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La consulenza in materia di investimenti: profondità e ampiezza del servizio e l’offerta di certificati di deposito bancari.

Spunti di riflessione su alcune criticità emerse nell’ambito della redazione del contratto bancario per la prestazione di servizi di investimento [1]

Di Luca Carlando, Responsabile Compliance e Controllo Rischi della CASSA RURALE DI GIOVO BCC

7 Febbraio 2011

 

Le opinioni contenute nel presente articolo sono presentate dall’autore a titolo personale.

 

A tre anni dall’entrata in vigore della Direttiva sui mercati degli strumenti finanziari (Direttiva “MiFID“ 2004/39/CE) - è ancora sentita, specie nel settore bancario, l’esigenza di confrontarsi con le Autorità di vigilanza e con il mercato su molteplici tematiche tutt’ora aperte in merito all’applicazione delle disposizioni emanate in attuazione della normativa comunitaria.

Tali tematiche riguardano non solo scelte organizzative e contrattuali, ma, prima ancora, la definizione dei processi aziendali che governano l’adozione delle politiche commerciali con riferimento all’offerta dei servizi di investimento, dei servizi accessori ed alla distribuzione di prodotti finanziari. Su tali questioni, le funzioni di compliance sono chiamate a confrontarsi, in presenza di un quadro normativo-regolamentare che presenta sovente rischi di sovrapposizione tra disposizioni rivenienti dalla richiamata Direttiva sui servizi di investimento, dalla “Prospectus Directive” (Direttiva 2003/71/CE relativa ai Prospetti informativi) e, più recentemente, dalle Disposizioni emanate dalla Banca d’Italia in materia di “Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari”, in attuazione del D.Lgs. n.385/93 (T.U.B.) e della Delibera del CICR del 4 marzo 2003 che disciplina la trasparenza delle condizioni contrattuali delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari.

1. I contratti che disciplinano la prestazione dei servizi e delle attività di investimento, redatti prendendo a riferimento anche le linee guida predisposte dall’Associazione Bancaria e validate dalla  Consob[2], contenenti indicazioni tecnico-giuridiche di supporto per gli intermediari, possono disciplinare al proprio interno anche il servizio di “custodia e amministrazione di strumenti finanziari”[3]. Va rilevato, peraltro, che tale servizio - attualmente considerato “accessorio” ai sensi del D.Lgs. n. 58/98 (T.U.F.) - appare altresì nell’elenco dei prodotti e servizi della Delibera del CICR del 4 marzo 2003, sottoposti, come noto, proprio alla disciplina del T.U.B.. Nell’intento di fugare il campo già qui da un primo possibile rischio di sovrapposizione tra norme, si deve considerare che il servizio di custodia e amministrazione di strumenti finanziari, quando è finalizzato all’esecuzione di operazioni di investimento, risulta attratto - in quanto appunto “accessorio” a uno o più servizi principali - dalla regolamentazione prevista ai sensi del T.U.F. con conseguente sottrazione dal campo di applicazione del T.U.B. A quest’ultimo dovrebbe, invece, soggiacere, quando il servizio si esplica in un mero “deposito” di strumenti finanziari non finalizzato alla negoziazione.

Il contratto c.d. “quadro”, in alcuni casi, può prevedere al proprio interno il conferimento dell’incarico da parte dell’investitore alla banca di tutti i servizi/attività di investimento ai quali questa è autorizzata. L’impostazione poggia sul sunto che il cliente non necessariamente è tenuto a conoscere o distinguere tra i differenti servizi di investimento, ma piuttosto è interessato all’oggetto di questi, ossia al prodotto/strumento finanziario. E’ onere della banca individuare, nel rispetto delle proprie procedure interne (in particolare, la policy di esecuzione e/o di trasmissione degli ordini), il servizio di investimento che permette di realizzare l’operazione richiesta dal cliente alle migliori condizioni per quest’ultimo (c.d. best execution).

Benchè tra le novità introdotte dalla MiFID vi sia stato, da un lato, l’innalzamento della consulenza in materia di investimenti a servizio di investimento e, dall’altro, l’assenza per questo di un obbligo di redazione di un contratto in forma scritta, la Consob ha comunque ritenuto opportuno[4] prevedere che il contratto scritto mediante il quale gli intermediari forniscono ai clienti al dettaglio i propri servizi di investimento diversi dalla consulenza in materia di investimenti, indichi se e con quali modalità e contenuti in connessione con detti servizi può essere prestata la consulenza. La Consob, inoltre, nelle “Prime linee di indirizzo in tema di consulenza in materia di investimenti”[5], rileva come il servizio di consulenza, innanzi tutto, possa diversamente articolarsi secondo un range più o meno ampio di prodotti oggetto del servizi: è, infatti, necessario che l’intermediario che decide di prestare il servizio di consulenza in materia di investimenti precisi preliminarmente l’ambito, il set, di prodotti/servizi finanziari sui quali potranno insistere i “consigli di investimento”, al fine di rendere pienamente edotto il cliente circa “l’ampiezza” del relativo servizio. Così, se ogni servizio di consulenza dovrà garantire il rispetto della regola di “adeguatezza”, è evidente come la stessa potrà meglio (e con un maggior valore aggiunto per il cliente) dispiegarsi in relazione ad un più ampio range di prodotti che il “consulente” si impegna a considerare nel rilascio dei relativi consigli. E’ in coerenza con tale indirizzo che si può ritenere sostenibile prevedere nel contratto che la consulenza - da prestarsi inevitabilmente in connessione con gli altri servizi di investimento autorizzati - possa avere ad oggetto tipologie di prodotti/servizi finanziari predeterminati. In altri termini, la banca individua il set di prodotti e servizi, l’area degli strumenti e dei prodotti finanziari cui si estende concretamente la consulenza da essa prestata nell’ambito del contratto “quadro”, definendo, ovvero delimitando, in tal modo le condizioni del servizio e prevedendo un possibile aggiornamento in relazione ad eventuali variazioni del servizio offerto.

Una prima criticità che emerge nella valutazione di ammissibilità di tale impostazione è la sostenibilità per l’intermediario, che, sulla base di proprie scelte di business, intende opportunamente delimitare l’oggetto, l’ambito del servizio, di poter non considerare le informazioni comunque raccolte - in quanto necessarie a valutare l’adeguatezza delle operazioni incluse nel set della consulenza - qualora le richieste di investimento riguardino prodotti/strumenti esclusi dal servizio. Sul punto, infatti, merita osservare, da un lato, che ancora la Consob, nel già menzionato “Esito delle consultazioni”, ammette espressamente la possibilità di prestare ad un cliente il servizio in modalità di “mera esecuzione” anche qualora l’intermediario disponga delle informazioni sul cliente. E’ infatti possibile, ad esempio, che il cliente richieda di operare in modalità c.d. “execution only” quando opera attraverso il canale “internet” su specifici (semplici) strumenti finanziari, preferendo invece recarsi presso l’intermediario per lo svolgimento di operazioni su altri (e più complessi) strumenti finanziari per i quali intende ricevere prestazioni consulenziali da parte dell’intermediario; conseguentemente, in tale ipotesi, l’intermediario non sarà tenuto allo svolgimento di alcuna valutazione di appropriatezza/adeguatezza nell’operatività in modalità di “mera esecuzione”, mentre dovrà effettuare la valutazione di adeguatezza per lo svolgimento del servizio di consulenza. Dall’altro, l’intermediario deve avere ben presente il principio generale, sancito all’art. 21 del T.U.F., secondo il quale nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti abilitati sono tenuti a comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei clienti (...) e ad acquisire, le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati.

Una seconda criticità si scorge quando la Consob precisa che laddove l’ambito del servizio di consulenza sia circoscritto ad una certa tipologia di strumenti e/o prodotti finanziari che potranno essere consigliati, è necessario prevedere e disciplinare le modalità di eventuale interazione del consiglio rispetto all’operazione disposta dal cliente, assicurando che l’investimento consigliato risulti più adatto all’investitore rispetto all’operazione che il medesimo aveva autonomamente individuato. In quale modo l’intermediario deve gestire l’interazione di operazioni proposte, in quanto adeguate, rispetto a quelle, disposte o richieste dal cliente se queste risultano escluse dal perimetro di consulenza prestato? E qualora il cliente non abbia individuato autonomamente alcuna operazione?[6]

A ciò si aggiunge un’ulteriore considerazione in merito alla necessità - richiamata anche dall’ABI[7] e ammessa dall’Autorità di vigilanza - che il contratto disciplini le conseguenze di un eventuale esito "negativo" della valutazione di adeguatezza rispetto ad un ordine/richiesta avanzato/a dal cliente: la finalità, evidentemente, consiste nel chiarire all’investitore le implicazioni di un’eventuale giudizio di non adeguatezza espresso dall’intermediario, specificando se da ciò consegue l’impossibilità di ottenere dal medesimo intermediario l’esecuzione dell’operazione, ovvero se consentire al cliente che ne faccia esplicita richiesta di procedere comunque all’operazione in base al regime meno tutelante della valutazione di appropriatezza. E’ bene chiarire, innanzi tutto, che la disciplina regolamentare, se da un lato, impone espressamente all’intermediario di avvertire il cliente o potenziale cliente, qualora, nell’ambito della prestazione dei servizi di investimento diversi dalla consulenza (e dalla gestione i portafogli), ritenga che lo strumento o il servizio non sia appropriato[8], dall’altro non replica tale norma di comportamento nell’ambito della valutazione di adeguatezza prevista per il servizio consulenza, limitandosi ad imporre agli intermediari[9], in coerenza con il dettato comunitario, un‘astensione dalla prestazione del servizio (così pure per la gestione di portafogli) qualora non abbiano ottenuto le necessarie informazioni. Tale aspetto può porre alcune criticità applicative ed operative alla banca che, prestando la consulenza in connessione con gli altri servizi di investimento, deve valutare l’opportunità di ammettere il passaggio al regime di mera valutazione della appropriatezza a seguito di un’operazione richiesta dal cliente e valutata come non adeguata. Premessa, quindi, l’essenzialità che il contratto chiarisca le condizioni procedurali in base alle quali realizzare tale "passaggio", al fine di assicurare la tracciabilità di ciascuna fase dell’interazione tra l’intermediario ed il cliente e che quest’ultimo ne sia consapevole, tale passaggio risente comunque dell’iniziativa del servizio di consulenza e delle modalità pratiche della tracciabilità.

Ulteriore impostazione contrattuale che le banche, in particolare, sono chiamate ad adottare per disciplinare la prestazione della consulenza è rappresentata dalla periodicità del servizio; la Consob, nelle proprie Linee di indirizzo sulla consulenza, riconosce, tra i fattori in base ai quali questa può diversamente articolarsi, accanto alla possibilità di svolgimento in associazione ai servizi di collocamento o di ricezione e trasmissione ordini (che – ad avviso di chi scrive - per le banche è, per certi versi, un obbligo), anche la periodicità di tale attività, la quale può atteggiarsi come “continuativa” o “episodica”.

L’ABI traduce in modo efficace tali “fattori”[10], quando, nell’ambito dei contenuti e delle modalità di prestazione del servizio di consulenza, afferma che il contratto deve precisare: 1. i presupposti al ricorrere dei quali l’intermediario è obbligato a fornire la consulenza. In particolare, nel caso di abbinamento della consulenza agli altri servizi di investimento, occorrerà specificare l’impegno dell’intermediario a fornire dette raccomandazioni a fronte di qualsiasi ordine e/o richiesta di un’operazione avanzata dal cliente; in assenza di detto abbinamento, invece, la prestazione della consulenza necessiterà di specifica richiesta del cliente, da avanzare secondo modalità appositamente definite dal contratto. 2. la natura continuativa (laddove l’intermediario abbia deciso di abbinare la consulenza agli altri servizi) ovvero episodica del servizio (laddove in assenza di detto abbinamento, la prestazione della consulenza sia rimessa alla specifica richiesta del cliente da avanzare di volta in volta).

Le banche, quindi, dovrebbero individuare nel contratto “quadro” la sede nella quale il cliente può conferire l'incarico alla prestazione della consulenza, in quanto - almeno a parere di chi scrive -  difficilmente  possono prestare detto servizio in assenza di una connessione con gli altri servizi di investimento ai quali risultano autorizzate. Di conseguenza, anche la periodicità dell’attività di consulenza non può che risultare “continuativa”, con riferimento, se del caso, al set di prodotti e servizi, all’area degli strumenti e dei prodotti finanziari cui si estende concretamente il servizio prestato e specificati nel contratto medesimo. In quest’ultimo è necessario, altresì, specificare la validità temporale delle valutazioni fornite, nonchè i doveri della banca in merito alle valutazioni fornite nell’espletamento del servizio di consulenza, al fine di chiarire al cliente che essi attengono all’agire con diligenza e professionalità e non già alla garanzia di alcun risultato in termini di rendimenti finanziari. In altri termini, poichè anche per la Consob rientra nella piena discrezionalità operativa degli intermediari configurare servizi di “consulenza” a diverso valore aggiunto per il cliente, in ragione, non solo, dell’ampiezza dei prodotti considerabili dal consulente, ma anche della profondità stessa del consiglio e dell’articolazione dei parametri che il consulente si impegna, nei confronti dell’investitore, a valutare (conseguentemente, anche i livelli commissionali potranno registrare i diversi “contenuti” del servizio di consulenza), sembrerebbe ammissibile una valutazione di adeguatezza che: si esplichi nel rispetto di procedure e di strumenti di cui l’intermediario si è dotato al momento della sua esecuzione; sia di natura continuativa, ma non necessariamente di durata, eccezion fatta per talune ipotesi espressamente previste, quali ad esempio i contratti derivati Over The Counter che vengono distribuiti con finalità di copertura[11].

2. Come specificato in premessa, un ulteriore ambito, particolarmente sentito dal settore Credito Cooperativo, nel quale può scorgersi il rischio di sovrapposizione tra norme regolamentari distinte, interessa l’attività di distribuzione di certificati di deposito emessi dalle banche.

E’ noto che il T.U.B., in particolare l’art. 10, riconosce nell’ambito dell’attività bancaria, la raccolta del risparmio tra il pubblico, la quale può esplicarsi in diverse forme che comportano l'emissione di titoli. Dette forme sono disciplinate - in tutto o in parte - dalla Banca d’Italia che, con particolare riferimento, appunto, ai certificati di deposito, definisce nell’ambito delle “Istruzioni di vigilanza per le banche”[12] le caratteristiche tipiche minimali.

I certificati di deposito vengono, in tale sede, definiti come titoli di credito emessi per la raccolta di risparmio a breve e medio termine. Essi costituiscono "titoli individuali" in quanto ogni titolo, rappresentando una specifica operazione di prestito, può essere emesso su richiesta del singolo cliente delle cui specifiche esigenze può quindi tener conto; sono emessi generalmente "a flusso continuo" e possono, altresì, essere offerti in blocco certificati identici tra loro.

L’attività bancaria di raccolta del risparmio tra il pubblico attraverso tali strumenti deve, pertanto, avvenire nel rispetto di tale disciplina; l'emissione di certificati di deposito, in particolare, deve prevedere la consegna materiale di titoli che riportano le informazioni volute dall’Autorità di vigilanza, volte a “tipizzare” e, appunto, a consentire di distinguere tali strumenti di raccolta da altri potenzialmente fungibili: la denominazione, l'oggetto e la sede della banca, con l'indicazione dell'ufficio del registro delle imprese presso il quale essa è iscritta; il capitale sociale della banca versato ed esistente al momento dell'emissione; il valore nominale, gli elementi necessari per la determinazione della remunerazione del prestito, le modalità di rimborso, le eventuali garanzie. Le Istruzioni prevedono, peraltro, l'emissione di certificati di deposito senza la consegna materiale dei titoli, escludendo, in tal caso, ulteriori obblighi quali l'automatico instaurarsi di un contratto di deposito titoli, salva diversa espressa volontà delle parti, ma imponendo il rilascio al cliente di una ricevuta non cedibile a terzi e la garanzia circa la possibilità di ottenere il titolo senza oneri aggiuntivi[13].

In coerenza con il ruolo di regolatore dell’attività di raccolta del risparmio svolto dalla Banca d’Italia, il CICR[14], con deliberazione del 4 marzo 2003 – tutt’ora vigente - recante “Disciplina della trasparenza delle condizioni contrattuali delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari”, emanata ai sensi dei titoli I e VI del T.U.B., ha incluso tra le operazioni e i servizi destinatari della delibera, proprio i certificati di deposito (accanto alle obbligazioni, alla custodia e amministrazione di strumenti finanziari e alla locazione di cassette di sicurezza).

Mentre l’art. 1, comma 6 del T.U.F. annovera la custodia e amministrazione di strumenti finanziari e la locazione di cassette di sicurezza tra i servizi c.d. “accessori”, l’art. 1, co. 1, lett. u) precisa che i depositi bancari non rappresentati da strumenti finanziari non rientrano tra i “prodotti finanziari".

Tuttavia, proprio la Banca d’Italia, ancora nel luglio del 2006[15], ha ritenuto che le innovazioni in materia di trasparenza sui prodotti finanziari commercializzati dalle banche introdotte con Legge 28 dicembre 2005, n. 262 (Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari)[16] hanno comportato un’attrazione delle fattispecie disciplinate dalle relative disposizioni nella regolamentazione prevista ai sensi del T.U.F., con conseguente sottrazione  delle medesime dal campo di applicazione del T.U.B.. Conseguentemente - precisa la nota - ai certificati di deposito (...) e agli altri titoli di debito emessi dalle banche non si applicano (...) il titolo VI del TUB e le relative disposizioni di attuazione (deliberazione del CICR del 4 marzo 2003; Istruzioni di vigilanza per le Banche, titolo X, capitolo I (...). Si noti, tra l’altro, che in tale elenco non figurerebbe il menzionato titolo V, capitolo 3 delle medesime Istruzioni che, come ricordato,  disciplina le diverse forme bancarie di raccolta del risparmio.

Se ci limitiamo, in questa sede, a richiamare alcune interessanti disposizioni in materia di offerta al pubblico che paiono coinvolgere l’offerta di certificati di deposito, possiamo osservare, innanzi tutto, che la normativa primaria non esclude, in linea generale, l’assoggettamento delle fattispecie sopra elencate alle norme in materia di prospetto informativo. A tale proposito, richiamando anche le considerazioni  espresse a suo tempo dalla Consob[17] circa le modalità di offerta proprio dei certificati di deposito e, più in particolare, con riferimento allo schema da adottare per la redazione del prospetto da pubblicarsi in relazione alle offerte di certificati di deposito (al portatore), in mancanza di una specifica previsione normativa, l’Autorità di vigilanza ha ritenuto che per detti strumenti finanziari (…) siano da utilizzare gli schemi per i titoli obbligazionari previsti dal Regolamento 809 tenuto conto che gli stessi, con i limitati adattamenti del caso, risultano idonei a rappresentare anche la tipologia dei certificati di deposito.

In quella sede, la Consob non dubitava circa l’insussistenza di un obbligo di redazione del prospetto in tutti quei casi in cui manchi il requisito dell’“offerta al pubblico” richiesto dall’articolo 1, paragrafo 1, della Direttiva sul Prospetto per l’applicabilità delle disposizioni dalla stessa dettate, ossia nelle ipotesi specificate proprio dalle Istruzioni di Vigilanza[18]. Tuttavia, non condivideva l’inapplicabilità tout court della disciplina in materia di sollecitazione ai certificati di deposito[19], sul presupposto che le medesime Istruzioni di Vigilanza non escludevano e non escludono tutt’ora“che la banca possa offrire, in blocco, certificati […] tra loro identici” e che la stessa Direttiva sul Prospetto considera “strumenti finanziari” i titoli negoziabili definiti nell’articolo 1, punto 4) della Direttiva 93/22/CEE[20], a eccezione degli strumenti del mercato monetario definiti nell’articolo 1, punto 5), [della medesima direttiva] – vale a dire le categorie di strumenti normalmente negoziati sul mercato monetario - aventi una scadenza inferiore a 12 mesi”[21].

Proprio l’art. 100, comma 1, lett. f) del T.U.F. prevede oggi la non applicabilità delle disposizioni in materia di offerta al pubblico sia in caso di offerte di strumenti diversi dai titoli di capitale emessi in modo continuo o ripetuto da banche che diano veste materiale al ricevimento di depositi rimborsabili e siano coperti da un sistema di garanzia dei depositi a norma degli articoli da 96 a 96- quater [del T.U.B.][22], sia per le offerte aventi ad oggetto strumenti del mercato monetario emessi da banche con una scadenza inferiore a 12 mesi.

Infatti, poiché la MIFID, e conseguentemente anche il T.U.F., includono tra le categorie di strumenti normalmente negoziati nel mercato monetario, i buoni del tesoro, i certificati di deposito e le carte commerciali, ad esclusione degli strumenti di pagamento, la Consob[23] ha ritenuto inequivocabile l’inclusione dei certificati di deposito aventi una scadenza superiore ai 12 mesi nella nozione di strumenti finanziari rilevante ai fini della Direttiva sul Prospetto e, come tali, non sottraibili dall’ordinamento interno all’obbligo di prospetto, fatti salvi i richiamati casi di inapplicabilità già contemplati della Direttiva medesima.

La Consob rileva altresì che la nozione di prodotti finanziari, rilevante ai fini della disciplina nazionale sulla sollecitazione all’investimento, ricomprende al suo interno - fatte salve le dovute esenzioni previste dalla Direttiva sul Prospetto - non solo tutti gli strumenti finanziari, ivi inclusi gli strumenti del mercato monetario, ma anche ogni altra forma di investimento di natura finanziaria, categoria alla quale per la Commissione non pare doversi sottrarre quella riferita proprio ai certificati di deposito.

L’Autorità di vigilanza, poi, con comunicazione n. 7007352 del 25 gennaio 2007 ha esteso l’esenzione anche all’emissione di certificati di deposito al portatore, con scadenza superiore ai dodici mesi, qualora tuttavia l’offerta sia effettuata su richiesta di singoli clienti e in assenza di un programma di emissione in blocco di certificati, tra loro identici, a favore della clientela indistinta di una banca.

La motivazione addotta a sostegno di tale ulteriore esenzione è l’insussistenza, a parere della Consob, di un’attività promozionale, caratteristica tipica dell’attività di sollecitazione, sulla base della definizione data allora alla “sollecitazione all’investimento” dal T.U.F.[24] e di quella di “offerta al pubblico di strumenti finanziari” fornita dalla Direttiva sul Prospetto[25]: non riscontrandosi elementi che connotano la sollecitazione al pubblico risparmio – concludeva la Consob – mancano, pertanto, i presupposti per l'applicazione della disciplina relativa all'obbligo di pubblicazione del prospetto informativo.

Anche nel richiamato Regolamento in materia di Intermediari, emanato a seguito dell’entrata in vigore della Direttiva Mifid, la Consob ha introdotto, in base alla potestà di vigilanza attribuitale dall’art. 25-bis del T.U.F., una specifica sezione, al Libro VI, volta a regolamentare tra l’altro la distribuzione di prodotti finanziari emessi da banche. L’intenzione dell’Autorità di vigilanza - così si legge nell’Esito delle consultazioni al Regolamento - era quello di fornire certezza al mercato in merito al quadro giuridico di riferimento per la commercializzazione di prodotti finanziari  (...) bancari, (...) di estendere le regole che governano la prestazione di servizi d’investimento anche all’area della distribuzione dei prodotti in esame e di consentire, in ultima analisi, almeno ai soggetti abilitati (banche in primis), di applicare un unitario modello di regole evitando regimi sovrapposti o non coordinati.

Tuttavia, la certezza interpretativa - qualora ci sia stata - pare sia venuta meno nuovamente quando la Banca d’Italia, nell’ambito delle nuove Disposizioni in materia di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, in vigore dal 1° gennaio 2010, ha voluto precisare[26] che la disciplina ivi contenuta  ed emanata ai sensi del T.U.B., si applica – si noti - oltre che ai depositi, anche ai certificati di deposito consistenti in titoli individuali non negoziati nel mercato monetario[27], ma non al collocamento di prodotti finanziari aventi finalità di investimento, quali, ad esempio, obbligazioni e altri titoli di debito, certificati di deposito, contratti derivati, pronti contro termine. Quasi a voler chiarire un’affermazione che poteva apparire paradossale, l’Autorità di vigilanza è tornata sul tema[28], precisando che la norma (contenuta nella richiamata nota delle Disposizioni) tiene conto della definizione di “strumenti del mercato monetario” contenuta nel T.U.F. (art. 1, comma 1 ter), che richiama i certificati di deposito tra le categorie di strumenti finanziari normalmente negoziati nel mercato monetario, compresi tra gli strumenti finanziari ai quali non si applicano le regole del T.U.B.. Conseguentemente, rientrano nel campo di applicazione delle Disposizioni [della Banca d’Italia] solo quelle particolari tipologie di certificati di deposito consistenti in titoli individuali che non vengono negoziati nel mercato monetario e, quindi, non sono strumenti finanziari.

Ciò detto, potrebbe darsi che l’incertezza interpretativa riaffiorata possa condurre – allo stato attuale e in attesa di ulteriori auspicabili pronunciamenti ufficiali da parte delle Autorità di vigilanza coinvolte - alla prassi del c.d. “doppio binario” nell’applicazione delle norme, con indubbi problemi di carattere operativo: a quale disciplina devono soggiacere i certificati di deposito bancari? Per chi scrive, prevale la considerazione che non tutti quelli emessi dalle banche sono da considerarsi strumenti/prodotti finanziari: spesso, infatti[29], si tratta di titoli individuali, non soggetti, in genere, a negoziazione e la cui offerta avviene per lo più su richiesta del singolo cliente - tenuto conto, quindi, delle specifiche esigenze di quest’ultimo - e comunque in assenza di un programma di emissione in blocco di certificati, sebbene le condizioni standard di offerta siano rese note nell’ambito dei “fogli informativi”[30] messi a disposizione dalla banca. Tale constatazione appare, sempre a parere di chi scrive, determinante per poterli considerare non strumenti finanziari, bensì titoli di credito emessi per la raccolta di risparmio a breve e medio termine e, come tali, sottoposti al regime regolamentare emanato ai sensi del T.U.B..


 

[1] Le questioni trattate nel lavoro che segue sono state presentate nella Tavola rotonda tenutasi a Milano nel corso del Seminario “Banche, servizi di investimento e clientela retail”, organizzato dall’Abi, da Assosim e da Federcasse il 27 e 28 ottobre 2009.

[2] Le Linee guida contenenti indicazioni tecnico-giuridiche per “I contratti per i servizi di investimento con i clienti retail dopo la MiFID” sono state validate dalla Consob con comunicato del 24 marzo 2009 pubblicato sul proprio sito internet, in esito alla procedura pubblicata il 2 maggio 2008 (“Policy per la validazione delle Linee-guida elavorate dalle Associazioni degli intermediari”).

[3] Tale scelta si riscontra, peraltro, frequentemente nel settore del Credito Cooperativo.

[4] Art. 37 lett. del Regolamento Consob n. 16190/07 in materia di Intermediari.

[5] Esito delle consultazioni sul Nuovo Regolamento Intermediari del 30-10-07.

[6] Cfr. a tale proposito, il Notiziario settimanale Consob - anno XIV - N°  20 - 19 maggio 2008 – Adesione alla Disciplina MIFID.

[7] Cfr. circolare serie Tecnica n. 25 del 28.04.2008.

[8] Art. 42, co. 3 del Regolamento Intermediari.

[9] Art. 39, co. 6, del Regolamento Intermediari.

[10] Cfr. già citata circolare.

[11] Cfr. Comunicazione Consob n. 9019104 del 2 marzo 2009 inerente al “dovere dell’intermediario di comportarsi con correttezza e trasparenza in sede di distribuzione di prodotti finanziari illiquidi” nei confronti della clientela al dettaglio. La comunicazione si inserisce nell’ambito delle misure di cd. "livello 3" sul Regolamento Consob n. 16190/07 in materia di Intermediari, con cui l'Autorità di vigilanza fornisce orientamenti interpretativi di dettaglio, ai fini della concreta applicazione della disciplina MiFID.

[12] Titolo V, capitolo 3, Sezione I, Paragrafo 3.

[13] Peraltro, le esigenze soddisfatte tramite il rilascio della ricevuta sostitutiva (assenza degli oneri connessi alla stipula di un contratto di custodia e amministrazione e di emissione del certificato e la garanzia rappresentata dall’instaurazione un rapporto nominativo) già da tempo potevano trovare riscontro nell’emissione e consegna di un certificato nominativo, contenente le informazioni relative al rapporto di prestito, in grado non solo di “tipizzare” lo strumento di raccolta in esame, ma anche di assolvere anche alla finalità di informativa al cliente, rendendo, pertanto, ridondante l’ulteriore obbligo di redazione di un contratto in forma scritta.

[14] Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio.

[15] Cfr. nota n. 799392 del 14 luglio 2006.

[16] Una delle novità introdotte dalla Legge n.262 è stata l’estensione alle banche dell’obbligo di redigere un prospetto informativo in caso di emissione di prestiti obbligazionari, per effetto dell’abrogazione - ad opera dell’art. 11, comma 2, lett. b) della Legge – dell’art. 100 comma 1. lett. f), del T.U.F. che prevedeva, in particolare, l’inapplicabilità delle disposizioni relative alla “sollecitazione all’investimento” ai prodotti finanziari emessi da banche, diversi dalle azioni o dagli strumenti finanziari che permettono di acquisire o sottoscrivere azioni. Per effetto di tale abrogazione, le banche che emettono proprie obbligazioni sono tenute ad osservare la normativa sull’offerta al pubblico e, pertanto, obbligate a redigere un prospetto.

[17] Cfr. “Esito delle consultazioni” del 24 luglio 2006 attinenti le “Modifiche al Regolamento n. 11971/1999 ai fini  dell’introduzione nell’articolo 33, comma 1, dei casi di inapplicabilità dalla disciplina della sollecitazione per emissioni bancarie”, ora trasfusi in parte nell’art. 100 del T.U.F., in parte nell’art. 34-ter del Regolamento medesimo.

[18] Vedi nota 12.

[19] La richiesta alla Consob di estendere l’inapplicabilità della disciplina sulla sollecitazione all'investimento a tutte le offerte di certificati di deposito muoveva dal sunto che si tratta di titoli non “di massa”, bensì di titoli individuali, dotati di propria individualità e numerazione progressiva.

[20] La Direttiva 10 maggio 1993, n. 93/22/CE (c.d. “ISD”) è stata abrogata dall'art. 69 della Direttiva 2004/39/CE (c.d. “MiFID).

[21] L’esclusione degli strumenti del mercato monetario aventi una scadenza inferiore ai 12 mesi dall’ambito di applicabilità della Direttiva sul Prospetto ha reso opportuno per la Consob prevedere una specifica esenzione, coerentemente con quanto previsto dall’ art. 2, par. 1, lettera a) della Direttiva che consente l’applicazione della legislazione nazionale e in considerazione della bassa rischiosità di tali prodotti, tipici e di durata limitata nel tempo, ma, sebbene non richiesto dalla Direttiva sul Prospetto, per maggiore prudenza, limitatamente ai soli strumenti del mercato monetario emessi da banche.

[22] Ossia, i certificati di deposito nominativi, in quanto coperti da un sistema di garanzia dei depositi ai sensi della normativa comunitaria e interna. La previsione di tale ipotesi di inapplicabilità dell’obbligo di prospetto è coerente con quella contemplata dalla Direttiva comunitaria la quale si riferisce ai certificati di deposito “coperti da un sistema di garanzia dei depositi a norma della direttiva 94/19/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 maggio 1994, relativa ai sistemi di garanzia dei depositi”.

[23] Vedi nota 17.

[24] La definizione di “sollecitazione all'investimento” (ogni offerta, invito a offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma rivolti al pubblico finalizzati alla vendita o alla sottoscrizione di prodotti finanziari) prevista dall’art. 1, co. 1, lettera t) del T.U.F. è stata sostituita dall’art. 2 del d.lgs. n. 51 del 28 marzo 2007 con quella di “offerta al pubblico di prodotti finanziari” (ogni comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell’offerta e dei prodotti finanziari offerti così da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari, incluso il collocamento tramite soggetti abilitati).

[25] Art 2, co. 1, lett. d) della Direttiva Comunitaria 2003/71/CE “Una comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell'offerta e degli strumenti finanziari offerti così da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali strumenti finanziari".

[26] Cfr. nota alla Sezione 1, par. 1.

[27] Cfr. art. 1, comma 1 ter, T.U.F..

[28] Domande frequenti sul Provvedimento del 29 luglio 2009 e successive integrazioni, emanate dalla Banca d'Italia il 28 luglio 2010.

[29] Preme precisare che l’analisi qui condotta ha preso a riferimento l’offerta di certificati di deposito nell’ambito del Sistema del Credito Cooperativo.

[30] I fogli informativi, si ricorda, rientrano tra gli strumenti di pubblicità delle operazioni e dei servizi previsti dalla già citata Deliberazione del CICR del 4 marzo 2003 (art. 5) e dalle vigenti “Disposizioni sulla trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari” emanate dalla Banca d’Italia il 29 luglio 2009 e pubblicate in Gazzetta Ufficiale il 10 settembre 2009  (sezione II, paragrafi 1 e 3).

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Esempio: CASTIGLIONI M., La securitization in Italia, in Magistra Banca e Finanza - Tidona.com - ISSN: 2039-7410, 2010
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