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Nota a
sentenza del Tribunale di Milano, sezione VIII
civile (Pres. Ciampi – est. Consolandi), 21.12.2006
N. 14144
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Il
Tribunale ha dichiarato la nullità della delibera
assembleare in una s.r.l. che prevedeva la copertura
per perdite significative mediante azzeramento del
capitale e sua contestuale ricostituzione da parte
dei soli soci maggioritari senza concessione ai soci
di minoranza del termine ex art. 2481 bis cod. civ.
per l’esercizio del diritto di opzione.
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L’art.
2481 bis, primo comma, cod. civ. prevede una deroga
alla possibilità che l’aumento del capitale sociale
nelle società a responsabilità limitata sia
effettuato anche mediante offerta di quote di nuova
emissione a terzi, e l’ipotesi fondante tale deroga
è costituita dalla nota che il capitale, in ragione
della perdita di oltre un terzo, si sia ridotto al
disotto del limite legale ex art. 2463 n. 4 cod.
civ. Ciò significa che, in tale evenienza, il
diritto all’eventuale ricostituzione del capitale
stesso – ossia alla partecipazione al suo aumento
dopo effettuata la preliminare riduzione a copertura
delle perdite – non può che appartenere unicamente
ai soci ossia a coloro che detengono tale qualifica
al momento del verificarsi della perdita. La
ratio normativa appare evidente e costituisce un
riparo alla possibilità che i soci che detengono la
maggioranza, e di conseguenza con ogni probabilità
l’amministrazione della società, con operazioni
appositamente predisposte provochino il perimento
del capitale sociale (il paradigma doloso
dell’operazione prevede infatti che l’intero
capitale sia perduto così da non lasciare spazio ai
vecchi soci che non partecipino alla sua
ricostruzione), facendo conto sul dato che i soci
minoritari non intendano o non possano partecipare
all’operazione, deliberata ovviamente dalla
maggioranza, perdendo così la qualifica di soci.
La
disposizione è innovativa e costituisce una barriera
ben più esplicita, a contrasto delle sopra delineate
manovre, di quanto potesse operare il sibillino
capoverso dell’art. 2496 cod. civ. ante
riforma (“in caso di riduzione del capitale per
perdite, i soci conservano i diritti sociali secondo
il valore originario delle rispettive quote”) che,
ad avviso di chi scrive, esprimeva nulla più che una
mera affermazione di principio, peraltro venata da
una pesante valenza tautologica.
Le
motivazioni della sentenza in commento, di
accoglimento della tesa attorea, evidenziano la cura
del Collegio nel difendere la permanenza della
qualità di socio in capo ai ricorrenti pur se a
prezzo di un palese vizio logico. Infatti il
passaggio della decisione rivolto a scardinare
l’argomento di parte resistente si incentra sulla
(deprecata) possibilità che la maggioranza, “con
apposite delibere violando l’obbligatorietà del
diritto di opzione, potrebbe liberarsi di qualsiasi
socio di minoranza…”. Ma, non avendo il legislatore
recepito nel corpo dell’art. 2481 bis cod. civ.
alcuna formula limitatrice del diritto di opzione
sul modello, ad esempio, di quella contenuta nel
quinto comma art. 2441 cod. civ., eventuali
decisioni che tendessero a comprimere o ad escludere
l’estensione del diritto di opzione alla totalità
dei soci avrebbero vita breve, cadendo nell’ipotesi
di cui all’incipit dell’art. 2479 ter cod.
civ..
In
definitiva, asseverando la tesi dei ricorrenti con
queste argomentazioni, il Collegio non ha fatto che
spostare il perno del decisum su un falso
problema, escludendo così il vero profilo della
sentenza, che viene viceversa apprezzato, in termini
di merito, successivamente; E’ infatti la violazione
della disposizione procedimentale che impone
l’assegnazione ai soci di un termine di grazia, non
inferiore a 30 giorni, all’evidente scopo di
concedere loro un congruo periodo di riflessione in
ordine ad un’operazione che, anche sotto il profilo
economico, può assumere notevole rilievo.
Questo e
solo questo è, a parere di chi scrive, l’argomento
fondante l’accoglimento delle doglianze dei soci
minoritari esclusi (con le riserve, peraltro, di cui
infra), mentre la prima delle tesi espresse
dal Collegio appare, oltre al resto, viziata da una
palese colorazione giusnaturalistica, facendo
all’evidenza emergere il concetto di indeclinabilità
della posizione di socio.
Ma
quanto qui preme soprattutto rilevare è che la
illegittimità di un comportamento assunto dai soci o
dall’organo amministrativo non può, per ciò solo,
travolgere l’intera delibera assembleare, recte
non può costituire la causa fondante di una
declaratoria di invalidità dell’intera delibera
assembleare. Pare infatti evidente che
l’irregolarità procedimentale costituita dalla
mancata concessione ai soci minoritari di uno
spartium deliberandi, ossia del termine di
riflessione non inferiore a trenta giorni previsto
dal legislatore all’art. 2481 bis, cod. civ. non può
costituire elemento determinante e quindi
sufficiente per l’annullamento in toto della
delibera assembleare posto che esso, nel nucleo, era
tesa ad evitare l’ingresso della società nella
situazione di anticipato scioglimento derivante dal
perimento del capitale sociale a seguito delle
perdite conseguite.
Il dato
che, infatti, non va perso di vista è che la
sintassi normativa dell’art. 2479 ter cod. civ. è
incardinata sul concetto di deliberazioni nella sua
più stretta accezione terminologica alla quale
perciò risultano estranei eventuali profili di
illegittimità o di anomalia formale di atti, fatti,
comportamenti inadatto, ex se, ad invalidare
la deliberazione.
Nel caso
qui esaminato non era ammissibile fulminare di
annullabilità (e non di nullità, come erroneamente
indicato in sentenza) la delibera di azzeramento del
capitale a copertura delle perdite e di contestuale
reintegrazione dello stesso – ineccepibile in
termini operativi – solo perché attraverso essa si è
prevaricato sui diritti della minoranza.
Per
concludere, la mancata concessione ai soci
minoritari del termine di grazia ex art. 2481
bis, 2° comma, cod. civ., pur obiettivamente
censurabile, non può dare luogo ad una pronuncia di
annullabilità (né, quod Deus avertat, ad una
declaratoria di nullità) della deliberazione
assembleare alla quale essa si riconnetteva in
termini accessori o, detto altrimenti, lo strumento
per rimediare alla illegittima privazione del lasso
temporale previsto ex lege per decidere se
esercitare o meno il diritto di opzione non è quello
di una pronuncia di invalidità della delibera
assembleare, del cui contenuto l’esercizio del
diritto di opzione costituisce nulla più che un
corollario, seppur presidiato da una apposita
disposizione normativa.
Lascia
infine perplessi l’affermazione, contenuta nella
sequenza finale delle motivazioni della sentenza in
rassegna, in ordine al predicato di nullità che
assisterebbe la delibera assembleare impugnata.
E’
infatti ormai arcinoto che il legislatore della
riforma societaria ha integralmente stravolto il
rapporto di reciprocità fra deliberazioni
annullabili (in precedenza correttamente definite
“invalide” aggettivo che peraltro può predicare
anche l’ulteriore categoria di deliberazioni
inefficaci) e deliberazioni nulle. Ciò, nel diritto
delle società per azioni, trova riscontro nella
contrapposizione degli artt. 2377 e 2379 cod. civ.
che regolano, rispettivamente la prima e la seconda
evenienza patologica. Rilevante e anche il
disancoramento, nel ius superveniens, da
qualsiasi radice o comunanza con il diritto comune.
Detto in
termini di massima sinteticità, si può affermare
che, oggi, la nullità è causa di invalidità delle
deliberazioni assembleari in forza di motivi
nominalisticamente previsti e quindi tassativi e non
suscettibili di applicazione analogica, mentre
l’annullabilità fulmina di inefficacia le
deliberazioni genericamente contrastanti con la
legge o con lo statuto sociale.
L’art.
2479 ter, omologo dei precedenti per quanto attiene
alle società a responsabilità limitata, riunisce in
un’unica ipotesi normativa le due realtà di cui
sopra, mantenendo peraltro intatta la
differenziazione fra cause di annullabilità – primo
comma – e di nullità – terzo comma –.
Ma il
vizio che rende all’evidenze invalida la
deliberazione assembleare oggetto dell’impugnativa e
quindi della decisione in commento, si presenta in
palese contrasto con una norma cogente del codice
civile e di conseguenza l’inefficacia della
deliberazione (derivata dalla sua invalidità)
appartiene in pieno alle cause di annullabilità e
non di nullità.
Si potrà
obiettare che lo scopo della sentenza è stato
raggiunto ugualmente e che questa discettazione
terminologica può non avere alcun peso operativo. Di
fatto potrà essere così, ma non va dimenticato che
la disciplina giuridica, trattando un artefatto
immateriale quale è il diritto, necessita, quale
condizione statutaria per la propria esistenza,
della precisione lessicale. Essendo il prodotto di
parole, infatti, il diritto può ricordare il
contenuto di una celebre ghost story, ove il
fantasma, per terrorizzare, doveva farsi un corpo
con delle lenzuola, non avendone uno suo concreto,
ma, sparito lui, le lenzuola si accasciavano a terra
in un mucchio di stracci. |
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