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Anticipazione di crediti e concordato preventivo: la banca mandataria tra obblighi restitutori e patto di compensazione

Di Virgilio Cederle

7 marzo 2011

 

Si riproduce per gentile concessione di Ipsoa Gruppo Wolters Kluwer l’articolo già pubblicato in Il Fallimento e le altre procedure concorsuali, 2010/11  

 

Tribunale di Roma, Sez. X, 21 aprile 2010 - G.U. Pedrelli - I.C.E.T. S.r.l. c. Banca I.S. S.p.a.

Concordato preventivo - Effetti sui rapporti giuridici preesistenti - Anticipazione su crediti regolata in conto corrente - Mandato all’incasso - Riscossione dei crediti anticipati successiva all’ammissione alla procedura - Compensazione del credito preesistente con il debito di restituzione delle somme riscosse verso il mandante - Legittimità - Preesistenza di un patto di compensazione o di annotazione ed elisione di partite di segno opposto - Necessità

(legge fallimentare artt. 56, 78, 169; cod. civ. artt. 1242, 1243)

 

Nell’ipotesi che tra la banca ed il cliente intervenga un’operazione di anticipo su fatture regolata in conto corrente e la banca, in forza di mandato, incassi i crediti anticipati successivamente alla data di ammissione alla procedura di concordato preventivo, occorre distinguere, ferma restando la prosecuzione del rapporto durante la procedura concorsuale, se la convenzione relativa all’anticipazione abbia previsto il diritto della banca di incamerare le somme riscosse, posto che in tal caso la banca medesima ha il diritto di compensare il proprio debito restitutorio con il credito vantato verso il correntista, ancorché tale credito sia anteriore all’ammissione alla procedura e il debito posteriore. Il presupposto di tale principio consiste nel fatto che in tale caso non opera il principio della cristallizzazione dei crediti e che la prosecuzione del conto corrente investe il rapporto nella sua interezza comprendendovi tutte le clausole che lo regolano, ivi compresa quella attributiva del diritto d’ incamerare le somme riscosse per conto del cliente.

 

Il Commento:

 

1. Premessa

La sentenza del Tribunale di Roma qui annotata, seppur corredata di succinta motivazione, ripercorre in termini inequivoci un iter interpretativo che la Suprema Corte, con alcune decisioni degli anni novanta, aveva fatto proprio e che, nel contesto delle procedure concorsuali minori (oggi ristretto alla sola tipologia del concordato preventivo dopo l’abrogazione dell’amministrazione controllata), costituisce punto di intersezione tra una delle operazioni più diffuse nella prassi bancaria, lo smobilizzo dei crediti d’impresa, e talune questioni giuridiche di sicuro rilievo, quali la sorte dei contratti pendenti[1] e l’istituto della compensazione[2]. E ciò a prescindere dalle più specifiche modalità attuativeatdell’operazione di anticipazione di crediti verso terzi posta in essere dalla banca (cioè se in forma di castelletto s.b.f. o anticipo fatture o altro, con disponibilità immediata o differita …), giacché la caratteristica dirimente ai nostri fini è la vocazione «autoliquidante» di tali rapporti che, attraverso il fisiologico rimborso del finanziamento con l’incasso dei crediti smobilizzati dai terzi debitori, anziché mediante pagamento da parte del cliente sovvenuto, va a soddisfare le esigenze di efficiente gestione (con funzione di garanzia per il finanziatore) della facilitazione accordata[3].

Nella fattispecie analizzata dal giudice capitolino, si trattava di un anticipo fatture, regolato in conto corrente, con canalizzazione dei pagamenti presso la banca mandataria per l’incasso e con espresso patto di compensazione (frammisto a vari riferimenti al diverso istituto della cessione di credito) delle somme riscosse con l’esposizione maturata in capo alla banca stessa.

In aderenza al menzionato orientamento della Cassazione, il giudice rigettava la domanda avanzata dalla procedura di concordato tesa ad ottenere la restituzione degli importi incassati dai terzi debitori.

 

2. Mandato all’incasso e compensazione nel concordato preventivo

Come anticipato, la soluzione che il Tribunale ha ritenuto di privilegiare rinviene i suoi precedenti fondamentali in tre pronunce della Cassazione[4].

Già con la sentenza n. 6870/94 la Suprema Corte aveva avuto modo di esaminare un’ipotesi di anticipazione di ricevute bancarie con successivo incasso da parte della banca durante la procedura di concordato cui, nel frattempo, la società mandante era stata ammessa; nell’occasione, la Corte aveva concluso per la necessità di indagare se la banca, incaricata della riscossione, fosse munita di un semplice mandato a riscuotere (comportante l’obbligo di rimettere al cliente quanto incassato a norma dell’art. 1713 c.c.) [5] oppure se, a parte il caso della cessione dei crediti anticipati, la banca medesima potesse comunque vantare, in base al contratto, un diritto ad incamerare le somme riscosse[6], essendo in tale ipotesi legittimata a compensare il suo debito di riversare le somme al cliente con i crediti vantati verso il medesimo, ancorché sorti prima della domanda di concordato, cioè quando il cliente era in bonis.

Con due successive decisioni, le nn. 7194/97 e 2359/98, la Corte regolatrice, chiamata a pronunciarsi su fattispecie analoghe in costanza di amministrazione controllata (il che, ai nostri fini, è ipotesi sostanzialmente assimilabile al concordato preventivo), ebbe modo di completare il proprio percorso interpretativo; veniva infatti affermato che se la convenzione relativa all’operazione di anticipazione, regolata in conto corrente che prosegua durante la procedura, era munita di clausola attributiva del diritto di incamerare le somme riscosse, «ossia il cosiddetto patto di compensazione ed elisione o, secondo altra definizione, il patto di annotazione ed elisione nel conto di partite di segno opposto», ciò avrebbe consentito alla banca mandataria di legittimamente «compensare» il suo debito per il versamento al cliente di quanto riscosso con il credito pregresso per le anticipazioni concesse, a nulla rilevando l’anteriorità del credito e la posteriorità del debito rispetto alla procedura.

Tale argomentare poggia sostanzialmente su due capisaldi :

1) il rapporto di conto corrente (sempre che non sia oggetto di recesso) prosegue durante la procedura concorsuale minore (non applicandosi le norme di cui agli artt. 72 ss. l.fall. per il mancato richiamo da parte dell’art. 169) comportando la sopravvivenza di tutte le clausole pattizie accessorie che regolano le operazioni in esso confluenti, fra cui la «operazione creditizia» di anticipazioni su ricevute (o comunque di crediti verso terzi, diremmo noi). Il conto corrente deve così essere inteso in modo unitario, risultando essenzialmente interdipendente il patto - collegato al mandato a riscuotere - attributivo del diritto ad incamerare le somme incassate, in quanto, in sua assenza, l’operazione non sarebbe stata posta in essere. L’inscindibilità strutturale di tale connessione renderebbe inammissibile qualsiasi prospettazione, in una procedura concorsuale minore, fondata sulla prosecuzione del complesso unitario rapporto di conto corrente, ma con esclusione del c.d. «patto di compensazione» attraverso il mezzo tecnico della annotazione in conto delle somme riscosse ed elisione dei crediti della banca;

2) una ricostruzione così orientata non può che presupporre, e giustificare, per il concordato preventivo, il superamento del disposto di cui all’art. 56 l.fall. che richiede, ai fini della compensazione, la preesistenza[7] alla procedura di entrambe le reciproche obbligazioni nonché, più in generale, del principio di «cristallizzazione» del patrimonio del debitore, che impedisce il pagamento (e men che meno «l’autopagamento») dei crediti anteriori, che diventano inesigibili, in osservanza ai dettami della par condicio, talché nemmeno il curatore dell’eventuale fallimento successivo avrebbe il diritto di pretendere che la banca riversi nella casse della procedura quanto riscosso dai terzi debitori.

 

3. (Segue): la sopravvivenza del rapporto di conto corrente

Riguardo al primo punto, è noto come il legislatore della riforma non abbia ridisegnato la sorte dei rapporti pendenti nel concordato preventivo, omettendo sia una disciplina diretta che un rinvio alla norme già previste per il fallimento.

 

Il persistente mancato richiamo degli artt. 72 ss. l.fall., fa sì quindi che il debitore assoggettato a concordato - simmetricamente con l’assenza di spossessamento e con la conservazione dell’amministrazione dei beni e dell’esercizio dell’impresa - rimanga, in linea di principio, vincolato dalle obbligazioni contrattuali sorte prima del concordato stesso, salvo che la prosecuzione del rapporto debba considerarsi atto di straordinaria amministrazione, soggetto a debita previa autorizzazione[8].

In conseguenza, anche la norma di cui all’art. 78 l.fall., prevedente lo scioglimento ex lege del contratto di conto corrente in caso di fallimento di una delle parti[9], risulterà inapplicabile nella procedura minore, comportando la persistenza del rapporto di conto, qualora naturalmente, come anticipato, non vi sia stato esercizio della facoltà di recesso[10].

Dal principio di regolare adempimento dei contratti in corso, prende le mosse la più specifica opzione interpretativa in esame, che ne fa conseguire l’obbligo per le parti di dare esecuzione integrale al complesso delle clausole pattizie che, regolando (anche) le modalità satisfattive del credito della banca mandataria, imprimono un indissolubile vincolo di destinazione alle somme riscosse, esplicantesi mediante un fenomeno «compensativo» - in senso proprio o quantomeno atecnico, quale semplice elisione fra le partite in dare e avere contabilizzate in conto - che, come tale, appare porsi al di qua della linea di discrimine rappresentata dagli effetti traslativi ed abdicativi, a vantaggio della banca, dei crediti smobilizzati e poi riscossi[11].

 

4. (Segue): il patto di compensazione

Può essere discutibile, quindi, se il meccanismo configurato integri una fattispecie di natura compensativa in senso proprio o meno.

La stessa Cassazione ne accoglie, come detto, l’alternativa definizione di «patto di annotazione ed elisione» nel conto di partite di segno opposto, ma è certo che più si voglia tendere a collocare il fenomeno nell’area della compensazione propriamente detta, e più occorre «fare i conti» con l’art. 56 l.fall.

L’applicazione al concordato preventivo, in forza del rinvio ex art. 169 l.fall., di tale norma - che invece non era richiamata dalla disciplina della abrogata amministrazione controllata, in relazione alla quale le tesi avverse all’orientamento in discorso facevano leva sulla cristallizzazione, e quindi inesigibilità, dei crediti preesistenti, così da impedire che durante la procedura si realizzassero i requisiti richiesti per la compensazione legale - comporta che la compensazione incontri in tale contesto gli stessi spazi e gli stessi limiti che dottrina e giurisprudenza hanno riconosciuto al creditore concorsuale nell’ambito del fallimento[12], così rispondendo, concorrendone i presupposti, alla medesima esigenza di equità sostanziale, per cui il terzo creditore che sia anche portatore di un debito nei confronti dell’imprenditore in procedura, non debba subire una soddisfazione in moneta concorsuale del diritto vantato a fronte invece di un adempimento integrale della propria obbligazione[13].

Si tratta di una indubbia deroga alla regola generale della par condicio che, quale ipotesi particolare della compensazione legale già prevista dal diritto comune ex art. 1243 c.c., funge da norma di adattamento alle peculiarità poste dal contesto concorsuale, consentendo la compensabilità delle obbligazioni contrapposte anche qualora il credito vantato dal terzo non sia ancora scaduto ed esigibile al momento della dichiarazione di fallimento o di presentazione della domanda di concordato preventivo.

L’interpretazione giurisprudenziale sul punto, originariamente attestata su posizioni restrittive, ha poi registrato una significativa apertura, facendo cadere l’ostacolo posto dal requisito di esigibilità ante procedura del credito del fallito (per il quale non vi è espressa deroga nell’art. 56 l.fall.), cosicché, secondo decisioni consolidatesi nel corso del tempo[14], si è assunto che anche il debito verso il fallito può essere portato in compensazione pur se non scaduto prima della dichiarazione di insolvenza (o dell’istanza di cui all’art. 161 l.fall., ritrasferendo il tutto nell’ambito concordatario).

Proprio in tale occasione, tuttavia, è stato rimarcato il principale limite all’eccepibilità della compensazione, cioè la preesistenza (alla procedura concorsuale) dei contrapposti crediti, più precisamente intesa quale anteriorità del «fatto genetico», cioè della radice causale, della situazione giuridica estintiva delle obbligazioni[15].

È quindi sotto tale profilo che si misura il confronto con il diverso orientamento, se vogliamo «tradizionale», secondo il quale è preclusa ogni possibilità di compensazione del credito vantato dalla mandataria, seppure in rem propriam, con il debito di restituzione di quanto riscosso dopo l’apertura del concorso, giacché per valutare l’anteriorità di quest’ultima obbligazione sarebbe rilevante non il momento di perfezionamento del contratto, bensì quello del successivo incasso: ciò posto, la situazione che ne deriva sarebbe quella di un credito anteriore ed uno posteriore alla procedura, che non rende possibile la loro estinzione per compensazione[16].

L’altra faccia dell’anteriorità dei crediti contrapposti, sarebbe poi costituita dal requisito della «reciprocità», in ragione della quale, ai fini della compensazione, i debiti devono intercorrere fra i medesimi soggetti, cosa che non si verificherebbe se il debito di restituzione della banca, creditrice nei confronti del mandante, debba intendersi diretto non verso quest’ultimo bensì verso la massa.

Sono numerose infatti le prese di posizione giurisprudenziali e dottrinali in questo senso, tanto da far apparire talora quasi obliterato l’indirizzo accolto dal Tribunale di Roma, in sostanziale omaggio al principio della par condicio, a detrimento del quale non potrebbero andare nemmeno le implicanze sottese alla continuazione dei rapporti pendenti nella procedura concorsuale minore, per cui, pur in sopravvivenza del mandato in rem propriam, sarebbe precluso alla banca il trattenimento delle somme acquisite durante il concordato ai fini della compensazione con i propri crediti[17].

In tale schema, l’anteriorità alla procedura delle radici causali delle posizioni obbligatorie, assicura la dualità dei patrimoni cui sono imputabili, rispondendo al presupposto essenziale e costitutivo della fattispecie compensativa (sia legale che giudiziale o volontaria) cioè la reciprocità dei debiti e crediti, non soddisfatto se si considera la banca diventare debitrice del mandante solo dopo la domanda di concordato, con la riscossione dei crediti anticipati[18].

 

5. Riflessioni critiche

Emerge quindi, con una certa nitidezza, la riluttanza presente in altra giurisprudenza, anche nei suoi interventi più recenti[19], ad accogliere la spinta possibilista e innovativa che deriva dall’orientamento in discorso, con una chiusura pregiudiziale attestata a difesa del mero divieto di compensazione.

Da tale punto di vista, il menzionato requisito di anteriorità dei contrapposti crediti - cui non risponde il credito del debitore concordatario in quanto venuto ad esistenza in costanza di procedura - appare come un solido presidio.

In una prospettiva ermeneutica meno rigida, tuttavia, è forse lecito fare un distinzione.

È indubitabile infatti che una cosa è il credito del mandante verso i terzi debitori, oggetto di smobilizzo da parte della banca con l’operazione di anticipazione, ed altra è il debito di restituzione che sul mandatario gravi in forza della riscossione dei crediti anticipati.

Ma potrebbe essere non del tutto irrilevante il fatto che, al momento della stipula del contratto e del conferimento del mandato, il credito del mandante verso terzi debba ancora sorgere oppure sia già esistente e, proprio in quanto tale (cioè già sussistente) venga inserito nel meccanismo di autoliquidazione connesso al mandato stesso (in un rapporto così organico che, in assenza di tale patto, l’operazione creditizia non sarebbe stata posta in essere).

In tal caso, la già compiuta venuta ad esistenza del credito, apparirebbe fungere da «momento di collegamento» tra la richiesta anteriorità alla procedura del «fattore genetico» (la fonte delle situazioni giuridiche contrapposte) e l’unitarietà strutturale dell’operazione creditizia, regolata in conto corrente, che della successiva compensazione è inscindibile presupposto e che, stipulata prima, sopravvive nei suoi effetti al concordato[20].

La fattispecie negoziale, così come descritta, ove la volontà delle parti è sin dall’inizio inequivocabilmente diretta a costituire un effetto estintivo, in via compensativa, dello specifico credito da anticipazione con lo specifico debito da restituzione, sembrerebbe tale da consentire di identificare, in «via genetica», l’atto capace di effetti solutori nella originaria previsione contrattuale, senza rinvio al momento della successiva riscossione delle somme da parte della banca.

Da questo punto di vista, naturalmente, si presuppone, come detto, la «specificità» delle contrapposte obbligazioni, giacché se si volesse portare in compensazione il debito di restituzione con un credito diverso da quello anticipato, l’organicità della struttura negoziale ne risulterebbe pregiudicata.

In ogni caso, anche a prescindere da tale profilo, l’orientamento giurisprudenziale che il Tribunale di Roma ha ritenuto di privilegiare - orientamento elaborato negli anni novanta e quindi prima che, con Cass., sez. un., n. 775/1999, si completasse il percorso interpretativo volto a consentire comunque la compensazione qualora il «fatto genetico» dei crediti si sia verificato ante procedura - comporta che il principio di cristallizzazione dei crediti, desumibile dagli artt. 167 e 168 l.fall. (che si sostanzia nel divieto di soddisfare i creditori anteriori alla presentazione dell’istanza di ammissione al concordato) non debba operare, e ciò come diretto effetto della prosecuzione del rapporto bancario, per cui non si ravvisa ostacolo alla compensabilità anche con un credito posteriore.

Non può quindi che essere implicito un apprezzamento comparativo fra le esigenze conservative della par condicio concordataria ed il contemporaneo persistente dinamismo che caratterizza i rapporti giuridici preesistenti, cui si accompagna, di conseguenza, la necessità di una valutazione non astratta ma specifica del contesto negoziale al quale si riferisce il credito, la cui esecuzione, nel caso specifico, prevale (ponendovi un limite) sulla generale regola di cristallizzazione della massa debitoria.

Ciò richiede, evidentemente, lo sforzo di una visione degli istituti contrattuali non dominata dall’ottica concorsuale bensì maggiormente volta alla ricerca di un equilibrio con la fisiologica disciplina civilistica delle fattispecie, il cui ruolo non va obliterato ma posto nella giusta dimensione.

Si è accennato[21] inoltre al fatto, secondo quanto messo in luce da Cass. n. 775/1999, che, ai sensi dell’art. 1246 c.c. e delle altre norme che disciplinano l’istituto, la compensazione può operare anche tra obbligazioni scaturenti da una unica fonte negoziale, trovando impedimento solo quando tali obbligazioni siano legate da un vincolo di corrispettività (nesso sinallagmatico) che ne escluda effettivamente l’autonomia, giacché se si ammettesse la reciproca elisione tra le prestazioni, si verrebbe ad incidere sull’efficacia del negozio, paralizzandone gli effetti, in contrasto con la funzione del contratto che è invece quella di assicurare alle parti le prestazioni medesime reciprocamente pattuite.

Un eventuale vaglio che si voglia effettuare della fattispecie in esame (per misurarne la capacità di resistenza) alla luce di questo criterio «impeditivo» di sinallagmaticità (criterio pienamente condivisibile e immediatamente percepibile nella sua essenza), dovrebbe tuttavia trovare argine nella considerazione che, in concreto, l’eccepibilità della compensazione non paralizza affatto, nel caso specifico, gli effetti del negozio stipulato dalle parti, ed anzi la previsione contrattuale di compensazione, posta in essere sin dall’inizio, appare risultare funzionale, anziché ostativa, alla realizzazione dell’assetto di interessi voluto dalle parti stesse.

Al più, a tutto concedere, si sortirebbe l’effetto di traslare il fenomeno dal terreno della compensazione vera e propria a quello della compensazione in senso atecnico, quale semplice elisione di partite contrapposte, mediante imputazione dei pagamenti, ai fini dell’estinzione dei debiti, che pure pare ampiamente compatibile con la natura e le finalità (nonché i limiti) della soluzione interpretativa in discorso, così come delineata dalle pronunce del Supremo Collegio.

 

6. Considerazioni conclusive

In definitiva, la scelta di fondo preliminare ed ineludibile che sola consente di dare risposta all’interrogativo sulla sopravvivenza o meno del patto di compensazione nel concordato preventivo, risiede nella priorità che si voglia assegnare al principio della regolare prosecuzione dei contratti in corso o, piuttosto, alle regole della concorsualità più rigorosamente intese[22].

Oltre a quanto sopra esposto, va preso atto che il reiterato mancato assoggettamento, neppure parziale e con gli adattamenti imprescindibili[23], al regime degli artt. 72 ss. l.fall. - e peraltro in una cornice di più generale duttilità dell’opzione concordataria - di fatto pare porsi più in coerenza con l’impostazione del problema nel primo senso piuttosto che nel secondo.

L’insieme delle tappe giurisprudenziali più significative sulla tematica nel suo complesso, fra cui spicca anche Cass. n. 775/1999, appare aver segnato un iter di lenta ma progressiva erosione di taluni limiti alla compensazione nel settore concorsuale, ponendo qualche correttivo alla comunque fondamentale regola della indisponibilità del patrimonio del debitore: si tratterà di verificare, nel prosieguo, se nell’ambito del rinnovato interesse per lo strumento concordatario a seguito della novella, giudici e dottrina sentiranno nuovamente il bisogno di un vaglio critico della problematica, alla luce di un quadro nel suo complesso evolutosi.

 

La sentenza in commento:

 

Il Tribunale (omissis).

È circostanza pacifica e non contestata che tra le parti sia intervenuta un’operazione di «anticipazione su fatture regolata in conto corrente» stipulata con la Banca prima dell’ammissione del correntista al concordato preventivo.

Si evince infatti dalla documentazione prodotta che la Banca aveva accordato all’ICET vari anticipi su alcune fatture specificamente individuate con canalizzazione dei pagamenti delle stesse sul conto corrente in essere presso la Banca e che l’ICET con quattro lettere in data 19 dicembre 2002 aveva riconosciuto che le somme in tal modo incassate sarebbero state utilizzate «a decurtazione e/o estinzione di ogni credito» vantato dalla Banca stessa nei confronti dell’ICET «anche derivante da precedenti analoghe operazioni di anticipi su fatture non ancora estinte, ed in particolare di ogni ragione di credito derivante dall’anticipo di cui in premessa, oltre interessi spese e accessori tutti quali figuranti dal conto sovvenzioni» (v. nel fascicolo di parte attrice doc. n. 6,7,8 e 9, copia delle lettere in data 19 dicembre 2002 inviate da ICET alla Banca).

Nelle suddette lettere, denominate quanto all’oggetto «Cessione di credito» inviate alla Banca dall’ICET, quest’ultima precisava inoltre: «siete sin d’ora autorizzati irrevocabilmente a compensare in qualsiasi momento, senza bisogno di preavviso o di altra formalità, ogni Vostra esposizione come sopra determinatasi, con le giacenze esistenti nel nostro conto corrente ordinario ... presso di Voi».

Del pari non ha formato oggetto di contestazione tra le parti la circostanza che il contratto di conto corrente de quo sia proseguito anche nel corso della suddetta procedura.

Ciò posto, come espresso da orientamento del Supremo Collegio di cui si condivide l’impostazione, ferma restando la proseguibilità e la concreta prosecuzione del rapporto bancario durante la procedura concorsuale, occorre distinguere a seconda che la convenzione relativa all’operazione di anticipazione di ricevute bancarie regolata in conto corrente preveda o meno una clausola che attribuisca alla banca il diritto di incamerare le somme riscosse, ossia il c.d. patto di compensazione o, secondo altra definizione, il patto di annotazione e di elisione nel conto delle partite di segno opposto (cfr: Cass. n. 2359/1998; Cass. n. 4205/2001; Cass. n. 7194/1997; Cass. n. 6870/1994). Secondo l’orientamento richiamato, nell’ipotesi affermativa la Banca ha diritto di compensare il suo debito per il versamento al cliente delle somme riscosse, con il proprio credito verso lo stesso cliente conseguente a operazioni regolate nel medesimo conto corrente, a nulla rilevando che il suo credito sia anteriore all’ammissione alla procedura ed il suo debito posteriore, dovendo ritenersi che in tale ipotesi non operi il principio della cristallizzazione dei crediti con la conseguenza che la società, pur in pendenza dell’ammissione a concordato preventivo, non ha il diritto a che la Banca riversi a suo favore le somme riscosse omettendo di porle in compensazione.

In particolare, poiché l’ammissione al concordato preventivo non determina lo scioglimento del rapporto di conto corrente bancario e di quelli in esso confluenti, deve ritenersi che la prosecuzione investa il rapporto nella sua interezza estendendosi a tutte le clausole che lo regolano, ivi inclusa quella con la quale le parti abbiano attribuito alla banca il diritto di incamerare le somme riscosse per conto del correntista (cfr: Cass. n. 7194/1997).

Secondo l’orientamento richiamato, cui si ritiene di aderire, il negozio di credito bancario è strutturalmente collegato al potere conferito alla banca (in forza di mandato o in virtù di una cessione di credito) di riscuotere il credito del correntista in quanto configura la regolamentazione delle modalità di satisfazione del credito della Banca.

Peraltro, nella specie risulta dalla documentazione già sopra indicata che, a fronte degli anticipi su fatture concessi dalla Banca, l’ICET aveva riconosciuto che le somme in tal modo incassate sarebbero state utilizzate «a decurtazione e/o estinzione di ogni credito» vantato dalla Banca stessa nei confronti dell’ICET «ed aveva autorizzato “sin d’ora” ... irrevocabilmente a compensare in qualsiasi momento, senza bisogno di preavviso o di altra formalità ogni... esposizione” come sopra determinatasi, con le giacenze esistenti nel suo conto corrente ordinario».

Quanto sopra induce a ravvisare nel caso in esame la sussistenza di una compensazione intesa quale «patto di elisione in conto delle partite di segno opposto» in virtù del quale la Banca ha il diritto di compensare il suo debito per il versamento al cliente delle somme riscosse con il proprio credito nei confronti dello stesso cliente conseguente alle operazioni regolate sul conto corrente.

(omissis).

 

 


[1] Ai fini di una disamina generale in argomento, alla luce degli interventi legislativi di riforma dell’istituto concordatario: A. Patti, La disciplina dei rapporti giuridici preesistenti nel nuovo concordato preventivo, in questa Rivista, 2010, 261 ss. Per utili approfondimenti si veda anche: A. Dimundo - A. Patti, I rapporti giuridici preesistenti nelle procedure concorsuali minori, Milano, 1999. Con riguardo alla sorte dello specifico contratto di conto corrente, va ricordato lo studio di F. Di Sabato, Il conto corrente bancario nel concordato preventivo e nell’amministrazione controllata, Milano, 1982.

[2] Per una esauriente rassegna sul tema, tra le numerose trattazioni, si veda il contributo (cui si rinvia anche per l’ampiezza dei riferimenti bibliografici) di G. Rago, La compensazione e le procedure concorsuali, in Dir. fall., 2004, I, 1003 ss.

[3] Non si tratta quindi della diversa ipotesi in cui la banca, come è tipica funzione del conto corrente bancario, svolga un mero servizio incassi, riscuotendo i crediti verso terzi per conto del cliente.

[4] Si tratta di Cass. 23 luglio 1994, n. 6870, in questa Rivista, 1995, 262; Cass. 2 agosto 1997, n. 7194, ivi, 1998, 56, con nota di G. Tarzia, Anticipazioni su ricevute bancarie ed accredito in conto delle somme riscosse durante l’amministrazione controllata; Cass. 7 marzo 1998, n. 2359, ivi, 1998, 1254. Gli stessi principi sembrano peraltro anticipati in Cass. 18 dicembre 1990, n. 11988, ivi, 1991, 467.

[5] Un tale tipo di mandato all’incasso, collegato ad una operazione di anticipazione, viene qualificato normalmente in rem propriam, irrevocabile ai sensi dell’art. 1723, secondo comma c.c., poiché il rapporto creditorio con il cliente comporta un interesse giuridico della banca all’esecuzione del mandato stesso.

[6] Qualora sia attribuito alla banca il diritto ulteriore di incamerare le somme riscosse, compensandole con il proprio credito (pactum de compensando) il mandato all’incasso in rem propriam è definito «rafforzato».

[7] «Preesistenza» che, in certo modo, in ambito fallimentare, si sostituisce alla “coesistenza” dei debiti di cui all’art. 1242, primo comma c.c., per cui la compensazione si realizzerebbe in via ordinaria se prima della procedura entrambi i crediti fossero già esigibili.

[8] Cfr. P.G. De Marchi, Gli effetti dell’ammissione al concordato, in S. Ambrosini - P.G. De Marchi - M. Vitiello, Il Concordato preventivo e la transazione fiscale, Bologna, 2009, 99; F. Fimmanò, Gli effetti del concordato preventivo sui rapporti in corso di esecuzione, in questa Rivista, 2006, 1050 ss.; si veda anche G. Lo Cascio, Il concordato preventivo, Milano, 1997, 556 ss.

[9] La norma contiene, dopo la novella, espressa menzione del conto corrente bancario, seppur già nel regime previgente era pacifica l’applicazione in via analogica della disposizione prima riferita al solo conto corrente ordinario. La nuova formulazione dell’art. 78, in più, prevede ora una distinzione riguardo al contratto di mandato che si scioglie automaticamente solo per il fallimento del mandatario, mentre in caso di fallimento del mandate il curatore ha facoltà di subentro.

[10] Facoltà di recesso cui soccorrono l’art. 1833 c.c. - riguardante il conto corrente ordinario ma applicabile anche al conto corrente bancario - e, più nello specifico, la disciplina convenzionale prevista dalle Nome Bancarie Uniformi.

[11] Oltre tale linea di discrimine si verserebbe in ipotesi di cessione di credito, escludente in radice la possibilità di compensazione poiché con il trasferimento della posizione attiva del rapporto ad un nuovo e diverso soggetto, questi diviene l’unico legittimato a pretendere la prestazione, facente ora capo direttamente al proprio patrimonio. La diversità strutturale rispetto al mandato - ove invece la titolarità del credito resta al mandante, dando luogo alla contrapposizione di obbligazioni passibili di estinzione in via compensativa - è quindi netta, concordandovi giurisprudenza e dottrina prevalenti, di là dalle possibili incertezze derivanti da espressioni contrattuali o qualifiche del rapporto ad opera dei contraenti di carattere talora ambiguo. Sulla distinzione tra le due figure si veda, ad esempio, Cass. 30 gennaio 2003, n. 1391, in questa Rivista, 2003, 796; Cass. 20 settembre 2002, n. 13779, in I contratti, 2003, 288; Cass. 5 aprile 2001, n. 506, in Foro it., Rep. 2001, voce Fallimento, n. 463; in dottrina cfr., tra gli altri, E. Ginevra, Il c.d. ”mandato irrevocabile all’incasso” della prassi bancaria, in Banca borsa, 2000, II, 173; A.A. Dolmetta - G.B. Portale, Cessione del credito e cessione in garanzia nell’ordinamento italiano, ivi, 1999, I, 78; B. Inzitari, La cessione del credito a scopo di garanzia: inefficacia ed inopponibilità ai creditori dell’incasso del cessionario nel fallimento, nel concordato preventivo e nell’amministrazione controllata, ivi, 1997, I, 153 ss.

[12] Così P.F. Censoni, sub art. 169, in A. Jorio - M. Fabiani, Il nuovo diritto fallimentare, Bologna, 2006, 2431.

[13] La ratio sottesa all’art. 56 l.fall. è infatti ritenuta consistere proprio in questa funzione equitativa, allo scopo di evitare che il creditore - debitore del fallito non sia pregiudicato dall’ossequio rigoroso alle regole del concorso. Si rilevi inoltre, più in generale, che parte della dottrina ha sottolineato come il meccanismo compensativo esplichi una funzione di garanzia per il creditore, tutelandolo dal rischio di dover adempiere senza ricevere in contropartita la soddisfazione del suo credito: cfr. P. Perlingeri, Dei modi di estinzione dell’obbligazione diversi dall’adempimento, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna, 1975, 258; A. Jorio, Fallimento e altre procedure concorsuali, diretto da G. Fauceglia - L. Panzani, 1, Torino, 2009, 529 ss.

[14] E culminate con Cass., sez. un., 16 novembre 1999, n. 775, in questa Rivista, 2000, 524, con nota di L. Panzani, Compensazione e fallimento: esigibilità e liquidità del credito e obbligazioni restitutorie in caso di scioglimento del contratto pendente, nonché in Banca borsa, 2001, II, 278, con nota di L. Picardi, Nuove aperture delle Sezioni Unite in tema di compensazione nel fallimento.

[15] Per un recentissimo precedente di merito, cfr. App. Torino 20 gennaio 2010, in questa Rivista, 2010, 496.

[16] Solo per citare una delle più recenti pronunce, si veda Cass. 7 maggio 2009, n. 10548, in questa Rivista, 2009, 787, ove si precisa, inoltre, che nella nozione di «anticipazioni» di cui all’art. 1720 c.c., che devono essere rimborsate dal mandante al mandatario, non possono rientrarvi le somme che la banca mandataria abbia riscosso dai terzi, poiché con tale espressione la norma fa esclusivo riferimento alle spese affrontate per l’espletamento dell’incarico. Allo stesso modo, non può ricorrersi all’art. 1721 c.c., , poiché il diritto del mandatario di soddisfarsi sui crediti pecuniari sorti dagli affari che ha concluso, riguarda gli affari da cui derivi un «nuovo» credito per il mandante e deve comunque intendersi circoscritto alle «anticipazioni», cioè alle spese, di cui all’articolo precedente.

[17] Accolgono il citato orientamento contrario alla compensabilità, sulla scorta delle svariate motivazioni esposte, Cass. 7 maggio 2009, n. 10548, cit.; Cass. 12 gennaio 2007, n. 578, in Foro it., 2007, I, 2466; App. Milano 2 marzo 2001, in Banca borsa, 2002, II, 552, con nota di W. Romagno, Lo sconto di ricevute bancarie nel concordato preventivo; App. Roma 15 marzo 1999, in questa Rivista, 1999, 815; Trib. Milano 1 giugno 2000, ivi, 2000, 1302; App. Milano 29 dicembre 1998, in Banca borsa, 2000, II, 51; Trib. Milano 27 novembre 1997, ivi , 1999, II, 344, con nota adesiva di M. Melina, Compensazione ed autopagamento nel concordato preventivo; Cass. 28 agosto 1995, n. 9030, in Giust. civ. Mass., 1995, 1541. Si veda anche Trib. Brescia 15 giugno 1989, in questa Rivista, 1989, 1256, con nota di M. Vacchiano, Sulla non compensabilità dei debiti sorti durante la procedura concordataria con crediti ad essa anteriori. In senso invece favorevole alla tesi della compensazione (nella giurisprudenza di merito) in presenza di apposito «patto»: Trib. Milano 27 giugno 2002, in questa Rivista, 2002, 1377; Trib. Treviso 25 ottobre 2000 (due sentenze), in Dir. fall. , 2001, II, 414, con nota adesiva di M. Lembo, Lo smobilizzo dei crediti commerciali ed il concordato preventivo del cliente bancario; si veda anche Trib. Genova, decr., 11 ottobre 1993, in questa Rivista, 1994, 435.

[18] La S.C. ha precisato (Cass., sez. un., 16 novembre 1999, n. 775, cit.) che non può escludersi la possibilità di compensazione anche tra obbligazioni scaturenti da un’unica fonte negoziale, ferma restando la necessità che le obbligazioni derivanti da un unico negozio non siano tra loro legate da un vincolo corrispettività che ne escluda l’autonomia, perché se si ammettesse in tale ipotesi la reciproca elisione delle obbligazioni in conseguenza della compensazione, si verrebbe ad incidere sull’efficacia stessa del negozio, paralizzandone gli effetti. Sotto tale profilo, si è segnalata la necessità di indagare se sia ravvisabile, nei casi della specie, una unicità di rapporto che implichi quindi un vincolo di sinallagmaticità tra l’erogazione del credito e l’altra prestazione, cioè la facoltà della banca di rendersi debitrice di quanto riscosso in forza del mandato preordinato al soddisfacimento del credito derivante dall’anticipazione, poiché in tale ipotesi si ravviserebbe mancanza di autonomia tra le obbligazioni, ostativa della compensabilità.

[19] Cass. 7 maggio 2009, n. 10548, cit.

[20] Cfr. C. Proto, I limiti di operatività della garanzia costituita dal credito dell’imprenditore nell’amministrazione controllata, in questa Rivista, 2001, 800, nota a Cass. 10 gennaio 2001, n. 208, il quale, nel ribadire la certezza che gli obblighi del mandatario, quando il credito oggetto del mandato a riscuotere non sia ancora sorto al momento del fallimento, non possano che sorgere a loro volta quando viene ad esistenza il credito, evidenzia «alcuni margini di opinabilità» nel caso inverso.

[21] V. supra, par. 4, nt. 18.

[22] Cfr. G. Tarzia, Le azioni revocatorie nelle procedure concorsuali, Milano, 2003, 284.

[23] Ad esempio in relazione alla problematica configurabilità nel concordato preventivo di un soggetto terzo che, al pari del curatore fallimentare, possa compiere scelte gestorie riguardanti i rapporti giuridici preesistenti in rappresentanza della massa dei creditori.

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