|
“Scoraggia la lite. Favorisci l’accordo ogni
volta che puoi.
Mostra come l’apparente vincitore sia spesso un
reale
sconfitto … in onorari, spese e perdita di
tempo.”
Abraham Lincoln
Il presente articolo è diviso in due parti: la prima
descrive sommariamente il procedimento di
conciliazione o mediazione, quale strumento per la
risoluzione stragiudiziale delle controversie anche
in ambito bancario e finanziario.
Nella seconda parte è fornito uno schema
riepilogativo del procedimento di conciliazione
amministrato dalla Camera di conciliazione istituita
presso la Consob, procedimento che può essere
attivato esclusivamente dall’investitore nei
confronti della banca o di altro intermediario
finanziario.
1.1 Cos’è la conciliazione
Il termine conciliazione
identifica la composizione di una controversia a
seguito dello svolgimento della mediazione. La
“mediazione” è l’attività svolta da un terzo
imparziale che assiste due o più soggetti nella
ricerca di un accordo amichevole per la composizione
di una controversia e nella formulazione di una
proposta per la risoluzione della stessa.
Il procedimento di conciliazione è un metodo di
risoluzione delle controversie alternativo al
giudizio.
Esistono, infatti, vari modi di risolvere le
controversie, quali:
1)
la rinuncia
unilaterale al conflitto;
2)
l’accordo
negoziato o transazione in cui le parti trovano
(direttamente o con l’ausilio dei rispettivi legali
o consulenti) un’intesa, generalmente di
compromesso, attraverso reciproche concessioni e
rinunce atte ad evitare la lite giudiziaria;
3)
la
conciliazione, in cui le parti con l’ausilio di
un terzo imparziale tendono a realizzare una
soluzione creativa al conflitto che corrisponda
ai loro interessi e che non necessariamente risulti
in un accomodamento tra le posizioni iniziali
espresse;
4)
l’arbitrato o
il giudizio ordinario in cui la decisione di un
terzo (arbitro/giudice) si basa sulle posizioni
di fatto e di diritto manifestate dalle parti
nel processo attraverso i rispettivi legali;
5)
l’autotutela
in cui la soluzione si basa sul potere o
sulla forza di una delle parti nei confronti
dell’altra.
Il procedimento di conciliazione, dunque, non è un
negoziato, né un arbitrato, né un processo ed il
conciliatore non difende gli interessi degli uni o
degli altri, non è un paciere, né un arbitro o un
giudice con potere di decidere attribuendo la
vittoria, la ragione o i torti. Il suo ruolo è
quello di facilitare il dialogo tra le parti e far
loro generare opportunità, far allargare l’orizzonte
negoziale andando oltre le posizioni espresse e
facendo emergere gli interessi delle stesse.
E’ per questo che il
risultato di una buona conciliazione spesso non è
conseguibile ricorrendo al giudice e difficilmente
potrebbe essere raggiunto in altro modo.
Inoltre, a differenza del giudizio e, in certi casi,
della stessa transazione, al centro della procedura
di conciliazione vi sono le parti che quindi
rimangono pienamente consapevoli e ne sono
protagoniste.
In una procedura giudiziaria o in un tentativo di
transazione tra legali, le parti non hanno il pieno
controllo su quello che accade. Nel processo, poi,
una volta espresse e cristallizzate le posizioni, lo
sviluppo della controversia è demandato
esclusivamente a professionisti e giudice.
E’ dunque normale che
l’esito di una controversia giudiziaria non sia
sempre comprensibile al cittadino: infatti, non
sempre la ragione nel comune sentire corrisponde
alla decisione giudiziale, basata sul diritto.
Tantomeno la vittoria dopo una lunga
e dispendiosa causa riesce sempre a compensare
integralmente il danno economico ed emotivo patito
dalla parte vittoriosa.
Inoltre, nei rapporti di lunga durata come quelli
che intercorrono tra banche e clienti, la soluzione
giudiziale, indipendentemente dall’esito del
giudizio, può alla fine compromettere gli interessi
di entrambe le parti. Per il cliente può comportare
perdita di fiducia nella banca e la necessità di
trovare delle alternative a condizioni non
equivalenti, mentre per la banca il contenzioso, se
ripetuto, può comportare un danno reputazionale
oltre che un aumento importante dei costi di
gestione. Occorre evidenziare che, spesso, il
reclamo dell’investitore non rappresenta per la
banca un caso isolato, ma è il frutto di una
politica di gestione o di una carenza della stessa.
I reclami dei clienti, se preventivamente ed
adeguatamente trattati all’interno della struttura
della banca o di altro intermediario abilitato,
potrebbero aiutare a superare le carenze gestionali
e a modificare talune prassi interne.
Il procedimento di
conciliazione (o mediazione, che dir si voglia) è
dunque uno strumento alternativo al giudizio e
culturalmente innovativo che è necessario far
conoscere e non sprecare. Molto dipenderà dalla
capacità dei conciliatori, ma anche dalle
informazioni sulla conciliazione che, senza
preconcetti, dovranno essere fornite alle parti
anche dagli avvocati.
Segnaliamo che, nel procedimento di
conciliazione, non è comunque richiesta l’assistenza
di un legale e anche quando la parte è assistita da
un legale, ciascuna parte comunica la sua posizione
e decide se accettare o meno se raggiungere un
accordo e in quali termini.
1.2 Gli strumenti alternativi al giudizio in
ambito finanziario e bancario
1)
Dal 2000 in poi
l’istituto della conciliazione ha ricevuto una
considerevole attenzione sia a livello
internazionale che comunitario ed il legislatore
italiano è stato tra i primi in Europa a trasformare
in legge i principi elaborati nell’ampio dibattito
in corso, introducendo nel d. lgs. n. 5/2003 la
conciliazione nelle controversie societarie, nonché
in materia bancaria, finanziaria e creditizia,
disciplina entrata formalmente in vigore il 1°
gennaio 2004. Al di là dei ritardi di attuazione, le
procedure di conciliazione in ambito bancario e
finanziario sono state relativamente poche rispetto
ad altre conciliazioni tra consumatori ed imprese,
amministrate principalmente dagli sportelli di
conciliazione attivi presso alcune Camere di
commercio italiane.
2)
All’indomani
degli scandali finanziari (tra cui, per citare i più
noti: obbligazioni Argentina, crac Cirio, Parmalat,
Giacomelli, obbligazioni For You e My Way di Banca
121) che a partire dal 2000 hanno visto coinvolti
moltissimi piccoli risparmiatori italiani, il
legislatore italiano ha emanato la c.d. legge sul
risparmio.
Sono stati così introdotti alcuni specifici
strumenti di risoluzione stragiudiziale delle
controversie, meno dispendiosi in termini di durata
e di denaro rispetto al giudizio ma allo stesso
tempo amministrati da un’istituzione e dotati di
alcune pur semplici regole procedimentali.
L’obiettivo, come indicato dalla stessa Banca
d’Italia, consiste anche nel migliorare l’efficienza
e la stabilità del sistema finanziario: “Meccanismi
efficaci di definizione delle liti incentivano il
rispetto dei principi di trasparenza e correttezza
nelle relazioni con la clientela; migliorano la
fiducia del pubblico nei prestatori dei servizi
bancari e finanziari; costituiscono un utile
presidio dei rischi legali e reputazionali a
beneficio della stabilità degli intermediari e del
sistema finanziario nel suo complesso.”
Sono così nati: a) un
organismo totalmente nuovo quale la Camera di
conciliazione e arbitrato presso la Consob;
b) l’arbitro bancario e finanziario,
in sostituzione dell’Ombudsman bancario, organismo
quest’ultimo sorto su iniziativa del mondo bancario
e controllato dallo stesso, che non aveva fino a
quel momento fornito i risultati sperati e non
soddisfaceva del tutto i requisiti di terzietà e
imparzialità.
3)
Gli scandali
finanziari hanno evidenziato, oltre all’assenza di
adeguati sistemi di controllo preventivo interni ed
esterni alle banche ed alle società quotate, anche
un’assenza di strumenti e di istituzioni per la
risoluzione di conflitti senza ricorrere al
giudizio. In questa ottica, i tavoli di negoziazione
paritetica predisposti da alcune banche con alcune
associazioni dei risparmiatori sono stati un
“esperimento”, su vasta scala e “ad hoc”, di modi di
risoluzione alternativi al giudizio.
E’ significativo che con il d. lgs. 28/2010 il
legislatore italiano abbia sì riconosciuto la
possibilità per le parti di ricorrere a negoziazioni
volontarie e paritetiche tra associazioni di imprese
e consumatori o di attivare le procedure di reclamo
previste dalle carte dei servizi, ma ha delineato, a
maggior tutela dell’investitore/risparmiatore, un
procedimento di mediazione con caratteri suoi propri
e diversi da tali negoziazioni volontarie e
paritetiche. La mediazione, come abbiamo visto,
offre, tra l’altro, l’ulteriore garanzia di essere
condotta da un terzo imparziale ed indipendente
nominato da un organismo di mediazione in relazione
alla specifica controversia che interessa
l’investitore/risparmiatore.
4)
L’art. 5 del d.
lgs. 28/2010, ha peraltro introdotto per una serie
di controversie, tra cui quelle relative a contratti
bancari e finanziari, l’obbligo di esperire il
procedimento di mediazione prima di agire in
giudizio. Salvo proroghe, tale obbligo entrerà
in vigore a partire dal 20 marzo 2011. Per le
controversie bancarie e finanziarie, sarà possibile
rivolgersi sia ad organismi di mediazione pubblici o
privati abilitati,
sia alla camera di conciliazione Consob o
all’arbitro bancario e finanziario.
Quanto alle rispettive
competenze, la camera di conciliazione Consob si
occupa di controversie tra risparmiatori o
investitori non professionali e banche o altri
intermediari finanziari per la violazione di
obblighi di informazione, correttezza e trasparenza
nei rapporti contrattuali con la clientela relativi
a servizi di investimento o di gestione collettiva
del risparmio. Invece, l’arbitro bancario e
finanziario si occupa di controversie riguardanti
operazioni e servizi bancari e finanziari, quali, ad
es. conti correnti, mutui, prestiti personali. Sono
escluse, tra l’altro, le controversie su i) beni e
servizi diversi da quelli bancari e finanziari (ad
es. l’arbitro bancario e finanziario non si occupa
di controversie per difetti di beni dati in leasing)
e ii) le attività di investimento (quali, ad es.
compravendita di azioni e obbligazioni, operazioni
su strumenti finanziari derivati e così via), di
competenza della Camera di conciliazione e arbitrato
presso la Consob.
2. Procedimento di
conciliazione presso la Camera di conciliazione e
arbitrato Consob
Durata
Il procedimento termina
entro 60 giorni dal deposito dell’istanza o delle
relative integrazioni, con proroga di ulteriori 60
giorni, previo consenso delle parti. I termini sono
sospesi, salvo consenso delle parti e del
conciliatore, dal 1° agosto al 15 settembre.
Principi del
procedimento
La conciliazione è
caratterizzata dai principi di immediatezza,
concentrazione, oralità e riservatezza. Inoltre,
viene garantita l’imparzialità ed il contraddittorio.
L’attivazione e la partecipazione del procedimento
sono su base volontaria.
Parti del
procedimento
L’investitore e
l’intermediario finanziario (sia esso banca,
bancoposta o altro soggetto abilitato all’esercizio
di servizi e attività di investimento).
L’investitore che può accedere al procedimento è in
generale il piccolo risparmiatore e ogni soggetto
diverso dalle controparti qualificate e dai clienti
professionali, come definiti dalla legge.
Oggetto del
procedimento
Il procedimento può
essere attivato per la risoluzione di controversie
tra investitori e intermediari per la violazione da
parte di questi ultimi degli obblighi di
informazione, correttezza e trasparenza previsti nei
contratti finanziari con gli investitori.
Il procedimento presso la Camera di conciliazione
Consob, per le specifiche materie di competenza
(ovverosia i contratti finanziari) è alternativo
rispetto ad altri procedimenti di mediazione
disciplinati dal d. lgs. 28/2010.
A partire dal 20 marzo 2011, diverrà obbligatorio
attivare uno dei detti procedimenti prima di poter
agire in giudizio nelle controversie relative a
contratti finanziari. La presentazione della domanda
di mediazione/conciliazione sospende ed interrompe i
termini di prescrizione e decadenza, così da non
pregiudicare il diritto dell’investitore ad agire in
giudizio nel caso in cui la conciliazione dia esito
negativo.
Condizioni per
l’avvio:
Il procedimento può
essere attivato esclusivamente dall’investitore:
1) se non sono in corso
altri procedimenti di mediazione a cui l’investitore
abbia aderito
2) dopo che è stato
presentato reclamo scritto all’intermediario a cui
il medesimo abbia risposto per iscritto ovvero dopo
che sono decorsi 90 giorni dal reclamo (o il minor
termine previsto dall’intermediario per la
trattazione dei reclami) senza che l’investitore
abbia ricevuto risposta.
Fasi del
procedimento:
|
L’investitore
presenta istanza di conciliazione
corredata della documentazione
attestante le condizioni di cui sopra ed
il pagamento delle spese di avvio del
procedimento |
↓
|
La Camera entro 5 gg.
verifica l’istanza e invita
l’investitore a provvedere ad eventuali
modifiche e integrazioni |
↓
|
La Camera trasmette
l’istanza e le eventuali integrazioni
dell’investitore all’intermediario e lo
invita ad aderire al tentativo di
conciliazione e a depositare replica
entro 5 gg. |
↓
|
A)
L’intermediario si rifiuta o non
risponde.
La Camera attesta la
mancata adesione al tentativo di
conciliazione da parte
dell’intermediario
. A questo punto, l’investitore può
adire l’autorità giudiziaria. |
B)
L’intermediario aderisce
L’intermediario
presenta atto di impegno al rispetto
della riservatezza e del Regolamento,
presenta documentazione del rapporto e
paga le spese di avvio del procedimento.
Può presentare replica scritta
all’istanza dell’investitore.
↓
|
ê
|
La Camera, ricevuta
l’adesione dell’intermediario, nomina il
conciliatore e lo comunica alle parti.
Il conciliatore è scelto in base
all’esperienza, ai carichi di lavoro e,
in particolare, alla
vicinanza
territoriale all’investitore (stessa
provincia). |
↓
↓
|
il conciliatore fissa
uno o più incontri, di regola, presso il
suo domicilio, dandone comunicazione
alle parti ed alla Camera, sente le
stesse separatamente o in
contraddittorio per far emergere i punti
di un possibile accordo |
↓
|
a) si
raggiunge l’accordo:
il conciliatore
redige processo verbale e lo sottoscrive
assieme alle parti
↓
l’accordo (non
contrario all’ordine pubblico o a norme
imperative), che può prevedere il
pagamento di somme di denaro per ogni
violazione ulteriore o inosservanza, è
omologato con decreto del Presidente del
Tribunale, previo accertamento della
regolarità formale
il verbale omologato
è titolo esecutivo per l’espropriazione
forzata, per l’esecuzione in forma
specifica e per l’iscrizione di ipoteca
giudiziale;
|
b) non si
raggiunge l’accordo, ma tutte le parti
chiedono al conciliatore di formulare
una proposta:
il conciliatore
formula una proposta rispetto alla quale
ciascuna delle parti, se la
conciliazione non ha luogo, indica la
propria definitiva posizione ovvero le
condizioni alle quali è disposta a
conciliare. Di tali posizioni il
conciliatore dà atto in apposito verbale
di fallita conciliazione.
↓
Una volta instaurato
il giudizio civile, se la decisione del
giudice corrisponde interamente al
contenuto della precedente proposta
conciliativa, il giudice:
a) esclude la ripetizione delle spese
della parte vincitrice che ha rifiutato
la proposta, relativamente al periodo
successivo alla stessa;
b) condanna al pagamento delle spese
processuali di controparte;
c) condanna al versamento di
un’ulteriore somma, di importo
corrispondente al contributo unificato
dovuto
|
c) in tutti gli
altri casi:
il conciliatore
forma processo verbale di chiusura
delle operazioni
e le parti sono libere di adire
l’autorità giudiziaria.
|
Spese del
procedimento
Le spese del
procedimento sono costituite dalle spese di avvio da
corrispondersi alla Camera, all’inizio da parte sia
dell’investitore sia dell’intermediario che
aderisce. Inoltre, è dovuto un compenso al
conciliatore oltre alle eventuali spese rimborsabili
determinate dalla Camera e documentate dal
conciliatore. Il compenso del conciliatore è
determinato in base al valore della controversia e
alle tariffe allegate al Regolamento.
Se la conciliazione
riesce, il compenso del conciliatore è corrisposto
da entrambe le parti, solidalmente tra loro. In caso
di mancata conciliazione, metà del compenso è posta
a carico della Camera. Si segnala che, ad oggi, le
tariffe della Camera di conciliazione presso la
Consob appaiono, almeno per le controversie fino a
50.000 euro, più convenienti all’investitore
rispetto a quelle previste dal Ministero di
giustizia per le Camere di commercio o altri enti
pubblici che abbiano istituito procedimenti di
conciliazione.
Si segnala, infine, che gli atti e l’accordo di
conciliazione non sono soggetti a tasse e oneri di
qualsiasi natura e che il verbale d’accordo è esente
dall’imposta di registro fino a 50.000 euro.
Per l’indennità corrisposta agli organismi di
conciliazione è riconosciuto un credito d’imposta.
[link al
Regolamento approvato con delibera Consob n.
16763/2008]
|
|
