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Si riproduce per
gentile concessione dell’autore, avv. Valerio
Sangiovanni, e dell’editore, Ipsoa Wolters Kluwer
Class action
Nota
a sentenza:
TRIBUNALE DI TORINO, 27 maggio 2010, ord. – Est.
Panzani – R. rappresentato da Codacons c. Intesa
Sanpaolo s.p.a.
L’attore dell’azione di classe prevista dall’art.
140 bis c. cons., per essere legittimato a
tale azione, deve essere titolare, in proprio e
personalmente, del diritto individuale omogeneo che
caratterizza la classe che intende rappresentare e
tale legittimazione sussiste non perché il
proponente intende rappresentare gli interessi della
classe, ma perché il suo interesse coincide con
quello della classe essendo egli portatore del
medesimo diritto individuale omogeneo di cui sono
titolari gli appartenenti alla classe.
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L’ordinanza del Tribunale di Torino è una delle
prime a occuparsi dell’azione di classe recentemente
introdotta nel nostro ordinamento e disciplinata
nell’art. 140
bis c. cons. Il Tribunale dichiara inammissibile
l’azione in quanto chi l’ha proposta non si trova
nella situazione di fatto che lo legittimerebbe a
proporre la domanda: manca insomma un concreto
interesse ad agire.
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Commento
Introduzione
L’art. 140 bis c. cons. disciplina per la
prima volta nel nostro ordinamento l’azione di
classe (nota anche con l’espressione, di origine
anglosassone, di “class action”).
La disciplina è stata inserita nel codice del
consumo, e non nel codice di procedura civile oppure
in una legge speciale, in considerazione del fatto
che parte attiva dall’azione di classe è
necessariamente un consumatore, e questo elemento è
stato considerato dal legislatore prevalente.
Non
è questa la sede per ripercorrere in dettaglio il
travagliato iter normativo che ha portato,
infine, all’adozione anche in Italia di una
normativa sull’azione di classe.
I primi tentativi d’introduzione di una
regolamentazione in materia sono del 2003, ma il
risultato finale è stato raggiunto solo nel 2010.
I
ritardi nell’adozione di una normativa sull’azione
di classe sono dovuti alla tendenziale ostilità nei
confronti di essa da parte delle imprese. Tale
ostracismo non deve sorprendere in quanto il tema
della class action è molto sensibile. Mentre
tale strumento è invocato dalle associazioni di
consumatori, esso è osteggiato dal mondo industriale
(nonché bancario e finanziario), alla luce delle sue
potenziali ricadute economiche negative per le
imprese interessate. Nei sistemi (come quello
statunitense)
che meglio conoscono e hanno sviluppato l’istituto
dell’azione di classe, esso svolge – di fatto - la
funzione d’indirizzare virtuosamente il
comportamento delle grandi società. Queste, timorose
delle conseguenze negative derivanti dalla possibile
perdita in un’azione di classe, sono spinte a
condotte virtuose. Il singolo consumatore può
coalizzarsi con altri utenti e ottenere un
risultato, altrimenti difficilmente realizzabile,
nei confronti di un soggetto dotato di un maggior
potere economico e organizzativo. La forza insita
nell’azione di classe è pertanto mal vista dalle
grandi società e questo spiega le resistenze
all’introduzione di tale istituto nel nostro
ordinamento.
Sotto questo profilo appare per certi versi beffarda
la denominazione della legge (la n. 99 del 23 luglio
2009) che ha introdotto l’azione di classe:
“disposizioni per lo sviluppo e
l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in
materia di energia”): il paradosso risiede nel fatto
che, nella class action così come prevista
dall’art. 140 bis cod. cons., l’impresa
assume il ruolo di legittimato passivo, ossia di
soggetto che può essere condannato nei confronti dei
consumatori. E da questo punto di vista non si
realizza uno “sviluppo” dell’impresa. In realtà,
come detto, l’obiettivo finale della previsione
dell’azione di classe non è tanto quello della
condanna di una singola impresa in un caso
specifico, bensì la sua funzione deterrente. Il fine
perseguito è quello d’indurre le società a porre in
essere comportamenti virtuosi e, in questa ottica,
si tratta di uno strumento in grado – nel
medio-lungo termine – d’incentivare le imprese
virtuose. La deterrenza esercitata dalla possibilità
dell’azione di classe incentiva la legalità.
Normalmente tale funzione (di rafforzamento della
legalità) viene svolta da strumenti di tipo
pubblicistico, cui ora si affianca la possibilità di
esercitare l’azione di classe.
Una prima funzione dell’azione di classe è dunque
quella di contrastare i comportamenti scorretti
delle imprese.
A tal fine viene creata la possibilità, per un
elevato numero di persone, di far valere in un unico
processo i propri diritti. I consumatori altrimenti
(in assenza di una disciplina dell’azione di classe)
tenderebbero a rinunciare all’azione, per diverse
ragioni. Anzitutto vi è il fattore “costi”: il
valore della controversia è generalmente troppo
basso affinché si giunga effettivamente a un
processo iniziato da un singolo consumatore nei
confronti di un’impresa; quando, tuttavia, più
persone agiscono in giudizio il valore aumenta e vi
è forza economica sufficiente. Inoltre il
consumatore può essere disincentivato ad agire in
giudizio per la difficoltà di fornire la prova del
proprio diritto, con il rischio di soccombere e di
essere condannato a pagare le spese processuali. In
prospettiva, quindi, la previsione legislativa
dell’azione di classe dovrebbe portare a un aumento
del contenzioso, nel senso che alcune controversie
che prima non giungevano all’attenzione
dell’autorità giudiziaria, ora vi giungono. Sotto
questo profilo si garantisce con la riforma una
migliore realizzazione del diritto di agire in
giudizio per la tutela dei propri diritti sancito
dall’art. 24 Cost. Tuttavia la prospettiva di un
aumento del contenzioso si presenta problematica per
lo stato in cui versa la giustizia italiana: attesa
la durata dei processi in Italia, il fatto che se ne
aggiungano di nuovi – e così complessi come quelli
originati da azioni di classe – non può che
peggiorare la situazione.
Un
secondo obiettivo dell’azione di classe è di
carattere economico-organizzativo:
più fattispecie vengono riunite e trattate in un
unico procedimento. La concentrazione in un unico
processo garantisce inoltre che posizioni omogenee
vengano trattate allo stesso modo: il rischio di
giudicati contrastanti viene eliminato (quantomeno
per i soggetti che partecipano all’azione di
classe).
Tanto brevemente premesso sull’azione di classe in
generale, nel caso di specie si confrontano -
davanti al Tribunale di Torino - una persona fisica
(che, peraltro, svolge la professione di avvocato) e
una banca convenuta in giudizio.
In effetti non ci si può esimere dal sottolineare
come la materia bancaria (così come quella
finanziaria) potrebbero diventare, nel prossimo
futuro, terreno privilegiato per l’esercizio di
azioni di classe.
Questa considerazione si basa sul fatto che gli
strumenti contrattuali nell’area
bancaria-finanziaria vengono predisposti
unilateralmente dalle banche e dagli intermediari
finanziari: essendo uguali per tutti i
clienti-investitori, possono essere facilmente
aggrediti nel contesto di una class action.
Nel merito la controversia affrontata dal Tribunale
di Torino aveva a oggetto la validità della clausola
che prevede la commissione di scoperto di conto per
il cliente bancario che si trova in posizione
debitoria. Nel prosieguo, tuttavia, trascureremo
questi aspetti di diritto sostanziale per
soffermarci soprattutto sulla nozione di
consumatore, al centro della ordinanza del Tribunale
di Torino, nonché sulle questioni di legittimazione
ad agire e interesse ad agire affrontate
dall’autorità giudiziaria torinese.
L’art. 140 bis c. cons. è entrato in vigore
il 1° gennaio 2010. È curioso notare che l’atto di
citazione, nel caso in commento, è stato notificato
il 2 gennaio 2010, cioè il primo giorno dopo
l’entrata in vigore della nuova disposizione. Ciò
rende palese come l’azione in giudizio fosse stata
preparata già da tempo in vista dell’entrata in
vigore della legge.
Il
provvedimento del Tribunale di Torino in commento è
un’ordinanza e non una sentenza. Il Tribunale ha
difatti applicato l’art. 140 bis, comma 6, c.
cons., secondo cui “all’esito della prima udienza il
tribunale decide con ordinanza sull’ammissibilità
della domanda”. Più specificamente, ai sensi della
legge, “la domanda è dichiarata inammissibile quando
è manifestamente infondata, quando sussiste un
conflitto di interessi ovvero quando il giudice non
ravvisa l’identità dei diritti individuali
tutelabili ai sensi del comma 2, nonché quando il
proponente non appare in grado di curare
adeguatamente l’interesse della classe”. Nel caso di
specie, a dire il vero, l’inammissibilità viene
dichiarata per un motivo diverso, di carattere
generale (e non specifico dell’azione di classe). Il
Tribunale di Torino ritiene difatti che in capo
all’attore non sussista alcun interesse ad agire. È
pertanto in applicazione dell’art. 100 c.p.c.
(secondo cui, è appena il caso di ricordarlo, “per
proporre una domanda o per contraddire alla stessa è
necessario avervi interesse”) che la domanda viene
dichiarata inammissibile. L’attore chiede il
risarcimento del danno per il fatto che il suo
contratto contiene una clausola prescrivente delle
commissioni da ritenersi nulla. Tuttavia nel corso
del processo si accerta che tale clausola non è
stata applicata all’attore. Questi non ha pertanto
interesse ad agire.
Legittimazione attiva e nozione di consumatore
Ai
sensi dell’art. 140 bis, comma 1, c. cons. “i
diritti individuali omogenei dei consumatori e degli
utenti di cui al comma 2 sono tutelabili anche
attraverso l’azione di classe, secondo le previsioni
del presente articolo. A tal fine ciascun componente
della classe, anche mediante associazioni cui dà
mandato o comitati cui partecipa, può agire per
l’accertamento della responsabilità e per la
condanna al risarcimento del danno e alle
restituzioni”.
La
prima osservazione da fare è che i diritti che si
possono fare valere mediante l’azione di classe sono
diritti individuali che fanno capo a uno specifico
soggetto (ciascun componente della classe). Il
diritto di agire in giudizio non spetta invece
direttamente alle associazioni dei consumatori (alle
quali, peraltro, può essere conferito apposito
mandato). Originariamente il testo della legge
prevedeva siffatto diritto delle associazioni dei
consumatori, ma la versione entrata in vigore
riconosce tale potere esclusivamente alle singole
persone fisiche. Di conseguenza il consumatore che
intende avviare un’azione di classe può farlo
direttamente (ottenendo successivamente l’adesione
di altri utenti) oppure può dare mandato a
un’associazione di consumatori. Questa seconda
possibilità tenderà a prevalere nella prassi in
quanto il singolo consumatore generalmente non
dispone di quella organizzazione e di quei mezzi che
sono normalmente necessari per gestire un’azione di
classe e preferirà affidarsi a un’associazione.
La
legittimazione attiva all’azione di classe spetta a
ciascun componente della classe e componenti della
classe possono essere solo consumatori e utenti.
La
scelta del legislatore italiano, in attuazione delle
indicazioni comunitarie, è di distinguere fra
consumatore e professionista. I consumatori sono
soggetti deboli, caratterizzati da debolezza
informativa, contrattuale ed
economico-organizzativa. Debolezza “informativa”
significa che essi di norma non comprendono tutte le
caratteristiche tecniche delle operazioni che
pongono in essere e dei prodotti che acquistano e
ciò potrebbe portarli a fare acquisti sbagliati.
Debolezza “contrattuale” significa che, anche quando
capiscono i termini essenziali dell’operazione e del
prodotto, non hanno sufficiente forza per negoziare
le condizioni contrattuali, essendo così esposti
alle regole del gioco stabilite dalla controparte.
Debolezza “economico-organizzativa” sta a indicare
che le risorse in termini di danaro e anche in
termini di struttura dell’impresa che è controparte
del consumatore sono superiori rispetto a quelle
dell’utente, così da indurre – in ipotesi –
quest’ultimo a non far valere i propri diritti. Il
legislatore italiano, seguendo le indicazioni di
quello comunitario, pensa che tale asimmetrie vadano
- se non eliminate - quantomeno significativamente
ridotte. Ecco allora che il codice del consumo
contiene una serie di disposizioni miranti a
riequilibrare il rapporto fra il consumatore e il
professionista. Ma proprio il raggiungimento di
questo obiettivo fondamentale impone che si
definisca con esattezza chi si debba considerare
consumatore e chi si debba considerare
professionista.
Il
codice del consumo, opportunamente, definisce i
termini tecnici che usa. Si tratta di una tecnica
legislativa di derivazione comunitaria. Generalmente
le direttive comunitarie contengono all’inizio
un’elencazione, normalmente piuttosto lunga, dei
termini tecnici che utilizzano. Nella prospettiva
comunitaria la ratio di una tale scelta è
semplice: le normative europee sono destinate a
trovare applicazione in tutti gli Stati membri e
solo una pre-determinazione comune, valevole per
tutti, del significato delle parole utilizzate può
garantire un’applicazione uniforme del dettato
normativo. Se il termine “consumatore” avesse un
significato ampio nel Paese Alfa e un significato
ristretto nel Paese Beta, se ne avrebbe la
conseguenza che la normativa destinata al
consumatore verrebbe applicata di più nel primo che
nel secondo Stato. Ciò non può però essere
l’obiettivo che persegue il legislatore comunitario,
che vuole invece un’applicazione uniforme delle sue
regole Di qui la necessità di uniformare le
definizioni, quale strumento che assicura
un’applicazione uniforme delle direttive. Il nostro
codice del consumo ha ripreso questa tecnica di
legislazione e la utilizza nell’art. 3 c. cons.
Complessivamente mi pare di poter esprimere un
giudizio positivo relativamente all’utilizzo della
tecnica delle definizioni da parte del legislatore.
Non si può peraltro non segnalare un inconveniente
della medesima tecnica: la sua rigidità. Una volta
che le definizioni vengono date per legge,
l’interprete è vincolato a esse: si riducono i
margini di flessibilità. Ciò tende ad avvenire
soprattutto nei settori caratterizzati da forte
evoluzione sostanziale (si pensi alla materia della
intermediazione finanziaria). Il contrasto fra
l’obiettivo della certezza del diritto e le
evoluzioni socio-economiche è peraltro solo
riducibile (e non eliminabile del tutto).
Passiamo ora ad analizzare in dettaglio le
definizioni che ci vengono offerte dal codice del
consumo con riferimento alle due figure che qui
interessano: il consumatore e il professionista.
Secondo la definizione legislativa per consumatore o
utente si intende “la persona fisica che agisce per
scopi estranei all’attività imprenditoriale,
commerciale, artigianale o professionale
eventualmente svolta” (art. 3, lett. a, c.
cons.). Il professionista viene invece definito come
“la persona fisica o giuridica che agisce
nell’esercizio della propria attività
imprenditoriale, commerciale, artigianale o
professionale, ovvero un suo intermediario” (art. 3,
lett. c, c. cons.).
Correttamente l’ordinanza in commento rileva che la
definizione data dall’art. 3 c. cons. è valida anche
ai fini dell’azione di classe. L’art. 3 c. cons.
detta le definizioni valevoli per il codice del
consumo “ove non diversamente previsto”. Non
potendosi individuare una disposizione che dia una
diversa definizione di consumatore ai fini
dell’azione di classe, l’interprete deve utilizzare
la definizione di cui all’art. 3 c. cons. Sotto
questo profilo non viene accolta la tesi dell’attore
secondo cui la definizione dell’art. 3 c. cons.
varrebbe solo per l’esercizio dei diritti previsti
dall’art. 33 ss. c. cons.
Si
noti che la dizione “ove non diversamente previsto”
di cui all’art. 3 c. cons. non è una disposizione di
stile, ma può assumere rilevanza pratica. La tecnica
definitoria del codice del consumo è difatti
particolarmente sofisticata. Essa affianca ad alcune
definizioni di carattere generale (quelle appunto
dell’art. 3 c. cons.) altre definizioni di carattere
particolare, valevoli solo per una determinata parte
del medesimo codice del consumo. Si prenda ad
esempio quanto avviene per il titolo I (“sicurezza
dei prodotti”) della parte IV (“sicurezza e
qualità”) del codice del consumo. L’art. 103 c.
cons. detta alcune definizioni valevoli “ai fini del
presente titolo”. E fra tali definizioni viene data
anche quella di “produttore”. Abbiamo così, nel
medesimo testo legislativo, due definizioni di
“produttore”: la prima (art. 3 c. cons.) vale per
tutto il codice del consumo, la seconda (art. 103 c.
cons.) vale solo per il titolo I della parte IV.
Dalla definizione dell’art. 3, lett. a, c.
cons. si ricava anzitutto che “consumatore” e
“utente” devono considerarsi come sinonimi. Il
legislatore difatti definisce unitariamente tali
termini.
Consumatore può essere solo una persona fisica. Nel
caso di persone giuridiche, la qualità di
consumatore deve essere esclusa. La scelta del
legislatore sul punto è stata piuttosto decisa e
ispirata a certezza del diritto. L’idea sottostante
è che la persona giuridica dispone di quel
patrimonio informativo e di quelle capacità tecniche
che la rendono in grado di trattare su un piano di
parità con la controparte contrattuale. In realtà è
ovvio che ciò non avviene sempre: esistono piccole
società che, anche se costituite in forma di società
di capitali, si avvicinano notevolmente – per la
loro debolezza strutturale – a un consumatore. Un
loro avvicinamento alla posizione del consumatore
anche dal punto di vista del trattamento normativo
sarebbe probabilmente appropriato. Il legislatore ha
però fatto prevalere, come è - per altro verso -
comprensibile, l’esigenza di certezza del diritto.
Separare la categoria del consumatore da quella del
professionista impone di tracciare una linea di
confine secondo parametri i più certi possibili.
Come per ogni categorizzazione effettuata dalla
legge, esiste il problema dei casi “border-line”,
di cui il legislatore è consapevole ma che non può
trattare adeguatamente, pena un appesantimento della
normativa, che sarebbe costretta a parcellizzarsi
eccessivamente in relazione alla molteplicità di
fattispecie che la prassi presenta.
Dovendosi pertanto escludere, sulla base del diritto
vigente, che una persona giuridica possa rivestire
la qualità di consumatore, ne consegue che esistono
delle aree del diritto nelle quali l’azione di
classe è destinata ad avere poco successo pratico.
Volendo fare un esempio, si può pensare alle
controversie che hanno per oggetto i contratti
derivati. Sul mercato italiano questi contratti sono
stati venduti prevalentemente a società (oltre che a
enti pubblici) e solo raramente a persone fisiche
che agiscono per scopi estranei all’attività
imprenditoriale. Una delle parti del contenzioso sui
derivati è quasi sempre un’impresa, con l’effetto
che le disposizioni sull’azione di classe non
possono trovare applicazione.
Continuando nell’analisi del dato letterale
dell’art. 3 c. cons., si deve notare come la legge
preveda che la persona fisica sia consumatore se
“agisce per scopi estranei all’attività
imprenditoriale, commerciale, artigianale o
professionale eventualmente svolta”. Bisogna dunque
procedere di volta in volta a un doppio
accertamento. In una prima fase si dovrà stabilire
se la persona fisica svolge un’attività
imprenditoriale o commerciale o artigianale o
professionale. Se non svolge nessuna di queste
attività, si può già concludere che si tratti di un
consumatore. Nel caso invece in cui risulti svolgere
una di tali attività, è necessario un secondo
accertamento: occorre comprendere se l’operazione
concretamente posta in essere sia (o meno) connessa
a tale attività. La persona fisica professionista
può agire, a seconda dei casi, come consumatore
oppure come professionista: dipende dagli scopi che
persegue. Se tali scopi sono estranei all’attività
imprenditoriale, commerciale, artigianale o
professionale, non vi è ragione per trattarlo come
un professionista. In questo caso non trovano
applicazione le disposizioni sul codice del consumo.
Se, ad esempio, un avvocato (= un professionista)
compra un pacchetto turistico, egli ha diritto a
essere trattato come consumatore, in quanto agisce
per scopi estranei alla sua professione.
Nel caso affrontato dal Tribunale di Torino il conto
corrente di cui era titolare l’attore veniva usato
con finalità promiscue: da una parte per le esigenze
della vita del suo titolare, da un’altra parte per
l’attività professionale. L’autorità giudiziaria
piemontese accerta peraltro che il medesimo avvocato
era titolare di un secondo conto corrente, dedicato
esclusivamente all’attività professionale (il
secondo conto corrente era stato aperto per
adeguarsi alle prescrizioni della legge Bersani). Su
questo secondo conto era confluita la stragrande
maggioranza delle operazioni professionali
dell’avvocato. Le operazioni “professionali”
effettuate sul primo conto risultavano essere, in
realtà, una piccola minoranza e di poco valore. Per
questa ragione il Tribunale di Torino ritiene che il
conto di cui è causa fosse, nella sostanza, un conto
“privato” dell’avvocato. Ne conclude che l’attività
svolta mediante tale conto è di carattere non
professionale e che all’avvocato va riconosciuta la
qualità di consumatore.
Per completezza giova osservare che il legislatore
non attribuisce la legittimazione attiva a enti
esponenziali, quali le associazioni dei consumatori;
la legittimazione spetta invece a ciascun
consumatore. Questa scelta è stata fortemente
criticata dalle associazioni dei consumatori che
hanno visto così indebolita la loro posizione.
Bisogna però riflettere sul fatto che il consumatore
può agire anche mediante associazioni cui dà mandato
o comitati cui partecipa. In altre parole le
associazioni dei consumatori non possono prendere
iniziative autonome nell’esercitare l’azione di
classe. Esse, però, possono essere incaricate –
anche da un solo consumatore – di citare in giudizio
un’impresa mediante la class action. Nel caso
affrontato dal Tribunale di Torino un avvocato si
rivolge a un’associazione di consumatori, cui dà
mandato di gestire l’azione di classe.
Infine si noti che l’azione di classe non preclude
la possibilità di agire in giudizio singolarmente.
Il testo della legge specifica difatti che i diritti
individuali omogenei dei consumatori sono tutelabili
“anche” attraverso l’azione di classe (art. 140
bis, comma 1, c. cons.). Tuttavia l’esercizio di
un’azione individuale impedisce di partecipare
all’azione di classe: “l’adesione comporta rinuncia
a ogni azione restitutoria o risarcitoria
individuale fondata sul medesimo titolo” (art. 140
bis, comma 3, c. cons.). In altre parole i
consumatori devono decidere se partecipare
all’azione di classe oppure se agire
individualmente.
Legittimazione passiva
La
legittimazione passiva all’azione di classe non
compete alla controparte “naturale” del consumatore,
cioè al professionista. Come si è visto, nella
struttura del codice del consumo il consumatore si
oppone al professionista, tanto è vero che di queste
due figure il codice del consumo si premura di dare
in apertura (art. 3 c. cons.) una definizione
generale. Nel caso specifico dell’azione di classe,
il legislatore usa invece termini diversi da quello
di “professionista”, riferendosi – di volta in volta
- all’impresa, al produttore oppure al gestore di
servizi pubblici o di pubblica utilità.
Il
primo soggetto che può essere convenuto in giudizio
è l’impresa.
Il rilievo dell’impresa quale soggetto passivo
dell’azione di classe si desume da alcuni dati
testuali. Anzitutto l’art. 140 bis, comma 2,
lett. a, c. cons. fa riferimento a una
“impresa”, nello stabilire che l’azione di classe
tutela i diritti di una pluralità di consumatori che
si trovano in situazione identica nei confronti di
una stessa impresa. Inoltre la nozione di impresa
viene utilizzata dalla legge ai fini della
determinazione della competenza per territorio,
prevedendosi che “la domanda è proposta al tribunale
ordinario avente sede nel capoluogo della regione in
cui ha sede l’impresa” (art. 140 bis, comma
4, c. cons.). Poi il legislatore prevede che “non
sono proponibili ulteriori azioni di classe per i
medesimi fatti e nei confronti della stessa impresa”
(art.140 bis, comma 14, c. cons.).
Accertato che la controparte del consumatore
nell’azione di classe è - in primo luogo -
l’impresa, l’interpretazione della legge si complica
per il fatto che nel codice del consumo non si
rinviene la nozione di “impresa” (come detto,
invece, la legge si avvale delle diverse definizioni
di professionista e produttore). A dire il vero
nemmeno il codice civile definisce la “impresa”,
quanto piuttosto l’“imprenditore”, che – ai sensi
dell’art. 2082 c.c. – è “chi esercita
professionalmente una attività economica organizzata
al fine della produzione o dello scambio di beni o
di servizi”.
Imprenditore può essere una persona giuridica, ma
anche una persona fisica. Si pone allora la
questione se l’azione di classe possa esercitarsi
anche nei confronti di una persona fisica. In
assenza di elementi testuali che escludono questa
possibilità, si deve ritenere che anche una persona
fisica possa essere convenuta in giudizio mediante
la class action, a condizione che rivesta la
qualità di impresa (o produttore).
Il
secondo soggetto che può essere convenuto in
giudizio mediante azione di classe è il “produttore”,
menzionato nell’art. 140 bis, comma 2, lett.
b, c. cons. Di “produttore” il codice del
consumo offre, a dire il vero, più definizioni. Ai
fini dell’azione di classe la definizione di
riferimento è però quella generale contenuta
nell’art. 3, lett. d, c. cons.: “fatto salvo
quanto stabilito nell’articolo 103, comma 1, lettera
d), e nell’articolo 115, comma 2 bis,
il fabbricante del bene o il fornitore del servizio,
o un suo intermediario, nonché l’importatore del
bene o del servizio nel territorio dell’Unione
europea o qualsiasi altra persona fisica o giuridica
che si presenta come produttore identificando il
bene o il servizio con il proprio nome, marchio o
altro segno distintivo”. Non hanno invece rilevanza,
ai fini dell’azione di classe, le altre definizioni
di produttore contenute nel c. cons. e rinvenibili,
rispettivamente, nell’art. 103 lett. d, c.
cons.
e nell’art. 115, comma 2 bis, c. cons..
Queste due definizioni “settoriali” si applicano
difatti solo a due specifici titoli del codice del
consumo: rispettivamente al titolo I della parte IV
(in materia di sicurezza dei prodotti) e al titolo
II della medesima parte IV (sulla responsabilità per
danno da prodotti difettosi).
Infine la legge menziona il “gestore di servizio
pubblico o di pubblica utilità”
fra i soggetti che possono essere convenuti in
giudizio mediante azione di classe (in questo senso
l’art. 140 bis, comma 12, c. cons.).
Inammissibilità della domanda e interesse ad agire
Il
procedimento che fa seguito alla presentazione della
domanda è strutturato in due fasi: la prima
necessaria, la seconda eventuale. La prima fase
consiste in un giudizio di ammissibilità. Superato
questo vaglio, l’autorità giudiziaria si occuperà
del merito della questione. Nel caso affrontato dal
Tribunale di Torino, l’azione di classe viene
dichiarata inammissibile e non viene, dunque,
affrontata nel merito.
L’art. 140 bis, comma 6, c. cons. prevede i
casi in cui il giudice deve dichiarare
l’inammissibilità della domanda.
Il
primo caso in cui la domanda deve essere dichiarata
inammissibile si ha quando è manifestamente
infondata. Questa disposizione implica pertanto che
il tribunale, già all’esito della prima udienza,
deve prendere posizione sulla fondatezza della
domanda. Non si tratta peraltro di eliminare
qualsiasi dubbio in merito alla medesima, ma solo di
accertare se essa non appaia “manifestamente”
infondata. L’obiettivo di questa disposizione è di
evitare che l’azione di classe possa svolgersi nella
sua interezza quando appare fin da subito che essa
non potrà avere successo. La class action
implica dei costi sia per chi vi partecipa sia per
il sistema della giustizia che deve gestire il
procedimento. Tali costi possono essere
particolarmente alti a causa del numero
potenzialmente elevato di partecipanti al processo.
Per evitare uno spreco eccessivo di risorse, la
legge riconosce al tribunale la possibilità di
dichiarare inammissibile la domanda. Se questo è il
vantaggio del giudizio di ammissibilità, il rischio
a esso connesso è quello dell’eccessivo potere che
viene riconosciuto all’autorità giudiziaria: il
giudice può bloccare sul nascere l’azione di classe.
L’ampiezza del suo potere dipende da cosa si intenda
con “manifesta” infondatezza. Mi pare ragionevole
affermare che il giudice può negare l’ammissibilità
solo in casi residuali, quando non sussiste alcun
ragionevole dubbio sull’infondatezza dell’azione.
Nelle altre ipotesi, l’infondatezza non può
considerarsi “manifesta” e il diritto di agire in
giudizio deve prevalere: si accerterà poi nel corso
del procedimento, con tutte le garanzie che lo
connotano, se l’attore ha ragione nel merito.
La
seconda fattispecie in cui il tribunale dichiara
l’inammissibilità si ha “quando sussiste un
conflitto di interessi”. La legge non si riferisce
in questa sede a un conflitto di interessi
sussistente fra l’attore e il convenuto, anzi: tale
contrasto è necessario, proprio in quanto le
posizioni delle parti non possono che divergere,
intendendo l’attore ottenere soddisfazione di una o
più pretese nei confronti del convenuto. Il
legislatore si riferisce qui alla possibilità che
sussista un conflitto di interessi fra l’attore e
gli aderenti all’azione di classe. Si tratta
tipicamente del caso in cui l’attore è portatore di
interessi coincidenti o affini a quelli del
convenuto: in condizioni del genere è evidente che
l’attore non potrà garantire la realizzazione nel
processo degli interessi degli aderenti. Volendo
fare un esempio si può pensare al caso di un attore
che agisca nei confronti di una banca o di una
società essendo dipendente o collaboratore della
medesima (o avendo un parente dipendente o
collaboratore della medesima): tale vincolo
contrattuale può portare l’attore a non essere
sufficientemente incisivo nei confronti del
convenuto e, per tale ragione, l’autorità
giudiziaria potrebbe dichiarare l’inammissibilità
della domanda.
La
terza ipotesi in cui va dichiarata l’inammissibilità
della domanda si realizza quando “il giudice non
ravvisa l’identità dei diritti individuali
tutelabili ai sensi del comma 2”. Il vantaggio
principale dell’azione di classe consiste nel
riunire in un unico procedimento la trattazione di
tanti diritti che presentano caratteristiche simili,
così da poter essere trattati e decisi
unitariamente. Se tale requisito non è soddisfatto,
non è possibile gestire in un unico processo delle
posizioni diverse: manca il presupposto oggettivo
dell’azione di classe. Non si possono realizzare
economie di scala in quanto l’autorità giudiziaria
dovrebbe analizzare partitamente le singole
posizioni dei singoli.
La
quarta e ultima situazione in cui va dichiarata
l’inammissibilità della domanda si verifica quando
“il proponente non appare in grado di curare
adeguatamente l’interesse della classe”. La gestione
di un’azione di classe, cui può aderire un numero
veramente alto di soggetti, non è semplice per il
proponente e richiede una buona organizzazione.
Appare tuttavia paradossale che tale valutazione
debba essere effettuata dall’autorità giudiziaria in
sede di ammissibilità della domanda, cioè quando la
classe non è stata ancora formata. Se vi è già un
alto numero di adesioni al momento del vaglio di
ammissibilità, il giudice potrà ritenere che il
proponente non sia in grado di curare adeguatamente
l’interesse della classe. Si è inoltre visto sopra
che l’azione di classe può essere proposta dal
singolo consumatore direttamente oppure dando
mandato a un’associazione di consumatori. In questo
secondo caso, per la maggiore capacità
organizzativa, è più probabile che il proponente sia
in grado di curare adeguatamente l’interesse della
classe.
Nel caso di specie il Tribunale di Torino ha sì
dichiarato inammissibile la domanda, ma lo ha fatto
non in applicazione dell’art. 140 bis, comma
6, c. cons., bensì in esecuzione delle disposizioni
generali del codice di procedura civile.
Il
Tribunale di Torino osserva che l’ammissibilità
della domanda presuppone, in tutti i giudizi
(compresa l’azione di classe), la sussistenza delle
condizioni dell’azione. Non sarebbe del resto
plausibile sostenere che alla class action
non si debbano applicare le disposizioni del codice
di procedura civile aventi carattere generale.
In
particolare il Tribunale di Torino, nell’ordinanza
in commento, si sofferma sulla nozione di interesse
ad agire, che è prescritto dall’art. 100 c.p.c.
quale condizione di esercizio dell’azione. Secondo
l’insegnamento delle sezioni unite della Corte di
cassazione, poiché la tutela giurisdizionale è
tutela di diritti, il processo - salvi casi
eccezionali predeterminati per legge - può essere
utilizzato solo come fondamento del diritto fatto
valere in giudizio e non di per sé, per gli effetti
possibili e futuri.
Il
Tribunale di Torino rileva che alla persona che ha
presentato la domanda non è stata applicata la
commissione di scoperto di conto di cui chiede venga
dichiarata la nullità. Tale commissione difatti è
prevista solo per i clienti non affidati, mentre
l’attore godeva di un’apertura di credito in conto
corrente. Per questa ragione, secondo l’autorità
giudiziaria piemontese, manca l’interesse ad agire,
in quanto il diritto che l’attore intende fare
valere non è concreto, riferibile specificamente
all’attore medesimo, ma è astratto, riferibile agli
eventuali soggetti cui fossero state effettivamente
applicate le commissioni. Secondo il Tribunale di
Torino ciò non basta per proporre l’azione di
classe, in quanto l’attore non è stato in alcun modo
leso nei suoi diritti.
(Omissis).
1.
È opportuno premettere all’esame delle diverse
questioni sollevate dalle parti alcuni rilievi in
ordine alla disciplina dell’azione di classe
introdotta nel nostro ordinamento dall’art. 140
bis c. cons., nel testo modificato dall’art. 49,
comma 1, l. 23 luglio 2009, n. 99, e al giudizio di
ammissibilità della domanda cui il Tribunale è
chiamato in via preliminare.
L’art. 140 bis nuovo testo riconosce l’azione
di classe per la tutela dei diritti individuali
omogenei dei consumatori e utenti. Il comma 1 della
norma precisa che tali diritti sono tutelabili anche
con l’azione di classe e attribuisce la
legittimazione a ciascun componente della classe,
che può agire anche mediante associazioni cui dà
mandato o comitati cui partecipa. Il riferimento in
punto legittimazione ai consumatori e utenti è
ribadito dalla disciplina contenuta nei commi 2, 3,
12 dell’art. 140 bis.
Occorre dunque ai fini della legittimazione attiva
che attore sia un consumatore o utente. La nozione
di consumatore e di utente deve essere mutuata dal
codice del consumo e a tale proposito l’art. 3 di
tale codice fornisce un’unica e identica nozione di
consumatore e utente, qualificato come “la persona
fisica che agisce per scopi estranei all’attività
imprenditoriale, commerciale, artigianale o
professionale eventualmente svolta”.
Se
è richiamata la nozione di consumatore o utente, il
legislatore non rinvia alla nozione parallela di
professionista, che è generalmente utilizzata per
individuare la controparte del rapporto di consumo.
Si rinvia invece alla nozione di “impresa” (comma
4), cui si affiancano quella di “produttore” (comma
2), nonché quella di “gestore di pubblici servizi” o
“di pubblica utilità” (comma 12).
A
differenza di quanto previsto dalla precedente
disciplina originariamente introdotta dall’art. 2,
comma 446, l. 24 dicembre 2007, n. 244, mai entrata
in vigore, il legislatore non attribuisce più la
legittimazione a enti esponenziali, quali le
associazioni dei consumatori. Si preferisce invece,
adottando il sistema dell’opt-in, attribuire
la legittimazione a ciascun consumatore o utente, a
condizione che la posizione giuridica soggettiva da
lui vantata sia caratterizzata da omogeneità
rispetto a quella degli altri componenti della
classe. A tale requisito si aggiunge poi quello
dell’individualità del diritto vantato.
Occorre però subito aggiungere che se la
legittimazione attiva è attribuita a ciascun
esponente della classe, questi può agire per il
tramite di associazioni cui dà mandato o di comitati
cui partecipa, secondo il meccanismo della
rappresentanza processuale (art. 140 bis,
comma 1), come è appunto avvenuto nel caso di specie
in cui l’attore avv. … ha dato mandato al ….
Ancora va sottolineato che l’art. 140 bis non
crea nuovi diritti, ma disciplina soltanto un nuovo
mezzo di tutela, l’azione di classe, che si aggiunge
alle azioni individuali già spettanti ai singoli
consumatori o utenti. Costoro, salvo che facciano
ricorso all’azione di classe o vi aderiscano,
rimangono liberi di agire con i mezzi di tutela
individuale preesistenti. Questa è appunto la
caratteristica del sistema di opt-in
prescelto: l’azione di classe non preclude la tutela
individuale a differenza del sistema americano, che
con il diverso meccanismo dell’opt-out
coinvolge tutti i partecipanti alla classe, salvo
che espressamente dichiarino di non voler essere
coinvolti nell’azione di classe.
In
sede di ammissione il Tribunale è chiamato a
valutare l’ammissibilità della domanda, ovvero - ai
sensi dell’art. 140 bis, comma 6, c. cons. -
a stabilire se: a) il proponente appaia in
grado di curare adeguatamente l’interesse della
classe; b) se i diritti individuali
tutelabili quali descritti dal comma 2 della norma
siano identici; c) se sussista conflitto
d’interessi in capo al proponente; d) se la
domanda sia manifestamente infondata.
L’ammissibilità della domanda presuppone peraltro,
come in tutti i giudizi, la sussistenza delle
condizioni dell’azione, prima di tutto in punto
legittimazione dell’attore, con riferimento alla
richiesta qualità di consumatore o utente, e alla
sussistenza dell’interesse ad agire.
Sotto tale profilo va subito detto che,
contrariamente a quanto sostenuto dall’attore, non
va fatto riferimento a un interesse ad agire e a una
legittimazione di classe diversi da quelli che
presiedono alla legittimazione nelle azioni
ordinarie individuali.
Come precisa il comma 1 dell’art. 140 bis
l’azione di classe tutela i diritti individuali
omogenei dei consumatori e utente e a tal fine può
agire ciascun componente. Solo il soggetto che
assume tale iniziativa processuale assume la qualità
di parte processuale, mentre coloro che aderiscono
all’azione ai sensi del comma 3 ne subiscono gli
effetti, ma non assumono la qualità di parte essendo
privi di poteri di impulso processuale e della
possibilità di impugnare la decisione, che fa
comunque stato nei loro confronti. Ne deriva che
l’attore per potersi legittimare deve essere prima
di tutto titolare, in proprio e personalmente, del
diritto individuale omogeneo che caratterizza la
classe che intende rappresentare. Di conseguenza la
legittimazione attiva non è regolata in termini
diversi da quelli propri di qualunque altra azione.
In altre parole sussiste la legittimazione non
perché il proponente intende rappresentare gli
interessi della classe, ma perché il suo interesse
coincide con quello della classe essendo egli
portatore del medesimo diritto individuale omogeneo
di cui sono titolari gli appartenenti alla classe.
D’altra parte, come si è accennato, il legislatore
ha abbandonato l’impostazione che aveva adottato
nella prima versione della legge, che attribuiva la
legittimazione alle associazioni di consumatori e
alle altre associazioni e comitati adeguatamente
rappresentative di interessi collettivi, optando per
una soluzione in cui il proponente deve essere egli
stesso membro della classe e titolare dei diritti
che s’intende tutelare per mezzo dell’azione
collettiva, azione dunque che prima di essere
collettiva deve avere i requisiti previsti per tutte
le azioni individuali.
2.
È ora opportuno prendere in esame la questione della
sussistenza in capo all’attore della qualità di
consumatore. Già si è detto che la nozione di
consumatore, ai fini della legittimazione
all’esperimento dell’azione, è quella stabilita
dall’art. 3 c. cons.
Tale conclusione è contestata dall’attore, che ha
sostenuto che la nozione dettata dall’art. 3
varrebbe soltanto per l’esercizio dei diritti
previsti dagli artt. 33 ss. c. cons. Una più ampia
legittimazione sarebbe giustificata dalla necessità
di non privare di tutela soggetti che, pur non
rivestendo la qualità di consumatore in senso
stretto, si trovano tuttavia nella posizione di
soggetto debole che è tipica dei rapporti tra
consumatore e professionista, in ragione della
disparità di forze e dell’asimmetria informativa che
caratterizza il rapporto. Si è dedotta
l’illegittimità costituzionale della normativa, se
diversamente interpretata, per violazione degli
artt. 3 e 24 Cost. perché situazioni uguali
sarebbero trattate in modo difforme.
In
proposito è sufficiente osservare che in base agli
ordinari principi ermeneutici appare impensabile che
il legislatore abbia inteso derogare alla nozione
stabilita nell’art. 3 c. cons. in una norma
destinata inserirsi nel medesimo testo di legge,
senza indicarlo espressamente. Lo stesso art. 3,
infatti, nel suo esordio, ha cura di precisare che
le definizioni di seguito espresse valgono “ai fini
del presente codice, ove non diversamente previsto
…” ed è significativo che, mentre, come si è detto,
legittimato passivo all’azione collettiva è la
“impresa” (comma 4), cui si affianca la nozione di
“produttore” (comma 2) e quella di “gestore di
servizi pubblici” o “di pubblica utilità” (comma
12), legittimato attivo sia il consumatore o utente,
senza alcuna espressa deroga alla definizione
contenuta nell’art. 3.
Né
la proposta questione di legittimità costituzionale
supera la delibazione di non manifesta infondatezza
essendo la scelta dei soggetti legittimati
all’esperimento dell’azione collettiva materia di
scelte discrezionali del legislatore, non
censurabili dal giudice delle leggi. Per altro verso
la qualità di consumatore consente di individuare in
capo al soggetto tutelato, secondo criteri fondati
sull’id quod plerumque accidit, quella
condizioni di soggetto debole che altrimenti non
potrebbe non essere verificata caso per caso, sì che
la soluzione adottata appare anche razionale,
fondando il trattamento differenziato su un
parametro di carattere oggettivo che esclude il
carattere discriminatorio della disciplina (in tal
senso si veda Corte cost. n. 469 del 2002).
3.
Deve peraltro escludersi che l’avv. … non abbia i
requisiti per essere qualificato come consumatore.
La
convenuta ha negato la sussistenza di tali requisiti
osservando che il … è titolare di conto corrente n.
…, conto assistito da apertura di credito sino alla
concorrenza di € 15.000,00, acceso nel 1994; che ai
fini della concessione di tale fido il … aveva
dichiarato di essere “avvocato” indicando anche il
fatturato annuo; che esaminando le movimentazioni
del conto risultavano operazioni che potevano essere
ricondotte senza dubbio all’attività professionale
del …, in particolare il pagamento di imposte
tramite moduli F24 relative all’attività
professionale, l’acquisto di banche dati e riviste
giuridiche, l’accredito di due bonifici da parte di
clienti dello studi, il tutto per un ammontare
complessivo pari a circa il 30% delle movimentazioni
relative all’anno 2009. Ha aggiunto la convenuta che
la giurisprudenza aveva affermato che, in caso di
attività promiscua in parte riferibile all’attività
di consumatore e in parte a quella di
professionista, doveva ritenersi di essere di fronte
a un professionista.
Va
osservato in primo luogo che non pare accoglibile la
tesi sostenuta da parte attrice sul carattere
“neutro” del conto corrente, che, in quanto
utilizzato e utilizzabile con riferimento a
qualunque attività, non potrebbe di per sé stesso
individuare la figura del professionista.
La
definizione di consumatore contenuta nell’art. 3 c.
cons. (“la persona fisica che agisce per scopi
estranei all’attività imprenditoriale, commerciale,
artigianale o professionale”) impone di far
riferimento all’attività, non al bene o servizio che
ne è oggetto. Ne deriva che determinati beni
personali (parte attrice ha fatto riferimento alle
scarpe) non sono riferibili all’attività
professionale non perché abbiano carattere neutro,
ma perché il loro utilizzo non è significativo
dell’impiego nella professione essendo essi relativi
a primarie esigenze di vita della persona. Così le
stesse scarpe cessano di essere neutre quando sia
questione di calzature tecniche utilizzate in una
determinata attività lavorativa.
In
questo senso si è ripetutamente espressa la Suprema
Corte, con riferimento alla definizione di
consumatore dettata dall’art. 1469 bis c.c.,
il cui testo è stato poi trasfuso nel codice del
consumo, affermando che “ai fini dell’applicazione
della disciplina di cui agli artt. 1469 bis
ss. c. cons., relativa ai contratti del consumatore,
deve essere considerato “consumatore” la persona
fisica che, pur svolgendo attività imprenditoriale o
professionale, conclude un contratto per la
soddisfazione di esigenze della vita quotidiana
estranee all’esercizio di tale attività, mentre deve
essere considerato “professionista” tanto la persona
fisica, quanto quella giuridica, sia pubblica sia
privata, che, invece, utilizza il contratto “nel
quadro” della sua attività imprenditoriale o
professionale. Perché ricorra la figura del
“professionista” non è necessario che il contratto
sia posto in essere nell’esercizio dell’attività
propria dell’impresa o della professione, essendo
sufficiente – come si evince dalla parola “quadro” –
che esso venga posto in essere per uno scopo
connesso all’esercizio dell’attività imprenditoriale
o professionale” (Cass., 23 febbraio 2007, n. 4208;
Cass., 8 giugno 2007, n. 13377).
Se
è vero che l’attuale definizione di professionista
non contiene più le parole “nel quadro”, va
sottolineato che l’attuale definizione dettata
dall’art. 3 c. cons. fa chiaramente riferimento sia
per il consumatore che per il professionista
all’attività esercitata e sottolinea con riguardo al
primo che in tanto si tratta di consumatore in
quanto egli agisca “per scopi estranei all’attività
imprenditoriale, commerciale, artigianale o
professionale eventualmente svolta” con ciò
ribadendo expressis verbis l’interpretazione
accolta dalla giurisprudenza.
Non pare dubbio che i contratti bancari, e tra
questi il conto corrente e il contratto di apertura
di credito, possano essere strumentali all’attività
imprenditoriale e professionale del cliente e che
tale strumentalità possa essere verificata soltanto
con un’indagine in concreto sulle specifiche
caratteristiche del rapporto nel caso in esame.
In
proposito ritiene il Tribunale di poter condividere
le conclusioni cui è pervenuto il P.M., alla luce
del dato, provato dall’attore, di aver acceso, dopo
l’entrata in vigore della legge Bersani (art. 35,
comma 12, d.l. 4 luglio 2006, n. 433, convertito in
l. 4 agosto 2006, n. 248. Recante modifica dell’art.
19 d.p.r. n. 600 del 1973) e in ossequio alla
disciplina contenuta in tale legge, un secondo conto
corrente presso la banca convenuta dedicato in via
esclusiva alle operazioni relative alla sua attività
professionale.
Occorre ancora sottolineare che la qualità di
consumatore, come tutte le condizioni dell’azione,
deve sussistere al momento della pronuncia del
giudice, sì che non ha rilevanza che l’avv. … nel
lontano 1994 al fine di ottenere la concessione
dell’affidamento si sia qualificato “avvocato” e
abbia indicato il proprio fatturato. Né rilevano le
movimentazioni del conto corrente prima dell’entrata
in vigore della legge Bersani e della conseguente
apertura di un diverso conto sul quale, com’è
pacifico, sono confluite nella stragrande
maggioranza le operazioni relative all’attività di
studio.
Anche le operazioni di carattere professionale
annotate sul conto nell’anno 2009 (pagamenti imposte
per € 25.348,64, bonifici accreditati per €
2.900,00, pagamenti di abbonamenti a riviste e
banche dati per € 2.052,60) sono scarsamente
significative.
Tali operazioni sono infatti anteriori
all’instaurazione del giudizio e assumono pertanto,
a tutto concedere, un valore indiziario dell’aver
operato sul conto anche successivamente in qualità
di professionista, senza poter dimostrare
compiutamente la situazione in essere all’atto della
proposizione della domanda.
Si
tratta poi di operazioni di numero e ammontare
limitato. Se è vero che la giurisprudenza invocata
dalla convenuta ha affermato, in tutt’altra
fattispecie, che l’attività promiscua non consente
di qualificare come consumatore chi la pone in
essere (Cass., 22 maggio 2006, n. 11933; Corte
Giustizia CE, sez. II, 20 gennaio 2005, n. 464),
occorre pur sempre che il conto sia utilizzato per
fini legati all’esercizio della professione in modo
non occasionale.
A
tal proposito va tenuto conto non soltanto
dell’ammontare delle operazioni riferibili
all’attività professionale, comunque nell’ordine
soltanto del 30% del totale delle operazioni
compiute nell’anno 2009, ma anche e soprattutto del
numero delle operazioni poste in essere, rispetto al
quale le operazioni a carattere “professionale” sono
sicuramente minoritarie.
E
occorre inoltre considerare da un lato che parte
convenuta non ha in alcun modo provato che gli
incassi di assegni per € 25.750,00, che essa pure ha
invocato, fossero effettivamente riferibili
all’attività professionale dell’attore e dall’altro
che dalle dichiarazioni prodotte all’udienza del …
(che in questa sede di delibazione
dell’ammissibilità dell’azione possono essere
valutate come argomenti di prova) risulta che
l’autore dei bonifici già conosceva il numero di
conto corrente in esame, sì che la scelta di
provvedere al pagamento su tale conto non è dipesa
da indicazioni fornite dall’avv. … nell’anno 2009,
mentre gli abbonamenti a riviste giuridiche e banche
dati erano stati effettuati nell’interesse di …,
studente di giurisprudenza, e non del padre.
Soprattutto va sottolineato che la banca ha
riconosciuto di aver applicato all’avv. …, a seguito
dei provvedimenti normativi in tema di commissioni,
le nuove condizioni economiche previste per i
clienti consumatori affidati (cfr. comparsa di
risposta, p. 14), a suo dire per una scelta di
carattere prudenziale stante la difficoltà di
verificare le effettive modalità di utilizzo del
conto.
Si
tratta di circostanza che conferma il carattere
marginale dell’attività professionale transitata sul
conto, se la stessa banca non era in grado di
percepirla e ha ritenuto di applicare all’attore il
trattamento previsto per i consumatori.
(Omissis).
Così chiarito l’oggetto del contendere, va ora
sottolineato che è pacifico in causa che la nuova
C.S.C. non è mai stata applicata all’avv. … essendo
essa prevista per gli scoperti maturati sui conti
non affidati, godendo l’attore, come si è detto, di
apertura di credito in conto corrente. Che la prima
lettera dell’11 maggio 2009, che comunicava all’avv.
… l’introduzione della disciplina contrattuale della
C.S.C., fosse frutto di errore, risulta dai
documenti prodotti dalla convenuta (comunicazione 11
maggio 2009, doc. 17 e doc. sintesi 6/2009 doc. 9) e
non è stato sostanzialmente contestato dall’attore.
Di
conseguenza l’attore non risulta legittimato a
impugnare la validità di tale pattuizione
contrattuale, difettando in capo allo stesso
l’interesse ad agire in quanto allo stato egli non è
stato in alcun modo leso nei suoi diritti
dal’introduzione di tale disciplina.
Parte attrice ha contestato tale conclusione
osservando che, se è vero che a oggi la C.S.C. non
potrebbe essergli applicata, tale situazione
potrebbe mutare in ogni momento, sol che venisse
meno l’apertura di credito in conto corrente di cui
attualmente gode. In tale ipotesi al … verrebbe
applicata, in caso di scoperto di conto, la C.S.C.,
donde il suo interesse a sentir accertata la nullità
della clausola commissionale in parola.
Tale rilievo non può essere accolto. È principio
pacifico che l’interesse ad agire deve essere
concreto e attuale (Cass., 20 luglio 2007, n. 16159;
Cass., 15 aprile 2002, n. 5420; Cass., 11 gennaio
2001, n. 338) e di conseguenza non può ritenersi
esistente in un caso in cui l’applicazione della
disciplina contrattuale è puramente ipotetica.
È
poi quasi superfluo aggiungere, alla luce delle
considerazioni che si sono già svolte, che
l’interesse ad agire non può ricavarsi
dall’esistenza di altri correntisti in ipotesi lesi
dalla clausola commissionale, posto che esso, anche
nell’azione c.d. collettiva, deve in primo luogo
essere individuato in capo al proponente, soltanto
in un secondo momento dovendosi verificare se
l’esistenza del medesimo interesse in capo ad altri
soggetti portatori del medesimo diritto consenta di
ravvisare l’esistenza della “classe”.
Per quanto poi concerne la posizione dell’attore con
riferimento al T.U.O.F., va osservato che il … ha
documentato di aver tratto il 29 dicembre 2009 un
assegno bancario per € 15.000,00 sul conto oggetto
di causa, con ciò utilizzando completamente il fido
di cui godeva e determinando il sorgere di un saldo
passivo per oltre € 2.000,00. La circostanza non è
stata smentita dalla banca convenuta che l’ha anzi
confermata nella propria memoria versata in atti,
producendo copia dell’assegno tratto dall’attore.
Va
peraltro sottolineato che parte convenuta ha
dichiarato di aver applicato all’avv. … il T.U.O.F.
addebitandogli il medesimo tasso previsto per il
credito concesso nei limiti del fido, vale a dire il
12%. Anche questa circostanza non è stata contestata
dall’attore, che ha soltanto osservato nelle sue
difese che, se era vero che in questo modo
l’applicazione del T.U.O.F. non determinava alcun
pregiudizio, la situazione avrebbe potuto mutare in
ogni momento, sol che la banca si fosse avvalsa
della facoltà di modificare il tasso d’interesse per
gli utilizzi di provvista nei limiti del fido, sì da
rendere gli interessi intra-fido minori di quelli
previsti in caso di sconfinamento extra-fido.
Ciò peraltro a tutt’oggi non è avvenuto.
Ne
deriva che anche per quanto concerne il T.U.O.F.,
l’attore, in assenza di pregiudizio derivatogli
dall’applicazione della disciplina contrattuale, è
privo di un interesse concreto e attuale a far
valere la nullità della clausola contrattuale.
E
tanto basta per concludere che, in difetto
d’interesse ad agire, l’azione proposta dall’avv. …
va dichiarata inammissibile.
(Omissis).
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