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Si riproduce per gentile concessione dell’autore
Avv. Valerio Sangiovanni e dell’editore Ipsoa
Wolters Kluwer la voce “Intermediazione finanziaria”
già apparsa in Contratti – Formulario commentato, a
cura di F. Macario, Milano, 2011, pp. 1279-1305
Riferimenti normativi: Art. 23 t.u.f.; art.
37 reg. intermediari
I.
Inquadramento sistematico: 1. I servizi
di investimento. – 2. L’art. 23 t.u.f. - 3. Il
requisito della forma scritta. – 4. Il contenuto
minimo dei contratti d’intermediazione finanziaria
(art. 37 reg. intermediari)
1. I servizi di investimento
È
utile premettere che la tematica dei contratti
conclusi fra intermediari finanziari e investitori
ha assunto, negli ultimi anni, grande rilevanza
pratica. Si è difatti recentemente assistito (e
si continua ad assistere) a un contenzioso senza
precedenti fra banche e risparmiatori e le liti
originano proprio da tali contratti intercorsi fra
gli intermediari e i loro clienti. Uno dei casi più
eclatanti a livello internazionale è quello che ha
visto come protagonista lo Stato argentino. Nel
contesto italiano hanno colpito molti investitori le
difficoltà finanziarie di Cirio [Greco
(3), 428] e Parmalat. Più recentemente è salito
all’attenzione della cronaca il caso dei contratti
derivati. E, da ultimo, sono intervenute le prime
sentenze relative alla responsabilità degli
intermediari finanziari conseguente all’insolvenza
di Lehman Brothers.
Gli
investitori che incorrono in simili eventi
d’insolvenza cercano di recuperare i danari
investiti e, per ottenere questo risultato, si
possono percorrere due strade principali: chiedere
l’ammissione al passivo dell’insolvenza (peraltro
con la prospettiva di essere rimborsati solo in
parte, talvolta in misura del tutto marginale)
oppure agire in giudizio nei confronti
dell’intermediario finanziario. L’azione in
giudizio verso la banca costituisce la via preferita
da un buon numero di clienti: essa offre difatti il
vantaggio, rispetto alla domanda di ammissione al
passivo, di prendersela con un soggetto
finanziariamente capiente e che è dunque in grado -
se soccombente - di ristorare adeguatamente
l’investitore.
L’azione in giudizio deve peraltro, ovviamente,
essere fondata al fine di essere accolta e gli
attori devono pertanto identificare un qualche
inadempimento per ottenere la condanna
dell’intermediario finanziario. In un elevato numero
di casi la fonte della responsabilità delle
banche è l’inosservanza delle norme di comportamento
(art. 21 t.u.f.) che essi sono tenuti a rispettare
nella prestazione dei servizi di investimento [Cottino
(1), 607]. Le principali regole di condotta
sono il dovere d’informare i clienti, il dovere di
compiere solo operazioni adeguate (o, nel nuovo
regime, almeno appropriate) e il dovere di gestire i
conflitti d’interessi.
La
disciplina dei rapporti contrattuali fra le imprese
d’investimento e i loro clienti è di origine
comunitaria [Sangiovanni
(8), 363]. Due sono i provvedimenti europei
di maggior rilievo in questo contesto: la dir. n.
39/2004 e la dir. n. 73/2006.
Nel
nostro ordinamento la materia dei contratti
d’intermediazione finanziaria è regolata in due
testi normativi, l’uno di carattere legislativo,
l’altro di carattere regolamentare. A livello
legislativo la disposizione di riferimento è l’art.
23 t.u.f. In aggiunta al dato legislativo vi è, poi,
la prospettiva regolamentare della disciplina. Il
regolamento intermediari della Consob n. 11522/1998
è stato sostituito con il vigente regolamento n.
16190/2007. È sull’art. 37 di quest’ultimo
regolamento (articolo rubricato, appunto,
“contratti”) che si concentrerà la nostra analisi.
2. L’art. 23 t.u.f.
La
disposizione-cardine in materia di contratti fra
intermediari finanziari e clienti è l’art. 23.
t.u.f.
Con
riferimento alle parti del contratto
d’intermediazione finanziaria, si deve rilevare che
una di esse deve essere un c.d. “soggetto
abilitato”, intendendosi con tale espressione «le
SIM, le imprese di investimento comunitarie con
succursale in Italia, le imprese di investimento
extracomunitarie, le SGR, le società di gestione
armonizzate, le SICAV nonché gli intermediari
finanziari iscritti nell’elenco previsto
dall’articolo 107 del testo unico bancario e le
banche italiane, le banche comunitarie con
succursale in Italia e le banche extracomunitarie,
autorizzate all’esercizio dei servizi o delle
attività di investimento» (art. 1, c. 1, lett. r,
t.u.f.).
1
L’art. 23, c. 1, t.u.f. recita: «i contratti
relativi alla prestazione dei servizi di
investimento, escluso il servizio di cui
all’articolo 1, comma 5, lettera f), e, se
previsto, i contratti relativi alla prestazione dei
servizi accessori sono redatti per iscritto e un
esemplare è consegnato ai clienti. La Consob,
sentita la Banca d’Italia, può prevedere con
regolamento che, per motivate ragioni o in relazione
alla natura professionale dei contraenti,
particolari tipi di contratto possano o debbano
essere stipulati in altra forma. Nei casi di
inosservanza della forma prescritta, il contratto è
nullo».
Questa disposizione di legge aiuta anzitutto a
denominare correttamente il contratto in commento.
Il contratto può essere denominato «contratto
relativo alla prestazione dei servizi di
investimento» (questa è l’espressione letterale
della legge) oppure “contratto di intermediazione
finanziaria”. Mi pare invece meno appropriata
l’espressione, peraltro piuttosto diffusa, di
“contratto di investimento”. Difatti gli
investimenti sono atti separati e successivi
rispetto al contratto-quadro con cui si fonda il
rapporto fra l’intermediario finanziario e il
cliente: si tratta delle singole operazioni con cui
vengono comprati (oppure venduti) gli strumenti
finanziari. A un unico contratto di intermediazione
finanziaria fanno seguito uno o più investimenti.
Fra il contratto-quadro e le successive operazioni
d’investimento sussistono profonde diversità, sia
con riferimento alla forma del contratto sia con
riferimento al contenuto del medesimo.
Passando a esaminare il contenuto prescrittivo
dell’art. 23, c. 1, t.u.f., si nota che questa
disposizione statuisce due obblighi: il
requisito della forma scritta per i contratti
d’intermediazione finanziaria e la necessità di
consegnare un esemplare al cliente. Del requisito
della forma scritta ci occuperemo in un apposito
paragrafo, considerata la sua particolare rilevanza
pratica.
In
relazione all’obbligo di consegnare un esemplare del
contratto al cliente, si discute se sia sufficiente
consegnare al medesimo una fotocopia del contratto
firmato dall’intermediario finanziario oppure se sia
necessario predisporre due originali. La legge si
avvale del termine “esemplare” e non del termine
“copia”. Questo elemento testuale induce a ritenere
che sia necessario predisporre due esemplari
originali del contratto, uno dei quali rimane
all’intermediario finanziario, mentre l’altro viene
consegnato al cliente.
Vi è
poi da chiedersi cosa succeda nel caso di mancata
consegna al cliente di un esemplare del contratto.
Tale comportamento costituisce inosservanza di uno
degli obblighi che fanno capo all’intermediario
finanziario e, dunque, configura suo inadempimento.
Trattandosi di inadempimento, la banca deve: 1)
adempiere, per quanto tardivamente; 2) oppure
risarcire il danno. Nella maggior parte dei casi è
probabile che l’intermediario proceda
volontariamente all’adempimento, il quale consiste
semplicemente nel consegnare in ritardo un esemplare
del contratto al cliente. L’adempimento della banca
potrebbe, astrattamente, essere forzato mediante
un’azione giudiziaria finalizzata al rilascio.
Altrimenti l’intermediario può essere chiamato a
risarcire il danno. In questo contesto è peraltro
difficile immaginarsi quale nocumento possa derivare
al cliente dal solo fatto della mancata consegna
dell’esemplare.
2
Ai
sensi dell’art. 23, c. 2, t.u.f. «è nulla ogni
pattuizione di rinvio agli usi per la determinazione
del corrispettivo dovuto dal cliente e di ogni altro
onere a suo carico. In tali casi nulla è dovuto».
Il costo per la fruizione dei servizi d’investimento
costituisce uno degli elementi centrali di
valutazione e di decisione del cliente. È di grande
importanza per l’investitore sapere fin da principio
e in modo chiaro quali saranno i costi risultanti
dall’attività d’intermediazione. La realizzazione di
questa aspettativa sarebbe in pericolo se la
determinazione del compenso fosse rimessa a un
meccanismo come quello di rinvio agli usi che non
consente al cliente un’immediata percezione
dell’ammontare dei costi causati dall’intermediario.
In
merito di rinvio agli usi va segnalata una
differenza fra i contratti d’investimento e quelli
bancari. La disposizione dell’art. 23, c. 2,
t.u.f. è particolarmente severa in quanto prevede,
quale sanzione per il rinvio agli usi, che nulla è
dovuto. È dunque altamente consigliabile osservare
questa disposizione di legge, poiché gli
intermediari – in caso diverso – perdono qualsiasi
spettanza nei confronti del cliente. Il regime
previsto per i contratti bancari è invece meno
rigido. È vero, da un lato, che «sono nulle e si
considerano non apposte le clausole contrattuali di
rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di
interesse e di ogni altro prezzo e condizione
praticati» (art. 117, c. 6, t.u.b.). Ma, dall’altro
lato, bisogna evidenziare che alla banca continua a
spettare un corrispettivo: difatti si applicano: «a)
il tasso nominale minimo e quello massimo dei buoni
ordinari del tesoro annuali o di altri titoli
similari eventualmente indicati dal ministro del
tesoro, emessi nei dodici mesi precedenti la
conclusione del contratto, rispettivamente per le
operazioni attive e per quelle passive» (art. 117,
c. 7, t.u.b.).
3
Ai
sensi dell’art. 23, c. 3, t.u.f. «nei casi previsti
dai commi 1 e 2 la nullità può essere fatta valere
solo dal cliente».
Si
parla, in questi casi, di nullità “relativa”,
quale opposta alla nullità “assoluta”, che – secondo
la regola generale – può essere fatta valere da
chiunque vi abbia interesse (art. 1421 c.c.). L’art.
23, c. 3, t.u.f. sancisce però la relatività della
nullità nei soli casi di cui ai c. 1 e 2 dello
stesso articolo: si tratta delle ipotesi in cui non
vi è contratto scritto (c. 1) e di rinvio agli usi
per la determinazione del corrispettivo (c. 2). In
questi fattispecie la nullità può essere fatta
valere solo dal cliente.
La
ratio della disposizione risiede nel fatto
che il cliente è normalmente la parte debole del
rapporto contrattuale. L’intermediario invece,
soggetto forte della relazione contrattuale, non può
far valere la nullità.
4
Tali
disposizioni del t.u.b. non si applicano ai «servizi
e attività di investimento». Con questa espressione
si intendono, «quando hanno per oggetto strumenti
finanziari: a) negoziazione per conto
proprio; b) esecuzione di ordini per conto
dei clienti; c) sottoscrizione e/o
collocamento con assunzione a fermo ovvero con
assunzione di garanzia nei confronti dell’emittente;
c-bis) collocamento senza assunzione a fermo
né assunzione di garanzia nei confronti
dell’emittente; d) gestione di portafogli;
e) ricezione e trasmissione di ordini; f)
consulenza in materia di investimenti; g)
gestione di sistemi multilaterali di negoziazione»
(art. 1, c. 5, t.u.f.).
La
funzione dell’art. 23, c. 4, t.u.f. è quella di
disciplinare il rapporto fra i contratti
d’intermediazione finanziaria e i contratti bancari.
La regola è nel senso che le disposizioni su
operazioni e servizi bancari e finanziari non si
applicano ai servizi e attività d’investimento. In
questo modo si vuole evitare la concorrenza (e il
possibile conflitto) fra le norme del t.u.f. e
quelle del t.u.b. Fra le disposizioni escluse va
menzionato in particolare, essendo rilevante per i
fini che qui interessano, l’art. 117 t.u.b. sui
contratti bancari.
5
L’art. 23, c. 5, t.u.f. recita: «nell’ambito della
prestazione dei servizi e attività di investimento,
agli strumenti finanziari derivati nonché a quelli
analoghi individuati ai sensi dell’articolo 18,
comma 5, lettera a non si applica l’articolo
1933 del codice civile».
Si è
già visto sopra cosa si intenda con «servizi e
attività di investimento».
Con riferimento invece alla nozione di “strumenti
finanziari derivati” [Sangiovanni
(7), 39], la legge è silente. Il legislatore
definisce i “valori mobiliari” (art. 1, c. 1-bis,
t.u.f.) e gli “strumenti finanziari” (art. 1, c. 2,
t.u.f.), categoria più ampia nella quale rientrano
anche i valori mobiliari. Non si rinviene invece,
nella nostra legge, una definizione di contratto
derivato. Il t.u.f. difatti non dà la
definizione di contratto derivato, ma si limita a
elencare determinati contratti che - per le loro
caratteristiche - vengono qualificati come
“derivati” (art. 1, c. 3, t.u.f.). Questa
scelta, anche se forse criticabile dal punto di
vista della certezza del diritto, è in realtà
sostanzialmente apprezzabile se si riflette sul
fatto che i contratti derivati vengono creati dalla
prassi finanziaria e solo in un secondo momento
“recepiti” dall’ordinamento. La previsione di una
definizione legislativa rigida di contratto derivato
sarebbe inevitabilmente destinata a scontrarsi con
le veloci evoluzioni dell’ingegneria finanziaria e a
doversi considerare superata nel giro di pochi anni.
L’elencazione legislativa dei contratti derivati non
costituisce un numero chiuso di contratti.
L’art. 1, c. 2-bis, t.u.f. contiene difatti
una delega al ministro dell’economia e delle finanze
per l’identificazione di altri potenziali contratti
derivati. In questo modo il sistema si caratterizza
per la sua flessibilità: i nuovi contratti derivati,
creati dall’ingegneria finanziaria, possono essere
recepiti nell’ordinamento senza necessità di
un’ulteriore apposita previsione legislativa ma solo
sulla base di un regolamento ministeriale.
I
contratti derivati si caratterizzano per il fatto
che il loro valore “deriva” (come indica, appunto,
l’utilizzo dell’espressione “derivati”)
dall’andamento di certi parametri di riferimento.
La
finalità più comune degli strumenti derivati è
quella di ridurre determinati rischi. I
contratti derivati possono però essere utilizzati
anche per fini diversi, ad esempio per compiere
operazioni speculative.
Se è
vero che i derivati possono essere utilizzati per
far fronte a certi rischi, è anche vero che essi si
caratterizzano per un elemento di alea, che
può essere maggiore o minore a seconda della
circostanze del caso singolo. Con la conclusione del
contratto le parti accettano di subire le
conseguenze derivanti dalle oscillazioni dei
parametri di riferimento. L’art. 23, c. 5, t.u.f.
chiarisce difatti che l’eccezione di gioco non può
essere proposta in relazione ai contratti derivati.
L’art. 1933 c.c. stabilisce che «non compete azione
per il pagamento di un debito di giuoco o di
scommessa, anche se si tratta di giuoco o di
scommessa non proibiti». Al legislatore è parso
opportuno distinguere fra la scommessa in sé, che
non attribuisce azione in giudizio, e le pretese
connesse a contratti derivati, che danno invece
tutela processuale. La mancanza di azione nel caso
di scommessa si giustifica con il fatto che la
scommessa non svolge una funzione economica degna di
tutela. Nella fattispecie dei contratti derivati
bisogna operare una distinzione sulla base delle
finalità perseguite dai contraenti. Laddove il fine
è meritevole di tutela (scopo di riduzione dei
rischi), l’eccezione di scommessa difficilmente può
operare. Vi sono tuttavia casi in cui il contratto
derivato persegue obiettivi speculativi: in queste
ipotesi potrebbe operare l’eccezione di gioco, che
impedisce alla parte interessata di ottenere
soddisfazione delle proprie pretese. Il legislatore
ha però ritenuto che nemmeno questi contratti
derivati speculativi siano immeritevoli di tutela e
ha conseguentemente previsto una deroga totale
all’art. 1933 c.c.
6
Con
riferimento all’onere della prova [cfr.
Fiorio
(2), 343] , l’art. 23, c. 6, t.u.f. recita: «nei
giudizi di risarcimento dei danni cagionati al
cliente nello svolgimento dei servizi di
investimento e di quelli accessori, spetta ai
soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito
con la specifica diligenza richiesta».
Sulla base di questa disposizione, l’inversione
dell’onere della prova pare riguardare i soli
giudizi di risarcimento dei danni. Per il resto
l’onere della prova segue la regola generale, che è
quella fissata dall’art. 2697, c. 1, c.c.: «chi vuol
far valere un diritto in giudizio deve provare i
fatti che ne costituiscono il fondamento».
L’inversione dell’onere della prova non opera dunque
quando l’azione fatta valere in giudizio è un’azione
di annullamento oppure di nullità oppure di
risoluzione del contratto, anche se si tratta di
azioni che vengono esercitate con frequenza nella
prassi.
Inoltre l’inversione dell’onere della prova
riguarda solo la diligenza dell’intermediario
finanziario, non gli altri elementi costitutivi
della fattispecie risarcitoria. Ne consegue che il
cliente che agisce in giudizio nei confronti di una
banca deve comunque provare: 1) il danno che ha
subito e 2) il nesso di causalità fra il
comportamento dell’intermediario e il nocumento che
ne è derivato. La diminuzione di valore degli
strumenti finanziari indica che si è verificata una
perdita e prova dunque, nella sostanza, la
circostanza sub 1). Si tratta di una prova
relativamente facile da rendere: gli strumenti
finanziari sono stati comprati, si immagini, per
10.000 euro e ora ne valgono 3.000. Tuttavia questo
nocumento per l’investitore può avere molto cause ed
essere del tutto indipendente dal comportamento
dell’intermediario. Può cioè mancare la prova sub
2), vale a dire la prova che è stata proprio la
condotta scorretta della banca a cagionare il danno.
Dal punto di vista pratico sussiste pertanto una
certa difficoltà in capo al cliente ad esercitare
con successo un’azione di risarcimento nei confronti
dell’intermediario: il risparmiatore deve difatti
dimostrare che è stato proprio il comportamento
della banca a determinare il danno.
Per
quanto riguarda la diligenza richiesta
all’intermediario finanziario, si tratta della
diligenza professionale (art. 1176, c. 2, c.c.).
L’art. 23, c. 6, t.u.f. deve ritenersi disposizione
inderogabile. Conseguentemente sono invalide le
clausole contrattuali che impongono al cliente di
provare che l’intermediario finanziario è stato
negligente.
3. Il requisito della forma scritta
Abbiamo esaminato nel paragrafo precedente il
contenuto dell’art. 23 t.u.f. In questa sede
vogliamo approfondire, attesa la sua considerevole
rilevanza pratica, il requisito di forma dei
contratti d’intermediazione finanziaria.
La
forma dei contratti d’intermediazione finanziaria è
disciplinata in parte a livello legislativo in parte
a livello regolamentare. Come si è visto, l’art. 23,
c. 1, t.u.f. prevede che «i contratti relativi alla
prestazione dei servizi d’investimento, escluso il
servizio di cui all’articolo 1, comma 5, lettera
f), e, se previsto, i contratti relativi alla
prestazione dei servizi accessori sono redatti per
iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti (…)
Nei casi d’inosservanza della forma prescritta, il
contratto è nullo». A livello regolamentare l’art.
37, c. 1, reg. intermediari stabilisce che «gli
intermediari forniscono ai clienti al dettaglio i
propri servizi di investimento, diversi dalla
consulenza in materia di investimenti, sulla base di
un apposito contratto scritto; una copia di tale
contratto è consegnata al cliente».
1
Sia
l’art. 23, c. 1, t.u.f. sia l’art. 37, c. 1, reg.
intermediari fanno riferimento, al fine di formulare
un’eccezione al requisito di forma scritta,
al servizio di “consulenza in materia di
investimenti”. Di questo servizio si rinviene una
definizione legislativa: per consulenza in materia
di investimenti si intende «la prestazione di
raccomandazioni personalizzate a un cliente, dietro
sua richiesta o per iniziativa del prestatore del
servizio, riguardo a una o più operazioni relative a
un determinato strumento finanziario» (art. 1, c. 5-septies,
t.u.f.).
Per il contratto relativo alla prestazione del
servizio di consulenza
non è richiesta la forma scritta [sugli aspetti
contrattuali della consulenza finanziaria cfr.
Sangiovanni
(6), 175]. In assenza di un obbligo legislativo di
forma scritta, il rapporto contrattuale potrebbe
essere fondato solo oralmente. Questa possibilità è
stata oggetto di critiche in dottrina, non apparendo
ben chiare le ragioni che hanno spinto il
legislatore a fare un’eccezione per tale tipo di
servizio.
Si
noti tuttavia che il fatto che il requisito di forma
non sia richiesto per la validità dell’atto non
impedisce alle parti di dotarsi di un contratto
scritto. In particolare si deve rilevare che la
consulenza può assumere carattere di continuità nel
tempo oppure essere episodica: soprattutto nei casi
in cui la consulenza è destinata a durare nel tempo,
è opportuno stipulare un contratto scritto,
nonostante la legge non lo imponga.
2
Atteso che la legge esige di norma la forma scritta
dei contratti d’intermediazione finanziaria, è
opportuno riflettere sulle funzioni di tale
requisito formale. Va premesso che il contratto
d’intermediazione finanziaria è, nella quasi
totalità dei casi, predisposto dall’intermediario e
firmato per accettazione dal cliente. Non esistono
margini realistici per una negoziazione dei
contenuti del contratto.
Anzitutto la previsione del requisito di forma
scritta serve alle parti per riflettere
anticipatamente sul significato dell’atto che si
sta per compiere: mettere nero su bianco significa
concentrarsi prima della firma sulle condizioni che
regoleranno il rapporto. L’apposizione della
sottoscrizione dovrebbe essere preceduta da
un’attenta lettura del testo contrattuale. Nella
prassi capita, in realtà, non raramente che gli
investitori si limitino a farsi spiegare velocemente
i termini essenziali del rapporto per poi firmare un
lungo articolato, senza avere realmente preso
conoscenza di tutte le condizioni che regoleranno la
relazione.
La
forma scritta assicura inoltre la trasmissione
d’informazioni [al riguardo cfr.
Natoli
(4), 67]. La finalità informativa si esplica nei
confronti del cliente, parte debole del rapporto.
Bisogna però dire che la funzione informativa del
contratto d’intermediazione finanziaria è tutto
sommato limitata, in quanto tale contratto non
incide direttamente sul patrimonio dell’investitore.
Molto più importante è l’informazione ad hoc
che deve accompagnare i singoli investimenti: sono
difatti le operazioni poste in essere in attuazione
del contratto-quadro a movimentare il portafoglio
dell’investitore (e non il master agreement,
neutrale dal punto di vista patrimoniale).
Un’ulteriore funzione della prescrizione della forma
scritta del contratto d’intermediazione finanziaria
è quella di diminuire il pericolo di controversie
fra i contraenti. Se l’assetto contrattuale è
pre-determinato per iscritto, si assicura certezza e
si riduce il rischio di successive divergenze fra le
parti. Si può così, almeno in alcuni casi, evitare
di dar corso a controversie giudiziarie, con tutti
gli effetti negativi che esse comportano.
Sotto un ultimo profilo la forma scritta richiesta
per il contratto d’intermediazione finanziaria può
risultare utile a fini probatori. Nel caso in
cui nascano contestazioni fra le parti, il fatto di
avere un testo scritto consente di ricostruire
quelle che sono state le pattuizioni fra i
contraenti. La forma scritta può dunque giocare un
ruolo importante ex post, se sorgono dissidi.
Ecco allora che - contratto alla mano - si può
chiedere il rispetto di certe clausole che vi erano
state inserite (tali clausole saranno peraltro
normalmente favorevoli all’intermediario che ha
predisposto il contratto) oppure si può contestare
la validità di determinate pattuizioni.
3
Con
riferimento alle conseguenze dell’inosservanza
del requisito di forma, la legge è molto chiara,
statuendo che si tratta di una nullità. Al riguardo
è quasi superfluo rammentare che, secondo la regola
generale, «i requisiti del contratto sono: 1)
l’accordo delle parti; 2) la causa; 3) l’oggetto; 4)
la forma, quando risulta che è prescritta dalla
legge sotto pena di nullità» (art. 1325 c.c.).
L’art. 23 t.u.f. è una disposizione di legge che
prevede che una certa forma è prescritta a pena di
nullità. La forma è dunque requisito essenziale del
contratto d’intermediazione finanziaria. L’art.
1418, c. 2, c.c. specifica che produce nullità del
contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati
dall’art. 1325 c.c.
Se
il contratto è nullo, chi ha prestato qualcosa in
base a esso ha diritto a ottenerne la restituzione.
Trova applicazione l’art. 2033 c.c., secondo il
quale chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha
diritto di ripetere ciò che ha pagato.
4
Abbiamo visto come la legge stabilisca espressamente
che il contratto d’intermediazione finanziaria vada
predisposto per iscritto (art. 23, c. 1, t.u.f.). A
tale contratto fanno però seguito operazioni di
compravendita di strumenti finanziari. Si pone
allora la questione se per queste attività attuative
del contratto-quadro occorra rispettare determinati
requisiti di forma [al riguardo cfr.
Pace
(5), 118]. L’esame delle disposizioni regolamentari
evidenzia come vi sia un trattamento
differenziato fra il contratto
d’intermediazione finanziaria e le operazioni
di esecuzione del medesimo. Se è vero che il
regolamento intermediari ribadisce che gli
intermediari forniscono i propri servizi
d’investimento, diversi dalla consulenza, sulla base
di un apposito contratto scritto (art. 37, c. 1,
reg. intermediari), viene tuttavia specificato che
il contratto indica le modalità attraverso cui il
cliente può impartire ordini (art. 37, c. 2, lett.
c, reg. intermediari). Il contratto
d’intermediazione finanziaria dispone, al riguardo,
di margini di libertà. Può essere prevista la forma
scritta per gli ordini, ma può essere stabilita
anche una forma diversa.
Il
meccanismo, nel suo complesso, prevede dunque:
rigore formale per il contratto d’intermediazione
finanziaria, flessibilità per quanto riguarda gli
ordini. I mercati finanziari, con il requisito dello
scritto per i singoli ordini, tenderebbero a perdere
in velocità: il compimento delle operazioni
richiederebbe più tempo. È stato così creato un
meccanismo su due livelli: il primo è quello del
contratto d’intermediazione finanziaria, per il
quale è richiesta la forma scritta a pena di
nullità; il secondo è quello delle operazioni che
danno esecuzione al contratto-quadro. Per queste
transazioni non è necessario lo scritto, per evitare
rallentamenti all’operatività. Paradossalmente la
forma scritta non è richiesta proprio per le
operazioni che producono modifiche nel patrimonio
dell’investitore.
Le
parti, nell’esercizio della loro autonomia
contrattuale, possono prevedere la forma scritta per
gli ordini. Ricorre allora una forma
convenzionale, che si presume voluta per la
validità (art. 1352 c.c.).
5
Infine si noti che la legge autorizza la Consob,
sentita la Banca d’Italia, a «prevedere con
regolamento che, per motivate ragioni o in relazione
alla natura professionale dei contraenti,
particolari tipi di contratto possano o debbano
essere stipulati in altra forma» (art. 23, c. 1,
t.u.f.).
A un
regolamento, in un’ottica di delegificazione e di
semplificazione dei processi normativi, viene dunque
attribuito dalla legge il potere di consentire forme
alternative rispetto a quella scritta per i
contratti d’intermediazione finanziaria.
Con
riferimento alla prima ipotesi che autorizza la
deroga alla forma scritta («motivate ragioni»),
si pensi alla possibilità di consentire la
conclusione di contratti d’intermediazione
finanziaria utilizzando mezzi di comunicazione a
distanza (in particolare tramite Internet).
Con
riferimento alla seconda ipotesi in cui è legittima
una deroga al requisito della forma scritta («natura
professionale dei contraenti»), bisogna tenere
conto che – sulla scorta delle indicazioni del
diritto comunitario – non tutti i clienti
dell’intermediario finanziario vanno posti sullo
stesso piano. La distinzione fra clienti
“professionali” e “al dettaglio” trova riscontro
normativo nell’art. 26 reg. intermediari. In quella
sede si definisce il cliente professionale come «il
cliente professionale privato che soddisfa i
requisiti di cui all’allegato n. 3 al presente
regolamento e il cliente professionale pubblico che
soddisfa i requisiti di cui al regolamento emanato
dal Ministro dell’economia e delle finanze ai sensi
dell’articolo 6, comma 2-sexies del testo
unico» e il cliente al dettaglio come «il cliente
che non sia cliente professionale o controparte
qualificata». A queste due definizioni si deve
aggiungere quella di controparte qualificata,
contenuta nell’art. 58, c. 1 e 2, reg. intermediari.
Ai fini che qui interessano rileva il disposto
dell’art. 58, c. 3, reg. intermediari, secondo cui
«alla prestazione dei servizi di investimento, e dei
servizi accessori ad essi connessi, a controparti
qualificate, non si applicano le regole di condotta
di cui agli articoli da 27 a 56». Fra gli articoli
la cui applicazione è esclusa rientra l’art. 37, c.
1, reg. intermediari, che – come si è visto -
prescrive la forma scritta del contratto
d’intermediazione finanziaria.
4. Il contenuto minimo dei contratti
d’intermediazione finanziaria (art. 37 reg.
intermediari)
Da
un lato non si può non rilevare come la previsione
regolamentare di un contenuto minimo dei contratti
d’intermediazione finanziaria determini una
compressione dell’autonomia privata.
L’intermediario e il cliente non possono difatti
decidere in piena libertà quale debba essere il
contenuto del loro rapporto contrattuale, essendo
alcuni elementi del contratto pre-determinati dal
regolamento Consob. Dall’altro lato, però, con la
previsione di un contenuto minimo si assicura una
certa tutela dell’investitore.
Il
regolamento prevede che il contratto «specifica i
servizi forniti e le loro caratteristiche, indicando
il contenuto delle prestazioni dovute e delle
tipologie di strumenti finanziari e di operazioni
interessate» (art. 37, c. 2, lett. a, reg.
intermediari). Questa disposizione esige che siano
specificati i servizi che possono essere forniti, al
fine di determinare meglio l’oggetto del contratto.
All’interno dunque della categoria generale dei
“contratti d’intermediazione finanziaria” si
potranno avere contratti particolari, quali “il
contratto di negoziazione” (art. 1, c. 5, lett.
a, t.u.f.) oppure il “contratto di esecuzione di
ordini” (art. 1, c. 5, lett. b, t.u.f.). Di
solito tuttavia, nella prassi, viene prevista la
possibilità di rendere un elevato numero di servizi.
Il
contratto d’intermediazione finanziaria generalmente
è a tempo indeterminato, ma nulla vieta di fissare
una sua durata limitata nel tempo (art. 37, c. 2,
lett. b, reg. intermediari). In questo caso è
utile disciplinare il suo rinnovo. Inoltre il
contratto deve indicare le modalità da adottare per
le sue modificazioni.
È
certamente di utilità per l’investitore
l’indicazione richiesta dall’art. 37, c. 2, lett.
e, reg. intermediari: il contratto deve indicare
la soglia delle perdite oltre la quale è prevista la
comunicazione al cliente. Assumendo l’intermediario
l’obbligo di avvertire immediatamente l’investitore
nel caso in cui le perdite abbiano superato un certo
livello di guardia, il cliente viene messo
velocemente nelle condizioni di prendere le
opportune contromisure.
Rilevante è la disposizione che impone d’indicare
nel contratto le remunerazioni spettanti
all’intermediario (art. 37, c. 2, lett. f,
reg. intermediari). La norma non richiede peraltro
d’indicare una cifra, ma consente di fare
riferimento a criteri oggettivi per la loro
determinazione. Il contratto deve inoltre indicare,
ove non diversamente comunicati, gli incentivi
ricevuti in conformità all’art. 52 reg.
intermediari. L’informazione sugli incentivi deve
pertanto precedere la prestazione del servizio.
Abbiamo dunque visto come il regolamento
intermediari stabilisca un contenuto minimo dei
contratti d’intermediazione finanziaria. Si pone
allora il problema di quali siano le conseguenze
della eventuale assenza, nei testi contrattuali,
delle indicazioni previste dalla Consob. La
questione tende ad avere una rilevanza pratica
limitata poiché i contratti, nella prassi (come
dimostra l’esempio riprodotto qui sotto), sono
frequentemente molto dettagliati. Ma certamente può
succedere che vengano omesse indicazioni richieste
dal regolamento.
In
linea di principio l’assenza delle indicazioni
richieste dal regolamento intermediari non
dovrebbe essere in grado d’invalidare l’intero
contratto. Una soluzione diversa si potrebbe
prospettare laddove l’omissione di importanti
elementi dovesse ritenersi equivalente a mancanza
dell’oggetto del contratto. In un caso del genere si
potrebbe pensare a una nullità ai sensi dell’art.
1418, c. 2, c.c., per mancanza di uno dei requisiti
(appunto l’oggetto) di cui all’art. 1325 c.c.
Per
gli altri casi, la mancata osservanza della
disposizione regolamentare che prescrive un
contenuto minimo del contratto d’intermediazione
finanziaria costituisce un inadempimento
dell’intermediario finanziario, che potrebbe –
conseguentemente - essere chiamato a risarcire il
danno che ne deriva. In particolare in certe
ipotesi l’assenza del contenuto minimo del contratto
può coincidere con un’omessa informazione
dell’investitore.
II. Formule
F01
CONTRATTO DI INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA
Oggetto del contratto
Oggetto del presente contratto è la prestazione
da parte della SIM a favore del cliente dei
servizi, attività di investimento o accessori
quali: collocamento senza assunzione a fermo, né
assunzione di garanzia nei confronti
dell’emittente; sottoscrizione e/o collocamento
con assunzione a fermo o con assunzione di
garanzia nei confronti dell’emittente;
negoziazione per conto proprio; esecuzione di
ordini per conto dei clienti; ricezione e
trasmissione di ordini; custodia e
amministrazione.
In tale ambito il cliente potrà:
- conferire alla SIM ordini di acquisto, vendita
e sottoscrizione aventi a oggetto strumenti
finanziari;
- sottoscrivere servizi di investimento o
prodotti finanziari, anche assicurativi (di
seguito per brevità “prodotti finanziari”) in
conformità alle previsioni di cui al presente
contratto e sulla base degli specifici accordi
che la SIM ha sottoscritto con l’emittente o con
l’offerente dei prodotti finanziari.
Nella prestazione dei servizi la SIM si attiene
alle presenti norme, alle disposizioni di legge
e alla documentazione d’offerta predisposta
dall’emittente o dall’offerente dei prodotti
finanziari, anche al fine di assicurare
l’uniformità delle procedure di riparto e il
rispetto delle disposizioni in materia.
Conclusione del contratto
Ai sensi e per gli effetti degli artt. 1326 ss.
c.c., il presente contratto deve intendersi
concluso nel momento in cui il cliente
proponente ha conoscenza dell’avvenuta
accettazione del medesimo da parte della SIM.
Detta conoscenza si intende comunque acquisita
dal cliente ove la SIM abbia iniziato a porre in
essere a suo favore la prestazione di uno o più
servizi o attività di investimento o accessori
indicati precedentemente e di cui all’art. 1, c.
5, t.u.f. e ai relativi regolamenti di
attuazione.
Rischi delle operazioni
Il cliente, ferme restando le indicazioni
specifiche sui singoli rischi legati agli
investimenti in strumenti finanziari elencate
nell’informativa pre-contrattuale ovvero
indicate nella documentazione d’offerta
predisposta dall’offerente o dall’emittente del
prodotto finanziario collocato dalla SIM,
essendo consapevole che ogni operazione è
compiuta per suo conto, a sue spese e a suo
rischio, si dichiara pienamente informato di
quanto segue:
- in finanza il rischio non è eliminabile; i
servizi di cui al presente contratto non
comportano e non possono comportare pertanto
alcuna garanzia di mantenere invariato il valore
degli investimenti e maturano a carico del
cliente gli oneri fiscali connessi con le
operazioni compiute e con gli strumenti
finanziari acquistati e sottoscritti;
- con riferimento alle operazioni aventi a
oggetto strumenti finanziari non ammessi alle
negoziazioni in mercati regolamentati, tali
investimenti possono comportare il rischio di
non essere facilmente liquidabili e l’eventuale
carenza di informazioni appropriate può rendere
difficile accertarne agevolmente il valore
corrente;
- con riferimento agli ordini di vendita allo
scoperto di strumenti finanziari a diffusione
limitata, la ricopertura dell’operazione può
risultare difficoltosa, temporaneamente
impossibile e dare luogo a oneri aggiuntivi.
La SIM deve fornire al cliente informazioni
adeguate sulla natura, sui rischi e sulle
implicazioni della specifica operazione la cui
conoscenza sia necessaria per effettuare
consapevoli scelte di investimento o
disinvestimento.
Collocamento
La SIM, che può avvalersi di promotori
finanziari, consegnerà al cliente la
documentazione d’offerta relativa ai prodotti
finanziari prevista ai sensi della vigente
normativa di settore e il relativo modulo di
sottoscrizione, predisposti dall’emittente o
dall’offerente dei prodotti finanziari, in tempo
utile e prima della conclusione del presente
contratto. Ove previsto nel relativo accordo di
distribuzione con l’emittente o con l’offerente
dei prodotti finanziari, la SIM potrà effettuare
il collocamento dei prodotti finanziari mediante
offerta fuori sede e/o mediante tecniche di
comunicazione a distanza, ai termini e alle
condizioni di cui alla vigente normativa di
settore. La SIM non sarà responsabile della
mancata esecuzione degli ordini dovuta a
impossibilità a operare derivante da cause a
essa non imputabili o, in ogni caso, a ritardi
dovuti a malfunzionamento del mercato, mancata o
irregolare trasmissione delle informazioni o a
cause al di fuori del suo controllo, inclusi,
senza limitazione alcuna, ritardi o cadute di
linea del sistema o altri inconvenienti dovuti a
interruzioni, sospensioni, guasti,
malfunzionamenti degli impianti telefonici o
elettronici, controversie sindacali, forza
maggiore, scioperi. In tali casi la SIM
informerà immediatamente il cliente
dell’impossibilità di eseguire gli ordini e,
salvo che il cliente non li abbia
tempestivamente revocati, procederà alla loro
esecuzione entro il giorno di ripresa
dell’operatività. Per quanto concerne il
collocamento di quote di OICR, la SIM si impegna
a proporre al cliente un ampio set di
prodotti differenziati per tipologia di
investimenti e riferibili a diverse società
prodotto, ciò al fine di consentire un adeguato
e costante confronto fra diverse offerte. La SIM
presterà, inoltre, nella fase precedente il
collocamento e/o nella fase post-vendita,
assistenza al cliente, rendendosi disponibile,
con il proprio personale, a fornire tutte le
informazioni aggiornate sull’investimento
proposto e/o concluso (asset allocation,
rendimento, benchmark, ecc.) e assistenza
per consentire l’eventuale diversa allocazione
dell’investimento stesso.
Conferimento degli ordini nell’attività di
collocamento
Nell’ambito dell’attività di collocamento, gli
ordini aventi a oggetto prodotti finanziari
possono essere impartiti dal cliente
direttamente alla SIM ovvero a mezzo di
promotori finanziari, attraverso l’apposito
modulo di sottoscrizione predisposto
dall’emittente o dall’offerente dei prodotti
finanziari. La SIM provvederà a trasmettere gli
ordini ricevuti all’emittente o all’offerente
secondo le modalità e la tempistica da questi
indicate. Gli ordini, compatibilmente con quanto
previsto nella documentazione d’offerta
predisposta dall’emittente o dall’offerente dei
prodotti finanziari, potranno essere conferiti
esclusivamente in forma scritta, di cui copia
sarà rilasciata al cliente.
Negoziazione per conto proprio, esecuzione di
ordini, ricezione e trasmissione di ordini
L’esecuzione da parte della SIM di un ordine
impartito dal cliente non comporta alcuna
discrezionalità nella scelta dell’oggetto e
della tipologia degli investimenti o degli
strumenti finanziari, operata solo e
esclusivamente dal cliente. La SIM eseguirà o
trasmetterà ad altri intermediari autorizzati
gli ordini ricevuti dal cliente rispettando la
priorità di tempo nella loro ricezione,
compatibilmente con la natura degli ordini
stessi e con le modalità di funzionamento del
mercato di esecuzione. È facoltà della SIM, in
presenza di un giustificato motivo, non
trasmettere e non eseguire l’ordine, comunicando
immediatamente al cliente le motivazioni per cui
non è stato possibile procedere. Per quanto
riguarda invece le modalità di esecuzione e la
scelta della sede di esecuzione dell’ordine
stesso, la SIM adotterà tutte le misure
ragionevoli al fine di ottenere il miglior
risultato possibile in conformità a quanto
previsto nelle disposizioni di tempo in tempo
vigenti e nella strategia di esecuzione
concordata con il cliente. Ai sensi e per gli
effetti della normativa Consob, la SIM, nel caso
di posizioni aperte scoperte su operazioni che
possano determinare passività effettive o
potenziali pari o superio al 30% del costo di
acquisto degli strumenti finanziari, comunicherà
tale evenienza al cliente. La SIM provvede alla
comunicazione delle perdite non più tardi della
fine del giorno lavorativo nel quale la soglia è
superata o, qualora tale soglia sia superata in
un giorno non lavorativo, della fine del giorno
lavorativo successivo.
Best execution
Nel determinare il miglior risultato possibile
per il cliente, la SIM avrà riguardo al
corrispettivo totale, costituito dal prezzo
dello strumento finanziario e dai costi relativi
all’esecuzione, secondo quanto stabilito dalle
disposizioni vigenti. Gli altri fattori di
valutazione della qualità dell’esecuzione, quali
la rapidità e la probabilità di esecuzione e
regolamento, le dimensioni, la natura
dell’ordine, nonché qualsiasi altra
considerazione pertinente ai fini della sua
esecuzione, potranno avere un diverso ordine di
importanza sulla base delle caratteristiche del
cliente, dell’ordine, dello strumento
finanziario oggetto dell’ordine e della
probabile sede di esecuzione. Conformemente a
quanto previsto dalla normativa vigente, nella
apposita sezione MIFID del sito Internet
della SIM … sono disponibili le informazioni
sulla strategia di esecuzione per ciascuna
tipologia di strumento finanziario e di
clientela. Il cliente avrà la facoltà di
impartire istruzioni specifiche sull’esecuzione
di un ordine o di un aspetto specifico di tale
ordine. A tal fine, il cliente dichiara di aver
letto e compreso quanto riportato nel documento
“Strategia di best execution” e di essere
pertanto consapevole che le istruzioni
specifiche dallo stesso eventualmente impartite
potrebbero impedire alla SIM di adottare tutte
le misure da questo previste per ottenere il
miglior risultato possibile in relazione agli
elementi di tali istruzioni. Nel caso in cui il
cliente impartisca istruzioni specifiche in
ordine alla modalità di esecuzione di un ordine,
la SIM si atterrà a tali istruzioni,
soddisfacendo in tal modo l’obbligo di adottare
tutte le misure ragionevoli al fine di ottenere
il migliore risultato possibile per il cliente,
in relazione a detto ordine ovvero a detto
aspetto specifico dell’ordine stesso. Ai fini di
quanto precede, la SIM si asterrà dal suggerire
al cliente di impartire istruzioni specifiche,
ovvero dall’indicare espressamente o suggerire
il contenuto delle stesse, laddove ritenga
probabile che tali istruzioni potrebbero
impedirgli di ottenere il miglior risultato
possibile. Nonostante quanto sopra, la SIM potrà
rimettere alla scelta del cliente la
determinazione della sede sulla quale eseguire
l’ordine, a condizione che la scelta sia fra due
o più sedi contemplate dalla SIM. Il cliente può
esprimere il proprio consenso espresso e
generale all’esecuzione di ordini fuori di un
mercato regolamentato o di un sistema
multilaterale di negoziazione. Qualora non
esprima il proprio consenso generale, il cliente
potrà comunque riservarsi il diritto di
autorizzare la SIM all’esecuzione di singole
operazioni fuori di un mercato regolamentato o
di un sistema multilaterale di negoziazione.
Qualora il cliente abbia espresso il consenso
(generale o su singole operazioni), la SIM potrà
soddisfare l’ordine del cliente in qualità di
controparte diretta nei limiti e alle condizioni
previste dalla normativa di tempo in tempo
vigente. Il rispetto di tali limiti andrà
valutato con riferimento al momento dell’offerta
da parte della SIM e non al momento successivo
dell’accettazione da parte del cliente. Qualora,
tenendo conto delle condizioni mutevoli del
mercato e del tempo trascorso fra l’offerta e
l’accettazione, l’offerta risulti tuttavia
manifestamente superata, la SIM si asterrà
dall’eseguire l’operazione, fatta salva
l’eventuale diversa istruzione specifica del
cliente.
Conferimento degli ordini nell’attività di
negoziazione, esecuzione, ricezione e
trasmissione di ordini
Nell’ambito delle attività di negoziazione,
esecuzione, ricezione e trasmissione ordini, gli
ordini possono essere direttamente impartiti
alla SIM ovvero a mezzo di promotori finanziari.
All’atto del ricevimento degli ordini presso la
propria sede legale o le proprie dipendenze, la
SIM rilascia al cliente, in ottemperanza alla
normativa di tempo in tempo vigente,
un’attestazione contenente il nome del cliente
stesso, l’ora e la data di ricevimento, gli
elementi essenziali dell’ordine e le eventuali
istruzioni accessorie. Qualora l’ordine sia
impartito a mezzo di promotori finanziari,
questi rilasciano al cliente, all’atto del
ricevimento dello stesso, un’attestazione
cartacea analoga a quella prevista in caso di
ordini conferiti presso la sede o le dipendenze
della SIM. Qualora gli ordini vengano impartiti
telefonicamente, la SIM li registra su nastro
magnetico o su altro supporto equivalente. Il
cliente si dichiara informato del fatto che la
SIM registra le relative conversazioni
telefoniche e le conserva per almeno cinque
anni. Una volta impartite, le istruzioni del
cliente possono essere revocate secondo modalità
analoghe a quelle previste per il conferimento
degli ordini e solo se non ancora eseguite. La
SIM non è responsabile della mancata esecuzione
degli ordini dovuta agli inadempimenti del
cliente agli obblighi derivanti dal presente
contratto. Gli obblighi precedenti si applicano
anche alle revoche degli ordini disposte dal
cliente. La SIM non sarà responsabile della
mancata esecuzione degli ordini dovuta a
impossibilità a operare derivante da cause a
essa non imputabili o, in ogni caso, a ritardi
dovuti a malfunzionamento del mercato, mancata o
irregolare trasmissione delle informazioni o a
cause al di fuori del suo controllo, inclusi,
senza limitazione alcuna, ritardi o cadute di
linea del sistema o altri inconvenienti dovuti a
interruzioni, sospensioni, guasti,
malfunzionamento degli impianti telefonici o
elettronici, controversie sindacali, forza
maggiore, scioperi. In tali casi la SIM
informerà immediatamente il cliente
dell’impossibilità di eseguire gli ordini e,
salvo che il cliente non li abbia
tempestivamente revocati, procederà alla loro
esecuzione entro il giorno di ripresa
dell’operatività. Gli ordini e le revoche
potranno essere impartiti dal cliente
direttamente o per il tramite delle persone che
lo stesso abbia eventualmente indicate mediante
compilazione e sottoscrizione dell’apposito
modulo di conferimento-delega che la SIM metterà
a disposizione su richiesta del cliente.
Qualsiasi variazione a tale elenco dovrà essere
apportata esclusivamente per iscritto e avrà
effetto dal giorno successivo al suo ricevimento
da parte della SIM. Salvo diversa volontà
espressa dal cliente, la SIM avrà la facoltà di
agire in nome proprio e per conto del cliente.
La SIM non è responsabile dell’accertamento
dell’identità della persona che impartisce
l’ordine ovvero, nel caso di persone giuridiche,
delle facoltà a lui concesse.
Valutazione dell’adeguatezza
La SIM richiede al cliente le informazioni
finalizzate alla valutazione dell’adeguatezza
(conoscenza ed esperienza, situazione
finanziaria e obiettivi di investimento) di cui
al “Questionario Adeguatezza”.
Ferma restando l’informativa acquisita dal
cliente di cui al “Questionario Adeguatezza”, la
SIM acquisirà da parte del cliente di volta in
volta eventuali ulteriori informazioni in
relazione al servizio richiesto dal cliente.
Per le informazioni rese, il cliente si assume
ogni responsabilità in merito alla completezza,
congruità e veridicità delle informazioni
comunicate; pertanto la SIM non è responsabile
per il servizio prestato sulla base di
informazioni non veritiere e/o inesatte e/o
incomplete.
La SIM effettua le valutazioni di cui sopra
sulla base delle informazioni originariamente
acquisite, senza che alcun inadempimento o
responsabilità possa esserle imputato in
mancanza di comunicazione da parte del cliente
di ogni eventuale modifica e/o aggiornamento
delle informazioni originariamente fornite. Nel
caso di comunicazione da parte del cliente
attestante le modifiche delle informazioni
rilasciate originariamente, la SIM utilizzerà ai
fini delle valutazioni di cui sopra tali ultimi
aggiornamenti.
La SIM, sulla base delle informazioni fornite
dal cliente, valuta che le operazioni:
- corrispondano agli obiettivi di investimento
del cliente;
- che il cliente sia finanziariamente in grado
di sopportarne i rischi compatibilmente con i
suoi obiettivi di investimento;
- siano di natura tale per cui il cliente
possieda le necessarie esperienza e conoscenza
per comprenderne i rischi.
Per i rapporti cointestati il profilo
adeguatezza è elaborato sulla scorta delle
informazioni rese dai singoli intestatari; in
particolare le informazioni su esperienza e
conoscenza, sulla situazione finanziaria e sugli
obiettivi di investimento sono forniti
disgiuntamente da tutti i cointestatari. Il
profilo adeguatezza del contratto cointestato
sarà riferito al cointestatario con il profilo
di adeguatezza più basso, salvo designazione di
uno solo dei cointestatari come “principale”,
con l’accettazione espressa da parte degli altri
cointestatari che la valutazione
dell’adeguatezza sarà effettuata in relazione al
solo profilo del cointestatario designato.
Il cliente, consapevole dell’importanza che tali
informazioni hanno al fine di assicurargli
un’appropriata valutazione dell’operazione
richiesta, informerà prontamente la SIM in caso
di mutamento del suo grado di conoscenza ed
esperienza, situazione finanziaria e obiettivi
di investimento. La SIM valuterà quindi se
procedere al conseguente adeguamento del profilo
adeguatezza del cliente.
Operazioni non adeguate o appropriate
Anche in assenza di un contratto di consulenza
la politica della SIM è di non illustrare,
raccomandare o proporre al cliente prodotti o
servizi finanziari che non siano ritenuti
adeguati allo stesso ai sensi del precedente
articolo.
Qualora il cliente non fornisca alla stessa le
informazioni di cui al “Questionario
Adeguatezza” o queste siano palesemente
inesatte, incomplete o non aggiornate allo
stesso non verrà proposto alcun servizio o
prodotto finanziario ovvero la consulenza.
Qualora il cliente trasmetta alla SIM uno
specifico ordine di acquisto, specificando nello
stesso di non aver ricevuto raccomandazioni o
proposte riguardo lo strumento oggetto di
acquisto ovvero di essere stato sconsigliato a
porre in essere l’operazione nell’ambito del
servizio di consulenza, la SIM accetterà
comunque l’ordine e ne valuterà
l’appropriatezza. Ove questo risulti non
appropriato, con riferimento alle informazioni
acquisite nel “Questionario Adeguatezza”, la
SIM, anche per il tramite del promotore
finanziario, avvertirà il cliente di tale
circostanza, ai sensi della normativa di tempo
in tempo vigente.
Qualora, anche a seguito dell’avvertimento, il
cliente richieda comunque l’esecuzione
dell’operazione non appropriata, la SIM la
eseguirà ai sensi del presente contratto.
Ferma restando l’informativa acquisita dal
cliente e riportata nel “Questionario
Adeguatezza”, la SIM acquisirà dal cliente di
volta in volta eventuali ulteriori informazioni
in relazione alle singole operazioni richieste.
Operazioni in conflitto di interessi
La SIM adotta ogni misura ragionevole per
identificare ed evitare i conflitti di
interessi, anche in relazione alla posizione dei
propri dirigenti, dipendenti, promotori
finanziari e altre persone direttamente o
indirettamente connesse, che potrebbero
insorgere con il cliente o fra il cliente e
altri clienti della SIM nella prestazione dei
servizi di investimento o accessori. Ai fini
dell’identificazione dei conflitti d’interessi e
della preventiva informazione al cliente, la SIM
ha verificato se, a seguito della prestazione di
servizi, essa o un soggetto avente con essa un
legame di controllo, diretto o indiretto:
- possa realizzare un guadagno finanziario o
evitare una perdita finanziaria a danno del
cliente;
- sia portatore di un interesse nel risultato
del servizio prestato al cliente distinto da
quello del cliente medesimo;
- abbia un incentivo a privilegiare gli
interessi di clienti diversi dal cliente;
- svolga la medesima attività del cliente;
- riceva o possa ricevere da una persona fisica
diversa dal cliente, in relazione al servizio a
questi prestato, un incentivo, sotto forma di
danaro, beni o servizi, diverso dalle
commissioni o dalle competenze normalmente
percepite per tale servizio.
La SIM, ove la politica di gestione del
conflitto di interessi non sia ragionevolmente
atta a rimuovere il rischio di danneggiare la
posizione del cliente in relazione a uno o più
specifici servizi o operazioni, informerà per
iscritto il cliente, prima di agire per suo
conto, della natura e delle fonti dei potenziali
conflitti di interessi, affinché il cliente
possa assumere una decisione informata sui
servizi prestati o sulle operazioni richieste.
In tal caso, la SIM potrà effettuare
l’operazione per conto del cliente soltanto
qualora lo stesso abbia espressamente
acconsentito all’effettuazione dell’operazione
stessa. Restano ferme le specificazioni
dell’adeguata politica di gestione dei conflitti
di interessi che la SIM ha adottato ai sensi
della regolamentazione congiunta Banca d’Italia
– Consob emanata ai sensi dell’art. 6, c. 2-bis,
t.u.f. Ove l’operazione debba essere conclusa
telefonicamente, la SIM fornirà al cliente
l’informativa sul conflitto d’interessi di cui
sopra in forma orale, ma tale informativa dovrà
risultare da registrazione su nastro magnetico o
su altro supporto equivalente.
Attività di consulenza
Nello svolgimento dei servizi di investimento
regolati dal presente contratto la SIM potrà
prestare consulenza generica in materia di
investimenti quale attività integrante i
suddetti servizi. Il cliente non potrà invece
richiedere alla SIM la prestazione di
raccomandazioni personalizzate ai sensi del
presente contratto, senza pregiudizio alcuno per
l’eventuale prestazione di tale ulteriore
attività in base a un contratto separato di
consulenza in materia di investimenti concluso
dalle parti contestualmente o successivamente
alla conclusione del presente contratto.
Versamento della provvista e dei margini di
garanzia
Il cliente prende atto che la SIM potrà in ogni
momento e in relazione a qualsiasi operazione da
eseguire richiedere il versamento della
provvista (danaro e/o strumenti finanziari)
necessaria al regolamento di tale operazione o
dei margini calcolati sulla stessa, ove
previsti. L’informativa pre-contrattuale
ricevuta dal cliente specifica le ipotesi di
costituzione dei margini di garanzia. Gli
strumenti finanziari depositati a fronte dei
margini verranno costituiti a titolo di pegno
irregolare a favore della SIM, ai sensi
dell’art. 1851 c.c., a garanzia delle
obbligazioni in capo al cliente relative al
regolamento dell’operazione interessata e
comunque connesse alla chiusura, anche
anticipata, di tale operazione. Al fine del
versamento della provvista e dei margini, il
cliente espressamente autorizza la SIM ad
addebitare ogni somma dovuta sul conto corrente
tenuto dal cliente presso la SIM, ovvero a
prelevare gli strumenti finanziari dal deposito
a custodia e amministrazione appositamente
costituito. Nel caso in cui le somme
addebitabili sul conto del cliente siano
insufficienti, il cliente pagherà immediatamente
la differenza mediante assegno bancario, assegno
circolare, bonifico o trasferimento di titoli di
Stato o garantiti dallo Stato secondo le
disponibilità del cliente e le indicazioni della
SIM. Le parti concordano che il mancato o
insufficiente versamento tempestivo della
provvista o dei margini richiesti costituirà un
giustificato motivo di rifiuto di esecuzione
dell’operazione, senza limiti per il rimedio
della risoluzione di diritto e fatto salvo il
risarcimento del danno. La SIM potrà altresì
procedere, in tutto o in parte, alla chiusura
delle operazioni già avviate, nello stato in cui
si trovano, e coprire ogni perdita o danno
risultante dalla suddetta chiusura, utilizzando
le somme di danaro e gli strumenti finanziari
precedentemente trasferiti dal cliente alla SIM
a titolo di provvista o a titolo di margini in
pegno irregolare. Per far fronte all’eventuale
insufficienza di provvista o margini di
garanzia, il cliente conferisce fin da ora alla
SIM il mandato a vendere le eventuali
disponibilità ulteriori di strumenti finanziari
a prezzo di mercato e il conseguente diritto di
trattenere la somma necessaria per l’adempimento
delle obbligazioni del cliente di cui al
presente articolo. Prima di eseguire il mandato
a vendere gli strumenti finanziari di pertinenza
del cliente, la SIM avvertirà il cliente del suo
proposito, accordandogli un ulteriore termine di
sette giorni per adempiere alle proprie
obbligazioni. È fatto divieto al cliente di
consegnare a promotori finanziari di cui la SIM
eventualmente si avvalga danaro contante o mezzi
di pagamento al portatore o intestati o girati a
favore dei promotori finanziari stessi. In caso
di violazione della presente disposizione, il
cliente si assume ogni responsabilità
conseguente.
Documentazione delle operazioni eseguite
In relazione a ciascuna operazione di
negoziazione, la SIM invia al cliente, quanto
prima e al più tardi entro il primo giorno
lavorativo successivo a quello di esecuzione, o
se la SIM riceve la conferma da un terzo, al più
tardi il giorno lavorativo successivo alla
ricezione della conferma del terzo medesimo, a
meno che l’informativa provenga dal terzo
medesimo, la nota informativa redatta
conformemente alle disposizioni di legge vigenti
e in particolare alla normativa Consob.
Nel caso di ordini relativi a quote o azioni di
OICR che vengano eseguiti periodicamente, la
SIM, qualora non vi abbia provveduto il terzo,
potrà altresì effettuare la trasmissione di un
avviso di conferma cumulativo su base
semestrale. La rendicontazione delle operazioni
eseguite nell’ambito del servizio di
collocamento sarà effettuata dall’emittente o
dall’offerente dei prodotti finanziari, con le
modalità e nei termini previsti dalla vigente
normativa di settore. In particolare,
l’emittente o l’offerente dei prodotti
finanziari fornirà prontamente al cliente su
supporto duraturo le informazioni essenziali
riguardanti l’esecuzione dell’ordine nonché su
richiesta del cliente informazioni circa lo
stato del suo ordine. Nell’ipotesi in cui il
cliente sia classificato come “cliente al
dettaglio”, l’emittente o l’offerente dei
prodotti finanziari trasmetterà al cliente su
supporto duraturo, non più tardi del primo
giorno lavorativo successivo all’esecuzione
dell’operazione, o se l’emittente o l’offerente
dei prodotti finanziari riceve la conferma da un
terzo, non più tardi del giorno lavorativo
successivo alla ricezione di tale conferma da un
terzo, un avviso che confermi l’avvenuta
esecuzione dell’ordine. Con le medesime
modalità, ovvero con una periodicità almeno
semestrale, l’emittente o l’offerente dei
prodotti finanziari trasmetterà al cliente
conferma degli ordini che abbiano a oggetto
quote o azioni di OICR che vengono eseguiti
periodicamente. Tale avviso avrà i contenuti
previsti dalla vigente normativa di settore. Su
richiesta e dietro rimborso delle spese
sostenute, la SIM fornirà al cliente le
informazioni circa lo stato del suo ordine, i
documenti e le registrazioni a lui riferibili.
Compensi e spese
Il compenso massimo per la prestazione dei
servizi di cui al presente contratto che il
cliente sarà tenuto a corrispondere, in
qualsiasi forma, alla SIM è specificato
nell’informativa pre-contrattuale consegnata al
cliente, e sarà, di norma, liquidato unitamente
al controvalore delle operazioni. Nelle
operazioni di sottoscrizione in sede di
collocamento e/o distribuzione di prodotti
finanziari, il cliente sarà tenuto a
corrispondere le commissioni previste nella
documentazione d’offerta relativa ai prodotti
finanziari. Nel documento “Strategia di gestione
degli incentivi”, pubblicato nell’apposita
sezione MIFID del sito Internet della SIM
…, è riportata l’informativa riguardante
l’esistenza e la natura degli eventuali
incentivi, anche in forma non monetaria,
riconosciuti alla società da parte di terzi. La
SIM percepirà, da parte dell’emittente o
dell’offerente dei prodotti finanziari, una
quota delle commissioni pagate dal cliente in
forza della convenzione di collocamento
intercorrente fra la medesima società e le
singole società-prodotto e in conformità a
quanto indicato al momento della richiesta di
sottoscrizione del singolo servizio/strumento
finanziario/prodotto finanziario e determinate
secondo le modalità indicate nella relativa
documentazione contrattuale. Il cliente sarà
tenuto a corrispondere le commissioni e le spese
documentate eventualmente pagate dalla SIM ad
altro intermediario di cui la stessa si sia
avvalsa. Il cliente sarà altresì tenuto al
pagamento o rimborso alla SIM di ogni imposta,
tassa o spesa derivante dallo svolgimento dei
servizi di cui al presente contratto e dalla
esecuzione di ordini del cliente, ivi incluse, a
titolo meramente esemplificativo e non
esaustivo, spese postali, spese per
l’assolvimento dell’imposta di bollo, spese
sostenute per la partecipazione ad assemblee di
volta in volta autorizzata dal cliente, le spese
elencate nell’informativa pre-contrattuale, le
spese sostenute per la custodia e il sub-deposito
di somme di danaro e/o degli strumenti
finanziari del cliente.
III.
Giurisprudenza: 1. I servizi
d’investimento. – 2. L’art. 23 t.u.f. - 3. Il
requisito della forma scritta. – 4. Il contenuto
minimo dei contratti d’intermediazione finanziaria
(art. 37 reg. intermediari).
1. I servizi d’investimento
1
La violazione dei doveri d’informazione del cliente
e di corretta esecuzione delle operazioni che la
legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla
prestazione dei servizi d’investimento finanziario
può dar luogo a responsabilità precontrattuale,
con conseguente obbligo di risarcimento dei danni,
ove tali violazioni avvengano nella fase precedente
o coincidente con la stipulazione del contratto
d’intermediazione destinato a regolare i successivi
rapporti fra le parti; può invece dar luogo a
responsabilità contrattuale, ed eventualmente
condurre alla risoluzione del predetto contratto,
ove si tratti di violazioni riguardanti le
operazioni d’investimento o disinvestimento compiute
in esecuzione del contratto d’intermediazione
finanziaria in questione. In nessun caso, in difetto
di previsione normativa in tal senso, la violazione
dei suaccennati doveri di comportamento può però
determinare la nullità del contratto
d’intermediazione, o dei singoli atti negoziali
conseguenti, a norma dell’art. 1418, c. 1, c.c. [C.
19.12.2007 n. 26725, C. 2008, 221].
2
Il difetto di adeguate informative
all’investitore è un grave inadempimento da parte
dell’intermediario finanziario agli obblighi su di
esso incombenti e la conseguenza di tale
inadempimento è la risoluzione del contratto di
compravendita degli strumenti finanziari, oltre al
risarcimento del danno [C. App. Milano 15.4.2009 n.
1094, Cmerito 2009, 973].
3
Il difetto di
adeguate informative all’investitore è un
grave inadempimento
da parte dell’intermediario finanziario agli
obblighi che la legge ricollega al mandato conferito
e assunto con la sottoscrizione del contratto-quadro
e la conseguenza di tale difetto è la risoluzione
del successivo contratto di compravendita di
strumenti finanziari [T. Bologna 2.3.2009 n. 1161,
CG 2009, 1255].
4
L’avvertimento
all’investitore relativo a un’operazione inadeguata
che si presenti come eccessivamente generico
in quanto non richiama espressamente le categorie di
inadeguatezza disciplinate dalla normativa non è
tale da porre il cliente in grado di comprendere
l’effettiva portata dell’operazione posta in essere
e la sua inadeguatezza al profilo di rischio [T.
Livorno 20.6.2008 n. 758, Gcomm 2009, II,
555].
5
La violazione di
doveri informativi da parte della banca nello
svolgimento di servizi d’investimento non comporta
la risoluzione del contratto quando la violazione di
tali doveri non è grave, bensì l’obbligo di
risarcire il danno
subito dal cliente [T. Torre Annunziata 27.6.2007,
C 2008, 5].
6
L’operazione posta
in essere dall’intermediario finanziario che sia
inadeguata rispetto alle caratteristiche del cliente
non determina la nullità del contratto bensì il solo
obbligo di risarcire il danno
patito dall’investitore [T. Monza 12.12.2006 n.
3556, C 2007, 243].
7
L’inadeguatezza
dell’operazione posta in essere dall’intermediario
finanziario rispetto alle caratteristiche
dell’investitore determina la risolubilità
del contratto per
inadempimento [T. Milano 26.4.2006 n. 4882, CG
2006, 1567].
2. L’art. 23. t.u.f.
1
Applicando il principio sull’onere della prova
nella materia contrattuale, l’investitore deve
allegare l’inadempimento delle obbligazioni
disciplinate dal t.u.f. e dalla normativa
regolamentare e deve fornire la prova del danno e
del nesso di causalità. L’intermediario, a sua
volta, deve provare l’avvenuto adempimento delle
specifiche obbligazioni poste a suo carico e
allegate come inadempiute e, sotto il profilo
soggettivo, di aver agito con la specifica diligenza
richiesta [C. 17.2.2009 n. 3773, DR 2009,
503].
2
Spetta alla parte che ne lamenta l’inadempimento
l’onere della prova del contratto e del suo
contenuto; alla convenuta quello dell’adempimento o
della non-imputabilità dell’inadempimento [A. Torino
2.12.2009, GI 2010, 601].
3. Il requisito della forma scritta
1
Soddisfa il requisito della forma scritta
richiesto dalla legge a pena di nullità il modulo
contrattuale relativo alla prestazione di
operazioni finanziarie se prodotto in giudizio
dall’intermediario ancorché non firmato dal
cliente [T. Torino 23.11.2009, GI 2010,
601].
2
Adempie al requisito della forma scritta richiesto
dalla legge a pena di nullità il modulo contrattuale
relativo alla prestazione dei servizi d’investimento
(contratto-quadro) che sia sottoscritto dal solo
cliente [T. Novara 2.11.2009, GI 2010, 601].
3
Il contratto-quadro d’intermediazione finanziaria
non sottoscritto è nullo per contrarietà
all’art. 23 t.u.f. [T. Ancona 18.2.2009 n. 208,
GI 2009, 1681].
4
Le operazioni di acquisto di strumenti finanziari
eseguite dall’intermediario sono nulle
qualora l’ordine impartito dall’investitore non
rivesta la forma scritta prevista dall’art. 23
t.u.f. ovvero, nel caso in cui venga conferito
telefonicamente, non sia registrato
dall’intermediario a norma dell’art. 60 reg. n.
11522/1998 [T. Salerno 15.4.2008, BBTC 2010,
II, 108].
5
La mancata osservanza della forma convenzionale
pattuita per gli ordini determina la nullità del
contratto, con i conseguenti effetti restitutori [T.
Milano 31.1.2007 n. 1223, C 2007, 778].
4. Il contenuto minimo dei contratti
d’intermediazione finanziaria (art. 37 reg.
intermediari)
1
Il contratto-quadro che non recepisce integralmente
il contenuto minimo del contratto-quadro prescritto
dall’art. 37 reg. intermediari soddisfa comunque
il requisito della forma scritta [T. Venezia
5.11.2009, C 2010, 221].
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