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Sulla natura giuridica dei fondi comuni di investimento: nota a sentenza n. 16605 Cass. civ. Sez. I, Sent., 15-07-2010

Di Claudia Maria Ardita [1] e Elisa Gazzetta [2]

21 settembre 2010

 

Massima

"I fondi comuni d'investimento (nella specie un fondo immobiliare chiuso) costituiscono patrimoni separati della società di gestione del risparmio che li ha istituiti, con la conseguenza che, in caso di acquisto immobiliare operato nell'interesse di un fondo, l'immobile acquistato deve essere intestato alla suindicata società di gestione”.

Premessa

Con la sentenza in esame la Corte di Cassazione si sofferma ampliamente sulla natura giuridica dei fondi comuni di investimento. La sentenza è di particolare importanza laddove illustra le principali teorie elaborate dalla dottrina, sottolineando per ognuna di esse le maggiori criticità.

La possibilità per il Supremo Consesso di un esame approfondito circa la natura giuridica dei fondi comuni di investimento prende il via dal reclamo presentato da una società di gestione del risparmio (di seguito ”SGR”) contro un provvedimento mediante il quale il giudice delegato al fallimento di una società per azioni, a seguito di una vendita all’incanto di un immobile appartenente alla medesima società fallita, ne disponeva il trasferimento alla SGR piuttosto che al fondo comune di investimento da essa istituito e gestito.  Il giudice di prima cure riteneva che, pur essendo il fondo immobiliare dotato di soggettività giuridica diversa da quella della SGR, fosse quest’ultima aggiudicataria dell’immobile venduto all’asta e non il fondo, in quanto la stessa aveva agito per “conto” ma non in nome del predetto fondo immobiliare.

I giudici di Piazza Cavour sono, dunque, investiti dell’arduo compito di definire se il fondo comune di investimento abbia o meno autonomia giuridica e dunque, se nel caso esaminato, l’immobile acquistato nell’interesse di un fondo possa essere intestato al fondo medesimo.

L’individuazione della natura giuridica dei fondi comuni di investimento (mobiliari o immobiliari)  non è del tutto agevole. Il legislatore a partire dalla legge 77 del 1983, che per prima istituì i fondi comuni di investimento mobiliari aperti e poi successivamente con altre disposizioni i fondi chiusi e quelli di investimento immobiliare, non ha fornito indicazioni esplicite e anche in dottrina le opinioni divergono.

Attualmente la disciplina del fondi è contenuta nel testo unico della finanza (dlgs  n. 58/1998 e successive modifiche, di seguito “TUF)” nonché nelle disposizioni secondarie emanate in base ad  esso.

Per quanto di interesse in questa sede, occorre anzitutto richiamare l’art. 1, comma 1, lett j) del TUF, che definisce il fondo come il patrimonio autonomo raccolto, mediante una o più emissione di quote, tra una pluralità di investitori con la finalità di investire lo stesso sulla base di una predeterminata politica di investimento; suddiviso in quote di pertinenza di una pluralità di partecipanti; gestito in monte, nell' interesse dei partecipanti e in autonomia dai medesimi”.

Nello stesso senso l’art. 36 del TUF  comma 6, secondo cui ciascun  fondo comune di investimento “costituisce patrimonio autonomo, distinto a tutti gli effetti dal patrimonio della società di gestione del risparmio e da quello di ciascun partecipante, nonché da ogni altro patrimonio gestito dalla medesima società”.

Il medesimo articolo prevede, altresì, che” il fondo comune di investimento è gestito dalla società di gestione del risparmio che lo ha istituito o da altra società di gestione del risparmio. Quest'ultima può gestire sia fondi di propria istituzione sia fondi istituiti da altre società”.

Ne consegue che essa può assumere tanto la veste di società promotrice  con compiti limitati alla promozione, istituzione ed organizzazione del fondo, nonché all’amministrazione dei rapporti con i partecipanti; quanto quella di “gestore” con il compito di gestire il patrimonio del fondo provvedendo ai relativi investimenti.

L’autonomia del patrimonio del fondo è ulteriormente ribadita dal già citato art. 36, il quale specifica  che “su tale patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori della società di gestione del risparmio o nell'interesse della stessa, né quelle dei creditori del depositario o del sub depositario o nell'interesse degli stessi. Le azioni dei creditori dei singoli investitori sono ammesse soltanto sulle quote di partecipazione dei medesimi.”

Si aggiunge, inoltre, che la SGR “non può in alcun caso utilizzare, nell'interesse proprio o di terzi, i beni di pertinenza dei fondi gestiti”.

L’insistenza del legislatore nel sottolineare l’autonomia del fondo comune di investimento è sicuramente frutto della preoccupazione dello stesso  di assicurare una tutela forte  degli interessi degli investitori e di proteggere il loro patrimonio da eventuali azioni dei terzi.

Più precisamente il rapporto che intercorre tra la SGR e gli investitori rientra nella disciplina del mandato: è lo stesso articolo 36  TUF che specifica che la società promotrice e il gestore assumono solidalmente verso i partecipanti al fondo gli obblighi e le responsabilità del mandatario.

Sotto questo punto di vista ciò che caratterizza il patrimonio del fondo è la esclusività della sua destinazione che è la ragion d’essere per il quale è stato costituto. Ne consegue l’impossibilità che il medesimo patrimonio funga anche da garanzia posto a beneficio dei creditori della SGR e di altri soggetti estranei alla anzidetta destinazione.

La  Cassazione, a supporto di tale considerazione, sottolinea come nel nostro ordinamento vi siano degli specifici casi in cui il patrimonio è diretto ad un particolare scopo ed è pertanto sottratto alla garanzia generica di cui all’art. 2740 c.c. ; in tal senso si pensi agli artt. 2447 – bis e ss c.c. e all’art. 3  comma 2 della legge n. 130 del 1999 in tema di cartolarizzazione dei crediti.

In tal caso  il patrimonio, pur facendo capo al soggetto da cui lo stesso promana, è distinto dal resto del suo patrimonio ed ogni attività negoziale o processuale posta in essere nell’interesse del patrimonio separato  non può che essere espletata in nome del soggetto che dello stesso è titolare, ma con l’obbligo di imputarne gli effetti a quello specifico e ben distinto patrimonio.

A questo punto occorre ripercorrere, seppur sommariamente, le teorie più accreditate in dottrina che hanno affrontato la tematica della natura giuridica dei fondi comuni di investimento.

a)      La teoria della comunione

La predetta teoria è stata formulata alla luce dei primi progetti legislativi elaborati in Italia e tenendo conto altresì dell’art. 1 del decreto francese 57- 1342 del 28 dicembre 1957. Secondo questa teoria i beni del fondo apparterebbero pro quota ai sottoscrittori che sarebbero, pertanto, comproprietari dei valori mobiliari che costituiscono il fondo in proporzione della somma dagli stessi conferiti e la SGR gestirebbe il fondo nel loro interesse.

Questa soluzione, per giustificare l’esistenza di un patrimonio separato, attribuisce la proprietà del fondo non alla SGR bensì ai singoli sottoscrittori. Questo spiegherebbe il perché la società di gestione e la società promotrice assumono nei confronti degli investitori gli obblighi e la responsabilità del mandatario; se la proprietà del patrimonio è dei sottoscrittori, è loro facoltà stipulare il contratto di mandato con la società affinché la stessa lo gestisca per loro conto.

Tale teoria è per lo più abbandonata dalla dottrina recente; numerose sono, infatti, le critiche sollevate.  Anzitutto diverso è lo scopo della comunione rispetto ai fondi comuni di investimento; la comunione  si sostanzia in una situazione statica in cui più soggetti mettono in comune beni al fine di trarne i frutti e le utilità  che da essa derivano a prescindere dall’esercizio di un attività.

Diversamente per i fondi comuni di investimento il fine di godimento si sostanzia in una attività intrinsecamente dinamica.

Ancora, nell’ambito del rapporto di comunione,  i comunisti, in quanto proprietari della cosa, hanno il diritto di disporne e amministrala, di contro i sottoscrittori  non sono titolari dei medesimi diritti e non possono nemmeno influire sull’attività svolta dalla SGR e ciò sarebbe in contrasto con l’art. 1105 c.c., il quale prevede  che tutti i soggetti in comunione hanno il diritto di amministrare la cosa. Di converso, l’unico diritto che viene riconosciuto ai sottoscrittori consiste in un diritto di credito ossia nel diritto al rimborso delle quote possedute.

Possono inoltre rilevarsi anche altre incompatibilità rispetto alla comunione, sotto il particolare profilo dello scioglimento e del regolamento.

Per quanto concerne lo scioglimento della comunione, ogni comunista, salvo patto contrario comunque delimitato entro precisi limiti temporali, può ottenerne in ogni momento lo scioglimento (art. 1111 c.c.) mentre nei fondi comuni di investimento i sottoscrittori non possono né individualmente né collettivamente provocare lo scioglimento del fondo.

Altra differenza è che il regolamento  del fondo nelle SGR  il non è redatto dai sottoscrittori ed è sottoposto al controllo e alla vigilanza della Banca d’Italia e della Consob.

Diversamente, come è noto, nella comunione il regolamento è formato dalla maggioranza dei comunisti.

b)     La teoria della soggettività del Fondo

La teoria della soggettività giuridica del fondo nasce dalla difficoltà da parte della dottrina tradizionale di individuare un soggetto giuridico a cui imputare la proprietà del patrimonio.

Si è infatti rilevato che la normativa italiana, sebbene non abbia voluto riconoscere al fondo un’autonoma personalità giuridica, ha reso comunque lo stesso titolare di obbligazioni attive e passive che vengono in essere a seguito della sua gestione.

E’parso logico ritenere dunque che il fondo comune di investimento abbia una propria soggettività giuridica, distinta sia da quella dei partecipanti che dalla SGR che lo ha istituito.

La teoria in esame riconduce il fondo comune di investimento alla figura della fondazione non riconosciuta in quanto priva di personalità giuridica.

Il richiamo dell’istituto della fondazione spiegherebbe la ragione per cui i sottoscrittori non possono esercitare alcuna ingerenza nell’amministrazione del patrimonio nonché il motivo per cui la SGR è responsabile  verso di essi secondo le regole del mandato. Come è noto, infatti, l’art. 18 c.c. prevede che gli amministratori  sono responsabili verso l’ente secondo le regole del mandato.

Inoltre, come per il fondo comune di investimento, prevale l’elemento patrimoniale in quanto la stessa è costituita per destinare allo scopo stabilito dal fondatore un complesso di beni.

A prescindere dall’ampio dibattito esistente in dottrina circa l’ammissibilità delle fondazioni non riconosciute, che si riallaccia alla controversa questione circa la distinzione tra personalità e soggettività giuridica, la teoria in parola presta il fianco a molteplici critiche.

L’incongruenza sostanziale tra i due istituti deriva dalla considerazione per cui le fondazioni non hanno tra i loro scopi lo svolgimento di attività economiche e perseguono fini altruistici.

Lo scopo esclusivo dei fondi comuni di investimento è invece proprio quello di esercitare una attività economica di intermediazione finanziaria finalizzata alla produzione di un reddito nell’interesse dei sottoscrittori.

Ma la critica maggiore è che i fondi comuni di investimento non dispongono di un’organizzazione autonoma che permetta agli stessi di auto - amministrarsi.

c)      La teoria del patrimonio separato

Le teoria del patrimonio separato nasce dal generale scontento della dottrina circa le teorie sopra  illustrate le quali non sono risultate in grado di fornire una spiegazione coerente a tutti i singoli aspetti che caratterizzano la disciplina dei fondi comuni di investimento.

La tesi in parola ha inoltre l’espresso supporto del legislatore, quando afferma che “circa il rilievo sulla natura giuridica del fondo, va rilevato che trattasi di un nuovo istituto, del quale l’autonomia patrimoniale costituisce caratteristica essenziale, come del resto affermato esplicitamente nel testo del provvedimento”(cfr. Relazione della 6°commissione permanente finanze e tesoro  - Berlanda – sul disegno di legge n. 1609).

Ne consegue che la costituzione del fondo comune di investimento fa sorgere un patrimonio separato da quella della SGR e dei partecipanti, qualificato dallo scopo cui è destinato sul quale spetta alla SGR  la titolarità di una situazione giuridica reale il cui contenuto presenta elementi propri della proprietà, ma che è caratterizzata da un vincolo finalistico che crea alla società l’obbligo di gestire il patrimonio nell’interesse dei partecipanti.

 

La soluzione della Cassazione

I giudici di piazza Cavour aderiscono decisamente all’ultima delle teoria illustrate che riconduce i fondi comuni di investimento ai patrimoni separati.  La Cassazione per arrivare a tale conclusione  si basa anzitutto sulla nozione di autonomia; termine con il quale si intende il potere di un soggetto di autodeterminare – almeno parzialmente, ma in modo significativo – le proprie scelte e le linee guida del proprio agire. Potere di cui, per quanto sopra illustrato, i  fondi comuni di investimento sono del tutto privi.

Sotto questo aspetto non rileva l’insistenza del  legislatore nel sottolineare l’autonomia del fondo né che nel TUF si faccia riferimento espressamente al patrimonio “autonomo” laddove nella legislazione precedente si parlava solo di distinzione del patrimonio del fondo da quello della SGR. Nell’uso dei termini “autonomia” , “distinzione” o “separazione“, tutti impiegati con riferimento al fondo comune di investimento, il legislatore non ha prestato attenzione al diverso significato giuridico che l’espressioni utilizzate possono avere; per tale ragione le stesse possono ritenersi equivalenti.

Se è pur vero che il comma 2 bis dell'art. 37 del TUF contempla l'eventualità di deliberazioni dell'assemblea dei partecipanti destinate a vincolare in alcune materie la società di gestione, tuttavia una tale previsione non basta di per sè sola a configurare un vero e proprio regime di autonomia. La situazione in parola non si discosta gran che dal modo in cui gruppi di creditori (obbligazionisti) o di partecipanti al capitale di rischio di una qualsiasi società per azioni possono, attraverso le assemblee separate di cui dispongono, far valere i loro punti di vista sulle scelte degli organi sociali che li riguardano.

Non può inoltre non considerarsi che il funzionamento di ciascun fondo sia disciplinato da un regolamento (art. 39 TUF) che è redatto dalla SGR che lo istituisce, alla quale il TUF attribuisce anche il potere di disporre la fusione di più fondi o la scissione di uno di essi apportando le eventuali  relative modifiche del regolamento.

Si deve notare, poi, che il più volte citato art. 36, comma 5, chiama il gestore a rispondere del proprio operato direttamente nei confronti dei partecipanti al fondo e non nei confronti del fondo medesimo, come sarebbe dovuto essere qualora il legislatore avesse voluto attribuire al fondo una soggettività sua propria.

Ciò che tuttavia rende più di ogni altra cosa difficile configurare il fondo comune di investimento  alla stregua di un soggetto autonomo di diritto è l’assenza di una struttura organizzativa minima, di rilevanza anche esterna, come ad esempio si riscontra nelle associazioni o nelle società di persone.

Ragion per cui la più accorta dottrina non ha mancato di osservare che, difettando il fondo di strumenti che gli consentano di porsi direttamente in relazione con i terzi e necessitando comunque dell’intervento della società di gestione, la sua configurazione come soggetto autonomo costituisce una complicazione non necessaria ai fini della tutela dei partecipanti.

In definitiva conclude la Cassazione ”atteso che l'ordinamento non sopporta l'esistenza di un patrimonio privo di titolare, la soluzione che meglio sembra rispondere alle esigenze sottese alla costituzione dei fondi comuni d'investimento e che trova più solidi agganci nella relativa disciplina resta quella che ravvisa nel fondo un patrimonio separato. La separazione, unitamente alle specifiche disposizioni cui s'è fatto cenno, garantisce adeguatamente la posizione dei partecipanti, i quali sono i proprietari sostanziali dei beni di pertinenza del fondo, lasciando però la titolarità formale di tali beni in capo alla società di gestione che lo ha istituito”.

Alla luce di quest’ultima affermazione va risolto anche l’ulteriore questione concernente la possibilità di intestare direttamente al fondo il bene immobile; la risposta deve essere negativa in quanto il mandato così come la rappresentanza indiretta, postulano necessariamente una duplicità di soggetti che manca nel caso de qua, non costituendo il fondo un soggetto giuridico a sé stante.

Conclusioni

La sentenza della Cassazione, pur avendo l’indubbio pregio di chiarire la natura giuridica dei fondi comuni di investimento, pone il fianco ad alcune obiezioni laddove pare confondere la disciplina dei patrimoni separati con l’istituto di origine anglosassone dell’investment trust.

Eppure la Cassazione quando scinde la proprietà formale del patrimonio del fondo (che spetta alla SGR) da quella sostanziale (che fa capo ai sottoscrittori) pare ammettere una ipotesi di proprietà fiduciaria che, come sottolineato dalla dottrina maggioritaria, non è ammessa fuori dai casi espressamente previsti dalla legge.

La differenza non è di poco conto, in quanto ricondurre i fondi comuni di investimento all’istituto del trust pone in pericolo il dogma del numero chiuso dei diritti reali.  Invero, il trust comporta uno sdoppiamento di proprietà: quella sostanziale che spetta al beneficiario e quella formale che spetta al trustee. Essendo quest’ultima una proprietà strumentale e temporanea, finalizzata al soddisfacimento dei bisogni del beneficiario, la dottrina prevalente ritiene che il trust configuri un diritto reale atipico, non riconducibile al nostro diritto di proprietà che è per definizione perpetuo.

Anche superando questa prima obiezione, si devono comunque considerare le conseguenze disciplinatorie cui si va incontro riconducendo i fondi comuni di investimento al modello del trust piuttosto che a quello del patrimonio separato, sotto il profilo della garanzia patrimoniale generica di cui all’art. 2740 c.c.

Infatti, il fenomeno della separazione patrimoniale, ammesso nel nostro ordinamento solo nei casi previsti dalla legge e caratterizzato dalla temporaneità, comporta che i beni facenti parte del patrimonio destinato sono sottratti alla garanzia patrimoniale generica sussistente in capo al titolare di tali beni, potendo gli stessi essere aggrediti solo nel caso in cui il credito vantato sia stato concesso in ragione dello scopo cui la massa è destinata.

Nel trust, per contro, si crea una segregazione patrimoniale, per effetto della quale i beni oggetto del trust entrano nel patrimonio del trustee, senza confondersi con i beni del suo patrimonio, ma creando una massa patrimoniale autonoma, mentre il settlor perde definitivamente la proprietà dei beni.

Il termine segregazione sta ad evidenziare il carattere irreversibile della separazione, nonché il fatto che il patrimonio separato può essere aggredito solo da coloro che diventano creditori del trust stesso, realizzandosi così una forte restrizione della garanzie creditorie in assenza di specifiche disposizioni legislative.

Sulla base di quanto sin qui affermato, non pare infatti possibile affermare che tale fattispecie di trust sia stata introdotta dalla legislazione speciale, ossia da TUF,  la quale ha inteso esclusivamente affermare l’intangibilità del patrimonio del fondo da parte di azioni esecutive promosse da terzi ovvero la confusione con il patrimonio della SGR..

Appare, dunque, più corretto leggere le disposizioni del TUF, che fanno riferimento alla separatezza del patrimonio del fondo, alla luce delle norme introdotte dal legislatore relativamente ai patrimoni separati.

Quest’ultime norme hanno evidentemente natura eccezionale ponendosi come deroga alla garanzia generica di cui all’art. 2740 e richiedono, dunque, una espressa previsione che per i fondi comuni di investimento è per l’appunto contenuta nel TUF.


 

[1] Dottoranda in diritto e politiche comunitarie presso l’università di Ferrara; abilitata all’esercizio della professione legale.

[2] Dottoranda in diritto costituzionale italiano e europeo presso l’università di Verona; avvocato del foro di Padova.

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Autore, Titolo, in Magistra, Banca e Finanza - www.magistra.it - ISSN: 2039-7410, anno
Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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