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Il
Legislatore è di recente intervenuto, con il D. Lgs.
4 marzo 2010, n. 28, sulla “mediazione
finalizzata alla conciliazione delle controversie
civili e commerciali” al fine di introdurre
anche in Italia una disciplina unitaria su questo
istituto che trae le proprie origini dagli
ordinamenti di Common Law.
La
mediazione è quel complesso di attività svolte da un
soggetto terzo ed imparziale, finalizzate ad
assistere due o più parti nella ricerca di un
accordo amichevole o nella formulazione di una
proposta per la risoluzione di una determinata
controversia.
Il
Legislatore ha introdotto 3 (tre) diversi tipi di
mediazione: a) obbligatoria; b)
facoltativa; c) delegata.
Ai
sensi di quanto previsto dall’art. 5 del D. Lgs.
n. 28/2010, infatti, “chiunque intenda
esercitare in giudizio un’azione relativa ad una
controversia in materia di condominio, diritti
reali, divisione, successioni ereditarie, patti di
famiglia, locazione, comodato, affitto d’azienda
risarcimento del danno derivante dalla circolazione
di veicoli e natanti, da responsabilità medica e
dalla diffamazione con il mezzo della stampa o altro
mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari
e finanziari, è tenuto preliminarmente ad esperire
il tentativo di mediazione ai sensi del D. Lgs.
28/2010, ovvero il procedimento di conciliazione e
arbitrato presso la Consob ovvero il procedimento
istituito presso Banca d’Italia attraverso l’Arbitro
Bancario e Finanziario, per le materie ivi regolate”
(c.d. “mediazione obbligatoria”).
Per le controversie rientranti nelle materie
suindicate, il procedimento di mediazione
costituisce quindi “conditio sine qua non”
per l’esperibilità della domanda giudiziale,
atteggiandosi dunque, a condizione di accesso alla
tutela giurisdizionale.
In
ogni altra materia non espressamente contemplata
dall’art. 5 del summenzionato decreto, la mediazione
può essere liberamente scelta dalle parti sia prima
del processo che nel corso del medesimo purchè la
controversia abbia ad oggetto diritti disponibili
(c.d. “mediazione facoltativa”) (art. 2 D.
Lgs. 28/2010).
Infine, il giudice, anche in sede di giudizio di
appello, valutata la natura della causa, lo stato
dell’istruzione e il comportamento delle parti,
prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni
ovvero prima della discussione della causa, nel caso
in cui detta udienza non sia prevista, può invitare
le parti a procedere alla mediazione (c.d. “mediazione
delegata”) (art. 5, 2° co., D. Lgs. 28/2010).
Il
procedimento di mediazione non può avere una durata
superiore a quattro mesi, decorsi i quali il
processo eventualmente instaurato dovrà proseguire;
detto termine, che non è soggetto a sospensione
feriale, decorre dalla data di avvenuto deposito
della domanda (di mediazione), ovvero dalla scadenza
di quello fissato dal giudice alle parti per il
deposito della stessa.
Il
procedimento di mediazione si articola in una serie
di
principi generali dettati dal D. Lgs.
28/10:
a)
la domanda di
mediazione è presentata mediante deposito di
un’istanza presso un Organismo senza alcun criterio
di scelta che sia dettato da motivi di competenza
(art. 4, 1° co.);
b)
all’atto della
presentazione dell’istanza, il responsabile
dell’Organismo designa un mediatore e fissa un primo
incontro tra le parti non oltre 15 giorni dal
deposito della domanda (art. 8, 1° co.);
c)
dal momento della
comunicazione della domanda alle altre parti, la
domanda medesima produce sulla prescrizione gli
effetti della domanda giudiziale e dalla stessa
data, impedisce, per una volta sola, la decadenza
(art. 5, 6° co.);
d)
gli atti del
procedimento non sono soggetti ad alcun formalismo
(art. 3, 3° co.);
e)
il procedimento di
mediazione si svolge senza formalità presso la sede
dell’Organismo o presso altra sede indicata dal
regolamento dell’Organismo (art. 8, 2° co.);
f)
il mediatore deve
adoperarsi affinché le parti raggiungano un accordo
amichevole di definizione della controversia (art.
8, 3° co.);
g)
tutti gli atti,
documenti e provvedimenti relativi al procedimento
di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da
ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie o
natura (art. 17, 2° co.).
La
mancata partecipazione della parte al procedimento
di mediazione, senza giustificato motivo, è
circostanza non priva di possibili conseguenze
negative per la parte nel successivo giudizio, posto
che, ai sensi di quanto previsto dall’art. 8, 5° co.
“dalla mancata partecipazione senza giustificato
motivo al procedimento di mediazione, il giudice può
desumere argomenti di prova nel successivo giudizio
ai sensi dell’art. 116, 2° co., del codice di
procedura civile”.
All’esito del procedimento, potranno verificarsi le
seguenti ipotesi:
-
accordo
amichevole raggiunto dalle parti (c.d. “mediazione
facilitativa”);
-
proposta di
conciliazione formulata dal mediatore a seguito
di richiesta congiunta delle parti in tal senso
(c.d. “mediazione valutativa o aggiudicativa”);
diversamente, il mediatore può formulare una
proposta alle parti, qualora lo ritenga
opportuno, informando preventivamente le stesse
circa le possibili conseguenze sul piano delle
spese processuali nell’ipotesi in cui il
provvedimento che definisce il giudizio
corrisponda interamente al contenuto della
proposta del mediatore;
-
verbale di
mancata conciliazione.
Il
verbale debba essere sottoscritto dalle parti e dal
mediatore, il quale è autorizzato a certificare
l’autografia della sottoscrizione delle parti.
Per l’ipotesi in cui le parti raggiungano un accordo
in via “amichevole” o in via di “adesione”
alla proposta del mediatore, si forma processo
verbale nelle forma indicata di cui sopra, ma se con
l’accordo le parti concludono uno dei contratti o
compiono uno degli atti previsti dall’art. 2643 del
c.c., per procedere alla trascrizione dello stesso
accordo, la sottoscrizione del processo verbale
dovrà essere autenticata da un notaio o da un
pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
In
entrambe le ipotesi di raggiungimento di un accordo
sub 1) e sub 2), il mediatore dopo aver redatto
processo verbale e certificato la sottoscrizione
delle parti, dovrà previo accertamento della sua
regolarità formale (cioè rispetto dell’ ”ordine
pubblico” e delle “norme imperative”),
essere omologato con decreto del Presidente del
Tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo di
mediazione.
Detto verbale, a seguito dell’omologa, avrà valore
di titolo esecutivo per: a) l’espropriazione
forzata, b) per l’esecuzione in forma specifica e c)
per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
Se
il provvedimento conclusivo del giudizio di merito
corrisponderà integralmente al contenuto della
proposta, formulata nel corso del procedimento di
mediazione e non accettata dalla parte risultante
vincitrice, il giudice escluderà la ripetizione
delle spese che sono state sostenute da
quest’ultima, riferibili al periodo successivo alla
formulazione della predetta proposta e la
condannerà, altresì, alla ripetizione delle spese
processuali, relative allo stesso periodo, sostenute
dalla parte soccombente, nonché al pagamento di una
somma corrispondente al valore del contributo
unificato.
Ad
oggi in Italia le procedure di risoluzione dei
conflitti alternativi al giudizio (ovvero di “alternative
dispute resolution” secondo il termine
anglosassone) in materia di diritti
soggettivi disponibili, sono rappresentati dalla
mediazione e dall’arbitrato.
La
mediazione ha trovato riconoscimento
normativo dapprima attraverso l’emanazione del
D.Lgs. n. 28/10, in virtù della Legge delega n.
69/09, e successivamente con la pubblicazione nella
Gazzetta Ufficiale n. 258 del 4 novembre 2010 del
Decreto Ministeriale, 18 ottobre 2010 n. 180,
dal titolo “Regolamento recante la determinazione
dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta
del registro degli organismi di mediazione e
dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché
l’approvazione delle indennità spettanti agli
organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto
legislativo n. 28 del 2010”.
Il
Legislatore delegato, ritenendo essenziale il
preventivo ricorso alla mediazione, tanto per i
relativi costi contenuti, che per la concentrazione
ed oralità del procedimento (caratteristiche proprie
dello stesso processo civile), ha previsto
addirittura all’art. 5 del D.Lgs. n. 28/10, che il
tentativo di mediazione divenga condizione di
procedibilità della domanda giudiziale a partire
dal 20 marzo 2011 per un preciso elenco di materie
caratterizzate dalla loro elevata litigiosità, tra
cui figurano anche i contratti assicurativi, bancari
e finanziari.
In
precedenza, il Legislatore era già intervenuto nella
materia dei contratti bancari e finanziari
attraverso l’art. 29 della Legge n. 262/05
(c.d. “Legge sul risparmio”) che ha
introdotto l’art. 128-bis del T.U.B. che istituisce
“procedure di risoluzione stragiudiziale delle
controversie con la clientela in materia di
trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari”,
demandando al C.I.C.R. (Comitato Interministeriale
per il Credito e il Risparmio), sentita la Banca
d’Italia, la determinazione dei criteri di
svolgimento delle procedure conciliative.
Successivamente il C.I.C.R., con delibera n. 275 del
28 luglio 2008, sentita la Banca d’Italia, ha
fissato i criteri di svolgimento delle procedure di
risoluzione delle controversie e ha istituito l’Arbitro
Bancario Finanziario.
Inoltre il Legislatore ha successivamente istituito,
attraverso il D. Lgs. n. 179/07, anche il
Sistema di conciliazione e arbitrato presso la
Consob, con funzioni di amministrazione dei
procedimenti per la risoluzione delle controversie
tra intermediari ed investitori diversi dai clienti
professionali aventi ad oggetto la violazione da
parte di questi degli obblighi di informazione,
correttezza e trasparenza nei rapporti contrattuali
con gli investitori (art. 2, comma 1, D.Lgs.
179/07).
In
altre parole, il Legislatore è intervenuto con il
preciso intento di far sì che le Autorità preposte
al controllo del sistema finanziario italiano
dovessero dotarsi di sistemi di risoluzione delle
controversie alternative al processo civile,
concedendo loro dei poteri sanzionatori nei
confronto di soggetti controllati inadempienti.
Ricapitolando, quindi, le “alternative dispute
resolution” esistenti nel sistema finanziario
italiano possono così elencarsi:
1. la procedura innanzi all’Arbitro
Bancario e Finanziario presso la Banca
d’Italia;
-
la procedura di
conciliazione e di arbitrato in materia di
servizi di investimento innanzi la
Camera di
Conciliazione ed Arbitrato presso la
Consob;
-
le
procedure
di mediazione e di arbitrato innanzi agli
altri organismi pubblici e privati iscritti
presso il registro degli organismi di
conciliazione del Ministero della Giustizia.
La
creazione dell’Arbitro Bancario e Finanziario
(di seguito “A.B.F.”) presso la Banca
d’Italia è stata prevista come detto dall’art.
128-bis del T.U.B. introdotto dalla Legge sul
risparmio (Legge n. 262/2005). Secondo questa norma,
le banche e gli altri intermediari finanziari sono
obbligati ad aderire a sistemi di risoluzione
stragiudiziale delle controversie con la clientela.
Il
C.I.C.R. (Comitato Interministeriale per il Credito
e per il Risparmio) – che opera presso il Ministero
dell’Economia e delle Finanze – con una delibera del
29 luglio 2008, ha stabilito i criteri per lo
svolgimento delle procedure di risoluzione delle
controversie ed ha affidato alla Banca d’Italia il
compito di curarne l’organizzazione ed il
funzionamento.
All’A.B.F. è demandata dal 15 ottobre 2009 la
risoluzione di tutte le controversie in materia di “operazioni
e servizi bancari e finanziari”.
L’A.B.F.
può, pertanto, essere definito quale sistema di
risoluzione stragiudiziale delle controversie,
affidato ad un organo giudicante, la cui finalità è
quella di arrivare ad una decisione (comunque
inidonea a sostituirsi a quella dell’autorità
giudiziaria) cui le parti restano libere di aderire.
Sulla base delle novità introdotte dal D. Lgs.
28/2010, a decorrere dal 20 marzo 2011, un cliente
che vorrà intraprendere un’azione giudiziaria nei
confronti di un intermediario finanziario (o banca)
dovrà obbligatoriamente esperire il tentativo di
conciliazione gestito dagli organismi autorizzati
dal Ministero della Giustizia oppure potrà
rivolgersi all’A.B.F. nel caso in cui la
controversia abbia ad oggetto operazioni e servizi
bancari e finanziari (c.d. “condizione di
procedibilità alternativa”).
Viceversa, qualora sia l’intermediario a doversi
rivolgere al Giudice, lo stesso potrà esclusivamente
far ricorso alla procedura di mediazione di cui al
D. Lgs. 28/2010, dato che la procedura gestita dall’A.B.F.
può essere esperita esclusivamente dal cliente,
mentre l’intermediario può essere chiamato in causa
solo quale convenuto.
In
ogni caso, qualora la richiesta del cliente abbia ad
oggetto la corresponsione, a qualunque titolo, di
una somma di denaro, la controversia potrà rientrare
nella cognizione dell’A.B.F. a condizione che
l’importo richiesto non sia superiore a 10.000 Euro.
L’art. 4 della delibera C.I.C.R. n. 275/2008 ha,
inoltre, introdotto, quale condizione di
procedibilità della domanda davanti all’A.B.F. la
necessità che il ricorso sia preceduto dalla
proposizione di un reclamo
all’intermediario.
Il
cliente, qualora non sia soddisfatto dell’esito
della procedura di reclamo ovvero lo stesso sia
rimasto senza esito, potrà presentare il proprio
ricorso, dandone tempestiva comunicazione
all’intermediario, purchè non siano decorsi più di
12 (dodici) mesi dalla presentazione del reclamo
stesso. Entro 30 (trenta) giorni dalla ricezione
della comunicazione del cliente, l’intermediario
deve presentare le proprie controdeduzioni,
unitamente a tutta la documentazione in suo possesso
relativa alla posizione del cliente insoddisfatto.
L’A.B.F.
è tenuta a pronunciarsi nel termine di 60 (sessanta)
giorni dalla presentazione delle controdeduzioni.
Tale termine può essere sospeso una o più volte per
la richiesta di chiarimenti da ambo le parti. In
caso di accoglimento totale o parziale del ricorso,
l’intermediario deve adempiere alla decisione entro
30 (trenta) giorni dalla pronuncia ovvero entro il
diverso termine ivi previsto. Qualora si verifichi
un inadempimento o anche un semplice ritardo
nell’adempimento da parte dell’intermediario, tale
condotta sarà resa pubblica sul sito internet
dell’A.B.F., su quello della Banca d’Italia
e su due quotidiani ad ampia diffusione nazionale.
Il
provvedimento emesso dall’ Arbitro Bancario e
Finanziario non è in alcun modo vincolante né per il
cliente nè per l’intermediario. Quest’ultimo, però,
qualora sia soccombente in tutto in parte e non
adempia spontaneamente, è soggetto a veder reso
pubblico il suo inadempimento.
In
estrema sintesi, la procedura innanzi all’A.B.F. è
una procedura volontaria che può essere azionata
esclusivamente dal cliente di un intermediario ex
art. 115 T.U.B. (per quelle controversie il cui
valore non sia superiore ad Euro 100.000) ed il cui
provvedimento successivamente emesso dall’A.B.F. non
è vincolante per le parti, salvo la pubblicità
negativa che ne deriva nei confronti
dell’intermediario in caso di non adempimento a
quanto deciso dall’Arbitro stesso.
Esaminando più da vicino questa procedura ci si
rende conto che la stessa è una procedura
c.d. aggiudicativa (e cioè che dà ragione
ad una parte) differente dalla procedura di
mediazione e, pur essendo molto simile
all’arbitrato, il provvedimento che ne deriva non è
vincolante per le parti come il lodo arbitrale.
Il
procedimento innanzi all’A.B.F., pertanto, così
com’è strutturato è molto simile ad una procedura di
A.D.R. nota nel mondo anglosassone, esattamente
nella realtà americana, con il nome di “Mini-trial”.
Il
Mini-trial, infatti, è una procedura privata
alternativa al processo in cui le parti presentano
le loro ragioni e le loro prove davanti ad un terzo,
esperto e neutrale, che dirige un breve ed informale
“processo”, emettendo un provvedimento non
vincolante per le parti, che avrebbe la funzione di
“predire” alle parti l’esito di un giudizio vero e
proprio (il c.d. “Advisory verdict” ovvero un
anticipazione circa il possibile esito del
processo).
L’intento, quindi, dell’A.B.F. è quello di fornire
alle parti, in particolare al cliente, un
provvedimento non vincolante in diritto sul caso
specifico, a costi molto contenuti ed in tempi
ragionevolmente brevi, come metro di paragone per un
eventuale successivo giudizio.
La
Camera di Conciliazione ed Arbitrato presso la
Consob è stata istituita con il D. Lgs. 197/07 ed il
regolamento è stato adottato successivamente in data
29 dicembre 2009 con delibera Consob n. 16763.
I
soggetti che possono ricorrere alla Camera di
Conciliazione sono esclusivamente gli investitori
diversi dalle controparti qualificate di cui
all'articolo 6, comma 2-quater, lettera d) e dai
clienti professionali di cui ai successivi commi
2-quinquies e 2-sexies, del D. Lgs. 24 febbraio
1998, n. 58, che vogliono agire nei confronti degli
intermediari per la “violazione da parte di
questi degli obblighi di informazione,
correttezza e trasparenza previsti nei rapporti
contrattuali con gli investitori medesimi”.
La
Conciliazione è una delle procedure di A.D.R.
amministrate dalla Camera e segue un proprio
regolamento.
La
procedura è attivata dall’investitore per
controversie che non siano state sottoposte ad altre
procedure e per le quali l’investitore abbia
preventivamente esperito, ove previsto, il
reclamo previsto dall’intermediario.
Una volta attivata la procedura di Conciliazione si
articola come segue: la Camera invita
l’intermediario ad aderire, quest’ultimo provvede a
depositare il proprio atto di replica corredato di
tutti i documenti contrattuali. Al fine di garantire
il diritto al contraddittorio, tutti gli atti e
documenti depositati dall’intermediario sono inviati
all’investitore a cura di questi.
Tratti essenziali della procedura di conciliazione
presso la Camera di Conciliazione sono: a) la
neutralità ed imparzialità del
Conciliatore; b) l’assoluta assenza di formalità
procedurali; e c) l’obbligo di riservatezza
in capo a tutte le parti che prendono parte alla
procedura di conciliazione.
Il
procedimento, diretto nella più ampia libertà di
azione dal Conciliatore, può durare al massimo 60
(sessanta) giorni dalla data di presentazione
dell’istanza di conciliazione, salvo 3 (tre) casi
eccezionali:
a)
si siano verificati oggettivi impedimenti del
conciliatore o delle parti;
b)
sia emersa la necessità di acquisire informazioni e
documenti indispensabili ai fini dell’esperimento
del tentativo di conciliazione;
c)
via sia la ragionevole possibilità di un esito
positivo della procedura di conciliazione.
La
conciliazione diretta dalla Consob è una c.d.
procedura facilitativa, quindi non è
aggiudicativa, né valutativa, - salvo che le parti
chiedano al Conciliatore di formulare una proposta
-, che si conclude con un “contratto inter partes”,
ovvero con la redazione di un sintetico verbale di
mancato accordo. Qualora la procedura si concluda
con un accordo positivo, viene redatto processo
verbale: al riguardo si rileva che questo veniva
omologato dal Presidente del Tribunale e diventava
titolo esecutivo ai sensi dell’art. 40 d. lgs. n.
5/03, ed ora, ai sensi dell’art. 12 D.lgs. 28/10:
“Il
verbale di accordo, il cui contenuto non e'
contrario all'ordine pubblico o a norme imperative,
e' omologato, su istanza di parte e previo
accertamento anche della regolarità formale, con
decreto del presidente del tribunale nel cui
circondario ha sede l'organismo. Nelle controversie
transfrontaliere di cui all'articolo 2 della
direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 21 maggio 2008, il verbale e'
omologato dal presidente del tribunale nel cui
circondario l'accordo deve avere esecuzione.
2. Il verbale di cui al comma 1 costituisce titolo
esecutivo per l'espropriazione forzata, per
l'esecuzione in forma specifica e per l'iscrizione
di ipoteca giudiziale».
L’accordo di conciliazione beneficia delle medesime
agevolazioni fiscali previste all’art. 17 del D. Lgs.
28/10.
Qualora, invece, la procedura non si concluda con
l’accordo, se le parti lo richiedono, ovvero lo
ritiene il conciliatore, quest’ultimo formula una
proposta alle parti alle cui conclusioni ritiene che
si debba conciliare.
Di
questa proposta ne terrà conto il giudice per la
liquidazione delle spese di lite, liquidando le
spese a carico della parte che non ha conciliato, se
il giudizio corrisponde interamente alla proposta.
In
conclusione, riassumendo la Camera di Conciliazione
ed Arbitrato istituita presso la Consob prevede la
facoltà, ma non l’obbligo, per l’investitore di
instaurare una procedura di conciliazione ed il cui
accordo è assoggettato alla disciplina del D. Lgs.
28/10, in virtù dell’ abrogazione della
conciliazione societaria operata dall’art. 23 del
D.Lgs. 28/10 e sostituita, ope legis, con le
nuove norme del richiamato decreto.
Ultima forma di A.D.R. presente nella legislazione
nazionale è il Conciliatore Bancario
istituito dall’Associazione Bancaria Italiana (di
seguito “A.B.I.”).
Il
Conciliatore Bancario, costituito dall’Associazione
Bancaria Italiana, è un’associazione privata per la
soluzione stragiudiziale delle controversie in
materia bancaria, finanziaria e societaria ed è
iscritto al registro degli organismi di
conciliazione presso il Ministero della Giustizia.
Il
Conciliatore Bancario costituisce un sistema di
risoluzione stragiudiziale delle controversie che
fornisce servizi di conciliazione e arbitrato.
Al
suo interno opera l’Ombudsman– Giurì Bancario
quale organo per la decisione di tutte quelle
controversie che non rientrano nella competenza
dell’A.B.F.
Lo
stesso costituisce una sorta di giudice di
appello avverso i procedimenti di reclamo
interni alle banche per contesti relativi ai “servizi
ed alle attività di investimento e le altre
tipologie di operazioni non assoggettate al titolo
VI del T.U.B.” e di conseguenza escluse dalle
controversie di competenza dell’A.B.F.
Il
funzionamento di questo organismo è stabilito dal
regolamento per la trattazione dei reclami e dei
ricorsi in materia di servizi e attività di
investimento e le sue decisioni sono vincolanti per
i soli istituti di credito e non per i clienti, ai
quali viene sempre garantita la possibilità di adire
la giustizia ordinaria.
In
conclusione dal 20 marzo 2011 la parte che vorrebbe
agire, “rebus sic stanti bus”, nei confronti
di un’altra in ambito finanziario dovrebbe:
a)
proporre il reclamo secondo le regole del singolo
istituto;
b)
in caso di mancato risposta al reclamo o insuccesso
dello stesso, potrebbe agire innanzi all’Arbitro
Bancario e Finanziario, all’Ombudsman – Gran Giurì
Bancario (nella veste di giudice di appello a
seguito del reclamo), ovvero instaurare la procedura
di conciliazione presso la Camera di Conciliazione
della Consob ovvero presentare istanza presso un
organismo di conciliazione iscritto presso il
registro del Ministero della Giustizia per esperire
il tentativo obbligatorio di conciliazione ex art. 5
del D. Lgs. 28/2010;
c)
solo all’esito della procedura di mediazione avviata
la parte potrebbe incardinare il giudizio vero e
proprio. |
