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Ai sensi dell’art. 31, 3° comma del D.lgs. n.
58/1998 (Testo Unico delle Leggi Finanziarie) gli
intermediari (i soggetti abilitati all’offerta fuori
sede di strumenti finanziari e di servizi di
investimento) rispondono in via solidale per i danni
arrecati a terzi dai promotori finanziari, della cui
attività gli stessi soggetti si avvalgono, anche
qualora i danni siano conseguenti a responsabilità
accertata in sede penale.
La responsabilità
dell'intermediario preponente presuppone unicamente
che il fatto illecito del promotore sia legato da un
nesso di occasionalità necessaria all'esercizio
delle incombenze a lui facenti capo, e trova la sua
ragion d'essere, per un verso, nel fatto che l'agire
del promotore è uno degli strumenti dei quali
l'intermediario si avvale nell'organizzazione della
propria impresa, traendone benefici ai quali è
ragionevole far corrispondere i rischi, secondo
l'antica regola per cui ubi commoda et eius
incommoda, e per altro verso, in termini più
specifici, nell'esigenza di offrire una adeguata
garanzia ai destinatari delle offerte fuori sede
loro rivolte dall'intermediario per il tramite del
promotore, proprio perchè in questo genere di
offerte la buona fede dei clienti può più facilmente
essere sorpresa e aggirata (Cass. n. 1741/2011;
Cass. n. 8229/2006; Cass. n. 20588/2004; Cass. n.
10580/2002).
La responsabilità dell’intermediario preponente non
può pertanto escludersi neppure nel caso in cui il
risparmiatore abbia consegnato al promotore denaro
per effettuare operazioni di investimento in
prodotti diversi rispetto a quelli normalmente
proposti sul mercato dall’intermediario preponente.
Questo proprio
nell’evidente ratio legis di rafforzare la garanzia
del risparmiatore, avendo il legislatore previsto
che financo la commissione di un illecito penale da
parte del promotore non può essere invocata dal
soggetto abilitato come causa di interruzione del
nesso di causalità.
La norma è difatti strutturata in modo da
responsabilizzare l'intermediario nei riguardi dei
comportamenti di soggetti - quali sono i promotori -
che egli medesimo sceglie, della cui opera si avvale
per il perseguimento dei suoi interessi
imprenditoriali, e sui quali, conseguentemente,
nessuno meglio dell'intermediario è concretamente in
grado di esercitare efficaci forme di controllo, e
per ciò nulla consente di far attribuire all'inciso
“delle cui attività gli stessi soggetti si
avvalgono” una valenza limitativa della tutela
dell'investitore alle sole operazioni aventi ad
oggetto strumenti finanziari dell’intermediario
preponente.
La Corte di Cassazione ha più volte confermato che
le disposizioni regolamentari che la Consob è stata
chiamata a dettare in ordine alle regole che i
promotori devono osservare nel ricevere somme di
denaro dai loro clienti sono dirette a porre
obblighi di comportamento in capo al promotore e
traggono la propria fonte da prescrizioni di legge,
espressamente volte a tutelare gli interessi del
risparmiatore, e non è di conseguenza sostenibile
che esse, viceversa, si traducano in un onere di
diligenza a carico del risparmiatore, tale per cui
l'eventuale violazione di detta prescrizione ad
opera del promotore si risolva in un addebito di
colpa - concorrente, se non addirittura esclusiva -
a carico del cliente danneggiato dall'altrui atto
illecito (ex multis Cass. 1741/2011).
In merito alla
possibilità di applicare l’art. 1227 (Concorso del
fatto colposo del creditore) c.c. - il quale prevede
che se il fatto colposo del creditore ha concorso a
cagionare il danno, il risarcimento è diminuito
secondo la gravità della colpa e l'entità delle
conseguenze che ne sono derivate, e se il creditore
avrebbe potuto evitare il danno usando l'ordinaria
diligenza il risarcimento di tale danno non è dovuto
-, si può affermare che in astratto è ipotizzabile
la sua applicazione qualora l'intermediario provi
che vi sia stata, se non addirittura collusione,
quanto meno una consapevole e fattiva acquiescenza
del cliente alla violazione, da parte del promotore,
di regole di condotta su quest'ultimo gravanti, ma
si deve escludere che la mera allegazione del fatto
che il cliente abbia consegnato al promotore
finanziario somme di denaro con modalità difformi da
quelle con cui quest'ultimo sarebbe stato
legittimato a riceverle valga, in caso d'indebita
appropriazione di dette somme da parte del
promotore, ad interrompere il nesso di causalità
esistente tra lo svolgimento dell'attività del
promotore finanziario medesimo e la consumazione
dell'illecito, e quindi precluda la possibilità
d'invocare la responsabilità solidale
dell'intermediario preponente (ex multis Cass. n.
8229/2006; Cass. n. 17393/2009).
Su tali presupposti la Corte di Cassazione, con la
sentenza n. 1741/2011, ha stabilito il seguente
principio di diritto:
“1) la L. 2 gennaio
1991, n. 1, art. 5, comma 4; D.Lgs. 24 febbraio
1998, n. 415, art. 23, e D.Lgs. 24 febbraio 1998, n.
58, art. 31, comma 3, che pongono a carico
dell'intermediario la responsabilità solidale per
gli eventuali danni arrecati a terzi nello
svolgimento delle incombenze affidate ai promotori
finanziari anche se tali danni siano conseguenti a
responsabilità accertata in sede penale, richiedono,
ai fini della sussistenza della responsabilità del
soggetto abilitato, un rapporto di necessaria
occasionalità tra incombenze affidate e fatto del
promotore, rapporto che, non aprioristicamente
limitato alle sole negoziazioni che abbiano ad
oggetto prodotti finanziari della S.I.M. preponente,
è ravvisabile in tutte le ipotesi in cui il
comportamento del promotore rientri nel quadro delle
attività funzionali all'esercizio delle incombenze
allo stesso affidate;
2) la circostanza che il cliente abbia consegnato al
promotore finanziario somme di denaro con modalità
difformi da quelle con cui quest'ultimo sarebbe
stato legittimato a riceverle, non vale, in caso di
indebita appropriazione di dette somme da parte del
promotore, a interrompere il nesso di causalità
esistente tra lo svolgimento dell'attività del
promotore finanziario e la consumazione
dell'illecito, e non preclude, pertanto, la
possibilità di invocare la responsabilità solidale
dell'intermediario preponente. Un tal fatto, in
mancanza di altri elementi di giudizio, neppure può
essere tout court individuato quale concausa del
danno subito dall'investitore, in conseguenza
dell'illecito consumato dal promotore, al fine di
ridurre l'ammontare del risarcimento dovuto”. |
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