indeclinabilità della posizione di socio.

Ma quanto qui preme soprattutto rilevare è che la illegittimità di un comportamento assunto dai soci o dall’organo amministrativo non può, per ciò solo, travolgere l’intera delibera assembleare, recte non può costituire la causa fondante di una declaratoria di invalidità dell’intera delibera assembleare. Pare infatti evidente che l’irregolarità procedimentale costituita dalla mancata concessione ai soci minoritari di uno spartium deliberandi, ossia del termine di riflessione non inferiore a trenta giorni previsto dal legislatore all’art. 2481 bis, cod. civ. non può costituire elemento determinante e quindi sufficiente per l’annullamento in toto della delibera assembleare posto che esso, nel nucleo, era tesa ad evitare l’ingresso della società nella situazione di anticipato scioglimento derivante dal perimento del capitale sociale a seguito delle perdite conseguite.

Il dato che, infatti, non va perso di vista è che la sintassi normativa dell’art. 2479 ter cod. civ. è incardinata sul concetto di deliberazioni nella sua più stretta accezione terminologica alla quale perciò risultano estranei eventuali profili di illegittimità o di anomalia formale di atti, fatti, comportamenti inadatto, ex se, ad invalidare la deliberazione.

Nel caso qui esaminato non era ammissibile fulminare di annullabilità (e non di nullità, come erroneamente indicato in sentenza) la delibera di azzeramento del capitale a copertura delle perdite e di contestuale reintegrazione dello stesso – ineccepibile in termini operativi – solo perché attraverso essa si è prevaricato sui diritti della minoranza.

Per concludere, la mancata concessione ai soci minoritari del termine di grazia ex art. 2481 bis, 2° comma, cod. civ., pur obiettivamente censurabile, non può dare luogo ad una pronuncia di annullabilità (né, quod Deus avertat, ad una declaratoria di nullità) della deliberazione assembleare alla quale essa si riconnetteva in termini accessori o, detto altrimenti, lo strumento per rimediare alla illegittima privazione del lasso temporale previsto ex lege per decidere se esercitare o meno il diritto di opzione non è quello di una pronuncia di invalidità della delibera assembleare, del cui contenuto l’esercizio del diritto di opzione costituisce nulla più che un corollario, seppur presidiato  da una apposita disposizione normativa.    

Lascia infine perplessi l’affermazione, contenuta nella sequenza finale delle motivazioni della sentenza in  rassegna, in ordine al predicato di nullità che assisterebbe la delibera assembleare impugnata.

E’ infatti ormai arcinoto che il legislatore della riforma societaria ha integralmente stravolto il rapporto di reciprocità fra deliberazioni annullabili (in precedenza correttamente definite “invalide” aggettivo che peraltro può predicare anche l’ulteriore categoria di deliberazioni inefficaci) e deliberazioni nulle. Ciò, nel diritto delle società per azioni, trova riscontro nella contrapposizione degli artt. 2377 e 2379 cod. civ. che regolano, rispettivamente la prima e la seconda evenienza patologica. Rilevante e anche il disancoramento, nel ius superveniens, da qualsiasi radice o comunanza con il diritto comune.

Detto in termini di massima sinteticità, si può affermare che, oggi, la nullità è causa di invalidità delle deliberazioni assembleari in forza di motivi nominalisticamente previsti e quindi tassativi e non suscettibili di applicazione analogica, mentre l’annullabilità fulmina di inefficacia le deliberazioni genericamente contrastanti con la legge o con lo statuto sociale.

L’art. 2479 ter, omologo dei precedenti per quanto attiene alle società a responsabilità limitata, riunisce in un’unica ipotesi normativa le due realtà di cui sopra, mantenendo peraltro intatta la differenziazione fra cause di annullabilità – primo comma – e di nullità – terzo comma –.

Ma il vizio che rende all’evidenze invalida la deliberazione assembleare oggetto dell’impugnativa e quindi della decisione in commento, si presenta in palese contrasto con una norma cogente del codice civile e di conseguenza l’inefficacia della deliberazione (derivata dalla sua invalidità) appartiene in pieno alle cause di annullabilità e non di nullità.

Si potrà obiettare che lo scopo della sentenza è stato raggiunto ugualmente e che questa discettazione terminologica può non avere alcun peso operativo. Di fatto potrà essere così, ma non va dimenticato che la disciplina giuridica, trattando un artefatto immateriale quale è il diritto, necessita, quale condizione statutaria per la propria esistenza, della precisione lessicale. Essendo il prodotto di parole, infatti, il diritto può ricordare il contenuto di una celebre ghost story, ove il fantasma, per  terrorizzare, doveva farsi un corpo con delle lenzuola, non avendone uno suo concreto, ma, sparito lui, le lenzuola si accasciavano a terra in un mucchio di stracci.

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Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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