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Inadempimento contrattuale e responsabilità nel caso Lehman Brothers

Di Valerio Sangiovanni, Avvocato (Italia) e Rechtsanwalt (Germania)

13 Settembre 2010

 

Nota a sentenza: TRIBUNALE DI UDINE, 5 marzo 2010 – Pres. Venier – Rel. Grisalfi

si riproduce per gentile concessione dell’autore e di Ipsoa Wolters Kluwer l’articolo dell’avv. Valerio Sangiovanni già apparso in Corriere del merito, 2010

 

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La sentenza del Tribunale di Udine merita di essere pubblicata e commentata in quanto si tratta, in assoluto, di uno fra i primi provvedimenti sul caso delle obbligazioni Lehman Brothers. La pronuncia dà ragione all’investitore, costituendo un significativo precedente in materia. In particolare viene affermata l’inadeguatezza dell’operazione e viene stabilito che il rimedio appropriato per tale inosservanza è il risarcimento del danno.

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L’omissione di informazioni sulle caratteristiche dell’investimento nonché l’assenza di autorizzazione dell’investitore al compimento di operazioni inadeguate costituiscono un inadempimento dell’intermediario finanziario che determina la sua responsabilità civile e il conseguente obbligo di risarcire il danno.

 

Introduzione

La sentenza del Tribunale di Udine merita di essere commentata in quanto si tratta di una delle prime pronunce sul noto caso delle obbligazioni Lehman Brothers. La vicenda è conosciuta anche dai non addetti ai lavori, per il rilievo che essa ha avuto sui mezzi di comunicazione di massa: la banca d’affari statunitense Lehman Brothers, che veniva considerata uno dei più blasonati operatori del settore, improvvisamente viene dichiarata insolvente (15 settembre 2008). Precedentemente erano state collocate presso il pubblico obbligazioni emesse da tale banca, ma - a causa dell’insolvenza - Lehman Brothers non è più in grado di pagare le cedole dovute né di restituire il capitale.

Gli investitori che incorrono in simili eventi d’insolvenza cercano di recuperare il proprio investimento e, per ottenere questo risultato, si possono seguire due strade principali: chiedere l’ammissione al passivo dell’insolvenza (peraltro con la prospettiva di essere rimborsati solo in parte) oppure agire in giudizio nei confronti dell’intermediario finanziario che ha collocato le obbligazioni, cercando in particolare di far valere l’inosservanza di norme di comportamento[1]. L’azione in giudizio nei confronti dell’intermediario costituisce la via preferita da un buon numero di clienti in quanto essa offre il vantaggio di prendersela con un soggetto che risulta capiente e che è dunque in grado, se soccombente, di ristorare adeguatamente l’investitore. L’azione in giudizio deve peraltro essere fondata, per ottenere accoglimento, e gli attori devono pertanto identificare un inadempimento per conseguire la condanna dell’intermediario.

In via preliminare giova osservare che, nel caso in commento, l’attore aveva avanzato più domande, chiedendo sia la nullità sia la risoluzione sia una non meglio specificata invalidità del contratto (oltre, comunque, al risarcimento del danno). Questa tecnica di formulazione dell’atto introduttivo (= presentare il maggior numero di domande possibili) è consigliabile nella prassi, anche se – dal punto di vista formale – non è particolarmente elegante. Conviene presentare più domande in quanto la questione del “giusto” rimedio a fronte della violazione delle norme di comportamento degli intermediari finanziari è stata risolta dalla Corte di cassazione solo in tempi relativamente recenti (e a dir la verità, come avremo modo di approfondire in questa nota, nemmeno in via definitiva per tutti i possibili profili di rilevanza). Con due celebri sentenze a Sezioni Unite, menzionate nella pronuncia del Tribunale di Udine in commento, è stato affermato che la nullità non è il rimedio appropriato per l’inosservanza delle regole di condotta[2]. A seconda dei casi potrà aversi annullamento oppure risoluzione del contratto e, in ogni caso, il risarcimento del danno. Più precisamente la Corte di cassazione ha affermato che la violazione dei doveri d’informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d’investimento finanziario può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti fra le parti; può invece dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni d’investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d’intermediazione finanziaria in questione. In nessun caso, in difetto di previsione normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento può determinare la nullità del contratto d’intermediazione, o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell’art. 1418 comma 1 c.c.

Anche ora dunque, pur dopo l’intervento chiarificatore della Corte di cassazione, concorrono più potenziali rimedi a fronte dell’inosservanza di norme di comportamento degli intermediari finanziari. Vigente il principio della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato (il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa: art. 112 c.p.c.), se una certa domanda non viene presentata l’azione in giudizio viene rigettata. È già capitato, proprio nel contesto della responsabilità degli intermediari finanziari, che la domanda venisse rigettata per omessa formulazione al giudice delle corrette conclusioni. Il riferimento è in particolare a una sentenza del Tribunale di Milano del 2005, nella quale venne rigettata la domanda di nullità e, atteso che nessuna domanda di risoluzione era stata proposta, l’autorità giudiziaria milanese non fu in condizioni di prenderla in considerazione, con l’effetto di rigettare in toto le richieste dell’attore[3].

Ancora in riferimento all’oggetto della domanda, si deve rilevare che l’attore nel caso di specie ha chiesto la dichiarazione d’invalidità del singolo investimento (e non del contratto quadro, che deve precedere lo svolgimento di qualsiasi attività da parte degli intermediari finanziari). La parte attrice deve sempre valutare in via preventiva se il suo obiettivo sia quello d’invalidare una sola delle operazioni compiute in esecuzione del contratto quadro oppure tutte le operazioni compiute in esecuzione del medesimo. Solo in questo secondo caso ha senso chiedere la nullità del contratto quadro; difatti la dichiarazione di nullità del contratto quadro porta con sé, a cascata, l’invalidità di tutte le successive operazioni compiute in base allo stesso. L’investitore che intende invece colpire una sola operazione deve concentrare le proprie contestazioni all’intermediario finanziario proprio su tale operazione. Fa eccezione il caso in cui al contratto quadro abbia fatto seguito un’unica operazione: in questa ipotesi la dichiarazione d’invalidità del contratto quadro rende invalida tale unica successiva operazione e l’effetto economico che si raggiunge è identico. Nella maggior parte delle evenienze, però, sussiste il rischio che l’invalidità del contratto quadro porti con sé l’invalidità di operazioni che - essendosi rivelate positive dal punto di vista economico - l’investitore non ha in realtà interesse a porre nel nulla.

 

Il divieto di compiere investimenti inadeguati (art. 29 comma 1 reg. n. 11522 del 1998)

Nella prassi giudiziaria, come del resto la sentenza in commento mostra, una delle contestazioni che viene più frequentemente mossa dall’investitore all’intermediario finanziario concerne il compimento di investimenti inadeguati[4].

Per comprendere cosa si intenda per “adeguatezza” degli investimenti, non basta fermarsi al dettato del TUF, ma è necessario fare riferimento alla disciplina di carattere secondario che regola il comportamento degli intermediari finanziari. Sorprendentemente difatti, la regolamentazione di livello legislativo non si occupava (né si occupa oggi) di questa materia, rendendo necessaria un’analisi delle fonti di livello secondario. Attualmente le disposizioni in materia di adeguatezza delle operazioni finanziarie sono contenute nel reg. Consob n. 16190 del 2007[5], adottato anche al fine di dare attuazione alla direttiva MIFID[6]. Prima di questo regolamento era in vigore il reg. Consob n. 11522 del 1998, su cui si fonda ancora gran parte del contenzioso in materia. La sentenza in commento dà applicazione al reg. n. 11522 del 1998 ed è pertanto di questo regolamento che ci occuperemo in dettaglio nel prosieguo.

Il reg. Consob n. 11522 del 1998 in materia di adeguatezza stabiliva anzitutto che “gli intermediari autorizzati si astengono dall’effettuare con o per conto degli investitori operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione” (art. 29 comma 1 reg. n. 11522 del 1998). Questa disposizione si componeva di due parti: da un lato essa statuiva un vero e proprio divieto di operare (aspetto di cui ci occuperemo nel paragrafo successivo, soprattutto al fine di comprendere di quale rimedio disponga l’investitore vittima di un investimento inadeguato); dall’altro la norma indicava i quattro criteri (tipologia, oggetto, frequenza e dimensione) di cui si deve tenere conto al fine di affermare che un’operazione è adeguata. Il regolamento Consob non si premurava però di chiarire cosa si dovesse intendere esattamente con i criteri “tipologia”, “oggetto”, “frequenza” e “dimensione”.

Con riferimento al primo di tali criteri, il Tribunale di Milano ha recentemente affermato che un investimento era inadeguato per “tipologia”, in quanto l’acquisto era avvenuto quando era già intervenuto un primo significativo declassamento del rating dal quale poteva ragionevolmente desumersi la crisi economica sussistente all’interno del Paese (l’Argentina) e la conseguente difficoltà di tale Stato estero ad adempiere agli impegni economici assunti[7]. Il carattere della “tipologia” pare dunque indicare le caratteristiche essenziali dello strumento finanziario, e fra di esse merita di essere menzionata la rischiosità[8]. L’“oggetto” dell’investimento è invece il tipo di strumento finanziario che viene acquistato. Si pensi al caso in cui il contratto d’intermediazione finanziaria non consenta di acquistare azioni ma solo obbligazioni, eppure – ciò nonostante – vengano acquistate delle azioni. Non si può tuttavia non rilevare come la linea di confine fra “tipologia” e “oggetto” dell’investimento sia molto sottile.

Gli investimenti possono poi essere inadeguati per “frequenza”. Questa fattispecie si realizza tipicamente quando il portafoglio del cliente viene movimentato in modo eccessivo (perseguendo l’intermediario finanziario il fine di guadagnare commissioni), senza che le operazioni poste in essere abbiano una reale giustificazione economica.

Con riguardo infine al criterio della “dimensione”, nella sentenza in commento viene considerata inadeguata la concentrazione del 50% del portafoglio dell’investitore nei titoli di un solo emittente. Nella già menzionata sentenza del Tribunale di Milano, si è stabilito che è inadeguata sotto tale profilo un’operazione che comporti l’impiego di circa un terzo del patrimonio complessivo dell’investitore[9]. Il punto è che mancavano criteri precisi nella legge e nel regolamento, per cui la valutazione sul quantum dimensionale che fa scattare l’inadeguatezza era lasciata all’autorità giudiziaria che affrontava il singolo caso[10]. Ciò comportava, evidentemente, una considerevole incertezza del diritto. Il principio a cui devono ispirarsi gli intermediari è la riduzione del rischio, nella misura massima possibile, risultato che si può raggiungere solo con una appropriata diversificazione degli investimenti. Però, come detto, cosa ciò significhi concretamente lo può stabilire solo la giurisprudenza nei singoli casi. Al riguardo rileva anche l’ammontare del portafoglio gestito in termini assoluti. Nel caso di patrimoni ingenti è più facile conseguire un’elevata diversificazione, mentre nel caso di un portafoglio modesto la diversificazione comporta dei costi eccessivi. Se, ad esempio, il patrimonio di un certo soggetto ammonta a € 1.000.000,00, è facile distribuirlo fra una ventina di emittenti, senza con ciò rendere la prestazione del servizio d’investimento eccessivamente costosa. Lo stesso risultato non può raggiungersi con un patrimonio di, si supponga, € 10.000,00, caso in cui la frammentazione eccessiva dell’investimento imporrebbe dei costi per l’investitore - in termini di commissioni - troppo elevati.

Il giudizio di adeguatezza deve essere preceduto dalla raccolta d’informazioni sull’investitore. Difatti il regolamento Consob previgente prevedeva che “ai fini di cui al comma 1 [= valutazione dell’adeguatezza], gli intermediari autorizzati tengono conto delle informazioni di cui all’articolo 28[11] e di ogni altra informazione disponibile in relazione ai servizi prestati” (art. 29 comma 2 reg. n. 11522 del 1998). In altre parole la valutazione di adeguatezza comportava il preliminare dovere di assumere informazioni dai clienti. Inoltre, anche in mancanza di dati e notizie forniti direttamente dagli investitori, gli intermediari dovevano comunque tenere conto di tutte le altre informazioni di cui disponevano.

Sul punto merita di essere segnalata una sentenza del Tribunale di Catania, secondo la quale la valutazione di adeguatezza può essere effettuata sulla base di dati e informazioni relative ad altre operazioni finanziarie compiute dal cliente, nonostante questi abbia rifiutato di fornire informazioni sulla propensione al rischio e sui propri obiettivi d’investimento[12]. Secondo questa autorità giudiziaria il rifiuto di fornire informazioni dovrebbe (prudenzialmente) far considerare l’investitore quale soggetto con basso profilo di rischio. Tuttavia la banca potrebbe utilizzare la conoscenza d’investimenti diversi effettuati dal cliente per collocare tale investitore a un più elevato profilo di rischio. Nel caso di specie fu accertato che il cliente aveva posto in essere investimenti di rischio medio-alto e questa circostanza è stata ritenuta sufficiente a far ritenere che operazioni con tale livello di rischio fossero adeguate.

Seguendo il ragionamento del Tribunale di Catania, si può affermare che - in assenza di informazioni provenienti dal cliente e altresì in assenza di informazioni reperibili in altro modo sulla sua situazione patrimoniale e propensione al rischio – si possono (al più) ritenere come adeguate solo le operazioni di basso livello di rischio. Difatti non si comprende come l’intermediario finanziario, in assenza di qualsivoglia informazione, sia in grado di proporre un investimento adeguato a un soggetto di cui ignora praticamente tutto. Ma vi è, forse, di più: se si riflette sul fatto che, in assenza di qualsiasi informazione fornita dal cliente, diventa pressoché impossibile per l’intermediario suggerire un’operazione ragionevole, si potrebbe arrivare a sostenere la tesi che anche prima della riforma del 2007 in assenza di informazioni sul cliente non fosse possibile per gli intermediari dar seguito agli investimenti richiesti. Mi rendo conto che questa tesi è radicale, e potrà forse essere tacciata di essere illiberale, ma a me pare che le esigenze di tutela del risparmio debbano prevalere rispetto alle pur legittime aspettative degli intermediari di trarre lucro dal compimento di operazioni d’investimento.

 

Le conseguenze dell’inosservanza del divieto di compiere investimenti inadeguati

Accertata in un caso concreto l’inosservanza del principio di adeguatezza, il compito del giudice (che dà applicazione al diritto) e del civilista (che studia il diritto) è quello di chiedersi quali siano le conseguenze di tale violazione (problematica della corretta individuazione dei “rimedi”).

Il legislatore comunitario, che ha introdotto le norme di comportamento degli intermediari finanziari (poi attuate in tutti i Paesi membri), non ha definito le sanzioni civilistiche per il caso di loro inosservanza. Dal punto di vista del diritto comunitario ciò è comprensibile, in quanto le direttive comunitarie devono trovare applicazione in tutti gli Stati membri e - dal momento che le tradizioni giuridiche dei singoli Stati membri divergono parecchio da ordinamento a ordinamento - sarebbe stato difficile pre-determinare e imporre a tutti lo stesso tipo di sanzione civilistica.

Mentre, però, il legislatore comunitario è a ragione silente sul punto, quello italiano avrebbe potuto adottare un approccio diverso e individuare espressamente la sanzione appropriata. Ciò avrebbe evitato i disorientamenti della giurisprudenza degli ultimi anni. La legge italiana invece, diversamente da quanto succede in altri ordinamenti[13], non si è premurata di stabilire espressamente quali siano le conseguenze delle inosservanze delle norme di comportamento degli intermediari finanziari. I recenti interventi legislativi sarebbero stati un’utile occasione per fare chiarezza al riguardo, ma – anche ora – il legislatore non indica quale sia la sanzione appropriata per l’inosservanza delle regole di condotta.

Passando al livello regolamentare, le cose non migliorano, nel senso che nemmeno il previgente regolamento Consob stabiliva quali fossero le conseguenze della violazione dell’art. 29 reg. n. 11522 del 1998.

L’interprete si trovava allora dinanzi a un dilemma, che doveva risolvere applicando i principi generali del diritto civile.

Al riguardo bisogna partire dalla considerazione che l’inosservanza dell’art. 29 comma 1 reg. n. 11522 del 1998 consiste nel compimento di un’operazione inadeguata. Secondo le sentenze della Corte di cassazione nn. 26724 e 26725 del 2007, l’inosservanza di norme di comportamento configura un inadempimento dell’intermediario finanziario che determina l’obbligo di risarcire il danno (e nei casi più gravi la risoluzione del contratto). La responsabilità della banca si fonda sull’art. 1218 c.c. secondo cui “il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno”. L’applicazione dell’art. 1218 c.c. presuppone che in capo all’intermediario vi sia l’obbligo di effettuare una prestazione. La “prestazione dovuta” dal debitore ai sensi dell’art. 1218 c.c. è quella che risulta - da un lato - dall’assetto contrattuale pattuito espressamente dalle parti, ma – dall’altro - anche da tutto quello che le norme applicabili al caso di specie impongono (cfr. l’art. 1374 c.c. per l’integrazione del contratto). Se l’intermediario viola un dovere che gli fa capo e non esegue dunque esattamente la prestazione dovuta, in applicazione del dettato dell’art. 1218 c.c. è tenuto a risarcire il danno che l’investitore patisce. Nei casi più gravi, l’intermediario non è tenuto al solo risarcimento del danno, ma è lo stesso contratto a poter essere risolto. Secondo la disposizione generale del codice civile, peraltro, “il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra” (art. 1455 c.c.). Ne consegue che solo se l’inadempimento ha non scarsa importanza, il contratto può essere risolto.

Nelle sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007 la Corte di cassazione si riferisce però non a tutte le norme di comportamento, ma ai soli doveri d’informazione. Vi è allora da chiedersi se (non tanto l’inosservanza degli obblighi informativi, quanto piuttosto, più radicalmente) il compimento di operazioni inadeguate non debba portare alla nullità del contratto, invece che al risarcimento del danno e alla risoluzione del contratto. Occorre insomma distinguere fra i singoli comportamenti che la legge richiede agli intermediari finanziari di porre in essere e, per ciascuna violazione, identificare l’esatta conseguenza giuridica. Mentre per l’inosservanza di doveri informativi il rimedio della nullità pare effettivamente fuori luogo, una soluzione diversa può essere prospettata in relazione alla regola di adeguatezza e - più in generale - agli obblighi degli intermediari di astenersi dal compiere operazioni.

L’art. 29 comma 1 reg. n. 11522 del 1998 pone un vero e proprio divieto di agire (letteralmente: “gli intermediari autorizzati si astengono dall’effettuare … operazioni non adeguate”): le parole “si astengono” vanno interpretate nel senso che “devono astenersi”. L’inosservanza di questa norma di comportamento consiste nella “non-astensione”, cioè nel porre in essere un’operazione inadeguata, ossia nel concludere un contratto con cui vengono compravenduti strumenti finanziari. Si tratta di capire quali siano gli effetti dell’inosservanza di tale divieto, ossia della conclusione di un contratto vietato da un regolamento Consob.

Non essendoci disposizioni specifiche in merito, diventa necessario andare a esaminare altre aree dell’ordinamento per comprendere se è possibile un’applicazione analogica. Nel sistema, in effetti, sono rinvenibili altri casi in cui sussiste un divieto di contrarre. L’art. 1471 comma 1 c.c. stabilisce che certi soggetti non possono essere compratori: “non possono essere compratori nemmeno all’asta pubblica, né direttamente né per interposta persona: 1) gli amministratori dei beni dello Stato, dei comuni, delle province o degli altri enti pubblici, rispetto ai beni affidati alla loro cura; 2) gli ufficiali pubblici, rispetto ai beni che sono venduti per loro ministero; 3) coloro che per legge o per atto della pubblica autorità amministrano beni altrui, rispetto ai beni medesimi; 4) i mandatari, rispetto ai beni che sono stati incaricati di vendere”. E il legislatore, in questo contesto, stabilisce le conseguenze dell’atto di compravendita posto in essere nonostante il divieto: “nei primi due casi l’acquisto è nullo; negli altri è annullabile” (art 1471 comma 2 c.c.). Se si ritenesse applicabile in via analogica questa disposizione al caso degli investimenti inadeguati degli intermediari finanziari si potrebbe giungere alla conclusione che il compimento di un’operazione in violazione del divieto fissato dal regolamento Consob porta alla nullità oppure all’annullabilità del contratto (e dunque a conseguenze diverse dal risarcimento del danno).

In alternativa si può pensare all’applicazione dell’art. 1711 comma 1 c.c. secondo cui il mandatario non può eccedere i limiti fissati nel mandato, con la conseguenza che l’atto che esorbita dal mandato resta a carico del mandatario. Qualificando il contratto d’intermediazione finanziaria come un mandato (o, comunque, ritenendo applicabili in via analogica alcune delle disposizioni in materia di mandato), il compimento di un’operazione inadeguata può essere interpretato come un atto eccedente i limiti dell’incarico ricevuto.

Forse, però, si può addirittura prescindere dall’applicazione analogica dell’art. 1471 c.c. oppure dell’art. 1711 c.c. Nelle sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007 la Corte di cassazione dice espressamente che l’area delle norme inderogabili, la cui violazione può determinare la nullità del contratto in conformità al disposto dell’art. 1418 comma 1 c.c., è più ampia di quanto parrebbe a prima vista suggerire il riferimento al solo contenuto del contratto medesimo: vi sono ricomprese anche le norme che vietano la stipulazione stessa del contratto. Se il legislatore vieta, in determinate circostanze, di stipulare il contratto e, nondimeno, il contratto viene stipulato, è la sua stessa esistenza a porsi in contrasto con la norma imperativa; e non par dubbio – continuano le Sezioni Unite - che ne discenda la nullità dell’atto per ragioni ancora più radicali di quelle dipendenti dalla contrarietà a norma imperativa del contenuto dell’atto medesimo. Questo passaggio delle sentenze della Corte di cassazione indica che, quando la norma di comportamento si sostanzia in un divieto di contrarre, e – ciò nonostante – l’intermediario finanziario contrae, il contratto può essere ritenuto nullo.

La nullità del contratto da violazione del dovere di astenersi si desume dal disposto dell’art. 1418 comma 1 c.c.: si tratta di un contratto contrario a disposizione imperativa[14]. La norma imperativa è l’art. 29 comma 1 reg. n. 11522 del 1998. La contrarietà è data dal fatto che l’ordinamento non tollera che venga posto in essere un contratto inadeguato (per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione).

Si può pertanto concludere che l’investimento inadeguato violava un divieto di agire posto dal regolamento Consob e che, siccome tale disposizione era imperativa, la sua inosservanza determinava nullità del contratto.

 

L’autorizzazione del cliente a compiere investimenti inadeguati (art. 29 comma 3 reg. n. 11522 del 1998)

Nella prassi - talvolta - è in contestazione dinanzi all’autorità giudiziaria non tanto il compimento di un investimento inadeguato, ma il fatto che esso non sia stato debitamente autorizzato dal cliente. Il reg. n. 11522 del 1998 non vietava difatti in assoluto operazioni inadeguate; al contrario: le consentiva quando l’investitore era stato previamente informato e prestava il suo consenso. L’intermediario finanziario doveva porre in essere una vera e propria “procedura”, al fine di garantire la prestazione di un consenso informato da parte del cliente. Se l’investimento chiesto dall’investitore risultava inadeguato, l’intermediario non poteva compierlo (art. 29 comma 1 reg. n. 11522 del 1998). Se tuttavia l’investitore insisteva per il compimento dell’operazione, la banca era tenuta a un’informativa specifica: doveva spiegare non solo che l’operazione era inadeguata, ma anche i motivi per cui essa risultava inadeguata. Se il cliente insisteva ulteriormente per il compimento dell’investimento, il corrispondente ordine doveva essere dato (per iscritto oppure registrato[15]) con esplicito riferimento alle avvertenze ricevute. Solo a questo punto l’operazione poteva essere compiuta (art. 29 comma 3 reg. n. 11522 del 1998). In altre parole, con il consenso informato dell’investitore era possibile compiere un investimento inadeguato.

Le condizioni di applicabilità dell’art. 29 comma 3 reg. n. 11522 del 1998 sono state oggetto di diversi interventi giurisprudenziali, sia di legittimità sia di merito.

A livello di giurisprudenza di legittimità la Corte di Cassazione ha stabilito nel 2009 che l’obbligo di segnalare la non adeguatezza delle operazioni d’investimento si applica anche ai servizi d’investimento nei quali l’intermediario opera senza alcuna discrezionalità[16]. Ma già nel 2008 la Corte di cassazione era intervenuta sul punto affermando che l’ambito oggettivo delle disposizioni concernenti le operazioni non adeguate è destinato a trovare applicazione anche là dove il servizio prestato dall’intermediario consista nell’esecuzione degli ordini dell’investitore[17]. Più specificamente la Cassazione ha deciso che la regola, in base alla quale in presenza di un’operazione non adeguata l’intermediario deve astenersi dal dare esecuzione all’operazione se prima non abbia avvertito l’investitore e ottenuto dal medesimo l’espressa autorizzazione ad agire ugualmente sulla base di un ordine contenente l’esplicito riferimento alle informazioni ricevute, trova applicazione con riferimento a tutti i servizi d’investimento prestati nei confronti di qualsiasi investitore che non sia un operatore qualificato, sia con riguardo ai servizi d’investimento nei quali sia ravvisabile una discrezionalità dell’intermediario (come ad esempio nei contratti di gestione di portafogli di investimento) sia là dove l’operazione avvenga su istruzione del cliente (come, appunto, quando venga prestato il servizio di negoziazione o di ricezione e di trasmissione di ordini).

Anche la giurisprudenza di merito ha avuto occasione di occuparsi più volte di adeguatezza degli investimenti. La Corte di appello di Milano, ad esempio, ha ribadito che l’obbligo di segnalare la non adeguatezza delle operazioni d’investimento si applica anche ai servizi d’investimento nei quali l’intermediario opera senza alcuna discrezionalità[18]. Con riferimento all’onere della prova, la medesima Corte di appello ha affermato che l’intermediario non può fornire la prova di aver segnalato la non adeguatezza delle operazioni d’investimento mediante dichiarazioni testimoniali, dovendo invece provare l’adempimento di tale obbligo mediante la produzione in giudizio dell’ordine d’investimento nel quale sia fatto esplicito riferimento anche alle ragioni per le quali l’operazione è inadeguata.

Il comma 3 dell’art. 29 reg. n. 11522 del 1998 appare in grado di mettere in dubbio la natura imperativa del comma 1 del medesimo articolo: se difatti il divieto di compiere investimenti inadeguati rappresenta una disposizione derogabile con il consenso dell’investitore, allora - nella valutazione della Consob – tale divieto non aveva natura cogente. Si potrebbe quindi argomentare nel senso che l’art. 29 comma 1 reg. n. 11522 del 1998 non era una disposizione imperativa, con la conseguenza che la sua violazione non poteva determinare nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418 comma 1 c.c. È vero che l’imperatività non si misura con la derogabilità a opera delle parti, bensì con la natura dell’interesse tutelato (secondo il seguente schema: interesse privato = disposizione non imperativa; interesse pubblico = disposizione imperativa)[19]. È però altrettanto vero che la previsione normativa della possibilità di derogare a un divieto (quello di compiere investimenti inadeguati) in presenza del consenso della parte interessata (l’investitore) è un significativo indizio che l’interesse tutelato non è di carattere pubblico. Altrimenti il regolatore secondario non avrebbe consentito tale deroga.

Si tratta qui di comprendere le vere ragioni per cui un sistema che, in astratto, era fortemente improntato alla tutela degli investitori consentisse che la parte debole del rapporto contrattuale desse il consenso a un investimento inadeguato. È stato correttamente osservato che questo assetto normativo era paradossale[20].

Bisogna però rilevare che non era la legge, bensì un regolamento, a consentire il compimento d’investimenti inadeguati, e dunque ad aprire una falla nella tutela degli investitori. Si potrebbe allora argomentare nel senso che, forse, la Consob ha compiuto un errore nell’attuare la disciplina legislativa. Volendo, difatti, procedere con il ragionamento che sto cercando di svolgere, vi è da chiedersi che senso avesse che il regolamento Consob consentisse il compimento di investimenti inadeguati. Sto cioè alludendo al fatto che, in ipotesi, l’art. 29 comma 3 reg. n. 11522 del 1998 potrebbe ritenersi contrario alla legge. I fini cui deve ispirarsi la Consob (art. 5 TUF) e cui devono ispirarsi gli intermediari (art. 21 TUF) sono quelli di tutelare gli investitori (profilo privatistico) e l’integrità dei mercati (profilo pubblicistico). Si badi bene che sono disposizioni di rango legislativo (e non regolamentare) a fissare questi obiettivi. Il regolamento consentiva invece al cliente “cocciuto” d’insistere per il compimento di un investimento inadeguato. A me pare che il risultato che ne deriva (= compimento di un’operazione inadeguata) sia incompatibile con gli obiettivi che la disciplina legislativa impone di perseguire. Sembra pertanto esserci un conflitto fra disposizioni di legge e di regolamento. Se questa interpretazione è corretta, ne deriva che i giudici sono legittimati a disapplicare quelle parti del regolamento n. 11522 del 1998 che permettono il compimento di investimenti inadeguati (anche in presenza del consenso dell’investitore). Se la giurisprudenza dovesse seguire questo approccio, si aprirebbero nuovi scenari di tutela degli investitori. Perfino nel caso in cui l’investitore avesse consentito il compimento dell’operazione inadeguata, tale operazione dovrebbe ritenersi nulla, in quanto i doveri dell’intermediario finanziario gli avrebbero imposto di non darvi seguito, al fine di realizzare “ad ogni costo” l’interesse dei clienti e l’integrità dei mercati.

A un esito simile a quello esposto (nullità del contratto in caso di operazioni inadeguate) è giunto il Tribunale di Venezia, anche se con un iter argomentativo diverso[21]. L’autorità giudiziaria veneziana ha posto l’accento sul fatto che la regola di adeguatezza è una regola di forma. Il regolamento Consob prevedeva che all’ordine inadeguato potesse darsi seguito solo in presenza di una esplicita dichiarazione di volontà da parte del cliente. Dall’assenza di questa dichiarazione il Tribunale di Venezia fa discendere la nullità dell’ordine. A questa soluzione si può peraltro obiettare che la forma è requisito del contratto solo quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità (art. 1325 n. 4 c.c.)[22]. Nel caso di specie non era la legge a prescrivere una certa forma, ma un regolamento Consob. Né risulta che il requisito fosse prescritto a pena di nullità da parte del regolamento. Mi pare pertanto che la via della nullità per contrarietà a disposizione imperativa debba preferirsi rispetto a quella della nullità per difetto di forma.

 

 


 

[1] Sull’inosservanza delle norme di comportamento cfr. i volumi di Bersani, La responsabilità degli intermediari finanziari, Torino, 2008; Durante, Intermediari finanziari e tutela dei risparmiatori, Milano, 2009; Facci, Il danno da informazione finanziaria inesatta, Bologna, 2009; Greco, Informazione pre-contrattuale e rimedi nella disciplina dell’intermediazione finanziaria, Milano, 2010; Inzitari-Piccinini, La tutela del cliente nella negoziazione di strumenti finanziari, Padova, 2008; Pellegrini, Le controversie in materia bancaria e finanziaria, Padova, 2007. Inoltre, a titolo esemplificativo, v. Alpa, La legge sul risparmio e la tutela contrattuale degli investitori, in Contratti, 2006, 927 ss.; Cottino, La responsabilità degli intermediari finanziari. Un quadro ben delineato: con qualche novità e corollario, in Giur. it., 2010, 607 ss.; Greco, Obbligazioni Cirio e violazione dell’obbligo di informazione: un ulteriore tassello sul tavolo della roulette della giurisprudenza, in Resp. civ. prev., 2010, 428 ss.; Marianello, Bonds argentini e responsabilità dell’intermediario finanziario: corrispondenza diacronica o sincronica?, in Obbl. contr., 2007, 1009 ss.; Sangiovanni, Obbligazioni Lehman Brothers e tutele degli investitori, in Contratti, 2010, 221 ss.; C. Scognamiglio, Regole di validità e di comportamento: i principi e i rimedi, in Eur. dir. priv., 2008, 599 ss.; Tommasini, Commento all’art. 21 TUF, in Commentario breve al diritto dei consumatori, a cura di De Cristofaro-Zaccaria, Padova, 2010, 1483 ss.

[2] Cass., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725. Almeno una delle due sentenze (o la relativa massima) è stata pubblicata, fra l’altro, in Banca borsa tit. cred., 2009, II, 133 ss., con nota di Bove; in Contratti, 2008, 221 ss., con nota di Sangiovanni; in Corr. giur., 2008, 223 ss., con nota di Mariconda; in Danno resp., 2008, 525 ss., con note di Roppo e di Bonaccorsi; in Dir. banca merc. fin., 2008, 691 ss., con nota di Mazzini; in Dir. giur., 2008, 407 ss., con nota di Russo; in Giur. comm., 2008, II, 604 ss., con nota di Bruno-Rozzi; in Giust. civ., 2008, I, 2775 ss., con nota di Febbrajo; in Riv. dir. comm., 2008, II, 155 ss., con nota di Calisai; in Società, 2008, 449 ss., con nota di V. Scognamiglio. Si occupano delle sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007 anche Cesiano, Gli obblighi dell’intermediario finanziario nella prestazione dei servizi di investimento dagli orientamenti della giurisprudenza di merito alle Sezioni Unite, in Riv. dir. soc., 2008, 614 ss.; Chessa, A proposito della violazione degli obblighi di informazione nel contratto di investimento finanziario dopo l’intervento della Suprema Corte a Sezioni Unite, in Riv. giur. sarda, 2008, 734 ss.; D’Amico, Nullità virtuale – Nullità di protezione (Variazioni sulla nullità), in Contratti, 2009, 732 ss.; Gentili, Disinformazione e invalidità: i contratti di intermediazione dopo le Sezioni Unite, in Contratti, 2008, 393 ss.; Maffeis, Dopo le Sezioni Unite: l’intermediario che non si astiene restituisce al cliente il denaro investito, in Contratti, 2008, 555 ss.; Prosperi, Violazione degli obblighi di informazione nei servizi di investimento e rimedi contrattuali (a proposito di Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725), in Contr. impr., 2008, 936 ss.

[3] Trib. Milano, 9 novembre 2005, n. 12704, in Società, 2006, 605 ss., con nota di Sangiovanni.

[4] In materia di adeguatezza delle operazioni finanziarie cfr. Greco, Intermediazione finanziaria: rimedi ed adeguatezza in concreto, in Resp. civ. prev., 2008, 2556 ss.; Sangiovanni, Informazione sull’adeguatezza dell’operazione finanziaria e dovere di astenersi, in Corr. giur., 2009, 1257 ss.; Id., Operazioni inadeguate e doveri informativi dell’intermediario finanziario, in Giur. comm., 2009, II, 557 ss.; Id., Inadeguatezza della operazione finanziaria, risoluzione del contratto per inadempimento e risarcimento del danno, in Corr. giur., 2006, 1569 ss.

[5] Il reg. n. 16190 del 2007 è riprodotto in De Iuliis, Principi di diritto del mercato finanziario, Torino, 2008, 240 ss.

[6] Sulla direttiva Mifid e sulla sua attuazione legislativa e regolamentare cfr. i volumi di Aa.Vv., La MiFID in Italia, a cura di Zitiello, Torino, 2009; Aa.Vv., Strumenti finanziari e regole MiFID, a cura di del Bene, Milano, 2009; Guerinoni, La nuova disciplina dei contratti di investimento, Milano, 2008. V., inoltre, Bastianon, L’integrazione dei mercati finanziari in Europa: la MiFID e la recente normativa italiana di recepimento, in Dir. Unione Europea, 2008, 255 ss.; Durante, Con il nuovo regolamento intermediari, regole di condotta “flessibili” per la prestazione dei servizi di investimento, in Giur. mer., 2008, 628 ss.; Frumento, La valutazione di adeguatezza e di appropriatezza delle operazioni di investimento nella Direttiva Mifid, in Contratti, 2007, 583 ss.; Regaldo, La responsabilità delle banche nel collocamento di obbligazioni ai risparmiatori. Una comparazione tra Italia e Regno Unito in seguito all’adozione del sistema MIFID, in Dir. banca merc. fin., 2009, 211 ss.; Rinaldi, Il decreto Mifid e i regolamenti attuativi: principali cambiamenti, in Società, 2008, 12 ss.; Roppo, Sui contratti del mercato finanziario, prima e dopo la MIFID, in Riv. dir. priv., 2008, 485 ss.; Sangiovanni, La nuova disciplina dei contratti di investimento dopo l’attuazione della MIFID, in Contratti, 2008, 173 ss.; Id., Informazioni e comunicazioni pubblicitarie nella nuova disciplina dell’intermediazione finanziaria dopo l’attuazione della direttiva MIFID, in Giur. it., 2008, 785 ss.; Id., Gli obblighi informativi delle imprese di investimento nella più recente normativa comunitaria, in Dir. com. scambi int., 2007, 363 ss.; Id., Operazione inadeguata dell’intermediario finanziario fra nullità del contratto e risarcimento del danno alla luce della direttiva MIFID, in Contratti, 2007, 243 ss.; Sartori, Le regole di adeguatezza e i contratti di borsa: tecniche normative, tutele e prospettive MiFID, in Riv. dir. priv., 2008, 25 ss.

[7] Trib. Milano, 18 febbraio 2009, in Giur. it., 2010, 338 ss., con nota di Fiorio.

[8] Ad esempio si potrebbe ritenere inadeguato per “tipologia” l’acquisto di strumenti finanziari derivati, attesa la loro particolare rischiosità. Sul contenzioso degli ultimi anni in materia cfr. AA.VV., Derivati e swap. Responsabilità civile e penale, a cura di Sirotti Gaudenzi, Santarcangelo di Romagna, 2009; Aiello, L’operatore professionale: una qualificazione controversa, in Giur. it., 2009, 2713 ss.; Autelitano, Il contratto di investimento dell’operatore qualificato, in Contratti, 2009, 869 ss.; Brescia Morra, I limiti della responsabilità degli intermediari nei confronti di società che stipulano un contratto di swap dichiarando di essere operatori qualificati, in Riv. trim. dir. econ., 2009, II, 133 ss.; Bruno, Derivati OTC e incomprensibile svalutazione dell’autocertificazione del legale rappresentante della società acquirente, in Corr. mer., 2008, 1261 ss.; Fiorio, La nozione di operatore qualificato per l’investitore persona giuridica, in Giur. it., 2008, 2241 ss.; Magno-Dodaro, Operatore qualificato: la Cassazione accoglie la “tesi formalistica” con qualche correttivo, in Società, 2010, 328 ss.; Mariconda, Intermediario finanziario non autorizzato e nullità del contratto di swap, in Corr. giur., 2001, 1066 ss.; Motti, L’attestazione della qualità di operatore qualificato nelle operazioni in strumenti derivati fra banche e società non quotate, in Giur. it., 2008, 1167 ss.; Piccinini, La trasparenza nella distribuzione di strumenti finanziari derivati ed il problema dell’efficacia delle regole informative, in Contr. impr., 2010, 499 ss.; Piras, Contratti derivati: principali problematiche al vaglio della giurisprudenza, in Resp. civ. prev., 2008, 2219 ss.; Salatino, La diffusione dei contratti di swap nella prassi commerciale italiana: un nuovo scandalo finanziario, in Nuova giur. civ. comm., 2010, II, 116 ss.; Id., Contratti di swap. Dall’“operatore qualificato” al “cliente professionale”: il tramonto delle dichiarazioni “autoreferenziali”, in Banca borsa tit. cred., 2009, I, 201 ss.; Sangiovanni, Conclusione di contratti derivati e responsabilità degli amministratori, in Società, 2010, 26 ss.; Id., I contratti derivati fra normativa e giurisprudenza, in Nuova giur. civ. comm., 2010, II, 39 ss.; Id., I contratti di swap, in Contratti, 2009, 1133 ss.; Id., La Cassazione si pronuncia sulla nozione di operatore qualificato del regolamento Consob, in Danno resp., 2009, 1067 ss.; Id., I contratti derivati e il regolamento Consob n. 11522 del 1998, in Giur. mer., 2009, 1516 ss.; Id., Contratti derivati e dichiarazione del rappresentante legale, in Corr. mer., 2008, 41 ss.; Id., Contratto di swap e nozione di operatore qualificato, in Contratti, 2007, 1093 ss.; Sesta, L’operatore qualificato del regolamento Consob arriva in Cassazione, in Corr. giur., 2009, 1614 ss.; Id., La dichiarazione di operatore qualificato ex art. 31 reg. Consob. n. 11522/1998 tra obblighi dell’intermediario finanziario ed autoresponsabilità del dichiarante, in Corr. giur., 2008, 1751 ss.; Sirotti Gaudenzi, Il contratto di swap: aspetti civilistici e responsabilità degli intermediari, in Foro pad., 2009, II, 51 ss.; Tarolli, Trasferimento del rischio di credito e trasparenza del mercato: i credit derivatives, in Giur. comm., 2008, I, 1169 ss.

[9] Trib. Milano, 18 febbraio 2009, in Giur. it., 2010, 338 ss., con nota di Fiorio.

[10] Per riferimenti alla giurisprudenza in materia d’inadeguatezza per dimensione degli investimenti cfr. Fiorio, Onere della prova, nesso di causalità ed operazioni non adeguate, in Giur. it., 2010, 343.

[11] L’art. 28 comma 1 reg. n. 11522 del 1998 prevedeva che “prima della stipulazione del contratto di gestione e di consulenza in materia di investimenti e dell’inizio della prestazione dei servizi di investimento e dei servizi accessori a questi collegati, gli intermediari autorizzati devono: a) chiedere all’investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché circa la sua propensione al rischio. L’eventuale rifiuto di fornire le notizie richieste deve risultare dal contratto di cui al successivo articolo 30, ovvero da apposita dichiarazione sottoscritta dall’investitore; b) consegnare agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari di cui all’allegato n. 3”.

[12] Trib. Catania, 19 giugno 2008, in Società, 2009, 997 ss., con nota di Savasta.

[13] Ad esempio nell’ordinamento austriaco si prevede espressamente che l’inosservanza delle norme di comportamento dell’intermediario finanziario fa sorgere l’obbligo di risarcire il danno. Al riguardo sia consentito il rinvio a Sangiovanni, La responsabilità dell’intermediario finanziario nel diritto austriaco sullo sfondo del diritto comunitario e un suggerimento al legislatore italiano, in Danno resp., 2006, 1182 ss.

[14] Cosa si intende per disposizione “imperativa” ai sensi dell’art. 1418 comma 1 c.c.? Al riguardo bisogna considerare che, nella materia dell’intermediazione finanziaria, si rinvengono sia disposizioni finalizzate alla tutela d’interessi pubblici sia norme preposte alla tutela d’interessi privati. In questo senso appare significativo l’enunciato dell’art. 5 comma 1 TUF secondo cui “la vigilanza sulle attività disciplinate dalla presente parte ha per obiettivi: a) la salvaguardia della fiducia nel sistema finanziario; b) la tutela degli investitori; c) la stabilità e il buon funzionamento del sistema finanziario; d) la competitività del sistema finanziario; e) l’osservanza delle disposizioni in materia finanziaria”. La lettura di questa disposizione fa emergere chiaramente due categorie di obiettivi della vigilanza: l’una pubblicistica (fiducia, stabilità, buon funzionamento e competitività del sistema finanziario), l’altra privatistica (tutela degli investitori). A questa impostazione si potrebbe contestare che l’art. 5 comma 1 TUF è una disposizione sulla vigilanza ed è dunque indirizzata alle autorità di vigilanza e non alle banche. L’obiezione è corretta, ma bisogna tenere conto che la duplicità degli obiettivi di tutela (pubblicistici e privatistici) trova un riscontro espresso nel contesto delle norme di comportamento degli intermediari finanziari, e segnatamente nell’art. 21 comma 1 lett. a TUF, dove si stabilisce - fra le altre cose - che “nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati”. “Interesse dei clienti” e “integrità dei mercati” esprimono, rispettivamente, il profilo di tutela privatistico e quello pubblicistico nel contesto normativo che qui interessa; si tratta di due obiettivi che convivono nella materia in esame. La legge stabilisce dunque espressamente che le norme di comportamento degli intermediari finanziari sono finalizzate anche alla realizzazione di interessi pubblici (oltre che degli interessi dei singoli investitori). Chi scrive condivide pertanto quanto ha stabilito la Corte di cassazione nelle sentenze nn. 26724 e 26725 del 2007, secondo le quali le norme di comportamento degli intermediari finanziari vanno considerate come disposizioni imperative alla luce degli interessi di carattere pubblicistico che intendono tutelare.

 

[15] Più precisamente l’art. 29 comma 3 reg. n. 11522 del 1998 prevedeva che l’ordine fosse “impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente”. Si trattava di una disposizione mirante a garantire la prova che l’ordine era stato effettivamente dato dal cliente e che erano state date dall’intermediario finanziario le avvertenze richieste.

[16] Cass., 17 febbraio 2009, n. 3773, in Danno resp., 2009, 503 ss., con nota di Sangiovanni; in Dir. prat. soc., 2009, fasc. 11, 53 ss., con nota di Fantetti; in Giur. it., 2010, 338 ss., con nota di Fiorio.

[17] Cass., 25 giugno 2008, n. 17340, in Foro it., 2009, I, 189 ss., con nota di Scoditti; in Riv. trim. dir. econ., 2009, II, 11 ss., con nota di Venturi.

[18] App. Milano, 15 aprile 2009, in Giur. it., 2009, 338 ss., con nota di Fiorio.

[19] Per un approfondimento di questo ragionamento, seppure in un contesto normativo diverso, sia consentito rinviare a Sangiovanni, Diritto di controllo del socio di s.r.l. e autonomia statutaria, in Notariato, 2008, 671 ss.

[20] Autelitano, La natura imperativa delle regole di condotta degli intermediari finanziari, in Contratti, 2008, 1160.

[21] Trib. Venezia, 27 marzo 2008, in Nuova giur. civ. comm., 2008, I, 1276 ss., con nota di Maragno.

[22] Sulla nullità del contratto d’intermediazione finanziaria (e/o dei successivi ordini) per difetto di forma cfr. Barenghi, Disciplina dell’intermediazione finanziaria e nullità degli ordini di acquisto (in mancanza del contratto-quadro): una ratio decidendi e troppi obiter dicta, in Giur. mer., 2007, 59 ss.; Della Vedova, Sulla forma degli ordini di borsa, in Riv. dir. civ., 2010, II, 161 ss.; Pace, Gli ordini di borsa tra forma e mera archiviazione, in Banca borsa tit. cred., 2010, II, 118 ss.; Pontiroli-Duvia, Il formalismo nei contratti dell’intermediazione finanziaria ed il recepimento della MiFID, in Giur. comm., 2008, I, 151 ss.; Sangiovanni, L’art. 23. T.U.F. e la sottoscrizione del contratto-quadro, in Giur. it., 2009, 1682 ss.; Id., Mancato aggiornamento del contratto-quadro e “nullità sopravvenuta”, in Contratti, 2008, 653 ss.; Id., Contratto di negoziazione, forma convenzionale e nullità per inosservanza di forma, in Contratti, 2007, 778 ss.; Id., La nullità del contratto di gestione di portafogli di investimento per difetto di forma, in Contratti, 2006, 966 ss.; Id., La nullità del contratto per inosservanza di forma nel caso delle obbligazioni argentine, in Corr. mer., 2006, 737 ss. Più in generale sulle forme nel diritto dei contratti v., di recente, Colacino, Le forme negoziali nel nuovo diritto dei contratti: le c.d. forme di protezione, in Studium iuris, 2010, 253 ss.

 

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Contratti d’intermediazione finanziaria

 

TRIBUNALE DI UDINE, 5 marzo 2010 – Pres. Venier – Rel. Grisalfi

 

(Omissis).

Le domande dell’attore sono fondate e meritano accoglimento nei limiti di seguito indicati.

L’attore, come detto in premessa, si duole dell’esito di un investimento finanziario effettuato in obbligazioni della Lehman Brothers in data 12 ottobre 2007 per un controvalore di € 60.375,53 e attribuisce la perdita del capitale investito alla responsabilità dell’istituto bancario che, nel dar corso all’operazione, avrebbe violato le norme che disciplinano l’attività degli intermediari finanziari. Contesta la legittimità dell’operato dell’istituto di credito convenuto sotto diversi profili, ma la principale (ritenuta qui assorbente) doglianza concerne l’inadempimento dell’obbligo di informazione che incombeva sulla convenuta. Assumendo, infatti, che l’acquisto di obbligazioni “Lehman Brothers” era un’operazione “inadeguata” sia oggettivamente (per oggetto e tipologia e soprattutto per dimensione), sia rispetto al suo “profilo soggettivo”, cioè alla sua c.d. “propensione al rischio”, come in concreto manifestatasi anche nel corso del rapporto con l’istituto, denuncia la mancata informazione in ordine a tale inadeguatezza. Sostiene anzi di aver ricevuto la falsa informazione che si trattava di titoli sicuri e quindi di aver ricevuto l’erroneo consiglio di vendere i CCT per acquistare detti titoli, in quanto “assimilabili ai BOT o ai CCT”, con analoga data di scadenza ma cedole superiori. Rileva poi anche che l’informazione in ordine all’inadeguatezza dell’investimento avrebbe dovuto essere in “forma scritta” ai sensi dell’art. 29 reg. Consob n. 11522 del 1998.

Orbene, va innanzitutto rilevato che l’istituto bancario non ha provato (né offerto di provare) in giudizio di aver fornito, in ordine alle caratteristiche dell’operazione in questione al momento dell’acquisto, alcuna informazione al cliente se non quella generica (e per vero fuorviante) risultante per iscritto nell’ordine, ossia che si trattava di obbligazione con “rating” A+ e classe di rischio “1” e cioè “bassa”. L’istituto bancario si difende sostenendo che si trattava di operazione “adeguata” e si limita al riguardo a negare di aver consigliato l’acquisto o a negare di aver assicurato che le obbligazioni Lehman B. erano titoli considerati sicuri, anche dagli operatori finanziari, ma non prova, né offre di provare, di aver comunque reso edotto il cliente quanto meno delle caratteristiche del titolo che veniva acquistato (nella medesima giornata) con il ricavato della vendita di CCT non ancora scaduti.

Orbene, ad avviso del Collegio, l’istituto bancario avrebbe dovuto fornire al cliente una completa informazione circa la natura del titolo acquistato dall’attore e in ordine ai rischi connessi a quella specifica operazione, informazione che, trattandosi di soggetto tenuto ad agire con la diligenza dell’operatore particolarmente qualificato (art. 1176 comma 2 c.c.) nell’ambito di un rapporto in cui gli è imposto di tutelare l’interesse dei clienti, necessariamente avrebbe dovuto comprendere l’indicazione, non generica, della natura dell’investimento. Nel caso in esame, ad esempio, non risulta che l’attore sia stato informato del rischio più rilevante (rispetto a quello in BOT e CCT dello Stato italiano che sino a quel momento rappresentavano la gran parte del portafoglio titoli e la totalità di quello “monetario”) che l’investimento in obbligazioni Lehman B. comportava, ovvero quello del mancato rimborso del capitale investito. L’omessa informazione della possibilità, per quanto lontana potesse apparire (stante il rating attribuito all’emittente dalle agenzie internazionali), del mancato rimborso del capitale, nonché della differenza sostanziale tra obbligazioni di uno Stato sovrano appartenente all’Unione Europea, e obbligazioni di una società “commerciale”, comporta sicuramente un’inadeguata informazione non solo sui rischi, ma sulla natura stessa della specifica operazione. È invero sostanzialmente diverso un investimento in obbligazioni di uno Stato sovrano appartenente all’Unione Europea, come quelle (CCT) che venivano “disinvestite” dall’attore, da un investimento in obbligazioni “corporate”, ossia obbligazioni di una società commerciale, il cui rischio di perdita del capitale per “default” è per definizione molto più alto.

Nel caso in esame, come sopra detto, l’unica informazione rilevante che risulta essere stata fornita è quella risultante per iscritto nell’ordine, ossia che si trattava di obbligazione con “rating” A+ e classe di rischio “1” e cioè bassa. Trattasi di informazione del tutto insufficiente e già solo per questo l’istituto deve ritenersi comunque (ossia anche se per ipotesi l’operazione si ritenesse adeguata) inadempiente all’obbligo di fornire un’adeguata informazione al cliente sulle caratteristiche dell’investimento posto in essere. L’art. 21 TUF prevede, infatti, l’obbligo dell’intermediario finanziario di “acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati”, e che tale obbligo trova ulteriore specificazione nell’art. 28 del regolamento Consob, che prevede che l’intermediario, oltre a dover acquisire dall’investitore “notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché la sua propensione al rischio”, non deve “effettuare o consigliare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all’investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento”.

Ciò tuttavia non basta in quanto, ad avviso del Collegio, deve ritenersi altrettanto pacifica nella fattispecie in esame anche l’inadeguatezza dell’operazione, in relazione al profilo di rischio del cliente ossia alla sua “propensione al rischio”, sia per “oggetto e tipologia” dell’investimento, sia e soprattutto per “dimensione”. Poiché è pacifico che in relazione all’ordine di acquisto oggetto di causa non vi è stata da parte dell’istituto bancario alcuna segnalazione di “inadeguatezza” dell’operazione ne consegue la violazione da parte dell’istituto bancario non solo del generico obbligo informativo ma, in particolare, dell’obbligo di fornire le informazioni in ordine all’inadeguatezza dell’investimento, e del conseguente obbligo di astenersi dall’operazione, salvo ottenere l’autorizzazione “in forma scritta” da parte del cliente con la menzione (sempre “scritta”) delle informazioni fornite in ordine a tutti i profili di inadeguatezza, e ciò ai sensi dell’art. 29 reg. Consob n. 11522 del 1998.

Basterà qui osservare che nel valutare l’adeguatezza della operazione l’intermediario deve tener conto di una complessa serie di fattori, tra cui le caratteristiche soggettive dell’investitore e le caratteristiche oggettive dell’operazione, formulando quindi un giudizio di adeguatezza mettendo in rapporto le une con le altre. Nel caso in esame, quanto alle caratteristiche “soggettive”, risulta che l’attore nell’intervista MIFID aveva dichiarato una propensione al rischio media, e un’esperienza media. Tale dichiarazione, già di per sé comunque significativa, non esonerava certo la banca dal dover considerare ogni altra informazione in suo possesso. Esaminando in particolare “l’operatività” del cliente, la sua propensione al rischio risultava sostanzialmente “bassa” se si tiene presente che, sino all’acquisto in questione, su € 140.000,00 euro di portafoglio titoli solo circa € 31.000,00 erano investiti in “fondi azionari” (il cui acquisto, oltre a tutto, pur essendo “diversificato”, era stato segnalato dalla banca come non adeguato al cliente), mentre il resto era investimento “monetario”, in CCT e BOT. Ma anche sotto il profilo “oggettivo” l’operazione di acquisto delle Lehman Brothers era senz’altro inadeguata, non solo per “oggetto e tipologia”, ma soprattutto per “dimensione”. Per quanto concerne il primo aspetto l’istituto bancario insiste sul fatto che si trattava di obbligazioni aventi un “rating” del tutto tranquillo (A o A+) sino a qualche giorno prima della richiesta di “Chapter 11”, e sul fatto che l’opinione diffusa, anche fra gli operatori, era che i dati di bilancio della società non fossero tali da far pensare a un imminente dissesto, tanto da essere titoli inseriti nell’elenco creato dal Consorzio Patti Chiari di obbligazioni a basso rischio.

Ora, che le obbligazioni Lehman B. effettivamente non fossero “ufficialmente” inserite tra i titoli a rischio è vero, ma ciò, ad avviso del Collegio, non esonerava l’intermediario dal dovere di tenere in considerazione una serie di rilevanti circostanze oggettive – tra cui la particolare congiuntura economico-finanziaria in cui veniva operato l’acquisto – che influenza sensibilmente il livello di rischio dell’investimento. Sotto il profilo dell’“oggetto” dell’investimento andava considerato che le obbligazioni in questione non solo, come già si è detto, erano obbligazioni “corporate”, a differenza dei titoli BOT e CCT che sino a quel momento avevano rappresentato il maggior investimento dell’attore, ma altresì che si trattava di un acquisto di obbligazioni di una c.d. banca d’affari americana, effettuato in un momento in cui era già scoppiata la c.d. crisi dei subprime e in cui si era verificato un improvviso rialzo dei tassi interbancari, in ragione del clima di reciproca sfiducia emerso tra istituti bancari. Già solo questo fatto avrebbe dovuto mettere in allarme un diligente intermediario.

Ma, come giustamente evidenziato da parte attrice, l’aspetto più evidente dell’inadeguatezza dell’investimento, soprattutto se posto in relazione con le caratteristiche sopra individuate del titolo e dell’emittente in quella particolare congiuntura economica, concerne la sua “dimensione” rispetto al portafoglio titoli del cliente. Con detto acquisto (effettuato con il contestuale “disinvestimento” dei titoli di Stato italiani per conseguire la provvista), invero, l’attore risulta aver concentrato su titoli di un solo emittente, e per di più bancario (e, ancor peggio, di una banca d’affari americana), circa il 50% del suo portafoglio in strumenti monetari. Nell’operare l’acquisto è stata pertanto disattesa una fondamentale regola del prudente investitore, ossia quella della c.d. diversificazione del portafoglio di investimento. Aspetto questo che un diligente intermediario non poteva non considerare e che avrebbe dovuto essere segnalato al cliente.

Sotto questo profilo (assorbente), pertanto, la doglianza dell’attore è senz’altro fondata. Ritiene in definitiva il Collegio che l’istituto bancario non si è comportato in conformità non solo di quanto prescritto dal combinato disposto di cui agli artt. 21 lett. a e b TUF e 28 comma 2 reg. n. 11522 del 1998, ma anche del più rigoroso art. 29 comma 3 reg. n. 11522 del 1998, che prescrive la forma scritta a riprova dell’adempimento di tali doveri, formalità il cui rispetto è fondamentale. L’art. 29 comma 3 reg. n. 11522 del 1998, in particolare, stabilisce che qualora l’operazione che l’investitore decide di effettuare è “inadeguata”, nel senso sopra precisato, l’intermediario deve informare l’investitore di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere alla sua esecuzione. Qualora poi l’investitore, nonostante tali “avvertimenti”, intenda comunque dare corso all’operazione “gli intermediari autorizzati possono eseguire l’operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute”.

Nel caso in esame l’ordine scritto pacificamente non contiene la sottoscrizione di alcuna clausola di “inadeguatezza”, né vi è il riferimento scritto alle avvertenze date, sicché tale obbligo deve ritenersi senz’altro inadempiuto.

Ora, dalla violazione di tale obbligo normativo, parte attrice prospetta diverse possibili conseguenze, in via tra loro alternativa. L’azione di nullità non pare accogliibile. L’intermediario finanziario che è venuto meno al suo obbligo di fornire al cliente, nelle forme prescritte, l’informazione sui rischi cui si esponeva, e che pertanto è venuto meno al dovere contrattuale di “comportarsi con diligenza … nell’interesse dei clienti” (art. 21 comma 1 lett. a TUF) è invero responsabile delle conseguenze dannose dell’investimento effettuato ed è tenuto a risarcire il danno subito dagli attori. Non è invece in discussione la validità della singola operazione effettuata sulla base di uno specifico ordine del cliente, come invece assume un indirizzo della giurisprudenza di merito che non si condivide e non ha trovato successiva adesione nella Suprema Corte. La normativa primaria e secondaria in materia impone agli intermediari particolari doveri di comportamento diligente e corretto, finalizzati a garantire la massima possibile consapevolezza degli investitori; doveri che entrano a fare parte del contenuto effettuale del contratto (art. 1374 c.c.) e la cui violazione comporta il generale rimedio risarcitorio nel caso in cui l’investitore ne subisca un danno patrimoniale (art. 1218 c.c.). Se tali doveri sono stati violati, ciò è avvenuto nel corso dello svolgimento di un rapporto contrattuale, o “in itinere” ovvero già instauratosi, e tali violazioni costituiscono un inadempimento che se di “non scarsa importanza” può giustificare, in una valutazione complessiva del rapporto, la risoluzione del contratto di negoziazione (se relative a obblighi successivi alla stipula del contratto di negoziazione, perché in caso contrario sarà configurabile solo una responsabilità precontrattuale) e in ogni caso il risarcimento dei danni.

Ciò che è certo è che tali violazioni trovano sanzione sul piano risarcitorio, ma non si convertono in un vizio di invalidità attinente la genesi del rapporto o della singola operazione, come è per tutte le cause di nullità (in questo senso, da ultimo, Cass. n. 26725 del 19 dicembre 2007; e fra le pronunce di merito: Trib. Monza, 27 luglio 2004, in Giur. mer., 2004, 2189; Trib. Venezia, 22 novembre 2004, in Società, 2005, 621). Né può trovare accoglimento la domanda di risoluzione per inadempimento dell’operazione di acquisto delle obbligazioni Lehman Brothers. La violazione degli obblighi di buona fede o degli obblighi informativi si realizza invero, come sopra detto, o nelle trattative dirette alla conclusione del contratto di negoziazione (mancata assunzione di informazioni sulle caratteristiche soggettive degli investitori, mancata consegna del documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari) o nella fase esecutiva di quel contratto: nel primo caso determina un obbligo risarcitorio ex art. 1337 c.c. (come affermato dalla Suprema Corte nella sentenza del 2007 sopra citata); nel secondo caso concreta un inadempimento astrattamente suscettibile di condurre alla risoluzione dell’intero contratto, ma – di solito, ossia salvo casi eccezionali (ad esempio ordine eseguito in contrasto con quanto disposto per iscritto) – non può condurre alla risoluzione della singola operazione, pur avente natura negoziale, in quanto dette violazioni semmai incidono solo sulla fase delle trattative, con conseguente mera responsabilità precontrattuale. Nel caso in esame, pertanto, non essendo ravvisabile un inadempimento che concerna l’esecuzione dell’operazione di acquisto, ma solo un inadempimento che tocca la fase precedente della “trattativa”, non può essere dichiarata la risoluzione dell’ordine oggetto di causa, come richiesto.

Merita invece accoglimento la domanda proposta dall’attore di risarcimento dei danni. Il mancato integrale assolvimento dell’obbligo informativo attivo, da cui deriva la responsabilità della convenuta per le perdite subite dall’attore in conseguenza dell’acquisto delle obbligazioni oggetto di causa, è infatti senz’altro sanzionabile sul piano risarcitorio.

(Omissis).

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