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Si riproduce per
gentile concessione dell’autore Avv. Valerio
Sangiovanni e dell’editore Ipsoa Wolters Kluwer
Contratti derivati
TRIBUNALE DI RIMINI, 12 ottobre 2010, n. 1523 –
Pres. Fazzini - Rel. Cortesi – Comune di Rimini c.
Unicredit s.p.a. e Unicredit Corporate Banking
s.p.a.
La mancata sottoscrizione, da parte
della banca, del contratto d’intermediazione
finanziaria determina la nullità di tale contratto
ai sensi dell’art. 23 TUF, senza che sia possibile
una successiva ratifica o sanatoria del medesimo.
Il
commento
Il Tribunale di Rimini si occupa del requisito di
forma scritta che il contratto d’intermediazione
finanziaria deve necessariamente rivestire.
L’assenza della firma dell’intermediario viene
equiparata a difetto di forma del contratto. La
sentenza, considerato che la forma scritta è
prescritta dalla legge per la validità, afferma che
la sua mancanza non può in alcun modo essere
ratificata o sanata.
Introduzione
Come
è noto, le ragioni per cui si può chiedere la
nullità di un contratto sono diverse: il catalogo
delle cause di nullità è contenuto nell’art. 1418
c.c.
Nello specifico contesto dei contratti
d’intermediazione finanziaria vengono in particolare
considerazione due possibili ipotesi di nullità del
contratto: 1) per contrarietà a norma imperativa
(art. 1418, comma 1, c.c.); 2) per mancanza di forma
(art. 1418, comma 2, c.c.).
Buona parte del contenzioso fra investitori e
intermediari finanziari si basa sull’asserita
inosservanza di disposizioni imperative.
Fra tali norme inderogabili rientrano le c.d. “norme
di comportamento” previste dall’art. 21 TUF.
La materia è stata
oggetto di recenti rivisitazioni, in attuazione
della direttiva comunitaria nota – in forma
abbreviata – come Mifid.
Nella presente nota ci occuperemo prevalentemente
della disciplina di rango primario e secondario
vigente prima della riforma, dal momento che si
tratta della normativa applicata dal Tribunale di
Rimini nel caso di specie.
Le norme di
comportamento degli intermediari finanziari si
lasciano schematizzare in tre categorie: il dovere
informativo nei confronti dell’investitore,
il dovere di compiere operazioni adeguate
nonché il dovere di evitare e gestire i conflitti
d’interessi.
La questione del
“giusto” rimedio a fronte della violazione delle
norme di comportamento degli intermediari finanziari
è stata affrontata (anche se, probabilmente, non
definitivamente risolta) dalla Corte di cassazione.
Con due sentenze a sezioni unite è stato affermato
che la nullità non è il rimedio appropriato per
l’inosservanza delle regole di condotta.
A seconda dei casi potrà aversi annullamento oppure
risoluzione del contratto e, in ogni caso, il
risarcimento del danno. Più precisamente la Corte di
cassazione ha affermato che la violazione dei doveri
d’informazione del cliente e di corretta esecuzione
delle operazioni che la legge pone a carico dei
soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi
d’investimento finanziario può dar luogo a
responsabilità precontrattuale, con conseguente
obbligo di risarcimento dei danni, ove tali
violazioni avvengano nella fase precedente o
coincidente con la stipulazione del contratto
d’intermediazione destinato a regolare i successivi
rapporti fra le parti; può invece dar luogo a
responsabilità precontrattuale, ed eventualmente
condurre alla risoluzione del predetto contratto,
ove si tratti di violazioni riguardanti le
operazioni d’investimento o disinvestimento compiute
in esecuzione del contratto d’intermediazione
finanziaria in questione. In nessun caso, in difetto
di previsione normativa in tal senso, la violazione
dei suaccennati doveri di comportamento può
determinare la nullità del contratto
d’intermediazione, o dei singoli atti negoziali
conseguenti, a norma dell’art. 1418, comma 1, c.c.
Fatta questa doverosa premessa, bisogna però
segnalare che la sentenza del Tribunale di Rimini in
commento concerne un profilo diverso dalla possibile
contrarietà a disposizione imperativa del
comportamento posto in essere dagli intermediari
finanziari: essa si occupa di nullità del
contratto-quadro d’intermediazione finanziaria per
inosservanza di forma. Sarà pertanto di questa
distinta materia che ci si occuperà in questa nota.
La necessità di forma scritta per i contratti
d’intermediazione finanziaria
In aggiunta al caso
della violazione delle norme di comportamento, la
seconda ipotesi - rilevante dal punto di vista
pratico - in cui i contratti d’intermediazione
finanziaria risultano nulli si ha nel caso
d’inosservanza di requisiti formali.
Una parte non
irrilevante del contenzioso fra investitori e
intermediari finanziari si risolve velocemente per
il fatto che manca la forma scritta del contratto
d’intermediazione finanziaria. La nullità del
contratto per tale ragione è, difatti, assorbente
rispetto ad ogni altra problematica, ad esempio
rispetto alla questione della possibile inosservanza
delle norme di comportamento degli intermediari
finanziari. È proprio ciò che è successo nella
sentenza del Tribunale di Rimini in commento. Nella
pronuncia dell’autorità giudiziaria riminese sono
così passate in secondo piano altre questioni che,
in presenza di un valido contratto-quadro, avrebbero
avuto ben altra rilevanza[8].
In materia di nullità
per difetto di forma, la disposizione di riferimento
è l’art. 1418, comma 2, c.c., il quale prevede che
produce nullità del contratto la mancanza di uno dei
requisiti indicati dall’art. 1325 c.c. L’art.
1325 c.c. recita: “i requisiti del contratto sono:
1) l’accordo delle parti; 2) la causa; 3) l’oggetto;
4) la forma, quando risulta che è prescritta dalla
legge sotto pena di nullità”. Dunque l’assenza di
forma, se prescritta dalla legge sotto pena di
nullità, determina tale effetto.
Bisogna allora chiedersi
se la legge prescriva una certa forma per i
contratti d’intermediazione finanziaria e se tale
forma sia prescritta a pena di nullità. La risposta
a entrambi i quesiti è positiva.
L’art. 23, comma 1, TUF
recita: “i contratti relativi alla prestazione dei
servizi di investimento, escluso il servizio di cui
all’articolo 1, comma 5, lettera f), e, se previsto,
i contratti relativi alla prestazione dei servizi
accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è
consegnato ai clienti… Nei casi di inosservanza
della forma prescritta, il contratto è nullo”[9].
La forma dei contratti d’intermediazione finanziaria
è disciplinata anche a livello regolamentare: l’art.
37, comma 1, reg. n. 16190/2007 stabilisce che “gli
intermediari forniscono a clienti al dettaglio i
propri servizi di investimento, diversi dalla
consulenza in materia di investimenti, sulla base di
un apposito contratto scritto; una copia di tale
contratto è consegnata al cliente”.
Complessivamente risulta dunque che il legislatore
primario e il regolatore secondario prescrivono la
forma scritta per i contratti d’intermediazione
finanziaria, forma che svolge una serie di funzioni.
Le finalità della forma scritta
A
fronte di una disposizione di legge che prescrive la
forma scritta di un determinato contratto a pena di
nullità, è utile chiedersi quali siano gli obiettivi
perseguiti dal legislatore. Mi pare che si possano
evidenziare le seguenti finalità: 1) trasmissione
d’informazioni; 2) riflessione sul significato
dell’atto che si sta per compiere; 3) facilitazione
della negoziazione delle clausole contrattuali; 4)
facilitazione della prova degli accordi.
La prima importante funzione della forma scritta del
contratto d’intermediazione finanziaria è quella di
assicurare la trasmissione d’informazioni.
Le circostanze di cui si dà atto nel testo scritto
del contratto sono a conoscenza di entrambe le parti
che lo sottoscrivono. Il contratto d’intermediazione
finanziaria viene predisposto dall’intermediario e
viene fatto sottoscrivere dall’investitore. Questi
non può fare altro che accettarlo totalmente oppure
rifiutarne la sottoscrizione, potendo al più
negoziare alcuni marginali aspetti di tipo
economico. Si tratta di un contratto per adesione,
il cui contenuto non è conosciuto anticipatamente
dall’investitore. Ecco allora l’importanza di
trasmettere - mediante il contratto - informazioni
dall’intermediario all’investitore, finalità
particolarmente rilevante in un’area tecnicamente
così complessa come quella degli investimenti. Tanto
più esteso è il contratto, tanto maggiore è la
quantità di dati e notizie che viene comunicata.
Tanto più ampio è l’obbligo risultante da legge e da
regolamento d’inserire nel testo contrattuale certe
informazioni (= prescrizione del contenuto minimo
del contratto d’intermediazione finanziaria), tanto
maggiore è la quantità di dati e notizie che giunge
al cliente. Sotto questo profilo la forma scritta
svolge una funzione di protezione informativa
dell’investitore che, di regola, è il soggetto
debole del rapporto contrattuale. Mettere nero su
bianco significa per il cliente conoscere prima, e
con certezza, le condizioni che regoleranno il
rapporto. Al riguardo si obietta peraltro,
correttamente, che l’eccesso d’informazioni può
andare a discapito dell’appropriata comprensione del
testo contrattuale.
La seconda importante funzione della forma scritta
del contratto d’intermediazione finanziaria è quella
di far riflettere l’investitore sul significato
dell’atto che sta per compiere.
Apporre una sottoscrizione richiede più tempo di
quanto serva a dare il proprio consenso oralmente. I
contratti relativi alla prestazione dei servizi
d’investimento incidono sul patrimonio degli
investitori. Talvolta una parte considerevole delle
ricchezze del soggetto interessato può essere
coinvolto nell’operazione. Di qui la necessità di
un’appropriata riflessione preventiva sugli effetti
dell’atto che si sta per compiere.
Prima di firmare il
testo contrattuale, sarebbe auspicabile che
l’investitore lo leggesse attentamente. Al fine di
garantire un consenso realmente informato del
cliente bisognerebbe consegnargli il testo in
anticipo rispetto alla firma, per lasciargli il
tempo di studiarselo con attenzione.
È dubbio che ciò avvenga sempre nella prassi e non
risulta che ci sia della giurisprudenza che abbia
affermato un dovere del genere. Un obbligo di
consegna “anticipata” rispetto alla firma non è
statuito dall’art. 23, comma 1, TUF, che si limita a
prescrivere che un esemplare del contratto sia
consegnato al cliente: probabilmente questa
disposizione si riferisce alla consegna di una copia
del contratto già firmata dalle parti. Ciò
nonostante, mi pare che una giurisprudenza
lungimirante potrebbe ricavare l’obbligo di consegna
anticipata del contratto dai principi che devono
governare l’operato degli intermediari finanziari.
Mi riferisco a quanto dispone l’art. 21, comma 1,
TUF sia alla lettera a sia alla lettera b.
La lettera a impone ai soggetti abilitati di
“comportarsi con diligenza, correttezza e
trasparenza, per servire al meglio l’interesse dei
clienti e per l’integrità dei mercati”, mentre la
lettera b impone ai medesimi soggetti di
“acquisire le informazioni necessarie dai clienti e
operare in modo che essi siano sempre adeguatamente
informati”.
Questa tesi che sto sostenendo trova anche un
appiglio testuale, seppure in un contesto
completamente diverso. Il riferimento è alla legge
sul contratto di franchising, secondo cui
“almeno trenta giorni prima della sottoscrizione di
un contratto di affiliazione commerciale
l’affiliante deve consegnare all’aspirante affiliato
copia completa del contratto da sottoscrivere” (art.
4, comma 1, l. 129/2004). Si tratta, ovviamente, di
contratti completamente diversi, anche se accomunati
da alcune circostanze significative. Anzitutto
ambedue le prescrizioni sono contenute in leggi
speciali (rispettivamente il d.lgs. n. 58/1998 e la
l. n. 129/2004). A ciò si aggiunga che entrambe le
leggi sono successive al codice civile e sono
dedicate alla tutela del contraente debole. Inoltre
sia il d.lgs. n. 58/1998 (art. 23, comma 1) sia la
l. n. 129/2004 (art. 3, comma 1) prevedono la
nullità del contratto che difetti della forma
scritta. A mio avviso non si può pertanto escludere
che un giudice, alla luce dell’art. 21 TUF indicato
sopra nonché delle menzionate affinità fra i due
tipi contrattuali, possa enucleare un dovere
dell’intermediario finanziario di consegnare
anticipatamente il testo contrattuale
all’investitore.
Nell’ipotesi in cui si potesse ricavare in via
interpretativa un dovere del genere, rimarrebbe il
problema della prova. Bisognerebbe difatti venissero
creati dei presidi organizzativi atti a dimostrare
che la consegna del testo contrattuale è avvenuta
con un debito anticipo rispetto alla firma.
Infine si noti che, anche in ipotesi di consegna
anticipata del testo contrattuale, rimangono
perplessità in merito alla reale capacità di tutti
gli investitori di comprendere l’effettiva rilevanza
di ogni informazione contenuta nel contratto.
Tuttavia la preoccupazione del legislatore non può
essere quella di garantire che qualsiasi
destinatario comprenda nel caso concreto ogni
dettaglio del testo contrattuale; si tratterebbe di
un obiettivo destinato all’insuccesso. Il fine del
regolatore è diverso: è quello di far sì che un
destinatario “medio” comprenda gli elementi
“essenziali” del rapporto contrattuale.
Sotto un terzo profilo, il requisito della forma
scritta dovrebbe facilitare fra le parti la
negoziazione del testo contrattuale.
Le condizioni del contratto d’intermediazione
finanziaria possono, teoricamente, essere negoziate
con l’intermediario, anche se - nella realtà dei
fatti - spesso gli investitori non si premurano
nemmeno di leggere attentamente i contratti; ancor
meno di trattarne le condizioni. Quasi sempre il
testo contrattuale viene predisposto dalla banca.
Non di rado capita che gli investitori si limitino a
farsi spiegare velocemente i termini essenziali del
rapporto, per poi firmare un lungo testo, senza
avere realmente preso conoscenza di tutte le
condizioni che regolano la relazione.
Vista da una quarta prospettiva, la forma scritta
- richiesta da legge e regolamento per il contratto
d’intermediazione finanziaria - può essere utile
a fini probatori. Nel caso in cui sorgano
contestazioni fra le parti, il fatto di avere un
testo scritto consente di ricostruire quelle che
sono state le pattuizioni fra i contraenti. La forma
scritta può dunque giocare un ruolo importante ex
post, nel momento in cui sorgono dissidi fra le
parti. Ecco allora che, contratto alla mano, si può
chiedere il rispetto di certe clausole che vi erano
state inserite oppure si può contestare la validità
di determinate pattuizioni. Sotto questo profilo il
requisito della forma scritta serve anche a
diminuire il pericolo di controversie fra i
contraenti. Se l’assetto contrattuale è
pre-determinato per iscritto, si riduce il rischio
di divergenze fra le parti. Si può cosi, almeno
talvolta, evitare di dare corso a controversie
giudiziarie, con tutti gli effetti negativi che esse
comportano.
Non
si può però sottacere che l’utilizzo della forma
scritta, unitamente alla necessità di un contenuto
dettagliato dei contratti d’intermediazione
finanziaria, comporta anche alcuni svantaggi per i
soggetti che se ne devono avvalere. Direi che sono
identificabili tre aspetti problematici principali:
1) i costi connessi al soddisfacimento degli
adempimenti formali; 2) il paradossale rischio
d’incomprensibilità dei contratti, cui già si
accennava sopra; 3) il rallentamento
dell’operatività dei mercati finanziari.
Con riguardo ai costi, è
innegabile che il formalismo accresce i costi
transattivi.
A ciò si aggiunga che la necessità della forma
scritta dei contratti d’intermediazione finanziaria,
unita alla complessità tecnica della materia, spinge
gli intermediari ad avvalersi di consulenti nella
predisposizione dei contratti. Ciò produce l’effetto
di aumentare il costo dei servizi finanziari, oneri
che – in definitiva - sono gli stessi risparmiatori
a sostenere. Tali costi si giustificano, dal punto
di vista economico, se sono finalizzati al
conseguimento di un qualche beneficio (ad esempio
certezza del diritto e tutela del contraente debole)
e se i vantaggi prevalgono rispetto ai costi.
Con
riguardo al secondo aspetto cui si accennava (la
potenziale incomprensibilità dei testi
contrattuali), si deve preliminarmente osservare che
la forma scritta - in sé e per sé - è certamente
utile, poiché consente di fissare con trasparenza le
condizioni che regolano il rapporto contrattuale.
Ciò nonostante, il rischio è che i contratti
divengano pressoché incomprensibili per i
non-addetti ai lavori. La necessità d’inserire tutti
gli elementi richiesti da legge e regolamento nonché
la complessità della materia fanno sì che, nella
prassi, vengano predisposti dei contratti di
dimensioni considerevoli, i quali rischiano di
disinformare il cliente attraverso l’eccesso
d’informazioni. Si può così verificare un
effetto-paradosso: le disposizioni di legge e di
regolamento intendono tutelare l’investitore (quale
soggetto debole del rapporto obbligatorio) mediante
l’informazione, ma finiscono per confondergli le
idee. In altre parole vi è il rischio che, al posto
di ridurre le asimmetrie informative, le
prescrizioni eccessive dei regolatori le lascino
sostanzialmente inalterate o – addirittura – le
incrementino.
La
forma scritta può infine essere svantaggiosa nel
senso che il soddisfacimento di tale requisito
rallenta la conclusione del contratto. Si tratta
tuttavia, a ben vedere, di un limite di poca
importanza pratica. Nella prassi i contratti
d’intermediazione finanziaria vengono difatti
generalmente firmati dal cliente sulla base di un
modello predisposto dalla banca. Non vi sono dunque
perdite di tempo per la stipulazione del testo
contrattuale. Si tratterà solo di riempire alcuni
spazi lasciati vuoti. Inoltre l’urgenza di procedere
è più probabile che sussista relativamente a singole
operazioni d’investimento piuttosto che alla
decisione originaria di concludere il
contratto-quadro. Il contratto-quadro non è
un’operazione finanziaria in sé, ma è una mera
determinazione preventiva delle regole che
disciplineranno il rapporto fra le parti in
relazione al futuro compimento d’investimenti. In
ipotesi un investitore e un intermediario potrebbero
sottoscrivere un contratto-quadro cui non fa seguito
alcun investimento.
La mancanza di sottoscrizione del contratto-quadro
Il
caso affrontato dal Tribunale di Rimini si
caratterizza per il fatto che non era in
contestazione l’esistenza del contratto-quadro, ma
il fatto che esso non fosse stato firmato dalla
banca.
Pare opportuno distinguere fra il caso più grave del
contratto che manca della firma di ambedue le parti
dall’ipotesi, almeno astrattamente più lieve, del
testo contrattuale che manca della sottoscrizione di
una sola delle parti.
In un caso affrontato
dal Tribunale di Ancona,
la contestazione mossa dalla difesa dell’investitore
era che il contratto-quadro non era stato
sottoscritto né dall’intermediario finanziario né
dall’investitore (l’investitore si era limitato a
sottoscrivere un foglio separato contenente le
clausole vessatorie ai sensi dell’art. 1341 c.c.).
L’autorità giudiziaria anconetana ritiene che tale
contratto sia nullo ai sensi dell’art. 23, comma 1,
TUF. Il ragionamento del Tribunale di Ancona sul
punto pare lineare, considerando che – in assenza di
sottoscrizione del contratto-quadro – manca non solo
la forma richiesta dalla legge, ma addirittura
l’espressione del consenso delle parti.
Nel
caso in commento affrontato dal Tribunale di Rimini
manca la sottoscrizione dell’intermediario
finanziario. Bisogna dire che la firma di un
funzionario della banca potrebbe essere apposta in
qualsiasi momento successivo rispetto alla
esecuzione del primo ordine d’investimento e,
dunque, può risultare difficile accertare ex post
che il contratto era stato firmato
dall’intermediario finanziario originariamente (cioè
prima del compimento del primo investimento). Nel
caso di specie è però l’investitore a produrre il
giudizio il contratto mancante della sottoscrizione
e a eccepire la nullità.
Quali sono gli effetti della mancanza della
sottoscrizione dell’intermediario finanziario sul
contratto-quadro?
Si
potrebbe ipotizzare che il contratto mancante di
sottoscrizione dell’intermediario finanziario sia
nullo non tanto per inosservanza di forma quanto per
mancanza dell’accordo delle parti. La nullità del
contratto può realizzarsi per diverse ragioni, fra
cui la mancanza di uno dei requisiti indicati
dall’art. 1325 c.c. Fra questi requisiti rientra
l’accordo delle parti, che – in linea di principio -
non può dirsi debitamente manifestato in assenza di
apposizione della sottoscrizione di una di esse.
La Corte di cassazione
ha peraltro affermato che, ai fini della sussistenza
del requisito della forma scritta nei contratti, non
occorre che la volontà negoziale sia manifestata dai
contraenti contestualmente e in un unico documento,
dovendosi ritenere il contratto perfezionato anche
qualora le sottoscrizioni siano contenute in
documenti diversi, anche cronologicamente distinti,
qualora, sulla base di una valutazione rimessa al
giudice di merito, si accerti che il secondo
documento è inscindibilmente collegato al primo, sì
da evidenziare inequivocabilmente la formazione
dell’accordo.
Esistono pertanto i margini per affermare che gli
ordini d’investimento che vengono impartiti
dall’investitore esprimono quel consenso al
contratto d’intermediazione finanziaria che non è
stato originariamente espresso dall’investitore con
l’apposizione di una firma in calce al medesimo. Si
potrebbe insomma qualificare l’ordine come
accettazione del contratto da parte del cliente.
Il Tribunale di Rimini
rigetta però questa prospettiva, affermando che tali
documenti (il contratto-quadro rispetto all’ordine
di acquisto) hanno contenuti troppo diversi per
configurare uno scambio di consensi sul medesimo
contenuto. Nella prassi è ciò che avviene nella
quasi totalità dei casi: non può però escludersi –
come esamineremo meglio sotto – che l’ordine
contenga tutti gli elementi del contratto
d’intermediazione finanziaria. Oppure, in
alternativa, non si può nemmeno escludere che
l’ordine contenga un richiamo al contratto
d’intermediazione finanziaria, che l’investitore –
nel conferire l’ordine – dichiara di conoscere e
accettare in toto. A queste condizioni si può
forse ritenere che vi sia espressione di consenso e,
dunque, corretta formazione del contratto
d’intermediazione.
Simile alla posizione
del Tribunale di Rimini è quella assunta
recentemente dal Tribunale di Torino, secondo cui
l’onere di forma scritta a pena di nullità previsto
dall’art. 23 TUF impone, in caso di contestazione
giudiziale sull’effettiva esistenza o validità del
contratto d’intermediazione, la produzione in
giudizio di copia dello stesso recante la
sottoscrizione del cliente e dell’intermediario.
In particolare l’autorità giudiziaria torinese
ritiene che l’intermediario non possa superare la
domanda di accertamento della nullità del contratto
d’intermediazione producendo il contratto recante
solo la firma del cliente e dichiarando
contestualmente di volersene avvalere mediante la
produzione in giudizio. In questo caso, difatti,
l’accettazione così formulata incontra la
preclusione della domanda di nullità già formulata
in giudizio, avente valore di revoca della proposta
costituita dalla copia del contratto firmata dal
solo cliente. È così impedita la formazione del
consenso.
La forma degli ordini d’investimento
Abbiamo visto che l’art. 23, comma 1, TUF stabilisce
espressamente che i contratti relativi alla
prestazione dei servizi d’investimento sono redatti
per iscritto e che, nei casi d’inosservanza della
forma prescritta, il contratto è nullo. È dunque
fuori di dubbio che tali contratti debbano essere
conclusi per iscritto e che la mancanza di forma
determini nullità, con i conseguenti obblighi
restitutori.
Al
contratto d’intermediazione finanziaria fanno però
seguito, nella quasi totalità dei casi, delle
operazioni di compravendita di strumenti finanziari.
Scrivo “nella quasi totalità dei casi” perché non si
deve dimenticare la natura di mero contratto-quadro
del contratto d’intermediazione finanziaria. Questo
tipo contrattuale non determina in sé alcuno
spostamento finanziario; sono le successive
operazioni che alternano il patrimonio mobiliare
dell’investitore. Teoricamente potrebbe succedere
che venga concluso un contratto d’intermediazione
finanziaria cui non fa seguito alcuna operazione
d’investimento.
Passiamo però a trattare la fattispecie più comune:
quella di un contratto-quadro cui fa seguito almeno
un’operazione finanziaria.
Le
operazioni di compravendita di strumenti finanziari
si realizzano mediante un ordine, impartito
dall’investitore, cui l’intermediario dà esecuzione.
Eseguito l’ordine, l’operazione è perfezionata: il
cliente ha acquistato gli strumenti finanziari.
Ciò
premesso, si pone la questione se per le attività
attuative del contratto-quadro (ossia per i
singoli investimenti) occorra rispettare
determinati requisiti di forma. L’esame delle
disposizioni regolamentari evidenzia come vi sia un
trattamento differenziato fra il contratto
d’intermediazione finanziaria (livello superiore) e
le operazioni di esecuzione dello stesso (livello
inferiore). Ciò vale sia nel sistema previgente, cui
dà applicazione il Tribunale di Rimini nel caso di
specie, sia nel regime vigente.
Nel sistema previgente
era previsto quanto segue: “gli intermediari
autorizzati non possono fornire i propri servizi se
non sulla base di un apposito contratto scritto; una
copia di tale contratto è consegnata
all’investitore” (art. 30, comma 1, reg. n.
11522/1998).
Questa disposizione regolamentare ribadisce la
necessità della forma scritta già prescritta dalla
legge; ciò che interessa qui rilevare è che, per gli
ordini, vige invece un trattamento differenziato.
Nel regolamento previgente si prevedeva che il
contratto con l’investitore dovesse indicare le
modalità attraverso cui l’investitore può impartire
ordini (art. 30, comma 2, lett. c, reg. n.
11522/1998).
Il contratto d’intermediazione finanziaria dispone,
al riguardo, di margini di libertà: può essere
prevista la forma scritta per gli ordini, ma può
essere stabilita anche una forma diversa. Il
regolatore secondario mostra in questa sede di
assegnare un ruolo ampio all’autonomia dei privati
(o forse, più correttamente, bisognerebbe qui
parlare di autonomia dell’intermediario finanziario,
dal momento che è questi che – quasi sempre -
predispone il contratto d’intermediazione
finanziaria che determina i requisiti formali degli
ordini).
Dal
punto di vista probatorio, invero, non si ponevano
particolari problemi, dal momento che il regolamento
Consob obbligava alla registrazione anche degli
ordini telefonici: “gli intermediari autorizzati
registrano su nastro magnetico o su altro supporto
equivalente gli ordini impartiti telefonicamente
dagli investitori” (art. 60, comma 2, reg. n.
11522/1998).
In assenza sia di forma
scritta dell’ordine sia di registrazione su nastro
magnetico, l’ordine deve considerarsi nullo. In
particolare il Tribunale di Salerno ha affermato che
le operazioni di acquisto di strumenti finanziari
eseguite dall’intermediario sono nulle qualora
l’ordine impartito dall’investitore non rivesta la
forma scritta ovvero non sia registrato
dall’intermediario.
Complessivamente si può dire che il meccanismo
previsto da legge e regolamento si dipana su un
doppio binario: 1) rigore formale per il contratto
d’intermediazione finanziaria, 2) flessibilità per
quanto riguarda gli ordini.
La
previsione di flessibilità con riferimento agli
ordini esecutivi del contratto-quadro mira a
conciliare diversi obiettivi. Se si imponesse la
forma scritta, ogni ordine sarebbe assistito dalla
massima certezza. Il supporto scritto assicura
trasparenza nei rapporti fra le parti, rimanendo
l’oggetto dell’ordine fissato a futura memoria. A
fini probatori si garantisce efficienza, essendo
facilitata la ricostruzione di ciò che è avvenuto.
E, tuttavia, i mercati finanziari – con il requisito
dello scritto per i singoli ordini – tendono a
perdere in velocità: il compimento delle operazioni
richiede più tempo. Tutte le funzioni cui si è
accennato (certezza, trasparenza e prova, da un
lato, nonché celerità, dall’altro) sono meritevoli
di tutela. È stato così creato un meccanismo che
cerca di soddisfare tutte queste diverse esigenze.
Il sistema prevede due livelli. Il primo gradino è
quello del contratto d’intermediazione finanziaria,
per il quale è richiesta la forma scritta a pena di
nullità. Il secondo gradino è quello delle
operazioni che danno esecuzione al contratto-quadro.
Per queste transazioni non è necessario lo scritto,
per evitare rallentamenti all’operatività.
Le parti, nell’esercizio
della loro autonomia contrattuale, possono tuttavia
prevedere – nel contratto-quadro - la forma scritta
per gli ordini. Ricorre allora una forma
convenzionale, che si presume voluta per la validità
(art. 1352 c.c.). In questo senso ha deciso, ad
esempio, il Tribunale di Milano, affermando che la
mancata osservanza della forma convenzionale
pattuita per gli ordini determina la nullità del
contratto.
La Corte di cassazione ha stabilito che la
presunzione prevista dall’art. 1352 c.c. può essere
superata nel caso in cui si pervenga, sulla base dei
criteri ermeneutici di cui agli artt. 1362 ss. c.c.,
a una interpretazione certa di senso contrario.
Altrimenti la forma si ritiene voluta per la
validità.
Nella prassi succede talvolta che l’intermediario
dia seguito a investimenti in assenza di un
contratto-quadro debitamente firmato. Si pone allora
la questione se la presenza di successivi ordini
scritti non possa avere la funzione di sostituire il
master agreement mancante. La posizione
assunta dal Tribunale di Rimini nel caso in commento
è decisamente contraria a tale possibilità.
Devo dire che la
posizione del Tribunale di Rimini non mi convince
appieno. Bisogna difatti riflettere sul fatto che,
per certi contratti (fra cui quello
d’intermediazione finanziaria), la legge richiede
non solo la forma scritta in sé considerata, ma
anche che il contratto abbia un contenuto minimo.
Per essere più precisi il contenuto minimo del
contratto d’intermediazione finanziaria non è
indicato dalla legge, ma dal regolamento Consob di
attuazione della legge. Nel sistema previgente si
trattava dell’art. 30, comma 2, reg. n. 11522/1998,
nel sistema attuale dell’art. 37, comma 2, reg. n.
16190/2007.
A me
pare che le funzioni della forma scritta del
contratto, che si è cercato di evidenziare sopra,
siano realizzate tutte le volte che un documento
scritto contiene gli elementi considerati dal
regolamento come contenuto minimo del contratto,
indipendentemente dalla denominazione del medesimo.
Ai fini della appropriata qualificazione di un
contratto non conta certo la denominazione che gli
viene data dai contraenti, bensì il contenuto dello
stesso. Laddove pertanto si rinvenga un ordine il
quale è talmente dettagliato da contenere tutte le
indicazioni che formano il contenuto minimo del
contratto d’intermediazione finanziaria, non si vede
per quale ragione non equiparare l’ordine al
contratto. Ovviamente, si tratta solo di un’ipotesi
di scuola, in quanto gli ordini non hanno
normalmente un contenuto che sia comparabile a
quello del contratto d’intermediazione finanziaria.
Spesso si tratta di un’unica pagina che contiene
poche indicazioni sullo strumento finanziario che
l’investitore intende acquistare e non certo tutte
le indicazioni previste dal regolamento per il
contratto d’intermediazione finanziaria.
Conseguenze della nullità del contratto-quadro
Il
Tribunale di Rimini sancisce la nullità del
contratto-quadro per inosservanza del requisito di
forma scritta di cui all’art. 23 TUF. Tale autorità
giudiziaria si chiede poi quali siano le conseguenze
della nullità del master agreement sulle
operazioni d’investimento poste in essere
dall’intermediario finanziario sulla base di tale
contratto.
Al
riguardo bisogna ricordare che l’art. 30, comma 1,
reg. Consob n. 11522/1998 prevedeva che “gli
intermediari autorizzati non possono fornire i
propri servizi se non sulla base di un apposito
contratto scritto”. La nullità (ossia la mancanza
giuridica del contratto-quadro) rende illegittima
l’attività dell’intermediario finanziario. La banca
non può prestare i servizi d’investimento. Ne
consegue che le operazioni finanziarie compiute in
attuazione del contratto-quadro nullo sono a loro
volta nulle e improduttive di effetti. Se il
contratto-quadro è nullo, vengono travolte tutte le
operazioni successive.
Al
riguardo è interessante osservare che potrebbe
capitare nella prassi che l’investitore non intenda
far venire meno tutte le operazioni compiute, ma
solo alcune di esse. Può cioè succedere che
alcune operazioni si siano rivelate fruttuose,
mentre altre in perdita. Ad esempio un investitore
potrebbe avere un portafoglio composto, si immagini,
di quattro investimenti, di cui tre positivi e uno
solo negativo. Se il cliente eccepisce la nullità
del contratto-quadro, manca la legittimazione al
compimento di tutte le operazioni e dunque anche di
quelle che sono vantaggiose per l’investitore. Sotto
questo profilo l’obiezione che manca il
contratto-quadro deve essere ben soppesata dagli
avvocati degli investitori. Essa ha senso quando
tutte le operazioni poste in essere si sono rivelate
negative. Altrimenti l’investitore rischia di dover
restituire all’intermediario i proventi di buoni
investimenti. Il cliente che vuole togliere di mezzo
un’unica operazione finanziaria, deve concentrare le
proprie obiezioni su di essa. Si tratterà pertanto,
normalmente, di contestare la violazione di una
qualche norma di comportamento nella prestazione dei
servizi d’investimento esattamente con riferimento a
tale operazione.
In questo contesto non
si deve dimenticare che la nullità del
contratto-quadro per difetto di forma è una nullità
relativa, che può essere fatta valere solo
dall’investitore (art. 23, comma 3, TUF). Il cliente
riceve pertanto tutela anche sotto questo profilo,
nel senso che non è esposto a possibili domande
riconvenzionali dell’intermediario. Recentemente il
Tribunale di Brescia ha affermato che la nullità
delle operazioni effettuate sulla base di un
contratto-quadro nullo può essere fatta valere
soltanto dall’investitore; deve pertanto essere
respinta la domanda riconvenzionale
dell’intermediario volta a ottenere la restituzione
dei profitti derivanti all’investitore da operazioni
compiute in assenza di valido contratto.
La sentenza in
commento
TRIBUNALE DI RIMINI,
12 ottobre 2010, n. 1523 – Pres. Fazzini - Rel.
Cortesi – Comune di Rimini c. Unicredit s.p.a. e
Unicredit Corporate Banking s.p.a.
La mancata sottoscrizione, da parte della banca,
del contratto d’intermediazione finanziaria
determina la nullità di tale contratto ai sensi
dell’art. 23 TUF, senza che sia possibile una
successiva ratifica o sanatoria del medesimo.
(Omissis).
Delle argomentazioni posta dal Comune di Rimini a
fondamento dell’articolata domanda meritano di
essere esaminate con precedenza quelle concernenti
la validità dei contratti che hanno caratterizzato i
rapporti fra le parti, aventi chiara natura
assorbente.
Il
Tribunale si riferisce, in primis, al
contratto-quadro che disciplina l’intero rapporto di
intermediazione finanziaria, concluso in data 13
novembre 2001 e prodotto da parte attrice come doc.
15.
La
natura assorbente dell’eccezione in questione è data
dal rilievo del fatto che l’eventuale nullità del
contratto-quadro si comunicherebbe alle operazioni
di investimento in strumenti finanziari derivati
poste in essere in esecuzione dello stesso.
Sostiene il Comune di Rimini che detto contratto
sarebbe nullo per difetto della forma prescritta
ad substantiam dall’art. 23 TUF, a mente del
quale, com’è noto, i contratti relativi alla
prestazione dei servizi d’investimento e accessori
“sono redatti per iscritto e un esemplare è
consegnato ai clienti” e “nei casi di inosservanza
della forma prescritta, il contratto è nullo”.
La
dedotta nullità, ad avviso del Comune, sussisterebbe
in quanto la copia versata in atti non reca la
sottoscrizione (di alcun rappresentante) della banca
intermediaria.
Con
riferimento a tale fattispecie, la giurisprudenza di
questo Tribunale si attesta, con la prevalente di
merito, in termini conformi agli assunti di parte
attrice.
Invero, la finalità della previsione di cui all’art.
23 TUF è essenzialmente protettiva: l’onere formale
– cui non a caso si accompagna il dovere
dell’operatore di consegnare all’investitore copia
del contratto – vale ad attribuire definitiva
certezza del contenuto dell’atto negoziale
regolatore del complessivo rapporto, contenuto che
deve essere conforme alle prescrizioni imposte dalla
normativa di settore.
Tale
è la ragione per la quale occorre domandarsi se il
contratto sprovvisto della sottoscrizione di una
delle parti (nella specie la banca intermediaria)
soddisfi o meno il requisito formale previsto a tale
scopo.
La
risposta deve essere negativa.
Non
sfugge al Collegio che sul punto si sono attestate
pronunzie giurisprudenziali anche assai discostate
fra loro: secondo alcuni giudici, infatti, l’onere
formale dovrebbe intendersi rispettato per effetto
della redazione in forma scritta di singoli ordini
di negoziazione, che presentino tuttavia un
contenuto minimo compatibile con quello del
contratto-quadro; altri hanno ammesso la ratifica
del contratto-quadro redatto senza il rispetto della
forma prescritta mediante successive operazioni di
investimento o disinvestimento; altri ancora hanno
equiparato la sanzione di cui all’art. 23 TUF
all’annullabilità codicistica, donde la conseguente
inibizione d’ogni rimedio invalidante che non
postulasse, in qualche misura, la mancanza di un
valido consenso ovvero nelle ipotesi di successiva
esecuzione, qualificabile in termini di convalida.
Il
Collegio è tuttavia di diverso avviso e, ribadita la
natura di contratto normativo del master
agreement, ritiene che la forma prescritta debba
riguardare esso solo e senza possibilità di
successiva ratifica o sanatoria.
Invero, l’art. 1325 c.c. annovera fra gli elementi
costitutivi del contratto la forma prescritta sotto
pena di nullità; pertanto, quando la prescrizione
formale non è stata rispettata, il contratto è privo
di un suo elemento essenziale in mancanza del quale
non può intendersi validamente perfezionato.
E
certamente, in mancanza di un contratto sottoscritto
da entrambi i contraenti, il requisito formale
difetta.
Potrebbe sostenersi – così come per vero le
convenute non hanno fatto, ma per completezza di
motivazione – che alla mancata sottoscrizione del
contratto-quadro da parte dell’intermediario possa
supplire il successivo compimento di operazioni
esecutive delle stesso, che in qualche modo ne
confermerebbero il perfezionamento.
Ma
siffatta opzione ricostruttiva varrebbe a far
ritenere che il contratto-quadro si sarebbe
perfezionato con il meccanismo dello scambio di
conformi consensi ex art. 1326 c.c.; una
fictio eccessiva, che condurrebbe a qualificare
il contratto prodotto e sottoscritto dalla sola
parte attrice come proposta contrattuale e come
accettazione i successivi documenti, di scopo e
contenuto assolutamente diversi.
L’unica altra opzione possibile sarebbe quella di
attribuire alle operazioni successive valore di
convalida del contratto nullo, in spregio a quanto
disposto dall’art. 1423 c.c.
Del
resto, la giurisprudenza di legittimità ha affermato
da tempo (v. Cass., 18 giugno 2003, n. 9687; Cass.,
11 novembre 1997, n. 11115; Cass., n. 2919/1990) che
ove si controverta sulla nullità di un contratto per
la validità del quale è richiesta la forma scritta,
la prova della sua validità va fornita
esclusivamente mediante la produzione di un
documento sottoscritto da entrambe le parti, senza
che siano ammessi equipollenti o che possa assumere
valenza probatoria il comportamento delle parti,
anche giudiziale.
È
opportuno infine, e ciò pur sempre in assenza di uno
specifico rilievo difensivo delle convenute, un
richiamo all’orientamento da tempo espresso dalla
giurisprudenza di legittimità (v., per tutte, Cass.,
14 aprile 2004, n. 7075) secondo cui la produzione
in giudizio del contratto a opera della parte che
non l’ha sottoscritto vale a considerarlo concluso
nella forma documentale prescritta, equivalendo
siffatta produzione al consenso negoziale, ove non
sia medio tempore intervenuta la revoca dello
stesso.
A
parte il fatto che nella specie la produzione è
stata effettuata dalla parte che già aveva
sottoscritto il contratto-quadro, è poi decisivo il
rilievo del fatto che la produzione di un contratto
al fine di udirne dichiarare la nullità equivale a
revoca del consenso eventualmente già prestato (cfr.
Cass., n. 2826/2000).
Un’ultima considerazione si impone onde chiarire che
i rilievi che precedono sono animati tutt’altro che
da un intento, per così dire, formalistico.
Si è
detto che il contratto-quadro assicura,
essenzialmente, la trasmissione di informazioni
essenziali che ineriscono alla corretta esecuzione
delle prestazioni attinenti all’attività di
intermediazione finanziaria; tali informazioni sono
volte, per la gran parte, a tutelare il contraente
ontologicamente più debole (ovvero l’investitore, la
cui qualifica di contraente protetto è qui
ricavabile ex lege).
Non
va dimenticato – onde chiarire il grado di urgenza e
rilevanza di siffatta tutela – che il diritto al
risparmio è protetto a livello costituzionale e nel
medesimo contesto della carta fondamentale è
inserita la previsione di un controllo dello Stato
per la disciplina dell’esercizio del credito.
La
previsione di forma scritta funge dunque da garanzia
di un consenso pieno e integrale delle parti al
complessivo assetto contrattuale, che deve essere
corrispondente al contenuto normativamente fissato.
E
invero, appartiene ormai al notorio il rilievo delle
modalità con cui sovente gli intermediari finanziari
raccolgono il consenso degli investitori,
quand’anche si tratti non già di singoli
consumatori, ma anche di persone giuridiche o enti
come nel caso di specie; molto spesso non si procede
neppure alla lettura del contenuto del contratto, e
tantomeno a un’effettiva trattativa sulle sue
condizioni; e con pari frequenza, per vero, la
conclusione del master agreement si traduce
in una sommaria richiesta di sottoscrizione di un
modulo prestampato già in possesso
dell’intermediario, che l’investitore appone
unitamente ad altre su diversi moduli, senza che
neppure l’intermediario si premuri di firmare egli
stesso.
Non
vi è prova che tanto si sia verificato nel caso di
specie; ma vi è invece certezza sul fatto che
l’onere formale previsto dal legislatore ad
substantiam nell’ottica più volte richiamata non
sia stato rispettato, e che ciò determini la
fondatezza dell’eccezione di nullità del
contratto-quadro.
(Omissis).
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